1. REPUBLICANA, REPRESENTATIVA Y FEDERAL Por Roberto Gargarella El art. 1° de la Constitucién establece la forma que la Nacién entina “adopta” para su gobierno. Tanto por el contenido sus- itivo del articulo, como por el lugar que el articulo ocupa en la stitucién, el mismo se hace merecedor de una consideracién ly especial. Se establecen alli los tres rasgos definitorios de la or- izacion politica nacional, a través de tres términos claves: la for- de gobierno —se nos dice— sera “representativa,” “republicana” federal”. Para comprender el significado e implicaciones de cada 0 de estos términos es necesario llevar a cabo un ejercicio que nos , tempranamente, enfrentar dos preguntas que seran cruciales todo el resto del andlisis constitucional que se incluye en esta ‘a. La primera pregunta se relaciona con la interpretacién cons- cional, y la segunda se encuentra vinculada con la autoridad interpreta. En lo que sigue, nos abocaremos en primer lugar en ndlisis de problemas teéricos vinculados con la interpretacién, 10 los recién planteados, para luego adentrarnos mas plenamen- una investigacién mds atenta sobre los tres conceptos funda- tales incorporados por la Constituci6n en su articulo primero. J, PROLEGOMENOS: INTERPRETACION CONSTITUCIONAL ___-: YAUTORIDAD INTERPRETATIVA iid ob -oloqeq eel omoo~ eottiequitte | pregunta por la interpretacién es tan compleja —de tan difi- fespuesta— que se hace imposible abordarla de un modo com- en el contexto de este escrito. El hecho es que, luego de mas 100 afios de reflexién sobre la materia, seguimos sin tener un do media namente compartido en la materia. Aqui, por lo n t itaremos a Recs los caminos mas habitualmente para responder la pregunta por la interpretacién cons-isori do, para reconocs itucit oco promisorios. Ante todo, r er seen que teal i fica, por ejemplo, la adopcién de un ué es lo que realmente signi! ; A eobletno representativo, republicano y feces Be pasts oom sets Jar, como es habitual en nuestro derecho, qué es lo que pensaban Juan B. Alberdi o Domingo Sarmiento al respecto; © cee el de. bate argentino sobre el tema, en los afios fundacionales; 0 qué es lo que decfan sobre la cuestidn otros influyentes textos, cong por caso los papeles de El Federalista. Tales inde one eng an, en principio, interesantes pero también —y en un senti lo relevante, arbitrarias (.e., por qué recurrimos a tal autor —digamos, George Washington— en lugar de a tal otro —digamos, ‘Thomas Jefferson), si es que no somos capaces de justificar apropiadamente el ‘recor. te” de textos y autores que hacemos, a Ja luz de los miles de “recor. tes” alternativos posibles que podrfamos haber hecho hasta alcan- zar, previsiblemente, resultados opuestos. Este es, sin embargo, a problema que aparece yecurrentemente, cuando pretendemos en+ tender el sentido presente de un texto, recurriendo al pasado. ut En principio, las técnicas “originalistas’, que son las que se pall ponen recurrir al pasado para decidir cuestiones interpretativas presentes, se enfrentan a un problema de muy dificil solucion, El “originalismo’, por supueste, realiza esa apelacién al pasado en. busca de certeza —en otros términos, él no quiere que los pro: blemas interpretativos sean resueltos por los intérpretes actuales_ apelando a sus propios, discrecionales criterios—. Sin embargo, - cuando se le pide que recurra al pasado, cualquier intérprete debe | tomar innumerables decisiones, de muy improbable justificacién, incluyendo: a qué autor/es recurrir en busca de orientacién; en qué perfodo de la historia buscar las respuestas (gel “perfodo fundacic nal’; el afio de la Constituyente; toda la historia constitucional pa- sada?); los Ambitos y materiales sobre los que va a concentrarse (las discusiones de comisi6n relacionadas con el articulo referido; todo el debate en la Asamblea Constituyente; los debates puiblicos en torno a la Constituci6n; los articulos periodisticos aparecidos aun luego de los debates constituyentes —como los papeles de El Fe¢ ralista—; los textos influyentes sobre la Constituyente, aun cuando sus autores no hayan formado parte de ella —como las Bases de Alberdi); etc., etcétera, asomt 1g (1) Es importante dejar en claro que la resistencia al originalismo que aqul sugiere, no implica en absoluto el rechazo a cualquier argumento que se asient™ el pasado o en las tradiciones. Debiera ser obvio que en cualquier comunidad:Ahora bien, si el recurso al mie secdtvendbaae pasado no ayuda, en definitiva, a do concluyente nuestras dudas inter i recurso al presente tampoco mejora las cosas. Sin Scene a masiado habitual que los intérpretes del texto (comtinmente luego de rechazar la posibilidad de “dejar a la Constitucién. anclada en el pasado’ ) apelen, en cambio, al “sentido de la época’, para “ac- tualizar’ asi el significado de la Constitucién. Este ejercicio resul- ta, en definitiva, tan arbitrario como el anterior, particularmente si —tal como anticipdramos— no resolvemos de modo previo la pregunta pendiente, en torno a la autoridad de quien realiza esa interpretacién. Tomemos para dar un ejemplo del tipo de problemas que aqui estan en juego, el término “federalismo”. Si, frente a una situacién dificil (determinar, por ejemplo, la constitucionalidad de un cier- to esquema de coparticipacién federal) queremos resolver nues- tras dudas interpretativas recurriendo al “entendimiento actual” de la Constitucién, debemos decidir en primer lugar a qué fuente “actual” es que debemos recurrir, en busca de una respuesta: gnos apoyamos en los debates de la Constituyente mds cercana en el tiempo? sInvestigamos, mas bien, las opiniones dominantes dentro de la sociedad en su conjunto? jTratamos de determinar, en cam- bio, cudl es el pensamiento prevaleciente dentro del Congreso? (go dentro del Senado quizds?) Y luego, una vez escogida la fuente, icémo definimos cuél es la opinién dominante dentro del ambito elegido (ya sea la sociedad; el Congreso; el Senado; etc,)? 3A través de una encuesta? A través de lo que inferimos de las actuaciones del Congreso (0 el Senado)? A través de lo que es nuestro parecer sobre cual es el pensamiento dominante en la materia?®. Es aqu{ cuando la pregunta acerca de la autoridad que interpre- ta gana mayor importancia. De modo mas especifico: cuanto mas serias son las dificultades propias de la interpretaci6n (qué camino interpretativo transitar; qué particulares “recortes” realizar; como. asume que no vive sélo en el presente, las consideraciones sobre el pasado impor- i6n es qué aspectos de la practica anterior se toman como tan: lo que esté en discusic anteri n a relevantes y de qué modo (el originalismo suéle tomar ala historia como imponien- do respuestas, argumentos y deberes sobre el presente). i 1, GARGARELLA, 2) Revisando diferentes teorfas interpretativas ver, en general, : Ronee (ed), Teorfa y critica del derecho constitucional, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008.6 ROBERIe Ss“ reconocer el significado dela “voluntad presente;” etc.), mas impoy tante es la definicién acerca de quién interpreta; y de la autorida propia de quien interpreta. Piénsese, por caso, enloqueoca cuando tratamos de definir el sentido de un término ( federa , mo”) “actualizando” el significado de la Constitucion, y dejamo, dicha tarea de “actualizacién” —como es habitual— en manos d¢ Poder Judicial. Cuando obramos de este modo, lo que hacemos e; los hechos es delegarle la misién de desentrahar el “pensamient actual” de la comunidad, justamente, al 6rgano al que hemos ele. gido separar, mas que a ningun otro, de la ciudadania, buscando’ que la justicia no se vea influida por las pasiones o impulsos co lectivos del momento". Luego, encargarle precisamente a dicho 6rgano que reconozca cual es el pensamiento colectivo presente sobre temas de primera importancia ptiblica, parece por completo desatinado. : Dificultades interpretativas como las sefialadas son de’ muy dificil resolucién, y prometen impedirnos todo avance en inve tigaciones como la presente. Podemos procurar avanzar, de tod modos, a partir de algunos acuerdos minimos. Ante todo, nuesti propuesta seria la de ir dejando de lado muchas de las principales formulas interpretativas que nuestros tribunales utilizan, abit tamente o no, sin dar mayores explicaciones acerca de por qué y_ 0 las utilizan. En segundo lugar, necesitamos descartar tod in autor 0 texto particular, como si dicho senalamiento pudie- plazar al tipo de meditado razonamiento que todo ejercici entaci6n y persuasién que desde alli debe encararse: no se , entonces, de encontrar las mejores citas, ni basta con invocar voz de una determinada fuente de poder (un tribunal, una auto- lad politica prominente) para dar por terminada una discusién pretativa: el debate allf sélo comienza, y de lo que se trata es de er los argumentos mas concluyentes. En tercer lugar, resulta ioso “activar” la pregunta acerca de la autoridad interpreta (3) WaLDRon, JEREMY, Law and Disagreement, Oxford University Press, Oxford, 1999. " (4) Ety, Joun Hart, Democracy and Distrust, Cambridge, Hi: r Press, 1980. ridge, Harvard Univer—$$—_——. se va, muy particularmente a la luz de los profundos desacuerdos que tenemos acerca de cual es la mejor interpretacién del texto cons- titucional. Finalmente, poco queda mas alla de razonar y tratar de convencer, mostrando cules son las razones para que nuestra comunidad acepte como valida una determinada lectura, frente a otras, del texto constitucional. Ello asi, por lo dems, sin abando- nar la reflexién acerca de quién debe guardar la “tiltima palabra” constitucional que, en principio —sugeririamos aqui— debe restar en la propia comunidad que va a verse directamente afectada por la decisién del caso. Llegados hasta aqui, nos adentraremos ahora en un examen mas pormenorizado de cada uno de los tres concep- tos fundamentales del art. 1° de la Constitucién. 2. “REPRESENTATIVA", DOS VISIONES SOBRE LA DEMOCRACIA Como primer paso en nuestra indagacién, podemos sefialar que, en numerosas oportunidades, la Corte Suprema argentina dejé en claro cual es el modo en que entiende la idea de represen- taci6n polftica incorporada en la Constitucién Nacional. En Fallos: 168:130, por ejemplo, sostuvo que, conforme a la nocién consti- tucional de “sistema representativo de gobierno’, el pueblo es la fuente originaria de la soberanfa. Asimismo, en Fallos: 310:804 ella mantuvo que la idea constitucional de representacién debe ser acatada junto con los principios que fueron adoptados por todos los firmantes (en representacién de sus respectivas provincias) al momento de concurrir a la sanci6n de la Constitucién Nacional. En un caso més reciente (la causa U.58.XLIX, “Union Civica Radical de la Provincia de Santiago del Estero c. Santiago del Estero, Pro- vincia de s/accin declarativa de certeza”), que data de noviembre de 2013, la Corte agregé que “la soberania popular es un princi- pio de raigambre constitucional que en el sistema democritico se integra con el reconocimiento del pueblo como ultimo titular del poder politico pero, al mismo tiempo, y para cumplir con tal obje- tivo, pone su acento en los procedimientos habilitados para hacer explicita aquella voluntad, origen del principio de representaci6n” (id., consid. 34). Contamos entonces con una serie de ideas importantes esboza- das por la Corte alo largo de su historia, que podemos tomar como———— ym amiento que sigue“. La idea de repre~ sentacién remite, ante todo, ala soberania del pueblo, que aparece como fuente originaria del poder, y se muestra vinculada, asuvez, a una serie de procedimientos y principios que tienen su origen en los momentos fundacionales de nuestro constitucionalismo vy cuyo contenido no podemos tomar simplemente como obvio), Asu vez, al maximo tribunal le ha interesado insistir en una idea acla- ratoria de lo expuesto recién, y que resulta del aprendizaje y expe- riencia que ha tenido en el ejercicio de su funeién, controladora del poder. Ha sostenido la Corte, en tal sentido, que “no es posible que. bajo la invocaci6n de la defensa de la voluntad popular, pueda pro- pugnarse el desconocimiento del orden juridico, puesto que nada contrarfa mas los intereses del pueblo que la propia transgresién constitucional’” (id. consid. 35). punto de partida del razon: Tomando como buenos, provisionalmente, estos criterios gene- rales establecidos por la Corte, nos queda por delante, sin embargo, la tarea mas compleja, relacionada con la necesidad de dar conte- nidos especificos a los mismos. Al respecto, nuestro derecho pare- ce oscilar entre dos aproximaciones mas bien antitéticas acerca del significado preciso de la de representacién. aj La primera de estas alternativas, a la que llamaremos “restricti- se basa en una concepcién estrecha sobre la democracia. Esta ra visién se basa en un principio de desconfianza hacia la janfa; considera que el pueblo sdlo gobierno a través de sus itantes; entiende que la democracia se favorece con bajos de involucramiento ciudadano en los asuntos puiblicos; en que el principal propdsito del sistema institucional es evitar’ ontaci6n, la guerra, la mutua opresién. En términos cons males, esta concepcién hace su centro en el art. 22, que S0s~ que “el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus’ sb }) En principio, cualquier “punto de partida” es aceptable, si el razonamiento, nuinamente, sélo se inicia allf. En todo caso, algunos comienzos tienen mas sen-_ que otros. Por caso, en tna préctica juridica que, histéricamente, ha girado de modo muy decisivo en torno a las opiniones del maximo tribunal constitucional,, los dichos de la Corte pueden bien ser acreedores de una relevancia particular: no para tomarlos como “punto de reposo” de la discusién sino, justamente, como pun: to de inicio de la misma. (6) ¥ también, en la misma direccidn: “A ninguna autoridad republicana le eS dado invocar origen o destino excepcionales para justificar el ejercicio de sus fun- ciones ms allé del poder que se le ha conferido” (id.). repres afirm cipio < origin confir ensu cualq derec falta c Es cuent desde nocio expre nam peop! de lo terms repre YO, pr ciona detra escri publi y Rer conc bert com« polit L la ju @ Buen (8) enel) Por el las lib pieda libert-NTRODUCCION representantes y autoridades creadas por esta Constitucién’’ afirmacion propone la lectura mas restringida imaginable del rin- cipio arriba expuesto, referido ala “voluntad popular” como nae originaria de poder: en los hechos, la “voluntad del pueblo” queda confinada asi a la periédica eleccién de aquellos que van a decidir ensu nombre. Peor atin, seguin lo establecido por el mismo art. 22, cualquier fuerza armada o reunién de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione en nombre de éste, cometeria una falta de maxima gravedad publica; el delito de sedicién. Esta Esta lectura limitativa acerca de la idea de representacién en- cuentra respaldo, en primer lugar, en un texto constitucional que, desde su mismo predmbulo, parece mostrar resistencias frente a nociones en verdad muy modestas de la representacién, como las expresadas por el texto constitucional norteamericano, en bue- na medida fuente de nuestra Constitucidn. Asf, frente al “We the people” (“Nosotros el pueblo”) con que se inaugura la Constituci6n. de los Estados Unidos, la Argentina opta por un principio de in- termediacién mucho mas marcado, para hablar de “Nosotros, los representantes del pueblo...”. La visién restrictiva encuentra apo- yo, por lo demas, en una parte significativa de la historia constitu- cional de nuestro pajs: Juan Bautista Alberdi —idedlogo principal detras de la Constitucién de 1853— dejé en claro en numerosos escritos producidos en el periodo fundacional de nuestro derecho publico (y en particular en su influyente texto Sistema Econémico y Rentistico de la Confederacién Argentina), que la Constitucién era concebida bajo la formula de “libertades econdmicas amplias, li- bertades politicas restringidas””. En otros términos, para autores como Alberdi, la idea de representacion parecia implicar derechos politicos muy escasos y limitados para la mayoria del pueblo”. La lectura restrictiva es consistente, por lo demas, con parte de la jurisprudencia nacional —aun contempordnea— que ha insisti- (7) AvBerDI, J. (1920), Obras selectas, t- XIV, Joaquin V. Gonzalez, La Facultad, Buenos Aires, ps, 64-65. ; idades imperiosas del crecimiento econémico, que {, dadas las necesidades imperiosas econmic es veriodo fe eseritura de la Constitucién de 1853 se consideraron prioritarias, Por ello es que se opté entonces Por comprometer a la misma con la protec a Jaslibertades econdmicas (a través de un resguardo estricto de los contratos, la p piedad privada, el libre mercado), desplazando por el momento todo énfasis en las libertades politicas, que podian poner aaquellas en r1es60.f dida,en i del pueblo debe ser entendida, en et sonia elecci6n de los representantes que tica, como limitada 8 ; me decidir luego en nombre del pueblo. Para Pan no ra i prudencial, cualquier desafio a dicha COO in Soe be entenderse —siguiendo de modo muy estrecho al te faa pa . como un acto sedicioso. Esta lectura jurisprudencia er ; Itado intl a considerada dominante, pero en todo caso ha resu tado ae i encasos de especial relevancia. Por caso, esta visi6n muy limitativa 4 sobre la democracia ha encontrado expresi6n, de modo oo en la jurisprudencia nacional referida a las situaciones de protesta social. Una ilustracién acabada de esta postura es la que aparece enelcaso “Schifrin”, decidido por la Camara Nacional de Casacién Penal (con citas a la Corte Suprema —Fallos: 304:1524). En la parte central de su decisién, la Camara hizo referencia a una visién de la democracia muy estrecha, para terminar condenando a Mari- na Schifrin, una docente que habfa asumido un rol de liderazgo en la protesta. Citando al constitucionalista Miguel Ekmekdjian, la j 4 CAmara sostuvo entonces que, de acuerdo con la Constitucién ar gentina, sdlo existia una forma legitima para la expresién de la so- berania del pueblo”: el sufragio periddico. “Por medio del sufragio” —dijo entonces el tribunal— “el pueblo rechaza o acepta las alter- nativas que le propone la clase politica. Otros tipos de presunta ex- presion de la voluntad popular, distintos del sufragio —tales como Teuniones multitudinarias en plaza, reuniones en lugares ptblicos, encuestas, huelgas u otros medios de accién directa, vayan 0 no pafiados por las armas—, no reflejan la opinién mayoritaria pueblo sino, alo sumo, la de un grupo sedicioso”. rente a la anterior, puede ofrecerse una lectura alternativa, me- Testrictiva 0 mds amplia en torno a la idea de representacién, le se encuentra apoyada a su vez en una robusta concepcién dela locracia. Esta visién no entiende a la democracia sélo en senti- negativo (“evitar lamutua opresién’”), sino positivo (‘asegurar los icios de la libertad y la igualdad”), Se trata de una postura ba- ‘sada en la confianza hacia la ciudadanfa; que favorece, en lugar de desalentar, a intervencién ciudadana en los asuntos puiblicos; que: considera que las decisiones ptblicas mds relevantes deben tomar: se a través de procesos inclusivos y deliberativos, a través de formas caracterizadas por la conversacién entre “todos los potenciales afec- tados’, antes que por la “imposicién” desde arriba. La concepcién amplia confronta con y techaza, por una diversidad de razones, seus Nas asaINTRODUCCION 1 la posicién restringida. Ante todo, quienes defienden esta Postura consideran que argumentos Como los que respaldan a la Posicién restringida (y que apelan a los orfgenes de la Constitucién, a los di. Os "padres fundadores’, 0 a similares citag de pero no alcanzan para asegurar, por si solos, el tespaldo definiti vo a una determinada Postura sobre interpretacién constitucional Asi, y por caso, la Constitucién n » Porque Alberdi tuviera en mente ta 0 cual vision ‘acion™. Por lo demds, y en relaciér con el apoyo Constitucional que alega en su favor la posici6n res: tringida, debe sefialarse que el mismo resulta curioso. En efecto, k invocacién de normas constitucionales como las mencionadas e predmbulo, el art. 22 referido en “Schifrin”), a los fines de sostene una lectura restrictiva sobre el principio de la soberanfa popula genera perplejidad, a la luz de muchos otros articulos y normas d relevancia constitucional (como el derecho de peticionar a las auto ridades, del art. 14); n Cuenta cualquier: de las novedades constituci i la Constitucién de de huelga del art. 14 bi impulsadas por el Peronismo en 1949), hasta las nes sobre participacién y democracia, de 1994 (por caso, las referidas a la ini 24.747— y a la consulta popular —art, 40—). Teniendo en cuent normas como las recién mencionadas, resulta Sorprendente que s¢ pretenda asociar al Concepto constitucional de Tepresentacién cor una vision tan Testringida de democraci cémo alegar —como I ha hecho la justicia argentina— que Tepresentaci6n implica limitar Sea votar cada varios afios, cuando la propia letra dela Constituciér habla, de modo didfano e insisten ite, de otras —miltiples y varia. das— formas de la participacién democratica? Por lo demas, esta lectura mas demandante tacién y la democracia'no S6lo encaja con lo sost nuevas disposicio introducidas por la reform: ciativa popular —art, 39, ley Sobre la represen ‘enido por los fallo: a (8) Dicha vision alberdiana, del propio Alberdi; o por los c Tego, Moreno, Sarmiento), tiesgos que aparecen cuan, Por lo demas, puede ser contradicha por otros texto Titerios de otros “padres fundadores' ( entre tantos otros, lo ct los,2 OU gs US més importantes de la ae ie muestra Constitucién y el mod 1 on vel la bien con la letra exp! vrexto y en la pr tice) spel ‘ ido reformando (en el te el ictica); sim que ella amare bien la larga historia politica, social jutiig ds : » ene pais, Esta historia incluye, Pot supues 08 més i iblica, como los relacionados con ja, salientes agent oiticas que colina con el dig, tado dela Ley Saenz Pefia (ley 8871, del 10 de a a ie. con. sagrando el voto secreto, universal y ee Bin ‘goyentsmg |] ascenso de las clases medias al poder; la refo! niversitarig Tesi s derechos de los trabajadores vel de 1918; la reivindicacién de los d D fortalecimiento de los sindicatos impulsados pon el peronismo; |g consolidacién del movimiento por los derechos humanos que ¢9. menzara a darse en tiempos del alfonsinismo; las luchas de las co- munidades indfgenas por sus derechos. Mojones de la vida publica argentina como los sefialados, nos llevan a pensar en lo que resulta en una democracia en constante cambio y expansion, y en el con. siguiente robustecimiento de los derechos ciudadanos, Frente a esta notable y persistente evolucién de la practica constitucional argentina, basada en una sociedad fuertemente movilizada, resul- ta claro que no puede considerarse vigente una nocién de la Tepre- sentaci6n politica propia del siglo XVIII y una lectura estrecha dela Constitucién de 1853 no reformada"”, Qué es lo que significa, entonces, el compromiso que nuestra Constitucién ha ido tomando con ideas mas amplias e inclusivas de representacién y democracia? Los I{mites y el alcance precisode tales términos estén por determinarse todavia, pero tenemos ya, en todo caso, algunos indicios muy relevantes sobre su contenido, Esta concepcién constitucional reivindica a la “voluntad popular” como fuente y legitimacién del poder, y por tanto avala que se t0- men decisiones orientadas a que la ciudadanfa gane en poder dé 10) here eenpada Ge la representacién, apoyada en una nocién més ajena alos orgenes histrleos de dick nate & una interpretacion este bordinaciones graves, coma ty ch? texto (Fundamentalmente impedir inst ) Almin via pao ‘as relacionadas con el intento de secesién provinel sible de la prctica consinn not % implica decir que hay s6lo una let Bl ne compan! 8FBentIn4; ni que debe leeree «1a Gon lemocracia, Maret eterminada vision —~digamos lO . Mas bien, la idea eg que hay lecturas (resttl en con ninguna lectur, ‘4 razonable di yn sth hay otras que parecen pepe tle del texto de la Cons vas) que Yano encajan by Yupracticary que e. ——$EWCCION 13 lecisi i decision y control. Esta Cconcepcién constitucional también afir- ae alee de las movilizaciones Populares, a las que ve como un pomen if clare, aus (como en “Schifrin”) como una amenaza— ee y ontinuada historia de activismo civico: se trata S ce expandir la frontera de los derechos, y de modos de dotar de sentido profundo a la democracia. Lavisién mas am, i plia de la representacién y la democraci: { sostenida, P iy , aqui 8 Tepudia una larga lista de decisiones judiciales (que cul- minan en casos como “Peralta”, Fallos: 313:1513) destinadas a re- conocer, favorecer y Consagrar una expansién de los poderes del Ejecutivo, en nombre de la ciudadanja, pero dirigidas finalmente a socavar la capacidad de decisin y control de la misma, frente al poder. En “Peralta’, contra lo que aqui se sostiene, la Corte avalé —en nombre de las urgencias del momento (que hubieran reque- tido la mayor prudencia, antes que la violacién de las reglas insti- tucionales vigentes)— la auto-expansién del poder presidencial, al declarar a los decretos de necesidad y urgencia compatibles con la organizaci6n constitucional del pafs"”), En concordancia con lo dicho, la concepcién que aqui se sos- tiene afirma la periodicidad y la rotacién de los mandatos, como elementos relevantes dentro de la estructura constitucional. La version amplia da la bienvenida, por lo demas, a formas diversas de Ja intervencién civica en los asuntos comunes (formas que pueden incluir al derecho de “atar” a través de instruccionesa los represen- tantes; el derecho de revocar sus mandatos; el derecho ciudadano de participar en consultas populares; etc.). El propésito es favore- cer, mas que obstaculizar, el involucramiento colectivo en las cues- tiones publicas, mucho mas a la luz de una historia que muestra las dificultades que “quienes estan dentro” del sistema institucional construyen, con el objeto de dificultar la intervencién de “quienes estan fuera”), En este sentido, por ejemplo, es que la version am- plia aparece como incompatible, también, con el criterio de “mo- nopolio partidario de las candidaturas' (destinado a impedir la presentacién de candidatos por fuera de los partidos politicos Te- conocidos) que la Corte defendiera en casos como “Rios, Antonio Jestis”, Fallos: 310: 819 (1987). (12) Nuno, CaRLos SANTIAGO, Fundamentos de derecho constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1993, (13) Exy, Jon Harr, obra citada.Oe ea ee ee Esta concepcién constitucional pretende tomar real que como mero enunciado declarativo, la idea ner 4 —— risprudencia de la Corte— acerca de la primacia a ie a d popular”, y su cardcter de fuente del poder democri a é nifica, por ejemplo, que son constitucionales =e bate S bles— los arreglos institucionales destinados a que el poder ded cisidn sobre todos los asuntos ptiblicos relevantes quede en mai de la ciudadania. Y otra vez, las exigencias que la ciudadanfa pu da realizar, en dicho respecto, deben verse como apropladan n constitucionales, antes que como actos sediciosos"”. 3, “REPUBLICANA” DIVISION DE PODERES Y “FRENOS Y CONTRAPESOS” El término “republicanismo” es susceptible (tanto como el d “representacién’, recién examinado), de interpretaciones mas menos exigentes. En un sentido muy estrecho, la idea de gobie no republicano puede entenderse —simplemente— como antit sis de “gobierno mondrquico”. Fue teniendo en cuenta este tipod aproximaciones que John Adams sefial6, en su momento, que concepto de republicanismo ya no revestia mayor interés, “todo somos republicanos ahora,” llegé a decir el lider conservadot. noci6n de republicanismo, sin embargo, es también susceptible de un entendimiento muy exigente, que asocia a la misma con una fi- losofia politica que hunde sus raices en la antigiiedad clasica, y que encuentra expresiones demandantes en muchos de los pensadores mas prominentes dela humanidad, desde Jean Jacques Rousseaua Maquiavelo; desde Thomas Jefferson a Thomas Paine. Esta versic del republicanismo refiere, habitualmente, a una ciudadanfa pues- ta de pie, motivada por la virtud civica, y participando activament en los asuntos ptiblicos“), (14) Por consistencia con este tipo de principi i ij 'Plos Constitucionales, suscriptos afirmados, a la vez, por la Corte, % deberia repensarse los contenidos de la Constitu-. cién, en cuando a las limitaciones que ha establecido en el art, 39, al fijar que “no objeto de iniciativa popular los Proyectos referidos a reforma constitucional nales, tributos, presupuesto y materia penal”, R, QUENTIN, Liberty Before Liberalism, Cambridge University Pres:INTRODUCCION 15 a entendimiento sobre “republicanismo” que ha ido constru- yendo, con el paso del tiempo, la Corte Suprema parec entre ambos extremos. Por ejemplo, en el caso “Partido reaoad lista de la Provincia de Santa Fe vs. Provincia de Santa Fe ae 317:1195, consid.) tanto como en "Unisn Civiea Radial dela Po, vincia de Santiago del Est Union Civica e ical de laPro- Pat aoauve eee ket ‘ero c, Santiago del Estero”, el maximo tri- : forma republicana de gobierno era suscepti- ble, de por si, de una amplia gama de alternativas (justificadas por razones sociales, culturales, institucionales, etc.); y que por tanto no exigia necesariamente el reconocimiento del derecho de los gobernantes a ser nuevamente electos. La Corte sostuvo entonces que las normas que limitan la reeleccién de quienes desempefan actividades ejecutivas no vulneran, por tanto, principio alguno de la Constitucién Nacional. La afirmacién tiene sentido por lo que es- pecifica en materia de reeleccién, tanto como por lo que consagra en forma de principio mas general: la nocién de republicanismo es compatible con una diversidad de arreglos institucionales diferen- tes entre s{, pero con ciertos contenidos mfnimos imprescindibles, que todavia operan como I{mites frente a lo que las autoridades constituidas pueden hacer 0 no hacer. Hemos visto ya, por caso, el rechazo del maximo tribunal frente a la pretensién de los gober- nantes de apelar a la voluntad popular para emprender cursos de accion destinados a socavarla (i.e., su pretensién de prolongarse en el poder indefinidamente). Otra vez: podemos tomar como punto de apoyo este tipo de cri- terios afirmados a lo largo del tiempo por la Corte.—criterios que, en su caracter ecuménico y general, se muestran como razona bles—. Y podemos, a la vez, hacer elintento de desentranar desde ahi algunas de sus derivaciones posibles. sQué es lo que. la nocién. de republicanismo implica, entonces, y que es lo que no? Una manera posible de comenzat este andlisis es distinguien- do entre dos principios relacionados directa y habitualmente “ el republicanismo, y que pueden. ayudar a reconocer su a lo minimo: a division de poderes y elsistemade controles —controles que nos refieren, en el caso de nuestra Constitucion, . un ae de “frenos y contrapesos”. La primera nocién rechaza la cone re cién de poder. Ella reunié, desde siempre, un eongens® ni nisi patsy ce), ae en En ieanguls a la rela- fiere al tipo particular de equilibrio que debe disting' eee16 ROBERTO GARGAREE™ del poder (en donde cada rama on a partir de las cuales debe conty; demés). Este segundo principi de agudas disputas a lo lar; ot cion entre las distintas ram: poder cuenta con herramient lar los previsibles excesos de las diferencia del primero, fue objeto la historia“. Basicamente, de acuerdo con una primera aproximacié; | poder —un enfoque impulsado in tema de los controles sobre el P' tl grupo de los “federalistas” no mente por James Madison y ? aa los controles al poder debian ser fundam mente “endégenos”, esto es, controles internos a la organiza institucional, y dirigido desde cada una de las ramas del pode sobre las otras (ie, el veto Ejecutivo; el control judicial; el j politico; etc.), Para hacer posibles estos controles, se considerab necesario, por lo demds, que las distintas ramas de gobierno « des similares. Esto es decir, ni tasen con poderes y capacida [ na de ellas debia tener la capacidad de prevalecer sobre las de emas doblegindolas. Mientras tanto, y de acuerdo con una segunda aproxii tema de los controles —un enfoque impulsado por Thomas Pa y Thomas Jefferson, entre muchos otros— los controles al po debian ser fundamentalmente “exdgenos’”, esto es, promovid asegurados, ante todo, por la propia ciudadanfa”, Quienes se neaban en este campo defendian un sistema de “separacién estric las distintas ramas del poder no podfan ser “interferidas” restantes (lo cual constituia la esencia del primer enfoque do, esto es, el que proponia un sistema de “frenos y contrap: Decir esto, de todos modo, no los llevaba a preferir un sistema in tucional “carente de controles.” Por el contrario, lo que ellos h era defender un sistema de controles multiples, basado en contro les “populares” o “externos” (elecciones anuales; rotacién oblig tia en los cargos; instruccio: nes a los representantes; revocato mandatos; etc.). m ‘ (16) Vite, M. Bat . ieee Chtora, rie i Constitutionalism and the Separation of Powers, Cl (17) Garcaretia, Rose i , ROBERTO, Latin America ae -_ Oxford University Press, Oxford, 2013. air nel “iLas diferencias y similitud es entre estas dos concepci i iones so- bre cémo controlar al Poder son reveladoras de lo que podria de- nominarse el contenido minimo del republicanismo. En efecto, las dos visiones examinadas hasta aqui estaban de acuerdo en asociar al republicanismo con un sistema de estrictos controles frente al poder, aun cuando diferfan en relacién con la modalidad principal que debia caracterizar a tales controles (“endégenos” en un caso, “exégenos” en el otro). ; Dicho lo anterior, podrfamos concluir este analisis sostenien- do lo siguiente: i) el principio constitucional del republicanismo es compatible —como bien lo sefiald la Corte argentina— con una amplia gama de posibilidades; ii) no hay un modelo tinico de divi- sién de poderes ni de controles frente al poder (por lo cual no puede decirse, por caso, que la Constitucién exige contar con tres ramas del poder, en lugar de cuatro, ocho 0 veinte; ni suscribir un modelo tradicional de “frenos y contrapesos”); pero iii) cualquier accién de gobierno o reforma de la organizacién del poder constituira una afrenta al principio republicano en la medida en que se dirija se oriente a socavar la vigencia de estrictos controles sobre el poder. Por lo demas, cabe recordar que, para la primera de las visio- nes sobre el republicanismo, aqui revisadas, las distintas ramas de gobierno debian contar con poderes y capacidades equivalentes. Por ello mismo, y conforme con esta aproximaci6n, debfa conside- rarse impermisible cualquier medida destinada a hacer prevalecer auna de las ramas de gobierno —tipicamente el Ejecutivo— so- bre las demas. Para la segunda concepcién aqui revisada, mien- tras tanto, el republicanismo era compatible con “desequilibrios”, pero de un solo tipo, esto es, los dirigidos a asegurar una mayor capacidad de decisién y control por parte dela ciudadania. Por ello mismo, podria decirse, ambas visiones vefan como incompatibles con el republicanismo cualquier intento de expandir los poderes presidenciales, de modo tal de hacer prevalecer ala rama Ejecutiva sobre las demas”. ~ (18) De! Jaborara un peculiar “test republicano”, con- 18) De allf que Thomas Jefferson e a e Ee al cual tas distintas secciones del gobierno eran consideradas como més 0 menos republicanas, de acuerdo con Jos niveles de decisién y control que le segue Tarana ic ciudadanos. Carta a John Taylor (1816), en JEFFERSON, THomas, Political Writings, Cambridge University Press, Cambridge, 1999.TT un entendimiento minimo del do en los parrafos anterioy diversas de la organizacié Como sostuviera la Corte, publicanismo, como el presenta consistente con modalidades muy HV reve en cuanto 4 Susi poder, pero ee de ser ee ‘ ri iad version debiepunig aciones. Fundamentalmente, i ‘ 2 nies que aqui hemos ee &s em ‘ieelstatl a lesafortunada linea de deci: wane a wits en la materia, destinadas a validar las intern Ejecutivo sobre los demas poderes; 0 a tornar mas on P) ig con trol ciudadano sobre el poder. Ella respalda, sin em! ened la jurisprudencial alentada por la Corte en numerosos i os, en zando el valor de la limitacién al poder; 0 invalidando los inte to de una rama del poder (en particular el Ejecutivo) por auto dir sus capacidades 0 avanzar sobre poderes que son propios d otras ramas del gobierno.“ Este tipo de deci iones se ooo ejemplificadas, por ejemplo, en casos fallos como ‘Rizzo . sostuvo que los “poderes constituidos” en ninguna circunsta pueden “desconocer la forma en que los constituyentes org ron la divisién del poder estatal en la Argentina” (consid. 25). Dic desconocimiento se daba, en el caso en cuesti6n, a través de d siones del Poder Ejecutivo que ponian en riesgo la indepen judicial. Para la Corte, el Poder Ejecutivo se proponia, en loshech reformar la Constitucién sin un proceso de reforma, para s el equilibrio buscado por dicha Constitucién (en este caso a’ de la modificacién en la composicién del Consejo de la Magi: tura). La iniciativa del Ejecutivo, para la Corte, rompia el eq creado por la Constitucién, disponiendo que todos los miem! del Consejo resultaran, directa o indirectamente, emergentes sistema politico-partidario; tergiversando asf lo establecido} texto constitucional al respecto. , | we (19) Es importante dejar en claro que nuestro sistema de gobierno, por bi malas tazones, no proscribe las “mutuas interferencias” entre los poder presentan, por el contrario, un aspecto distintivo del sistema de “frenos ycon Sos” (cfr. Matson, por ejemplo, en El Federalista, n.51, en HaMILron, Al MADISON, James; Jay, JouN, El Federalista, Fondo de Cultura Economica, B Aires, 2012 (1788). Pueden sf cuestionarse, en cambio, particulares interferenci deuna rama sobre la otra, cuando ellas estdn orientadas no al mutuo control, si establecer el dominio o predominio, en los hechos, de una sobre otra/s.. (20) “Rizzo, Jorge Gabriel (apoderado Lista 3 Gente de Derecho) s/accién de Paro c. Poder Ejecutivo Nacional, ley 26.855, medi sentencia del 18 de junio de 2013, aot mauelar(eSptsEN® om eee mam anes eanosvuepPeaks eeeEsta concepcién Constitucional, por lo demas, ficativa linea de decisiones de la Corte Suprema, mar la transparencia en el ejercicio del poder, los actos de gobierno. En particular, esta vision avala y promue- ve el camino emprendido por la Corte desde comienzos del nuevo siglo, dirigido a favorecer la intervencién ciudadana en el proceso de toma de decisiones; abrir formas de consulta con los sectores afectados, a través de audiencias ptiblicas; crear mecanismos de seguimiento de sus decisiones, que incluyeron formas de partici- pacién ciudadana; etc. Estas novedades hablan de un saludable movimiento de la Corte hacia formas mas “dialdgicas” del ejerci- cio de su poder, es decir, formas que contrastan con los modos tra- dicionales de decisién (modos “todo 0 nada”; modos autoritativos mas que conversacionales). Es lo que se advirtié, por ejemplo, en la Argentina, en casos como “Verbitsky”, “Riachuelo” o “Clarfn”, con distinto grado de desarrollo (a veces muy modesto, a veces muy precario) y éxito; y as{ también en distintos tribunales de Latino- américa y el mundo®, Estos desarrollos dialégicos (algunos mas justificados que otros, algunos mis atractivos que otros) encajan perfectamente con la concepcién de la democracia aqui sostenida, y convierten a las decisiones de los jueces en decisiones mas justi- ficadas: cuanto mds “conversacional” es la decisién judicial (mas inclusiva de los puntos de vista de los afectados; menos dirigidas a imponer la propia autoridad sobre el poder politico; menos vin- culada con la forma tradicional de la “tiltima palabra” judicial) el apoya otra signi- orientadas a afir- y ala publicidad de (21) Véase, por caso, la Acordada 25/2013 de la Corte Suprema Argentina, http:// www.infoleg.gob.ar/infoleginternet/anexos/215000-219999/218853/norma.htm, so- bre ética en el ejercicio de la funcién publica. i “Verbi io s/habeas cor- Ver en este sentido, por ejemplo, los casos “Verbitsky, Horacio s/ pur tecidido por la Corte argentina (2005) (sobre derechos de los presos); 0 CSJN, 30/6/2006, “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros s/dafios y perjuicios (daitos derivados de la contaminacién ambiental del io Matanza-Ris- imi “Justice and Experimentalism’, ”. Ver, asimismo BERGALLO, P., “Justice an LA Sh digtelcommons lawyale.edu/ys_sela/4/> consultado el 17 diciembre 2013. | | : ar, tantas decisiones ejemplares echo comparado ver, en particul i ma d Hite Seeattaclonall Colombiana, incluyendo casos como Sentencia T-847 20 0 cabr derechos de los presos); Sentencia 1-590 (1998) (referida a la protec- aire ba {dos involucrados en la defensa de derechos humanos); and Sentencia 02s 004 ob1 Tos derechos de las personas desplazadas). Ver COURTIS, Cris- Fae area sit ‘ey’: Nuevos rumbos en el control judicial de la actividad de lospe ihe is ve ncost IF CELS, Colapso del sistema carcelarios (Siglo XX1, 2005). podere: ”,$$$ control de constitucionalidad se torna mas justificable, menos \ nerable a la critica democratica que se le ha dirigido durante de dos siglos“?, Sin embargo, tal como hoy se encuentran fung; nando, estos mecanismos conversacionales resultan por compl to dependientes de la buena voluntad judicial, y de ningdn favorecidos por un sistema institucional (un sistema de “freno y contrapesos”) pensado mis para evitar 0 canalizar la guerra civil que para favorecer el didlogo®. Un compromiso efectivo con w control judicial mas justificado requeriria, por tanto, de modi i ciones legales y constitucionales sobre la normativa hoy vigent 4, “FEDERAL” AUTONOMIA LOCAL ¥ AUTORITARISMO at Elanilisis que llevaramos adelante en las secciones precedentes resulta relevante, también, para comprender el significado del tl. timo de los tres términos definitorios del art. 1° de la Constitucién aqui bajo examen: “federalismo”. Podemos empezar, nuevamente con algunos criterios ofrecidos por la Corte Suprema, a lo largo de su historia, destinados a precisar el significado de “federalismo Para la Corte, y tal como ocurriera en los casos anteriores, debe r conocerse un amplio margen de variaciones posibles respecto del significado exacto del principio “federal”. Es necesario, en princi pio, asumir una actitud de deferencia frente a lo actuado por las distintas provincias, aceptando que ellas pueden elegir el desar! llo de practicas institucionales propias, ajustadas o no a las pra cas mas tradicionales en el pais. Sin embargo, y al mismo tiempo, la Corte advierte también que, frente al caso de “un evidente y tensible apartamiento” del sentido inequivoco de la Constitucion se torna justificada la intervencién del maximo tribunal en defens del texto magno, y en contra de las decisiones tomadas a nivel pro vincial. En tales situaciones —agrega la Corte— la actuacién ¢ maximo tribunal no puede considerarse avasalladora de las aut nomfas provinciales, sino conforme a los requerimientos del te constitucional nacional (Fallos: 310:804; 314:1915; 330:4797). 0 (23) GaRGaRELLA, ROBERTO, Por una justicia dialdgica, Siglo XX1, Buenos 014,INTRODUCCION 4 lamaro ea) theyre oe a ‘ . Recordemos que, para James B, th, Jos tribunales debian ser, en Principio, muy deferentes frent alas acciones y decisiones del Poder politico, salvo que lo que ane ; en juego fuera un caso de “error manifiesto” (clear mistake) en sas de resultara obvia la existencia de una Tuptura entre lo obrado por el poder politico y la Constitucién®®, El criterio general establecido por la Corte parece ser, otra vez, razonable. Ello, muy en particu- lar, a la luz de una practica constitucional como la de la Argentina, que nacié al calor de una guerra desatada, de modo muy especial, a partir de los desacuerdos existentes acerca de cémo zanjar la cues- tién federal. Tales enfrentamientos nos refieren a hechos gravisi- mos, definitorios de nuestra historia politica y legal, y merecedores de nuestro maximo esfuerzo interpretativo: necesitamos tomar muy en serio la pretensién de las provincias de organizar su vida interior conforme a sus decisiones auténomas. nuevamente (podemos Esta pretensién de amplio respeto —prima facie— a las auto- nomias provinciales, contrasta (una vez mds) con una contra-ten- dencia de reverberaciones que también son constitucionales, que se orienta por y hacia la concentracién del poder y la centralizacién territorial. Se trata de una contra-tendencia que es propia de un constitucionalismo de ra{z elitista, que marcé la historia constitu- cional americana desde sus comienzos, y que sigue ejerciendo una enorme influencia sobre paises como el nuestro. éQué puede significar, entonces, en un marco como el expuesto (caracterizado por profundos desacuerdos y disputas), el “tomarse en serio” el compromiso federalista asumido por la Constitucién? Qué significa, por lo demas, tomarse en serio una historia que in- cluy6 el derramamiento de mucha sangre en nombre dela cuestién federal? Otra vez, para la Corte ello significa, ante todo, no aceptar que se invoque la soberanfa del pueblo o la autonomia eee para socavar, en los hechos, los derechos de los habitantes de cada provincia. Significa no aceptar que queden lesionadas . nes fundamentales de los ordenamientos provinciales que acon la esencia del sistema representativo republicano que las pro i ” (“Unién Civica Radical de la Pro- cias se han obligado a asegurar” ( “The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitu- .B., ee Review 7:129, 1893. tional Law”, Harvard LawLA: ROBERTO GARGAREL| jago del Estero”, con nti 0 ¢. Santi del andlisis de’ vincia de Santiago del Estero ¢ Tt Ello asi —podriamos agregar— é Si iciondles J hasta aqui, y a partir de dos provist nt " . estién adicional a considerar se refiere al rine s Lore de reminiscencias thayerianas. Lo que, a Se cs aie ‘es asumir —particularmente en este t a actitud de deferencia general hacia las decisl nes Ry a Ja autonomfa de las provincias. La contracara deen a intervencién judicial debe reservarse pera eee oe . y extremos, que pongan en directa Guedes ister (entendidos estos té vo y republicano teriores), y el respeto mas basic realizado en las paginas ant derechos. y La segunda cuestién a tomar en cuenta nos remite alap! e je histdrico, esto es, alo que —como sociedad— hemos ido ciendo como practicas habituales y propias de nuestra vida titucional: practicas virtuosas tanto como disvaliosas 0 con En tal sentido, podemos decir que la historia de nuestro f mo nos ensefia, por un lado que, de forma demasiado habit autoridades nacionales se han comprometido con practicas tas, concentradoras del poder, y centralizadoras en materia rial. Ala luz de la Constituci6n, y por razon de aprendizajes citado es que se justifican decisiones como la adoptada por en “Partido Justicialista c. Provincia de Santa Fe” (Fallos: 3) 1994), en donde el maximo tribunal consideré que no se v principios basicos sobre el sistema representativo y laigua compromisos tales como el Pacto de San José de Costa Ric: do una Constitucién provincial establecia un principio de n leccién del Ejecutivo”®, La conciencia de nuestra historia pe marcada, entre otros datos, por episodios de abusos dea insiste Para que permanezcamos en guardia, por un lado, fr al accionar de un poder nacional, que usualmente pretend mas poder para si, a costa de la autonomfa de las provinci Por otro lado, la practica constitucional argentina nos. re también de qué modo las politicas provinciales en la Ar; (26) Ver también GELL, Comentada y concordada, Mania ANGELICA, Constitucién de la Nacién La Ley, Buenos. Aires, 2008. ta han caracterizado por los abusos del poder, llevados a cabo en con- tra de la ciudadania local, pero invocando ala misma, tanto como a los derechos y poderes propios de la soberanfa local. En nombre del federalismo, los poderes locales se han involucrado recurren- te y sistematicamente en practicas violatorias de derechos, y des- tinadas a ampliar los margenes del propio poder discrecional. La conciencia de problemas habituales en nuestra historia, como los sefialados, nos instan a ser especialmente estrictos frente a tales practicas, que socavan al constitucionalismo y le quitan sentido, y que el paso del tiempo sdlo contribuye a arraigar.