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  • Empresas Públicas - Ferrada - Pág. 153 A 171

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    Empresas Públicas - Ferrada - Pág. 153 a 171

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    COMITE CIENTIFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH Mania Jost ANON Rowe Cotedritica de Flosofia del Derecho «dea Universidad de Valencis ‘Ana Canizares Laso Catedsitiea de Derecho Cuil dela Universidad de Malege Jonor A. Cexoio Hirray Catedaticn de Tecra y Fils de Derecho. Institut Teewldgico ‘Autom de México Jost Ramon Cossio Diaz Ministre rio de la Sarena Corte de usiia dela Naciony miembro de 1 Colegio Nacional Epuanno Fereen Mac-Grecor Posor ‘Juez de la Corte Interamericana de Derachos Hanes Ivestigedor del nsita de “Investigaciones fridica de a UNAM Oven Fiss Caedetin exited Tora del Derecho cde a Universidad de Yale (EEUU) Jost Antonio Gancis-Cnuces Gonzdtez Gatos de Desabr Morceni dela UNED Luts Lovez Guerra (Caedsétio de Derecho Consiucoal dele Universidad Calo I de Madvid Avot. M. Lorkz v Lorez Coradnitio de Derecho Civil dela Universidad de Sela Marea Lonente Sarisena CCatdnitica de Historie del Derecho dela Unieridad Autsnoma de Madrid Javier De Lucas Marts Ctodnitia de Filosofia del Derecho y Filosofia Pltica def Universidad de Valencia ‘Victor Moreno Catena Gatedsitien de Derecho Proceeal dela Universidad Carlos Il de Madeid Fraversco Munoz Conpe Cacedsitico de Derecho Peal dela Universidad Pablo de Olvide de Seve ANGELIKA Nussorncer Cait de Decho Const eInteracoa cla Universidad de Colonia (Alemania ‘Miembro del Camis de Veneci Hecro Otasoio ALoNso Catertico de Derecho Internacional de a Universidad det Rosario (Colaba) y President del Instituto Tbero-Americano de La Haya (Holanda Luciano Parsjo Atroxso CCtednitico de Derechos Adminietatoo dela Universidad Caro Il de Made ‘Toms Sai Franco Garon de Derecho det Thabo y deta Seguridad Socal dela Universidad de Valencia Icxacio Sanco GarcaLio. Magisrado def Sla Primera (Cui) el Tabuaal Supreme de Espana ‘Tons 8. Vives ANTON Gatdritica de Derecho Penal dela Universidad de Valencia Ruri ZiniweRunc Catednitia de Ciencia Poiten dela Universidad de Main (Mlemanio) roceimiento de seein de originales, ver pagina web: woe tran nvindex pyedter/pocediientde-slecion-d-criginales EMPRESAS PUBLICAS REGIMEN JURIDICO Actas de las XIV Jornadas de Derecho Administrativo (2017) Editores SONIA ZUVANICH HIRMAS Universidad de Magallanes ALEJANDRO VERGARA BLANCO. Pontificia Universidad Catélica de Chile i cicero (CA) bovarsses.. ADADAatsouears tirant lo blanch Valencia, 2022 1A DIVERSIDAD ORGANICA Y DE REGIMEN JUR{DICO DE LAS EMPRESAS DEL ESTADO Y SU IMPACTO SOBRE SU CONTROL INSTITUCIONAL JUAN CARLOS FERRADA BORQUEZ! Rosumen Ite trabao tiene por objeto revisar los diversos 6rganos y regimenes juriicos a través de los ‘vale el Estado desarrola su actividad empresaral en nuestro pls. As, a partir del estudio de las hormas |uriicas espefficas aplicabls se propone una tiplogia de las empresas de! Estado de Gile Ye analiza el Impacto que tiene ello en su contro, especialmente de a Gonraloria General de la Replica. Elo leva aconcluir que os instrumentos de control que tiene este 6rganoy suintensidad raspacto de las empresas dl Estado deben operar necesariamente de forma diferenciada atendido procisamenteol regimen jurdico espeofico de cada una de éstas, lo que esta recopido impiiitamen- lwademas en fa propia Ley dela Contralria. Palabras clave: Empresas del Estado, Empresas pablicas, control, Cntraoria General dela RepO- tiica THE ORGANIC AND LEGAL REGIMES DIVERSITY OF STATE COMPANIES AND ITS IMPACT ON THEIR INSTITUTIONAL CONTROL Abstract The purpose of this work is to review the different bodies and legal regimes through which the ‘Sate develops its business activity in our country. Thus, based onthe study ofthe spect fogal Profesor Tieular de Derecho Administrativo, Universidad de Valparaiso (Chile), Correo clectrdnico:juancarlos.ferada@uvcl, Correo postal: Avenida Errézurir. 2120, Valparaiso, Chile. 154 van Carls era ‘norms, this paper propose a typology of Chilean State companies as wel as an an [Impact that those typologies generates on companies” contro, especially from the Comptroller General ofthe Republic. This leads tothe conclusion thatthe control {hat Comptrolier General has and it intensity regarding to State companies must. ‘operate in a atferentated way, taking into account the specific legal regime of aagh which is also impticty included in the Law of the Comptroller's Office. ‘Keywords: State Companies, Public Companies, Control, Comptroller General ofthe I. INTRODUCCION Como se sabe, el articulo 19 N°21 de la Constitucién Politica de la blica (en adelante, CPR) establece que “el Estado y sus organismos desarrollar actividades empresariales o participar en ellas s6lo si una quorum califcado los autoriza”. Esto implica un reconocimiento exp y una habilitacién para que el Ea tomo Il, p. 530) pued: ylo servicios con el fin generales, No obstante lo anterior, ni la Constituci6n ni la ley sefalan la forma jt «a que deben tener esas empresas, ni el régimen juridico a que deben suj sin perjuicio de la distineién tradicivwal que realiza la jurisprudencia adi {tativa (Dictamen N°10.492/1979) sobre la base de lo dispuesto en el ai 16 de Ia Ley Organica de la Contraloria General de la Repiblica (en adel LOCGR). Lo tinico que afiade la norma constitucion: vidades estarén sometidas a la legislacién comdin aplicable a los particul pero admitiendo al mismo tiempo el establecimiento de reglas legales es les o excepcionales, tanto con relacién al régimen juridico privado, come a normas dispuestas para los demas entes estatales, al citada es que “esas. En este contexto, es evidente que existe un amplio margen de configu normativa para el legislador chileno para definir el régimen juridico de ¢ empresa del Estado, incluyendo bajo esta denominacion la forma organic Societaria, su administracion y los mecanismos de control. Esto da lugar adi tintos regimenes juridicos para las empresas del Estado, cuya sistematizaci no es facil y genera algunas complejidades a Ia hora de establecer er generales en esta materia, Asi, esto se tambic someto a discusin- en un diferenciado sistema de control sobre las emprey del Estado, que no es ni puede ser homogéneo, atendido el propio disefo ina tucional de la actividad empresatial del Estado, En este sentido, la Contralon General de la Repiiblica, por ejemplo, principal érgano de control admin trativo en nuestro derecho no podria ni deberfa aplicar un control estindar homogéneo sobre las empress as del Estado, sino su extensién e intensidad des rvs agin y de végimen jn dels emyesas del Estado y impacto sobre sua, 188 fia estar determinado por la categoria o tipo de empresa estatal y el régimen ico establecido especficarente en cada exs0. - to anterior tiene una especial apicacion a propésito de as sociedades nimas que forma o participa el Estado, en la medida que su ongani- ion régimen juridico y control escapa a ls intrumentosy eriterios rales aplcables a ls érganos o entdades que forman pare dela Ad- instracion dl Estado, En efecto, su propia configuracin come sociedad “onima supone un sistema de gobierno corporativo incompatible en 1m “shios sentidos con los controles habituales aplicables al resto de los érganos se Adsiistacign del Estado lo que puede adem estar condicionado prt égimen jurdico expec dispuesto paral empresa esatl en con Neto y su ealizacin a través de oto» Srganos administraivos especial loilos, ademas de las exclusiones o restricciones normativas dispu regulacién especial = efecto, exte trabajo se estroctra en cinco aartadosy anas wonclsiones, Enel primero aré un breve exlicacién ala actividad em sara del Estado en la Consticion wget En el segundo revisaré muy ittorimicamente los distintos tipos de empresas a través de fos cuales Fstaclo desacrolla su actividad empresarialy el régimen juridico aplicable, uiendo para ello la doctrina y jurisprudencia nacional. En el ceo pro- una uct clasiicacion de las empress dl Ext, bien un fa mé rando su régimen juridico y su relacién Be hisciceecon del tno ol catia srudlaré ca epoxy tpcién seguida por el legislador de somerer algunas erpcesay al eégimen rio des soiedades anima, Enel quinco analizré el impacto gue tee et ma open ene control dels empresas del Estado, especial mente de a Contraorfa General del Repabliea como principal 6rano de control administrativo en nuestro derecho, Finalmente, formularé alg conclusiones. ILA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO EN LA. CONSTITUCION Como ya sefial6, el articulo 19 N°21, inciso 2°, de la CPR establece que: < Bano ns pisos pon dare achihdsempsics oii exc sara ey dquo ky storia Banca an Sarin ome nega comin platen a uaa psi ds txoxplones qe po motives jasfcad estalesca ley lage Seber ey, sims, de quérum clifcado, (Contain Police, 205, ar. 19 N21) iniciativa del Estado para Esta norma constituye la piedra angular de la iniciat sjorces wcdpadinpingalta en naceso derecho yarqusiesableeedl reconocimiento de esta actividad, su habilitacién condicionada, el py dimiento legal y el régimen juridico aplicable. En este sentido, ef Estat Chile puede, en principio, realizar actividades empresariales en todo sectores de la economia -y no sélo en sectores econémicos estratégic que sea necesario definir previamente los fundamentos 0 motivaciones aparato estatal para el ejercicio de dicha actividad, aun cuando en el concreto el legislador deba explicitarlo (Viera Alvarez, 2013, p. 271). Asi, la Gnica limitacién que establece la Constitucién en este smbil que se requiere una ley con quérum especial para el desarrollo de la a dad (ley de quérum calificado), lo que constituye simplemente un rel miento del principio de reserva legal que opera para toda la organi administrativa, como lo estable la misma Constitucién (articulo 65 De este modo, en el dmbito empresarial, el Estado deberd tener una que crea la empresa o habilita la participacién o el ejercicio de una dad empresarial, cualquiera sea la forma juridica que se utilice para I adelante esta funci6n, lo que es consistente con el principio de legali general dispuesto para la organizacién estatal (Vallejo Garretén y Pai Lorenzo, 2008, p. 141). Esta limitacién/habilitacién ha sido particularizada incluso para ci Srganos estatales especificos, como es el caso de In CORFO, donde: tablece expresamente la exigencia de una ley habilitante para concur la formaci6n de empresas 0 participar en la propiedad o administraciom otras, lo que se extiende incluso a sus empresas 0 entidades filiales (arti 32 de la Ley N°18.899, 1989), Ahora bien, esta actividad empresarial del Estado deber sujetarsey principio, a la legislacién comin aplicable a los particulares, situand aquel en igualdad respecto de éstos en el marco de la actividad econémik Esto constituye, por un lado, una medida regulatoria para evitar otorgar las empresas piiblicas privilegios que distorsionen el mercado (Fermand Vohringes, 2006, pp. 243-245), pero al mismo tiempo, implica que el tado no puede tener tampoco restricciones adicionales para desarrollar actividad empresarial, ya que ello también desnaturalizaria el buen funci namiento del mercado (Viera Alvarez, 2013, p. 275). En todo caso, es claro que jamés la a tal se 0° idad empresarial privada y est 4 idéntica. Por de pronto, por la naturaleza y finalidad de las emp! sas estatales, ya que éstas, al igual que todos los érganos del Estado, tiene como objetivo satisfacer los intereses generales, 0 como dice la Constit cién vigente (articulo 1°), servir a la persona humana y promover el bi comiin. En este sentido, las empresas del Estado, cualquiera sea la fori juridica que tengan, tienen la misma finalidad general que todo drgano tatal, lo que precisamente justifica su creacién y funcionamiento, como ha recordado recientemente la jurisprudencia (STS Rol N°112.508-2021 4020), no pudiendo entonces tener fines meramente privados, como pare- sera entenderlo algtin autor (Oclekers Camus, 2000, pp. 68-69). Ademés, las empresas del Estado estar sometidas a un sistema de con- (vol mas rigurosa que las entidades empresariales privadas, ya que no s6lo {slariin sujetos a los mecanismos generales de control o supervisi6n secto- tial, sino ademas el control directo de aquel como accionista o propietario ile las mismas empresas, a través del érgano administrativo correspondien- por ejemplo, el Banco del Estado de Estado esta sometido a la fisca~ Ivacién de la Comision para el Mercado Financiero (ex Superintendencia le Bancos e Instituciones Financieras), como érgano administrativo secto- nial especializado, pero también al Servicio Nacional del Consumidor en sus relaciones de consumo, al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia «1 el desarrollo de sus actividad empresarial en un mercado competitivo y 4 a Direccién del Trabajo en sus relaciones laborales -por nombrar algu- ‘nos dmbitos fiscalizados-, a lo que debe afiadirse el control que realiza el propio Estado de Chile a través del Ministerio de Hacienda (articulo 1° del Decreto Ley N° 2079, 1977, Ley Organica del Banco del Estado de Chile, articulos 1° y 3° de la Ley N° 21.000 y articulo 2° de la Ley N° 21.130). No obstante lo anterior, como se sabe, excepcionalmente y por motivos Justficados, el legislador puede establecer también una regulacién sustanti- vva especial para la realizacién de cierta actividad econémica por parte del Estado, creando un estatuto distinto del comtin aplicable a los particulares. Para estos efectos, el legislador debe dictar una ley de quorum calificado que contenga este estatuto especial, lo que se justifica precisamente en los bjetivos o finalidades especificas atribuidas a dicha empresa estatal. En este punto, algunos autores sostienen que estas reglas especiales apli- cables a las empresas del Estado sélo podrian tener cabida en las denomi- nadas “empresas puiblicas creadas por ley” (Precht Pizarro, 1987, p. 137), las tinicas que formarian parte de la Administracién del Estado (articulo I° LOCBGAE), y en cuanto tales, estarin habilitadas para el ejercicio de potestades piblicas (articulo 6° de la misma ley). Ast pareciera, para este autor, que la potencialidad de ostentar estas potestades justificaria la exis- tencia de este régimen especial, lo que no seria admisible en el caso de em- presas 0 sociedades del Estado que no forman parte de la Administracién cl Estado, las que deberfan estar Gnicamente sometidas a la legislacién Sin embargo, esta limitacién resulta muy dudosa. En primer lugar, por- que la norma constitucional habilitante no establece esta restriccién mate~ rial, sino s6lo una regla legislativa procedimental. En segundo lugar, y ya desde un punto de vista sustantivo, porque las eventuales reglas especiales jue se establezcan para una empresa o sociedad estatal no deberian tener re~ lacién necesariamente con la atribucién o el ejercicio de potestades piblicas. 158 Joan Caro Feral shvevidad opin y degen jurdico de as empress del Fxadoy wu impctosobresu.. 159 En efecto, este régimen jurtdico especial, distinto del establecido pal Jades o instituciones centralizadas 0 descentralizadas tengan aportes empresas privadas, puede estar referido al régimen laboral especif le capital mayoritario 0 en igual proporcién, o, en las mismas condiciones, sus trabajadores, la forma de administraci6n interna, su relacién o int ppresentacién o participacién” (inciso 2°), estableciendo para ambos casos cin con otros érganos piblicos, su régimen de financiamiento, la liscalizaci6n de este érgano contralor, pero acotando en este tiltimo tipo de distribucién de sus utilidades o, en fin, sus sistemas de control int ‘de empresas el objeto de la misma, como ya se vera. externos, elementos todos que escapan al régimen juri i sta sistematizacién ha sido reiterada por la misma Contraloria Gene- a las empresas privadas. Jal de la Replica en dictamenes posteriores, pero ahora utilizando las jumenclaeuras de “empresas piblicas del Estado o empresas del Estado opiamente tales” y “sociedades del Estado” (Dictamen N°39.562/1997), as primerasscriancreadas por ley de quérum calificado, la que sefiala la IIL LA DIVERSIDAD DE EMPRESAS DEL ESTADO : i waturaleza juridica de servicio pablico descentralizado funcionalmente, es- DE CHILE Y SU CLASIFICACION DOCTRINAL Y Hablece sus objetivos, funciones, autoridades y atribuciones de ellas, entre JURISPRUDENCIAL arias otras cosas. En cambio, las segundas (sociedades del Estado) ten- dlvian un estatuto juridico diverso, ya que no se crearian directamente por tuna ley, sino que ésta autorizaria su creacién, facultando a un determinado Sryano estatal paca generar la sociedad -cualquiera su tipo especifico-, siendo su régimen juridico el del derecho privado, el que es determinado Ahora bien, el Estado de Chile para el desartollo de sus actividades presariales ha recurrido a f6rmulas juridicas discintas de las tipicas u das para la organizacién de los servicios piblicos. En efecto, a diferene la organizacion instrumental bisicacreada para la saisfacién de ia p ed paelal necesidades piblicas de forma continua y permanente, servicios pb ropia escritura social. . sentido lato (articulo 28 LOCBGAE), la actividad de producci En este contexto, formarian parte del primer erapo, empresas piblicas 0 jones y servicios para su intercambio en el mercado ac desarrolla a sratales, [a empresa de Correos de Chile (Correos), Astilleros y Maestran- de otras entidades, las que pueden ser calificadas en general como em| yas de la Armada (ASMAR), Fabricas y Maestranzas del Ejército (FAMAE), del Estado. Vmpresa Nacional de Mineria (ENAMI}, Empresa Nacional de Aeronduti- ‘a de Chile (ENAER), Empresa de los Ferrocarriles del Estado (EFE), Tele- zacién, desde larga data realiza una clasificacién bisica de 4 \ividn Nacional de Chile (TVN), Empresa Nacional del Petréleo (ENAP), srumell SAY GAs to tr cal ones ie ca aa Corporacién Nacional del Cobre (CODELCO}, el Banco del Estado de Chi- empresarial, distinguiendo entre “empresas piblicas o estatales” y le (BancoEstado) y todas las empresas portuarias del Estado derivadas y bresas pritadas del Estado”. Las Primera, sepin el rgano de conto Bae Ta areaeimame a eae ae entidades creadas por ley, con personalidad juridica de derecho pil Por otra parte, serian empresas privadas del Estado o sociedades del distinta y separada del Fisco, con patrimonio propio y autonomia p Iistado, entre otras, la Empresa de Transporte de Pasajeros Metro S.A. (Me- gestionarlo, funcionalmente descentralizadas e integcantes de la Adm two S.A.), Metro Valparaiso S.A. (MERVAL), Empresa Concesionaria de pon ae. Hosa a cami, las segundas, ies “empresas privadas : = Saati (ICONS a ds Bik} ae es ener ie 'stado”, son entidades privadas en que el Estado o sus organismos ti limpresa Nacional del Petréleo Refinerfa S.A, ineria), Centro de aporte de capital mayoritarioo de igual proporcién, representaciSn 0 Investigacion Minera y Metalirgica (CIMM), Comercializadora de Trigo ticipacién, y no forman parte de la Administraci6n del Estado (Dictat S.A, (COTRISA), Casa de Moneda de Chile S.A., Sociedad Agricola y Ser- N°10.492/1979). vicios Isla de Pascua Ltda., Zona Franca de Iquique (ZOFRIS.A.), Empresa Dicha clasificacién pareciera tener su origen en el texto del Decreto Period(etica La Natit S.A, Posey Maller Tmpresoney S.A y Sociedad Nise in 1978, que modificé la Ley N* 10.336 Organica de la Contral Arricola SACOR Sa | : jeneral de la Repiiblica (articulo 16), estableciendo las atribuciones del Fsta clasificacién y sistematizacién ha sido recogida por la doctrina te coutalas oe de las — ne pasion part dela a es Cea Camus, ae Ee bpp int Pp. ee

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