ALGUNOS PRESUPUESTOS DEL DERECHO CIVIL Y EL DERECHO REGISTRAL

Captulo I

EL ABUSO DEL DERECHO:

LA CRISIS DEL AFORISMO DURA LEX SED LEX Carlos Ramos Nez* El derecho no es tanto la obra del legislador como el producto constante y espontneo de los hechos; las leyes, los cdigos pueden permanecer en sus textos rgidos, poco importa, por la fuerza de las cosas, bajo la presin de los hechos, de las necesidades prcticas, se forman constantemente instituciones jurdicas nuevas. El texto siempre est all, pero ha quedado sin fuerza y sin vida, o bien por una exgesis sabia se le da un sentido y alcance, en los que no haba soado el legislador1. El 21 de febrero de 1923 fue debatido, a propuesta de Juan Jos Calle, el artculo VI de su primer anteproyecto: VI. A nadie puede prohibirse la accin que no est prohibida por la ley; pero sta no protege el manifiesto abuso del derecho2. No faltaron observaciones a esta frmula. En realidad, la comisin, en un primer momento, recibi con escepticismo el planteamiento de su presidente Juan Jos Calle. Por eso podemos decir que la figura del abuso del derecho se abri camino a duras penas hasta que se logr su incorporacin a la legislacin positiva. El propio Olaechea, quiz el ms entendido en la materia, adujo que no estaba de acuerdo con su inclusin:

Doctor en Derecho y Magster con mencin en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Miembro de Nmero de la Academia Peruana de Derecho y de la Academia Nacional de Historia. Ex Director General de la Academia de la Magistratura. Profesor ordinario de la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP) y docente en las Escuelas de Postgrado de las Universidades: Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad Femenina del Sagrado Corazn y en Universidad Particular de San Martn de Porres. Visiting Scholar de la Robbins Collection de la Universidad de California (Berkeley) y profesor visitante de la Universidad de Sevilla. Editor de la revista Crnicas de Historia del Derecho, fundador y miembro del comit editorial de la revista Dilogo con la Jurisprudencia, ex director de la revista Ius et Praxis, que edita la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, codirector de la Revista Peruana de Derecho y Literatura. Meja C., Vctor M. La doctrina del abuso del Derecho. Tesis presentada para optar por el grado de Bachiller en Derecho. Arequipa, Universidad Nacional de Arequipa, 1941, p. 11. Actas de las sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil peruano. Primer Fascculo, p. 90. El proyecto fue presentado el 7 de febrero de 1923; en el segundo anteproyecto se mantuvo la regla en el artculo IV del Ttulo Preliminar con la misma redaccin. Vid. Segundo Anteproyecto del Ttulo Preliminar y Libro Primero del Cdigo Civil del Per, p. 3. En el proyecto de la Comisin Reformadora, ya en el artculo III, la redaccin se torna ms sencilla: La ley no ampara el abuso del Derecho. Vid. Proyecto del Cdigo Civil, p. 1. En la versin oficial se mantuvo esa redaccin y no sufrira alteraciones.

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[] porque el sistema que proclama el abuso del derecho, como expresin de una responsabilidad de orden civil, envuelve un evidente exceso de lenguaje. Lo verdadero en este orden de ideas es que ningn derecho es absoluto e ilimitado, y que cuando el agente se excede de los lmites de su derecho el acto que practica es ilcito, determinando una responsabilidad civil. La sola teora de los cuasidelitos resuelve el vaco que se pretende legislar. La frmula del cdigo alemn es, como dice Planiol, de aplicacin difcil e imposible por su marcada tendencia general. En efecto, para que el uso del derecho sea prohibido es necesario que el agente no tenga otra finalidad que irrogar un dao a tercero; pero el agente puede percibir en ello un inters personal y esto bastara, segn la frmula alemana, para que el acto fuese lcito3. Olaechea no sera la nica voz crtica, Oliveira repuso que la denominacin no le pareca la indicada desde el punto de vista de la filosofa jurdica; pero observ que denota el motivo histrico de la teora y su alto valor social. Asimismo, recomendaba su insercin en la parte relativa a los cuasidelitos, mas no en el Ttulo Preliminar4. Solf y Muro tambin se manifest contrario al principio del abuso del derecho, aunque admite su papel pedaggico: () el principio o teora del abuso del derecho no resiste una discusin desde el punto de vista del Derecho puro; que la moral siempre ha condenado la idea del abuso y que ese concepto es el mismo del Derecho contemporneo, pero que cree que su consignacin en el Cdigo suizo y en el Cdigo alemn obedece a un criterio docente de la norma legislativa. Este criterio tiene, naturalmente, mucha importancia, porque facilita la educacin jurdica en el sentido de que los derechos no llevan consigo la facultad del uso y del abuso; que en los cuasidelitos se trata de la reparacin ms que de la oposicin al acto abusivo; que tampoco le satisface la terminologa del enunciado, porque habla del manifiesto abuso, que parece admitirla posibilidad de consagrarlo como legtimo, hasta cierto punto, lo que es inaceptable.

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Actas de las sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil peruano. Primer Fascculo, 20. sesin del mircoles 21 de febrero de 1923. Ibidem, p. 98.

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En cuanto a la primera parte del enunciado propuesto ella constituye un precepto constitucional y puede, en consecuencia, suprimirse, porque no tiene objeto y s peligros repetir el mismo pensamiento con distintas palabras5. Calle replic, en defensa de la novedosa institucin, que la teora del abuso del derecho estaba consagrada en el Cdigo alemn (artculo 226), el cual prohbe ejercitar un derecho cuando su ejercicio slo puede tener por objeto causar un perjuicio a otro6. Finalmente, Olaechea recomend postergar su discusin para cuando se estudiase el Libro de las Personas, lo cual fue aprobado por la Comisin7. Como se ha visto, a partir de la propuesta se generara uno de los debates ms interesantes en la historia del Derecho Civil peruano sobre una institucin que representaba novedad en relacin al Cdigo Civil de 18528. Por eso consideramos que para hablar de ella debemos situarla en su contexto dentro del Ttulo Preliminar. Al respecto, considera Marcial Rubio que ste es un conjunto de normas que histricamente ha sido preparado para regir a todo el sistema jurdico9, por lo que a pesar de estar ubicado en el Cdigo Civil, que es un cuerpo legislativo tpicamente privado, tiene un alcance normativo mayor, abarcando al conjunto del sistema jurdico esta caracterstica es porque presenta el aporte de varios principios generales contenidos en sus normas10. Es por ello que al considerar al abuso del derecho dentro del Ttulo Preliminar se le est dando a su vez la categora de principio general, cuando menos al interior del sistema jurdico nacional. Habra que tener presente que en el Cdigo Civil de 1852 no exista ningn precepto general sobre el abuso del derecho. Entonces se instal en la conciencia del jurista que quien ejerce su derecho conforme a las leyes no est obligado a reparar el perjuicio

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Ibidem, pp. 98-99. Ibidem. Ibidem. Ms ampliamente en Ibidem, Sexto Fascculo, pp. 190-205, 161.a sesin del mircoles 14 de julio de 1926. Rubio Correa, Marcial. Ttulo Preliminar. Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Volumen III. Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 1990, p. 15. Ibidem, p. 18.

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que causare por su ejercicio, ya que ste sera un supuesto de un dao permitido o justificado por la legislacin. Pero, cul sera su lmite? Slo se consignaban en el viejo cdigo algunos artculos en los que, a propsito de una situacin concreta, se rechazaba el uso desmedido de un derecho. Entre stos destaca notoriamente el artculo 2211, aunque el mismo se encontraba ubicado en el ttulo referente a las obligaciones que nacen de delitos o cuasidelitos, ofreciendo a los jueces la posibilidad de admitir la indemnizacin de los daos causados cuando, en el ejercicio de un derecho, se hubiere elegido voluntariamente por el titular del mismo un modo perjudicial para ejercerlo. A la declaracin contenida en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1852, que institua: A nadie puede impedirse la accin que no est prohibida por la ley, propone Calle, como lo exhiba el artculo 2 del Cdigo Civil suizo, ampliar dicha frmula: La ley no protege el manifiesto abuso del derecho. En cuanto al anteproyecto, el punto VI propona la siguiente redaccin: A nadie puede impedirse al accin que no est prohibida por la ley; pero sta no protege el manifiesto abuso del derecho11. Para Calle no quedaba duda que las personas, con la excusa de proteger su derecho particular subjetivo, abusaban de ste, con lo que ocasionaban un dao, tanto a la otra persona como a la esencia misma del Derecho. En sesin del 14 de julio de 1926, tres aos despus de haber sido cuestionada su propuesta original, Calle sustent en un memorndum su posicin sobre el abuso de Derecho12. Recurri a los antecedentes legales del Landrecht prusiano de 1794, al Cdigo Civil alemn de 1900 y al Cdigo Civil suizo de 1907. Tambin se apoyara en su exposicin en el pensamiento de autores refractarios del positivismo exegtico, como los franceses Saleilles, Josserand, Gny y Porcherot, y autores latinoamericanos como el argentino Jos F. Castiglione, cuyo texto El abuso del Derecho se publicara en 1921, y el uruguayo Juan Jos Amzaga. Calle culminara su exposicin citando una bella

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Ibidem, p. 90. Actas de las sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil peruano. Sexto Fascculo, p. 190 y siguientes.

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frase del profesor de Montpellier, Lon-Marie-Joseph Charmont13, uno de los juristas de mayor impacto en los codificadores: La introduccin de una figura jurdica [como sta] corregir en parte todas las asperezas de los derechos, que reparar las fatales consecuencias en la cruel lucha por la existencia, que contribuir a la armona social, a la paz jurdica a la par que ha de conciliar la libertad y la justicia14. Sobre este punto, Juan Jos Amzaga en su obra Culpa aquiliana (Montevideo, 1914) menciona que el tratadista Deffau-Lagarosse lleg a descubrir que el fundamento histrico en el cual descansara la doctrina del abuso del derecho tendra su origen en la accin pauliana, porque supona una sancin contra el fraude del deudor cuando ste, en ejercicio libre de su derecho de disposicin, que como propietario posee sobre sus bienes, causaba dao a su acreedor15. Calle tambin participa de las opiniones vertidas por el jurisconsulto galo Louis-tienne Josserand (1868-1941), fuente terica principal en esta materia, cuando seala que el abuso del derecho constituye una teora movible, una nocin maravillosamente flexible; es un instrumento de progreso, un procedimiento de adaptacin del Derecho a las necesidades sociales16. Para el profesor y decano de la Universidad de Lyon, y luego magistrado de la Corte de Casacin francesa, la teora del abuso del derecho, lejos de requerir de la intervencin legislativa, permite diferirla, ya que es el juez quien recibe la batuta del legislador y es el encargado de adecuar el Derecho escrito a la realidad, siendo sta la funcin social del juez que reclama Calle para atenuar del rigorismo de la mxima dura lex sed lex. Aquello implica que la doctrina del abuso del

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Charmont, Lon-Marie-Joseph (1859-1922) fue un verdadero partisano de la benfica influencia de la democracia en el Derecho Civil, especialmente en tres celebrados libros: Le droit et lesprit dmocratique (1908), Le renaissance du droit natural (1910) y Le transformations du droit civil (1912). Charmont fue un jurista catlico, tenaz partidario del capitn Alfred Dreyffus (1859-1935), militar judio-alsaciano acusado injustamente por alta traicin. Actas de las sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil peruano. Sexto Fascculo, pp. 204-205. Ibidem, p. 191, 161. sesin del mircoles 14 de julio de 1926. Josserand. Abus des Droits. Pars, Rousseau, 1905, citado por Calle en Actas de las sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil peruano. Sexto Fascculo, 161. sesin del mircoles 14 de julio de 1926, p. 196, nota 7. Advirtase que Calle glosa la primera edicin del libro del profesor de Lyon. Aos ms tarde el estudioso galo publicara otro trabajo en la misma direccin: De lesprit des droits et leur relativit. Thorie dite de lAbus des Droits. Pars, Librairie Dalloz, 1927, del que existe una segunda edicin de 1939.

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derecho imprime a los derechos, a medida que las costumbres se transforman, una orientacin nueva17. As, para este jurista la doctrina del abuso del derecho permite la actualizacin de la justicia con sabia nueva proveniente de la asimilacin de la realidad. Al respecto, Calle proclama su iusnaturalismo por medio de las palabras de Maurice Hauriou (18561929): Hay en todo derecho dos elementos: un elemento subjetivo, que es la voluntad de ejercer un poder con la mira de satisfacer un inters propio, y un elemento objetivo, que es una cierta concepcin moral determinada, sea por la ley, sea por un cierto ideal del comercio jurdico aceptado por todos y que regla la manera en que el poder en cuestin puede ser ejercido () La ley positiva no basta a nuestro instinto de justicia. Ante l se crea un cierto ideal, una especie de Derecho natural, una cierta concepcin de equidad y de buena conducta, que nos prohbe algunas maneras de obrar () Es a esta especie de Derecho natural que corresponde la teora del abuso de los derechos; es uno de los medios por los cuales se realiza el ideal colectivo del comercio jurdico18. Conforme a una visin iusnaturalista, la nocin de abuso del derecho se presenta para Calle, en verdad, como el resultado de una conciliacin entre las exigencias del Derecho estricto y las de la equidad o, mejor dicho, como un procedimiento de moralizacin de la administracin de justicia19. Calle propone que al artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1852 se le agregue el segundo acpite del artculo 2 del Cdigo Civil de Suiza: La ley no protege el manifiesto abuso del Derecho. Finalmente, la Comisin Reformadora considerara acoger la figura bajo la frmula: la ley no protege el abuso del derecho, sin incluir el trmino manifiesto y el primer

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Actas de las sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil peruano. Sexto Fascculo, p. 197, 161.a sesin del mircoles 14 de julio de 1926. Ibidem, pp. 200-201. Desgraciadamente en este caso, como en muchos otros, Calle no cita la obra de Hauriou y ello es frecuente en muchas otras fuentes; esto en gran medida porque las intervenciones fueron orales. Ibidem.

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prrafo de la propuesta. Es entonces obvio que para el legislador la figura tiene independencia propia de los llamados actos ilcitos, colocndolo en el Ttulo Preliminar como un principio general que informa todo el ordenamiento jurdico peruano. La vida de la figura del abuso del derecho no tard en calar hondo en la doctrina peruana. As, el profesor trujillano lvaro Mendoza Diez sostena que el principio del abuso del Derecho: Es un mecanismo que endereza nuestra conducta que, con ocasin de ejercitar un derecho reconocido, lo nico que hace es vulnerar la justicia, resulta comprensible que se le incluya en los cdigos, con tanto mayor razn cuanto que se trata de poner atajo a la comisin de daos y ofensas no contemplados en ninguna norma concreta y singular () Sin embargo esto no es todo. La figura del abuso del derecho encarna tambin la autoconciencia que toda sociedad tiene o debe tener de la provisionalidad de sus preceptos legales () En la era de la socializacin del Derecho deviene absurdo el mantenimiento de los principios liberales e individualistas de propiedad. Si el Derecho socializado es superior al Derecho individualista se debe precisamente a que el primero es ms justo, y a que el segundo ha dejado ya de responder a las expectativas de la humanidad20. Pero no todo era color de rosas para la flamante institucin. Para el magistrado L. A. Eguiguren, profesor honorario de la Universidad de Columbia, la frmula del abuso del derecho es vaga e imprecisa. Parece referirse, insiste este brillante juez, a todos los derechos y no nos es dable interpretar concisamente su contenido. Agrega luego: Aquella frmula queda librada al arbitrio amplio de los jueces. Somos de parecer, por lo mismo, que la jurisprudencia peruana adopte un criterio mixto para establecer el abuso del derecho en cada caso, atendiendo a la intencin de causar dao, al criterio de la culpa, a la falta de inters legtimo o de utilidad y al concepto finalista del derecho21.

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Mendoza Diez, lvaro. Filosofa del abuso del Derecho. Un ensayo de reinterpretacin. Trujillo, 1959, pp. 34-36. Eguiguren, Luis Antonio. El abuso del Derecho. Lima, 1948, p. 10. El lector tambin puede revisar la misma obra del mismo autor en: Garca Rada, Domingo. Biblioteca de Cultura Peruana Contempornea. Tomo II: Derecho. Lima, Ediciones del Sol, 1963, p. 193.

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La figura del abuso del derecho conmocion tambin al mundo judiciario. As, en la memoria leda por el Presidente de la Corte Suprema Carlos Zavala Loayza, en la apertura del ao judicial el 18 de marzo de 1942, expresaba su elogio, tras encomiar las bondades del cdigo, que se haya incluido el moderno concepto, derivado de la eternamente repetida mxima del summun jus, summa injuria, haciendo ganar a la teora en fuerza y extensin al constituirse el abuso ya no en acto exclusivamente malicioso sino contrario al espritu de un derecho determinado, cuya mejor explicacin nos la da el paso de la ley Aquilia al principio de la responsabilidad sin culpa22. Manuel Benigno Valdivia, otro notable magistrado de la Corte Suprema, en la ceremonia de apertura del ao judicial de 1947 abordara tambin el abuso del derecho. El juez arequipeo consideraba con entusiasmo que el contenido social del Nuevo Derecho (sic) estaba conformado por tres grandes pilares: la responsabilidad civil extracontractual, la creciente intervencin del juez en el proceso y, claro est, el abuso del derecho23. El juez mistiano considera que esta institucin haba florecido ante la necesidad de sofocar las alteraciones en las relaciones sociales que se haban producido, segn expresa, por la falta de acatamiento a los valores morales24. A mi entender [sostena el enjundioso magistrado], el legislador procedi atinadamente en este particular () Una norma legal no se reduce al sealamiento de facultades y obligaciones; est inspirada en el valor de la justicia () es innegable que el legislador se propone dotar a la regla jurdica de la cualidad espiritual propia de los valores morales25. El magistrado bosqueja incluso algunas pautas de ayuda a los jueces en la tarea de determinar cundo se hallaban frente al abuso del derecho: ausencia de

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Anales Judiciales de la Corte Suprema de la Repblica, Ao judicial de 1942, Tomo XXXVIII, 1943, p. 382. Cfr. Anales Judiciales de la Corte Suprema de la Repblica, Ao judicial de 1946, Tomo XLII, 1947, p. 492. Ibidem, p. 486. Ibidem, p. 487. El legislador transitara por el sendero correcto al pretender el cultivo de valores en la sociedad, la conducta humana debe tender al cultivo de los valores del espritu; solo as es aceptable la coercin que acompaa a la regla de Derecho. El Cdigo de 1936 en varios artculos haba recogido preceptos morales y los haba transformado en jurdicos, as tenemos el artculo III del Ttulo Preliminar, [n]o se puede pactar contra las leyes que interesan al orden pblico o las buenas costumbres; el artculo IV del Ttulo Preliminar, [p]ara ejecutar o contestar una accin es necesario tener legtimo inters econmico o moral; el artculo 1103, [s]e puede poner cualesquiera condiciones que no sean contrarias a las leyes ni a la moral; el artculo 1328, [l]os contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos, y deben ejercitarse segn las reglas de la buena fe.

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inters, intencin de dao, peligrosidad social. Supona esa observacin un agudo anlisis sobre la finalidad social y moral de la norma y su desenvolvimiento efectivo26, donde la lnea divisoria que encuentra el magistrado entre el abuso del derecho y la responsabilidad civil consiste que en la primera se conserva un campo de accin ms amplio [que la del acto ilcito] por la inspiracin fundamentalmente moral que la caracteriza27. Jos Len Barandiarn, uno de los juristas ms eminentes en la historia del Derecho Civil peruano, puso la pica en Flandes cuando en forma resuelta consider que la negacin del abuso del derecho constitua un principio informante del entero Derecho privado que se configura por los elementos de la ausencia de ventaja y perjuicios a terceros28. De modo que no basta tener la legitimidad activa, es decir, la capacidad intrnseca en el titular de un derecho para obrar ejercitando ste, sino que precisa que tal ejercicio, que la utilizacin del medio para hacer efectivo el derecho, sea uno adecuado, regular y no excesivo, irregular o abusivo29. El entusiasmo frente a la nueva figura llevara a sostener, grficamente, Ildefonso Balln, que el abuso del derecho constitua el brote legtimo de la solidaridad social y la expresin genuina de la sociologa viviente30.

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Ibidem, pp. 488-489. Ibidem. Len Barandiarn, Jos. Comentarios al Cdigo Civil peruano (del Ttulo Preliminar y del Derecho de las Personas). Tomo IV, Lima, Librera e Imprenta Gil, 1952, pp. 20-22. Len Barandiarn, Jos. Curso elemental de Derecho Civil peruano. Segunda edicin, Lima, Imprenta de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1973, p. 43. Balln, Ildefonso E. Los modernos conceptos de Derecho Civil, p. 31.

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