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Bogot D.

C, 13 de septiembre de 2011

H. Magistrados JUAN CARLOS HENAO PEREZ Presidente GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Magistrado JORGE IVAN PALACIO PALACIO Magistrado H. CORTE CONSTITUCIONAL Sala Tercera de Revisin Bogot D.C.

ASUNTO:

INTERVENCION CIUDADANA - SOLICITUD DE CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA T-724 DE 2003 Y DEL AUTO 268 DE 2010, AVOCADO POR AUTO No. 180 DE 2011. EXPEDIENTE T-723237. LICITACIN PBLICA UAESP No. 001 DE 2011 CONCESIN DEL SERVICIO DE ASEO EN LA CIUDAD DE BOGOTA D.C.

Respetados H. Magistrados, RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO, identificado con la cdula de ciudadana No. 79.320.238 de Bogot, D.C., en mi condicin usuario del servicio pblico de aseo en Bogot D.C., me permito poner en conocimiento de la H. Sala de Revisin un aspecto de vital importancia para la sostenibilidad y legalidad futura de la licitacin pblica referida, as como de los contratos de concesin que llegaren a resultar de la adjudicacin de la misma. Todo lo cual, tendr directa y vital incidencia en el cumplimiento o no de los propsitos que ampara la sentencia T-724 de 2003, respecto de los recicladores de la Ciudad Capital, entre otros, as:

Como bien conoce y sabe la H. Sala de Revisin, la sostenibilidad de la concesin del servicio pblico domiciliario que nos ocupa, depende fundamentalmente de la exclusividad que se otorga a los operadores del servicio. Dicha exclusividad est supeditada a que exista un pronunciamiento previo de carcter favorable a las condiciones de la futura licitacin por parte de la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico CRA1 . Sin tal pronunciamiento, la entidad territorial, entindase Distrito Capital, no podra adelantar algn proceso de seleccin que le otorgare exclusividad a un operador sobre la prestacin del servicio. Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el artculo 40 de la ley 142 de 1994, el decreto 891 de 2002 y la resolucin CRA 151 de 2001.

Dicha sostenibilidad se funda en la necesidad de otorgar la exclusividad en la prestacin del servicio en unas caractersticas espaciales y temporales determinadas, con el fin de obtener economas de escala asignativas, y a su turno, stas permitan la ampliacin de la cobertura del servicio a la poblacin de menores ingresos, que de otra forma no tendran acceso al servicio pblico de aseo.

Lo anterior implica que la entidad territorial, as como la CRA al hacer su pronunciamiento, deben constatar que por medio de la exclusividad pretendida el modelo de prestacin del servicio sea viable desde el punto de vista financiero, entre otros.. Es decir, que la configuracin de los ingresos y egresos contemplados en el mismo permitan la prestacin adecuada del servicio, junto con la existencia de una utilidad razonable en cabeza del

El artculo 4 del Decreto 891 de 2002, seala: Previamente a la apertura de la licitacin pblica para la asignacin de reas de servicio exclusivo en la prestacin del servicio pblico de aseo, los municipios y distritos debern solicitar a la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico CRA, la verificacin de existencia de los motivos que permiten la inclusin de este tipo de reas de servicio en los contratos de concesin, de acuerdo con los lineamientos generales y condiciones a que estas se encuentran sometidos y debern aportar a la CRA los estudios que demuestren que el otorgamiento del rea de servicio exclusivo es el mecanismo ms apropiado para asegurar la viabilidad financiera de la extensin de la cobertura a los usuarios de menores ingresos".

operador derivada de la ejecucin del contrato. En sntesis, que el modelo sea sostenible y en el exista cierre financiero en cuanto al sistema de solidaridad. En el evento de que esto no ocurra, las ASE, como esquema de prestacin excepcional, no resultan procedentes por expreso mandato de la Ley, y en consecuencia operara la regla general basada en el libre mercado y libre concurrencia de operadores, en donde no hay lugar a suscripcin de contrato alguno.

Un ingreso vital para lograr la sostenibilidad del negocio en la licitacin que para tal efecto est adelantado la UAESP, es el derivado del pago de las tarifas de los usuarios denominados grandes generadores.

La resolucin que recoge el pronunciamiento favorable de la CRA en la licitacin de los contratos de concesin del servicio de aseo en Bogot D.C. es la resolucin No.541 de 20112.

De acuerdo con el artculo 5 del Decreto 891 de 2002, es requisito sine qua non de la apertura del proceso licitatorio la existencia del pronunciamiento favorable de la CRA. Artculo 5. Condiciones previas para celebrar contratos en virtud de los cuales se establezcan reas de servicio exclusivo. Para poder celebrar los contratos que pretendan otorgar rea o reas de servicio exclusivo en la prestacin del servicio pblico de aseo, los representantes legales de los municipios y distritos debern demostrar, como mnimo, ante la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico, CRA: 5.1. Que los recursos disponibles en un horizonte de mediano y largo plazo no son suficientes para extender la prestacin del servicio de aseo a los usuarios de menores ingresos y que con el otorgamiento del rea se obtendr el aumento de cobertura a dichos usuarios, sin desmejorar la calidad del servicio. 5.2. Que la constitucin del rea de servicio exclusivo propuesta, producira economas y eficiencias asignativas en la operacin que permitiran, con los recursos disponibles, llevar o subsidiar el servicio a dichos usuarios. 5.3. Que las zonas que se declaren como reas de servicio exclusivo sern financiera e institucionalmente viables, teniendo en cuenta los niveles de subsidio otorgados y los montos de contribuciones con que cuente el Fondo de Solidaridad y Redistribucin de Ingresos del respectivo municipio o distrito. Pargrafo. Los municipios o distritos que adelanten procesos de otorgamiento de reas de servicio exclusivo para la prestacin del servicio pblico de aseo, debern incluir en este proceso la prestacin del servicio especial, a menos que demuestren que otras alternativas son ms econmicas para el municipio o distrito, y teniendo en cuenta la remuneracin para cada uno de

El H. Consejo de Estado, Seccin Tercera, en reciente fallo del treinta (30) de junio de dos mil once (2011), radicacin nmero: 11001-03-26-000-200500067-00 (32.018), declar la nulidad de acto administrativo expedido por la COMISIN DE REGULACIN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BSICO-CRA, referido a las reas de servicio exclusivo del municipio de Yumbo, Valle. Dicho acto administrativo en sentido estricto no es diferente al expedido por la misma Corporacin para el caso de Bogot D.C., salvo a la ciudad a la que este se refiere.

El sustento de la declaratoria de nulidad en comento, se funda en que no resulta jurdicamente posible que la CRA ,y consecuentemente la entidad territorial respectiva, otorgue exclusividad sobre la prestacin del servicios a los usuarios denominados grandes generadores. Es decir, que conforme a la ley y al fallo en mencin, no puede existir en ningn evento exclusividad alguna cuyo objeto sea esta clase de usuarios.

Si se revisa la resolucin CRA 541 de 2011, vigente para Bogot D.C., sta, al igual que la resolucin recientemente declarada nula, contrario a derecho, incluye la exclusividad sobre los residuos generados por usuarios denominados grandes generadores. Situacin que hace prever que ya sea en sede administrativa o en sede jurisdiccional proceder la prdida de fuerza de ejecutoria de la resolucin, en consecuencia, al ser un caso anlogo es predecible que corra la misma suerte de nulidad que corri la resolucin objeto de la sentencia citada. Valga advertir, H. Magistrados, que el suscrito ya ha solicitado la declaratoria de prdida de fuerza ejecutoria en sede administrativa. Adjunto constancia de lo propio.

estos servicios, de conformidad con lo establecido en el artculo segundo, numeral 2.4 del presente decreto.

En cualquier caso, la resolucin CRA 541 de 2011 se halla herida de muerte, en tanto funda en gran parte su viabilidad financiera sobre el cobro de manera exclusiva sobre unos ingresos -grandes generadores-, cuando ello no le es posible, situacin que ha sido reiterada de manera clara por el mximo juez de lo contencioso administrativo en sentencia de ltima instancia en caso idntico.

La ausencia del ingreso referido rompe de manera clara el equilibrio financiero del modelo de prestacin del servicio de la concesin que se pretende adjudicar. En trminos prcticos, afecta de manera directa la viabilidad de la prestacin, la calidad del servicio, y de manera grave, las eventuales utilidades del futuro operador.

El mecanismo utilizado por la UAESP para apoyar a la poblacin recicladora en situacin de vulnerabilidad en la presente licitacin, es el de hacerla partcipe de las utilidades obtenidas por los futuros operadores derivadas de la prestacin del servicio.

En consecuencia, de las anteriores consideraciones se desprende que adems de otros defectos estructurales de la licitacin para la concesin del servicio de aseo, sta, por la equivocada estructura de ingresos sobre la cual se confeccion, no asegura la utilidad de los operadores, as tampoco el apoyo a la poblacin recicladora en condiciones de vulnerabilidad.

Es altamente probable que el modelo de la concesin sea deficitario, por lo tanto las utilidades de la concesin se encuentran en grave peligro. Como de estas utilidades depende el apoyo a la poblacin recicladora, no existe apoyo efectivo alguno a dicha poblacin y por ende cabe advertir que no se producir la accin afirmativa que la H. Corte demanda.

Por ello, la presente tiene el fin de poner a la H. Corte en aviso de an otra contingencia con la que cuenta la concesin del servicio pblico de aseo de la ciudad de Bogot, y que afecta de manera directa las condiciones de la poblacin recicladora en dicho proceso.

Por lo tanto, resulta ms que oportuno que la H. Corte entre a considerar en lo que tenga que proveer con ocasin del incidente de desacato que tramita, lo propio respecto de la grave falencia jurdica que la licitacin aqueja y respecto de la cual llamamos oportunamente su atencin. Siendo perentorio, en nuestro sentir, que la H. Corte ordene a la UAESP proceder a recomponer financieramente la licitacin, para lo cual, obviamente, deber acudir de manera previa a la CRA a efectos de lograr presentar, sustentar y obtener nuevamente pronunciamiento favorable sobre la contratacin del servicio en condiciones de exclusividad sin contemplar los residuos de los usuarios denominados grandes generadores.

No hacerlo, ms temprano que tarde, implica que se pondr en efectivo riesgo y detrimento el servicio, pero en especial, la materializacin de verdaderas acciones afirmativas que la H. Corte ha exigido tanto del Distrito Capital como de los contratistas que lleguen a ser seleccionados.

Cordialmente,

RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO Calle 100 No. 8A-37 Torre A Of. 805, Bogot D.C. felipe.herrera.carrillo@gmail.com Anexo: Lo alnunciado en 01 folio.