“LA LIBERTAD DE EXPRESION Y LA PRENSA. SU IMPORTANCIA PARA EL ESTADO DE DERECHO” por Daniel Alberto Sabsay” 1. Introduccién A ciento cincuenta afios de la sancién de nuestra Consticucién Nacional nos congvatulamos del tema que nos ha cocado abordar, ya que el mismo lene tal erascendencia para Ia vida en democracia que su tratamiento ne- cesariamente hace sentir sus efectos sobre todos los restantes aspectos que nutren al Estado de Derecho, Por ello nuestro desarrollo se funda preci- samente en este tipo de relaciones surgidas de la dimensién que posee la libertad de expresién analizada denero del marco que hemos dejado sen- ado. Pues bien, comenzaremos con una ripida consideracién dedicada a la li- bertad de expresién en el Estado de Derecho, lo que nos permitiré recor dar cémo ella surge en los antecedentes del constitucionalismo y el modo cémo se expresa en Ia actualidad en el interior de los estados democriti- cos, con una mencidn especial a pafses que han accedido recientemente a Ja democracia. Luego, analizaremos el concepto de esta libertad, los ele- mentos que ka componen, los bienes juridicos protegidos, etc. Ello, obser vando prepondezantemente lo establecido en la Conyencién Americana sobre Derechos Humanos. Lo expresado en los puntos anteriores nos permitité adentrarnos en una cuestién clave para la problemitica que nos ocupa, esto es, lo atinente a los limites y al control de Ia informacién en sentido lato. Por supuesto que observaremos Ia contracara de la libertad, es decir la censura. Por tiltimo, a la luz de las posiciones que surjan en nuestro desarrollo, expresarenos auestras conclusiones. Il, Estado de derecho y libertad de expresién 1, Significade dela libertad de expresién en una sociedad democratica Sabido ex que el Fstado de Derecho es aquella construccién surgida des- de la docttina en é transcurso del siglo XVI, al calor de la pluma de los“aesanalinti 2c grandes pensadores del Huminismo francés, conjugade tiencias del proceso institucional inglés. Sus rafces se muse tucionalismo que permite la inclusién de sus contenides técnicas— en la leyes fundamentales que desde fines de dicho Estados Unidos de Norteamérica y en Francia modificarfan, tos dias, de manera colosal, las pautas de convivencia en el int comunidades polfticamente organizalas. Ahora bien, sin profundizar en la consideracidn del Estado de Derecho como fenémeno en s{ mismo, ya que nos estarfamos alejando de la pro- blemitica del presente trabajo, queremos simplemente poner de manifies- to aquellos elementos que éste posee, los que se entroncan con nuestro objeto particular de andlisis: la libertad de expresién en sentido lato. Es de Ia csencia del constitucionalismo la buisqueda de fa limitacién del poder de los gobernantes, sdlo el éxito de tamafia empresa permite que impere Ia libertad o las libertades en plural. Es decir, que sc les asegure a los go- hernados el goce y cjercicio de sus derechos fundamentales y que se per feccione la calidad de los actos de gobierno. He aqui la primera gran divisién del poder entre la esfera de los goberna- dos y aquella correspondiente a la érbita gubernamental. Esta es una tras- cendente atribucién de competencias que artoja una porcién excepcional a favor del sector gubernamental, 0 sea, que a éste sdlo se le confieren aquellas facultades que le han sido expresamente otorgadas en la Consti- tucién. Luego, si observamos pricticamente todas las disposiciones cons- titucionales comprobaremos que en todas ellas se produce algdn tipo de atribucién de competencias, lo que importa igualmente su distribucién Lo antedicho ocurre, por caso, en relacién con el principio de separacién de los poderes estatales, a fin de determinar ¢l area conferida a cada uno de ellos. Tambign esto s asi cuando de lo que se trata es de distribuir ém- bitos de actuacién en el interior de un estado federal entre los distintos ni- veles de gobierno y as{ sucesivamente. Es aqui donde debemos poner nuestra mirada en otto aspecto clave del constitucionalismo: el control El control es la clave de béveda en fo que hace a la obtencién de un siste- ma en el que imperen los postulados que el constituyente ha elaborado en dl texto de la Carta Magna. Esto es, conseguit que cada uno de los acto- res acttie exclusivamente dentro del Ambito de porestades que le son pro- 446pies. Cuando esto se hace realidad, entonces se producen los equilibrios necesarios para que el poder no se corrompa y se satisfagan los valores y objetivos que encierra el Estado de Derecho como sistema civilizado de organizacién politica de la sociedad. Antecedentes en el constitucionalismo La evolucién del constitucionalismo y las elaboraciones que se produjeron de resultas de este crecimiento institucional, se han centrado en el logro de Jos mecanismos necesarios pata permitir que el principio de imperio de la ley rija de manera efectiva. Y, que por lo tanto -tomando la feliz expresién, vertida por Hamilton a poco de sancionada en 1787 la constitucién nor- teamericana— sea posible que gobiernen las instituciones derivadas de las normas constitucionales y no los hombres. Hacia la obtencién de esos re~ sultados se han concebido numetosos institutos juridicos. Desde garantias 1 Grganos especiales de fiscalizacién, se han ideado las he- sofisticadas en aras, en definitiva, de posibilitar que el Es- tado de Derecho fucse una realidad en las diferentes latitudes donde se aposté a la Democracia como forma de gobierno y como estilo de vida. Claro que si nos remontamos en el tiempo, el mas antiguo y tal vez mis efectivo instrumento a esos efectos, ha sido precisamente la libertad de ex- presién. Asi lo entendieron los primeros constituyentes tanto en Francia como en los Estados Unidos. No por casualidad la Declaracién Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano expresa: “La libre comunicacién de ideas y opiniones es uno de los derechos mds pre- ciosos del hombre...” (Art. 11). “Toda sociedad en la cual la garansia de los derechos no estd asegurada, nila separacisn de los poderes determinada, carece de constitucién” (Att, 16). Se trata de dos contenidos fundamentales para el Estado de Derecho que se encuentran intimamente vinculados. Por una parte, la libertad de ex- presién entendida desde una concepcién amplia, comprensiva del inter- cambio de informacién en los ms variados terrenos del conocimiento, de las diferentes expresiones de la cultura, de las ideas, etc. Ello, a su vez, per- mitiré que lo previsto en el segundo articulo que hemos transcripto se ha ga realidad, es decir que se concreten las dos grandes distribuciones de 447competencias que como hemos visto iluminan al estado en dem en tanto garantizan su adecuado funcionamiento en el sentido de cidn y saludable equilibrio en el marco de la libertad y de la igu: Curiosamente los “framers” estadounidenses llegaron a la misma luego de que la vigencia de su ley fundamental transitara un breve perio do. En efecto, ef texto de ln constitucién de Filadelfia en su version de 1787 no contenfa una parte dogmédtica 0 doctrinaria. Esto fue asi, puesto que se considers que toda declaracién de derechos por mas amplia que &= t2 fuese importaba de modo implicito la exclusién de todas aquellas liber tades que no hubicran sido expresamente reconocidas en el atticulado constitucional. Sin embargo, pocos afios después de que entrara en vigen- cia la nueva constitucién y ante los temores que importaron para la liber- tad de expresién, la sancién de la Ley de Sedicién (1798), se consider ne- cesario introducir el reconocimiento de esta libertad en el texto de la ley fundamental. Es as como la Primera enmienda establecié que “el Congreso no aprobard Leyes... que restrinjan la libertad de expresién o de prensa... Esta fue la puer- ta de entrada para que por medio de sucesivas enmiendas se furera com- pletando el texto original de la constitucién con un listado de los derechos fandamentales del hombre. Nos parece importante sefialar que no es por casualidad que la Ilave hacia la apertura de este proceso fuese precisamen- te la proteccidn de la prensa y de la informacién. De ahf en mis todas las leyes fundamentales de los diferentes paises de- mocréticos le reservan un lugar de privilegio a la proteccién de la libertad “de expresidn. Igualmente su resguardo surge de la letra de los tratados in- temnacionales que vinculan internacional 0 regionalmente a los pafses. En el caso de América es de destacar su detallado tratamiento en el texto de la Convencién Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), instrumento que le dedica sus Articulos 13 y 14. Ficl a esta tradicién, el constituyente argentino sc refiere a la cuestién en los Arciculos 14 y 32 de nuestra ley fundamental. En el primero enuncia esta libertad fundamental de todos los habitantes “de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa"; mientras que en el segundo adopta casi textuialmente el texto ya citado de la Primera enmienda a la constitucién estadounidense al prohibirle al Congreso el dictado de “eyepigigg restrin- 448berio- bn de luesto ine és liber- ulado igen- liber- jan a libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccién federal”. 3. El acceso a la informacién como requisito para asegurar la participacién efectiva de la ciudadania Pero, si en el constitucionalismo clésico la libertad de expresién recibfa tan importante reconocimiento, en los tiempos modernos ella toma atin un va- lor mayor, en razén de que las democracias modernas son participativas. Hoy se ha roto la rigida divisién que en sus albores separaba a los represen- antes de sus representados, impidiéndoles a estos tiltimos la toma directa de las decisidnes gubernamentales o la intervencién en su proceso de for- macién, aplicacién y fiscalizacién. Ocurre todo lo contrario, pues cada vez son mds los campos que requieren el concurso obligatorio de los ciudada- nos como requisito previo para la validez de los actos de gobierno. Es a nde resultan imprescindibles el intercambio de informacién y el conocimiento de todos los elementos en los que se sustentan los pro- yectos estatales. Tanto es asi que desde hace pocas décadas ha visto su con- sagracidn el derecho de libre acceso a la informacién puiblica, como nue va libertad y como una suerte de garancia que posibilita la participacién constructiva de los gobernados. Estamos haciendo referencia a la informa- cidn 0 flujo de intercambios que debe existir entre los hombres, relativo a lo que ellos piensan y a lo que conocen, a efectos de que todo esto se trans- forme en un:saber compartido. En términos de ejercicio del poder lo que cuenta es que los gobernados compartan el conocimiento que poseen sus gobernantes y que se relaciona con las decisiones que ellos toman. El derecho al que estamos aludiendo tiene antecedentes muy lejanos en el tiempo. Asf, cuvo su primera manifestacién en una Real Ordenanza sue- ca de 1766 sobre libertad de prensa, en Ia cual se contemplaba el acceso a la documentacién ptiblica. Son los EE.UU. los que en. 1966 dictan la pri- mera ley completa sobre esta problematica. Se trata de la “Freedom of In- formation Act”, segin la cual toda agencia gubernamental debe responder ‘acualquier pedido espectfico de informacién sobre los archivos, fichas, in- formes, etc., dentro de un perfodo limitado de tiempo. Cada ente debe Hlevar un indice de la informacién de alcance piblico que trate sobre po- siciones adoptadas 0 promulgadas, publicéndolo trimestralmente. Es bases aparecen en la década del 70 en las legislaciones de Francia, Cana- dic Iealia. 449La constitucionalizacisn del derecho surge en Europa en las leyes funda- mentales de Grecia (Art. 10), Portugal (Art. 268) y Espafia (Art. 105). La directiva N° 90/313 de la Unién Europea se ocupa de esta cuestién. En suma estamos frente a un derecho que actia a su vez como una garancia de la participaci6n. La reforma de 1994 incorpora parcialmente esta cuestidn al texto consti- tucional. Asf, en los nuevos Articulos 41 y 42 se alude a la obligacién de las autoridades de proveer la informacién ambiental, como reza la prime- ra de las disposiciones citadas, dedicada al derecho a un ambiente sano. En [a cliusula siguiente sobre los derechos de los consumidores y usua- rios, el redactor completa acabadamente la cuestidn, en tanto les recono- ce a éstos el derecho “a una informacién adecuada y veraz”. La nueva ley general del ambiente completa el enunciado del Arc. 41 CN y desarrolla el derecho de libre acceso a la informacién de cargeter am- biental de toda persona (Ver Sabsay, D. A.y Di Paola, M. E. [2002]. Ley 25.675: La participacién publica y la nueva ley general del ambiente. Ana- les de Legislacién Argentina, Boletin Informativo (Doctrina]. Ato 2003, Ne 14, Buenos Aires: La Ley). Ill. La libertad de expresi6n, concepto y caracteres 1. Principios generales La libertad de expresi6n es el derecho a hacer ptblico, a transmitir, a di- fandir ya exteriorizar un conjunto de ideas, opiniones, crfticas, imagenes, creencias, etc., a través de cualquier medio: oralmente; mediante simbo- los y gestos; en forma escrita; a través de la radio, el cine, el teatro, la te- levision, etc. (Bidart Campos. 1997:12) EI sistema de la libertad de expresién es un mecanismo complejo pues constituye el centto de un haz de faculrades que las sociedades liberales garantizan a sus miembros. El sistema est constituido por un doble con- junto de situaciones. Por una parte significa la posibilidad de expresar ideas y creencias sobre cualquier materia y comunicarlas. Este punto es fundamental porque constituye un presupuesto del derecho de vivir de acuerdo con su propio estilo. Por otra parte, la libertad dé éxpresion sig- nifica el derecho de leer, escuchar, ofr los puntos de vista qué otros expre- 450ne- no. ua no- san sobre hechos, ideas y creencias. En este sentido comprende el derecho ala informacién y a la investigacién (Colautti. 1989: 83). Bs evidente y ello ya ha quedado establecido pacificamente Inego de ar- duas discusiones que los derechos no son absolutos. Dado que los dere- chos son entonces relativos se admiten los limites a los mismos. Ello, en funcién del reconocimiento de que existe un orden jerirquico entre los derechos, lo que importa que dadas dererminadas circunstancias algunos de ellos prevalecerin sobre otros. Esto ocurrir, como es obyio, en los ca- 505 en que diferentes derechos se encontraran en pugna y que fuere nece- sario que uno de ellos sea objeto de limites a fin de permitir la prevalen- cia de otro u otros derechos. La clave de la cuestién consiste en saber qué ctiterios se deben tener en cuenta para justipreciar y de este modo llevar acabo tan dificil eleccién, ya que en definitiva de ello se trata. a emprender esta tarea es preciso verificar qué bienes jutidicos son pro- tegidos por medio de cada uno de los derechos considerados. Luego, pa- ral intérprete la labor se hard més sencilla, ya que la mayoria de las ve- ces la preponderancia de un bien juridico sobre otro se impone por si mis- mao es la resultante de consideraciones sociales apoyadas en valores com- partidos que no permiten dudar sobre la actitud que debe asumir el intér- prete, sea éste el legislador o un magistrado. Asimismo, es en estas consi- detaciones en las que subyace la medida y las modalidades de toda regla- mentacién que suponga un control al ejercicio de las libertades y derechos constitucionales. Volyamos entonces a la observacién de nuestra materia, Desde el pun to de vista del bien juridico protegido como ya hemos visto Ia libertad de expresidn tiende a sustentar una serie de contenidos que se relacio- nan, por un lado con la vigencia del sistema democratico en su conjun- to. Por el otro, observando la cuestidn desde la esfera individual, se as- pira a apoyar el acceso a la instruccién, a la informacién, a los mis v: riados intercambios entre los seres humanos en el campo del conoci- miento, etc. Por tanto, estamos frente a bienes de una elevadisima jerai quia, ya sea que se los valore a Ja luz del interés general o en funcién del interés individual. Ademés, en tiltima instancia, ambas esferas estén tan indisolublemente unidas en la biisqueda de Ia solidez del edificio del Bs- tado de Derecho que resulta en los hechos muy diffcil efectuar un and- lisis por separado.No obstante lo antedicho, !a historia constitucional y la realidad de nues- tos dias, muestran infinicos ejemplos de tentativas de establecer limites a la libertad de expresién con cl objeto de imponer otros intereses. Sc trata entonces de observar con cuidado, de qué bienes jurfdicos se habla en ca- da caso y de ser atendibles los reclamos cudles son las modalidades més adecuadas para la elaboracién de un régimen juridico. . Pacto de San José de Costa Rica EI Art. 13 del pacto establece que: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresién Exte derecho comprende ta libertad de buscar, recibir y difuundir informacién ¢ ideas de toda indole, sin consideracién de fronteras, ya sea oralmente, por es- = 0 en forma impresa o artistica, 0 por cualquier otro procedimiento de su jin. "2, El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar st- jeto a consura sino a responsabilidades ulteriores, las gue deben estar expresa- ‘mente fijadas por la ley y ser necesarias pura asegurar: a) El vespeto a los derechos o a la reputacién de los demds, 0 8) La proteccién de lia seguridad nacional, el orden piiblice o la.salud o la mo- ral piblicas,” En esta parte el articulo plantea el sentido que debe tener todo ordena- miento juridico encaminado a la proteccién de esta libertad, la que es concebida en su mayor amplitud, ya que.comprende no sélo la informa- cién que es difundida a través de los medios de comunicacién, sino tam- bign la libre circulacin de las mas variadas manifestaciones de la creacién y del pensamiento. El sentido a otorgarle a esta cldusula surge del cardc- tet excepcional que debe tener toda limitacién al acceso a la informacién. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido oportunidad de expresarse al respecto en el caso S. Schmidt (OC/5/85), oportunidad en que considers que no debia exigirseles a los periodistas la obtencién de una licencia para poder ejercer su profesién. Entre las consideraciones emitidas por la Corte queremos destacar lo ex- presado en cl parrafo 30 de la mencionada opinién, en el cual interprets que “cuando se restringe la libertad de expresién de un individuo, no s6- 452lo ¢s el derecho de ese individuo el que estd siendo violado, sino también el derecho de todos a recibir informaciones ¢ ideas”. Luego agregé que “se ponen as{ de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresién En efecto, esta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente me- noscabado o impedido de manifescar su propio pensamiento... pero im- plica también un derecho colectivo a recibir cualquier informacién y a co- nocer la expresién del pensamiento ajeno”. De estas expresiones podemos deducir el elevadisimo nivel que ocupan los bienes juridicos que son protegidos por la libertad de expresién. Estamos, en sentido amplio, frente a Ia defensa de la democracia en su conjunto, al de su control, a la posibilidad de que los integrantes del sistema republi- cano puedan participar en la cosa ptiblica con conacimiento de causa, co- laborando en Ja accién gubernamental y fiscalizando sus procederes y ac- ciones. Por ello no debe gceipotinas que la Corte hable de derecho co- lo que significa que stn en juego intereses supraindividuales de cardcter general. Este claro razonamiento corresponde con lo que hemos sostenido en el capitulo anterior En este sentido la Corte considera que “en su dimensién social la libertad de expresidn es un medio para el intercambio de ideas ¢ informaciones y para la comunicacién masiva entre los seres humanos. As{ como compren- de el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica también el derecho de codos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano comtin tiene ranta importancia el conoci- miento de la opinién ajena o de la informacién de que disponen otros co- mo el derecho a difundir la propia” (patrafo 32) (Albanese. 1997: 211). IV. Control y limites a la libertad de expresién 1. Fl sentido de una reglamentaci6n El articulo transcripto de la Convencién Americana sobre Derechos Hu- manos determina un esquema comprensivo de los distintos elementos que hacen al sesgo que debe necesariamente presentar toda reglamentacidn ju- ifdica en la materia. En primer lugar, se descarta toda posibilidad de im- posicidn de alguna forma de censura previa. Nuevamente recurtimos a la Opinién Consuleiva 5° para encontrar la incerpretacién adecuada a la mencionada expresién. El tribunal expresa que “el abuso de Ja libertad deexpresion no puede ser objeto cle medidas de control preventivo sino fienda- mento de responsabilidad para quien lo haya cometido”. Por lo tanto, los ojos del legislador deben estar puestos en las consecuencias de los actos que hemos considerado como propios de la libertad de expresién. Por el contratio, resultaran lesivos al goce de esta libertad todas las dispo- siciones que so pretexto de proveger a la comunidad o a algunos de sus in- regrantes tengan en realidad por objeto limitarla injustificadamente, es decir més alld de las causales excepcionales que han sido determinadas en la Conveneién y de acuerdo con los parémetros de aplicacién que luego veremios. La filosofia que subyace a esta posicién podemos encontrarla en las palabras de Thomas Jefferson, quien sostenfa que “entre un gobierno sin prensa libre y una prensa sin gobierno, me inclinarfa por esta iltima”. Palabras que se complementan con las expresiones de Mitre, quien afir- maba: “Soy de los que piensan que ¢s preferible irse un poco mas alld en materia de libertad que quedarse mis acd 0 que irse un poco mas all en materia de autoridad o despotismo. Los males que puede ocasionar Ia li- bertad se remedian por ella misma; es como la lanza de Aquiles, que cura las heridas que abre”. 2. La observaciéa de algunas cuestiones en particular Alrededor de la libertad de expresién se invocan una serie de cuestiones de diversa indole a efectos de contenetla, de trazarle Ifmites. En una vi- sién a vuelo de péjaro nos referiremos a algunas de ellas y al modo que nuestro entender debe Mevarse a cabo una interpretacién integradora que permita tener en cuenta de modo equilibrado, los distintos intereses en juego. En apoyo de nuestras posturas apelaremos a ciertos antecedentes jurisprudenciales, cuando ello resultare de utilidad. Un primer aspecto se ve configurado por le relacién entre [a libertad de expresidn y el derecho ala intimidad o a la privacidad de las personas, asf como también la pro- teccidn del buen nombre o del honor de las mismas, que es un sucedéneo del primero El anglisis de este vinculo nos lleva, ante todo, a la necesidad de realizar tuna distincidn entre personas privadas y petsonas piblicas, pues segtin la calidad que posean quienes invoquen algtin tipo de lesién a los derechos antes mencionados, diferentes serin las consecuencias en materia de rei- ponsabilidad y de reparacién de los perjuicios que pudieren haber produ- 454sus in- nee, es idas en luego atla en pbierno cima”. so afir- alld en r juc cura estiones una viF Ho quea jora que reses en. -edentes pecto se derecho h la pro- ceddneo realizar segiin la derechos cido los medios de comunicacién. Entonces veamos qué modalidades de- berian concebirse a fin de resguardar Ia intimidad y el honor de las perso- nas privadas, que en nuestro criterio son todas aquellas que no ocupan un lugar en la consideracién del puiblico en general, que induzca a pensar que Jo que ellas realicen forma parte de la esfera del interés del mismo. No du- damos en expresar que las menciones erréneas respecto a alguna persona, levadas a cabo por algtin medio de comunicacién que encierren al mis- mo tiempo menoscabo a su reputacién, dentro de los ambitos en los cua- les esa persona desarrolla su existencia, deben ser objeto de reparacidn. Ello, como resultado de Ia aplicacidn de alguno de los tipos de respons bilidad que las distincas ramas del derecho prevén Nos referimos, desde el éngulo del derecho penal, a los diferentes hechos que pueden ser cometidos a través de los medios de comunicacién y que el derecho positivo de cada pais ha tipificado en sus ordenamientos pena- les como delitos. Desde el Angulo del derecho civil, quedard en manos de cada juez la apreciacién del tipo de daftos que pudiera haber suftido en cada caso fa eventual v' dialmente al concepto de dai moral tima. Por supuesto que se deberd recurrir primor- En tanto que cuando el mismo anilisis lo realizamos en relacién con pe sonas puiblicas, como son los funcionarios, politicos, dirigentes, celebrida- des del mundo del espectaculo, del deporte, etc., las cosas se modifican. Creemos que las consideraciones que haremos a continuacién se aplican sobre todo a los titulares de los érganos de gobierno o quienes tratan de acceder a ellos. Frente a las personas que han clegido un campo de actua~ cidn trascendente pesa el cumplimiento de un papel particular en el seno dela sociedad que per se las obliga a comportarse de un modo especial y a asumir las consecuencias de su accionar en las diferentes esferas de la vi- da. Por lo tanto, la poblacién tiene en la mayorfa de los casos un sano in- terés en conocer los avatares de la vida privada de aquellos que estén des- tinados a gobernarlos o al menos de ser de algtin modo formadores de la opinién publica. Esto es asf en razén de los efectos que sobre el accionar publico pudieran tener los actos de la vida privada, En funcién de las consideraciones que acabamos de hacer, la jurispruden- cia de la Corte Suprema de los Estados Unidos ha elaborado una sabia doctrina destinada a dar proteccidn al derecho de la comunidad a recibir informacién, la que se conoce con el nombre de “real malicia”. Este rele- 455difamatorios vertidos a través de cualquier medio de comunicacién con- tra un funcionario puiblico, estaran exentos de toda responsabilidad, sal- vo cuando se pruebe la concurrencia de: falsedad y real malicia. Con esta tiltima expresin se alude a la intencién maliciosa de propalar la “especie” en cucstién a pesar de que quicn lo hace ha tenido conocimiento feha- ciente previo sobre su falsedad. Esta doctrina fue adoptada por la Corte Suprema de los Estados Unidos _ en 1964, en el célebre caso “I'he New York Times v. Sullivan”. Se trata- ba de un proceso en el cual se ponfa en tela de juicio la responsabilidad del periédico mencionado por la publicacién de una solicitada de prensa "en contra de la discriminacién racial en la que se vertian informaciones oo para un funcionario puiblico. Esta decisién parte mismo modo que lo hacemos nosotros que los funciona- ios deben ser objeto de una proteccién del honor més atenuada que la del resto de los ciudadanos. Cuando la Corte Suprema tomé en 1997, como. sustento para fallar en el caso Morales Sold que afectaba a este destacado periodista, en los comentarios al mismo se consideré que su importancia era evidente para la libertad de prensa, porque ayuda a que no haya auto- censuta y protege al periodismo responsable, de opinién e investigacién, que no siempre tiene las pruebas de lo que dice, pero que sabe o cree que lo que afirma es cierto, porque ast se lo afirmaron las fuentes. Luego se su- brayé que la decisién cobraba vital importancia y constitufa una sefial po- sitiva en una época en que hay graves sospechas de corrupcién sobre im- portantes funcionarios (Ventura. 1996: 7). Es relevante tener en cuenta en este punto que lo que se esta protegiendo es al ciudadano como miembro de un sistema democritico, es decir que se parte del amparo a una realidad colectiva. Si el objeto de la democracia es la vigencia de la libertad y dignidad del ser humano en todos los émbi- tos de la conyivencia social, las restricciones a la libertad de expresar el pensamiento son un atentado contra la esencia del sistema politico (Ba- deni. 1996: 6). Una segunda cuestidn se relaciona con Ia proteccién de los menores y el combate a la pornogtafia, 0 lo que pudiere considerarse como tal segiin cuales fueren los valores imperantes cn cada lugar. Al respecto, cabe recor 456dar lo que prevé el Pacto de San José de Costa Rica. El Art. 13 ya citado de esa convencién, en este punto efectiia una excepcién al principio de no censura, En efecto, se determina que “los espectdculos puiblicos pueden ser someridos por ley a censura previa con el exclusive objero de regular el acceso a ellos para la proteccién moral de la infancia y la adolescenc sin perjuicio de los establecido en el inc. 2”. Pues bien, pese a la buena inspiracidn del redactor de la cliusula, también este tema nos preocupa, ya que sabemos que las cortapisas a la libre expre- sién pueden tener como fuente todo tipo de pretexto, si de lo que se tra- tacs de intentar coartar la sana critica y el control de las autoridades. Una serie de decisiones de Ja Suprema Corte Norteamericana han hecho cada vez mds complicada la determinacién de qué se entiende por pornografia uobscenidad. En el marco de esta tendencia debemos destacar la senten- cia de junio de 1997, en la que la Corte dejé sin efecto una ley para limi tar la difusion de pornografia por la red Internet; la decisién se fundé en Ia necesidad de proteger ante todo la libertad de expresién y todo intento de limitarla de manera injustificada, El fallo que es mater de controver- sia apuesta primordialmente a la madurez de la sociedadien Ia seleccién del material al que desea tener acceso, ya que valora como més daiino pa- ra la sociedad el menoscabo a ser informada, que los eventuales riesgos de- rivados del acceso a materiales obscenos y en consecuencia provoca la de- rogacidn de la denominada ley de decencia en las comunicaciones. También se debe tener en cuenta el vinculo entre el derecho de libre e presign y la libertad empresaria. E] Poder Legislative de un pais cuenta con facultades para reglamentar determinadas materias econémicas que también exhiben las empresas periodisticas, pero esto no debe tener por efecto cualquier modo de ejercicio de esas potestade en que se traspase la esfera de la libertad de expresin entendida como la mos frente a un abtiso injusti= pueden da hemos desarrollado y entonces nos hall: ficado. V. Conclusiones finales La libertad de expresidn y de pensamiento es una de las bases fundamen- tales de sustentacidn de la democracia, no por casualidad se la ha dado en llamar la “madre de todas las libertades”. Esta premisa adquicte un yalor nes democracias latinoamericanas que se en- muy especial para las jév 457eonsolidacién del Estado de Derecho, En el sido precisamente el aporte de los medios de co- B por informar, uno de los instrumentos més valio- der—si no el tinico en muchos casos, frente a la de- Tos inscrumentos institucionales de fiscalizacién del @ primera consideracién no podemos sino defender con én- icia de la libre expresién, desconfiando de todos los in- tin de buena fe tiendan a limitar su contenido. Sélo una co- gobernados suficientemente esclarecidos y conscientes de los que subyacen detrés de las decisiones gubernamentales a to. ra tomadas, permitc la participacién eficaz que en la actualidad de- a del sistema democratico. I o de Derecho en nuestras latitudes exhibird las in- de limitacién del poder y de control sobre el mismo, sin los cuales la Constitucién se debilita de tal modo que puede llegar 2 perder, en la realidad de los hechos, su efectiva vigencia Lo antedicho no importa eximir de responsabilidad a los actores del mun- do de las comunicaciones. Por el contrario, se deben aplicar en funcién de las circunstancias de sus actividades y de las personas ¢ intereses en juc- 80, las reglas contenidas en los ordenamientos juridicos generales existen- tes en cada pais, evitandose asi todas las formas de censura previa, sea ella expresa o implicita. Dentro de este contexto cobra particular relevancia la cuestién de los Itmites morales que deben autoimponerse quienes ejercen tan clevada tarea de modo de construir una ética que debe tener su mejor fiscal en el control social de parte de quienes son los destinatarios de la infor- macién. * Profesor Titular de Derecho Constinucional de la Univenidad de Buenos Aires Citas Bibliogréficas Albanese, Susana: “Derechos Humanos - Estudio de casos y opiniones consultivas”. Editorial de Belgrano. Buenos Aires, 1997. 458mun- ncién n jue: isten- Hla ide los levada cal en infor- niones Badeni, Gregorio: “Doctrina de la real malicia”. Separata de la Asociacién de Entidades Periodisticas Argentinas. Buenos Aires, 1996. Bidart Campos, German J.: “Manual de la Constitucién Reformada”. Tomo II. Ediar. Buenos Aires. 1997. Colautti, Carlos E.: “La libertad de expresién en el Pacto de San José de Costa Rica”. Revista Juridica de Buenos Aires. Buenos Aires, 1989. 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