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Calificaciones. Chalita - Algunas-Consideraciones-Problema-Calificaciones
Calificaciones. Chalita - Algunas-Consideraciones-Problema-Calificaciones
Graciela E. Chalita
La doctrina clásica o tradicional de las calificaciones abarca sólo una visión parcial del
problema. Enfoca las calificaciones como la determinación de la naturaleza jurídica de la relación en
forma previa a la ubicación de la ley aplicable. Si primero se define la naturaleza jurídica de la
relación y con esa naturaleza se ubica la norma de conflicto que remite al derecho aplicable, esto
significa que sólo se la podrá analizar de acuerdo a la lex fori, sin considerar en absoluto a la
legislación extranjera.
Aparecen así todos los argumentos a favor de una calificación de los conceptos a la luz de
las normas sustanciales del juez (lex civilis fori). A favor de esta teoría, cuyo desarrollo iniciaran a
fines del siglo pasado Kahn y Bartin, se han argumentado razones de índole práctica, carácter estatal
e interno de las normas de Derecho Internacional Privado, la necesidad de cohesión entre el derecho
sustancial y las normas de conflicto, incapacidad del sistema judicial del foro para utilizar las
calificaciones extranjeras y hasta una suerte de superioridad del legislador nacional quien tendría la
facultad de priorizar las calificaciones propias por encima de las calificaciones extranjeras.
Sin embargo, las calificaciones necesitan enfocarse con una visión diferente de la
tradicional.
Un análisis actual del problema de las calificaciones nos lleva a considerarlo señalando dos
momentos distintos y, aunque en ambos tiene cierta influencia la legislación extranjera, es en el
segundo donde cobra vital importancia. Los distintos momentos se corresponden con diferentes
analistas del problema; la tarea de calificar estará a cargo del legislador o del juez según sea cada uno
de esos momentos. Bouza Vidal denomina a estas etapas “calificación en sentido amplio” y
“calificación en sentido estricto”.
Aunque la lex fori –propio ordenamiento- constituya el principal referente del legislador en
esta etapa, si se está advertido que puede plantearse un conflicto de calificación cuando se arribe a
la aplicación de la legislación extranjera, sería importante formular o redactar estas normas con una
apertura comparatista con otros derechos. La aspiración sería formular supuestos de hecho de
carácter general, esto es, tender a la ampliación de los tipos legales, al ensanchamiento de los
mismos, elaborar tipos legales que permitan una interpretación flexible y no dogmatica.
Surge ante el juez del siguiente modo: una de las partes en el litigio intenta que se haga
lugar a su pretensión conforme las prescripciones de determinadas normas jurídicas pertenecientes a
un ordenamiento distinto de la ley del juez. L atarea del juzgador consistirá en averiguar si esa
pretensión reviste características tales que pueda ser encuadrada dentro del supuesto de hecho o
tipo legal de la norma de conflicto que indique como aplicable el citado derecho extranjero.
“1- No se trata de calificar una relación para así poder hallar la categoría jurídica a la que
pertenece, sino que, pretendiéndose aplicable una determinada ley, es necesario averiguar si reúne
las características precisas para poder ser subsumida dentro de las categorías de conexión de la
norma de conflicto que declara aplicable el ordenamiento en que la pretensión litigiosa encuentra su
justificación y fundamento.
El análisis debe ser el inverso al de la teoría clásica donde la naturaleza jurídica lleva a la
norma de conflicto y ésta a la legislación aplicable; con este nuevo planteo, como se pretende
aplicable una determinada ley extranjera, el juez debe analizar si se puede llegar a aplicar esa ley
extranjera invocada subsumiendo o encuadrando la relación jurídica en la categoría del tipo legal de
la norma de conflicto que indica como aplicable esa ley extranjera.
Para Henri Batiffol se responde a la pregunta de determinar ante qué problema estamos,
cuando en una primera fase de análisis se tiene en cuenta cuál es el concepto y la configuración del
problema en el derecho extranjero. En una segunda fase de decisión, el juez, de acuerdo a la ley del
foro, determina a qué categoría del ordenamiento propio corresponde la institución analizada
previamente según el derecho extranjero. Frente a un matrimonio religioso celebrado en Grecia, será
preciso analizar el derecho griego bajo el cual ha nacido la relación jurídica, con el fin de precisar las
2
características de la misma (capacidad, grado de permanencia de la relación, finalidad de la relación,
etc.) que permitan encuadrarlo como “matrimonio”, aunque no se haya cumplido con los requisitos
formales del matrimonio civil. Una vez llevada a cabo esta fase de análisis, en la observación del
contenido material del derecho extranjero y delimitados los perfiles de la institución, en la fase de
1
BOUZA VIDAL, NURIA, “Problemas de adaptación en Derecho Internacional Privado e Interregional”, Ed.
Tecnos, Madrid, 1977.
decisión se encuadraría al matrimonio religioso griego en el tipo legal de la norma de conflicto del
art. 159 del Código Civil, referido al “matrimonio”.
Cuando el caso puede encuadrarse en una u otra norma de conflicto del juez, con puntos
de conexión distintos, hay que precisar los conceptos indeterminados del tipo legal a partir de la lex
causae (ley extranjera) que pretende ser aplicada. Según Boggiano, aunque tales calificaciones no
concuerden con la calificación proporcionada por la lex civilis fori, sería de más ajustada aplicación.
“Sólo como remedio extremo debería acudirse a definiciones basadas exclusivamente en la lex fori”2.
En esta etapa, cuando aparece el conflicto, la finalidad deberá ser obtener la adaptación o
coordinación de las leyes en juego y la solución, en lo posible, del citado conflicto de calificaciones. La
lex fori no debe imponerse sino ser una vía para la coordinación de las legislaciones.
Los supuestos de hecho de las normas indirectas son categorías jurídicas de mayor o menor
amplitud (obligaciones contractuales, sucesiones, relaciones patrimoniales del cónyuges, etc.) y la
calificación consiste en encuadrar los hechos del caso en esa categoría jurídica.
“A tal fin responde la generalidad en la formulación del supuesto de hecho de las normas
de conflicto en el sistema español (por ejemplo, el art. 9.6 C.C. que se refiere a “la tutela y demás
instituciones de protección del incapaz””3.
Esta formulación permite que las instituciones extrajeras cuya finalidad consiste en la
protección del incapaz pueda encuadrarse en el tipo legal de la norma de conflicto.
2
BOGGIANO, ANTONIO, “Derecho Internacional Privado”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1988.
3
FERNANDEZ ROSAS, JOSE CARLOS y SANCHEZ LORENZO, SEXTO, “Curso de Derecho Internacional Privado”, Ed.
Civitas, Madrid, 1991.
legislación extranjera califica de determinada manera y el instituto que en el derecho propio se
califica de otra.
Bouza Vidal aporta el siguiente ejemplo práctico para ilustrar las ventajas de la
interpretación o calificación funcional. Dice la autora: “Se trata de una demanda presentada ante un
Tribunal alemán relativa a la prescripción de una letra de cambio suscripta en país anglosajón y
sometida en cuanto al fondo al common law. Las dificultades derivan del hecho de que en derecho
alemán la prescripción es una cuestión de fondo, mientras que en el derecho anglosajón lo es de
procedimiento. Según la doctrina clásica defensora de la lex fori, sería imposible aplicar el derecho
americano o ingles en este supuesto ya que en el mismo no existe ninguna norma “sustancial”
reguladora de la prescripción, pero tampoco podía aplicarse la prescripción alemana, ya que ello se
opondría a la calificación lex fori. Tampoco los partidarios de la calificación lege causae pueden
resolver el conflicto. La necesidad de un total respeto a la calificación extranjera llevaría a otorgar a
la prescripción el carácter procesal del derecho anglosajón, siendo en este supuesto concreto
imposible aplicar la ley del tribunal que, como ya se ha dicho, desconoce tal carácter. Es de subrayar
que la sentencia del Reichgericht II Zivilsenat de 6/7/1934 se apartó de este razonamiento,
declarando aplicable la ley inglesa (aplicable al fondo del contrato cambiario por sumisión tácita de
las partes), que establece un plazo de prescripción de seis años, prescindiendo de la calificación
procesal que la misma recibe en este ordenamiento y buscando únicamente una finalidad de
“equivalencia” entre ambas instituciones. En definitiva, lo que importa no es que la institución
extranjera sea objeto o no de una elaboración técnica distinta de la del foro, ya que no se toma en
cuenta para determinar su aplicación en el espacio, sino únicamente para saber si sus caracteres
esenciales coinciden con los del foro”.
El segundo de los casos tiene lugar cuando el objeto de la calificación es una institución que
ya presenta en derecho interno una naturaleza compleja y sufre un efecto desmembrador o
fraccionador por la intervención de la norma de conflicto.
El supuesto de los derechos del cónyuge supérstite en una relación de naturaleza compleja
que corre el peligro de arribar a soluciones arbitrarias o no armoniosas al utilizarse conexiones
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distintas para regular el régimen matrimonial y el sucesorio.
En este último caso, cuando el conflicto de calificaciones distintas no puede ser resuelto en
base a una adecuada interpretación y análisis de las instituciones controvertidas y la actuación
conjunta y coordinada no puede tener lugar, no por razones de orden público, sino por una dificultad
inherente a la propia estructura y naturaleza del objeto de calificación, será preciso acudir a la
ADAPTACION. La adaptación consistente en la modificación de una de las conexiones utilizadas a fin
de lograr la sumisión de los distintos aspectos de las relaciones complejas a una ley única, partiendo
de la base de que la finalidad que deben cumplir las normas concurrentes dentro del sistema del que
forman parte, ofrece suficientes analogías. La solución que se propone intenta hacerlos coexistir, no
buscando únicamente la armonía formal en la aplicación íntegra de uno de ellos, sino además la
armonía material entre ambos, introduciendo aquellas modificaciones en el contenido de las normas
concurrentes que sean necesarias.