Felipe A. Villavicencio Terreros DERECHO PENAL PARTE GENERALCapitulo XIX CONCURSO DE DELITOS 106, Introducci6n. §107. Unidad de accio- nes. §108. Supuestos de unidad de accién. §109. El delito continuado. §110. Concurso ideal. §111. Con- curso real. §112. Unidad de leyes (Concurso aparen- te de leyes). BrBuiocRaria Micurs, ANGEL Ance AccE0: Goncurso de delito en materia penal Buenos Aires 1996. / Nito Barista: Concurso de agentes, Liber Juris, Rio de Janeiro 1979. / AxcEL. 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Asi, los concursos de delitos son casos de concurrencia de tipos penales sin que ninguno excluya al otro ~como en el caso del concurso aparente de leyes-, en los que se afectan diferentes normas penales ‘, Estamos ante un concurso ideal de delitos cuando concurre un hecho y vatios delitos. En cambio, en el concurso real de delitos se produce una plurali- dad de acciones y de delitos. Ademés, existen delitos continuados y los delitos masa cuando se presenta una variedad de acciones y una unidad de delitos. ‘Se ha debatido mucho en tomo a la ubicacién sistematica de estas figuras concursales. Se identifican dos lugares para su estudio: la teoria del de- lito 0 la teoria de la pena (posiciones monistas). La teoria dominante considera mejor la ubicacién dentro de ambas teorias (posiciones dualistas) . En la legislacién comparada se Ic identifica indistintamen- te en la teorfa de la pena, en capitulos de la parte general, en disposicio- nes independientes, otros al regular la responsabilidad penal o en las reglas de aplicacién de la pena ©). En la legislaci6n nacional se le ubica " QuovreRo Ouwanes, 2000. p. 474 © Groin Moytatyo, 1997. p. 48. © VexAsquez VetAsqure, 2002, p. 468. Fl Cédigo Penal colombiano de 2000 to vata en el titulo dedicado al hecho punible; el Cédigo Penal espaol de 1995 en cl ‘Titulo: De las Penas, en el Capitulo: La Aplicacién de las Penas. Sobre ta pluralidad de fuentes wilizadas por el legislador nacional para ta claboracién de las normas lel concurso en el Cédigo Penal de 1901, wid. HREM Pozo, 2005, p. 918, ium. 2351 938 680$107, Unidad de acciones en un capitulo dedicado a ta aplicacién de ta pena en la parte general, precisando normas sobre cl concurso ideal de delitos (articulo 48, Cédi- go penal), el concurso real de delitos (articulo 50, Cédigo penal), con- curso real retrospectivo de delitos (articulo 51, Cédigo penal), delito con- tinuado y delito masa (articulo 49, Cédigo penal). Como veremos mis adelante la problemitica politico-criminal de estas figuras la encontrare- mos en el terreno de la determinacién de la pena. §107. Unidad de acciones Enablecer el erterio para decidir cusindo existe unidad y pluralidad de acciones, ha sido una tarea de larga elaboracién doctrinal. Asi, con un origen naturalistico, se afirmé un concepto de vnidad de accién basado en el niimero de inervaciones mus culares. En realidad, si se trata de una decisién de accién yun solo movimiento corpo- ral, no existe dificultad para alirmar la unidad de accién ©. Sin embargo, este con- cepto careceria de sentido juridico y wilidad si se dividen las diferentes incrvaciones musculares. Ejemplo: el agente decide lesionar a otro y le infiere eincuenta puala- das con un arma blanca, No se trata de igual nsimero de «acciones» Otro camino que Ia doctrina ha abandonado es el de identificar el nGmero de resulta- dos, que en verdad tampoco nos informa sobre la unidad de accién ni el niimero de tipos que concurren, pues una pluralidad de los mismos puede ser provocada por tuna decisién y constituir wa arcidn. Ejemplo: con una determinacién de matar a una persona, se victima a diez acompanantes. También se ha propuesio determinar la unidad 0 pluralidad de acciones en base al rntimero de tipos realizados, es decir, si la accidn desarrollada por el sujeto resulta tencuaclrable en un solo tipo penal estaremos ante unidad de accién y sélo cuando la actividad sea comprendia en varias descripciones tipicas podria hablarse de plurali- dad de acciones ", Ejemplo: el que lesiona a otro con el propésito de matarlo. Tanto la lesidn como Ia muerte son dos acciones que cuentan con tipos penales indepen- dientes, sin embargo, no se trata de pluralidad de acciones. ‘Ademis, se ha acudido al criterio de fa unidad de accién natural, que apelando a la sconcepcién natural de la vida, que plantea que se estf ante una accién, si distintos ‘actos de cardcter parcial estan guiados por tna unidad de voluntad y conectados ‘espacial y temporalmente, de manera tan estrecha, que sean percibidos como una unidad por un observador ajeno ", Ejemplo: habria unidad de accidn en el caso de Ta violacién que tiene lugar inmediatamente después del robo y, pluralidad de accio- © Vid. MeSoz.Coxne/Gascts AnAs, 2002, p. 486, © Weraet, 1976, p. 308, Versgue2 Vissacez, 2002, p. 469. © Revs Atvaeano, 1990, p. 40. Of, Jescnzex/ Wrices, 2002, p.735; Mix Ptxc, 2004, p. 638, num, 5; ZArmROXI/ ALacia/SuOKNR, 2000, p. #21 681 1500. neo secon 1501. iat secon nine capo. esacee 1502. ‘untosce ‘eo ey1503, oem. 1604, tea ce ‘woe Cavtruto XIX: Concurso br DELITOS nes, en el caso de las conductas abortivas realizadas sobre la misma mujer en dife- rentes momentos. Sin embargo, se afirma que esta formula «no conduce a ningtin lado sino que, més bien, oculta las verdaderas razones para la aceptacién de la exis. tencia de una accién como objeto del enjuiciamiento» ®, «Lo cierto es que el pre- tendido concepto de unidad por la natural concepcién de la vida ha sido una f6r- ‘mula hueca, que quedé vacfa de contenido porque la jurisprudencia alemana no la ‘us6 en un sentido tinico sino en varios sentidos distintos, Io que la hizo practica mente indtile , Otro criterio es el denominado éntico-normative que limita, en base a datos énticos, al Derecho Penal para establecer la unidad y pluralidad de acciones. Asi, debe exami narse tanto la finalidad concreta trazada por el autor (factor final), como el tipo penal correspondiente (factor normativo), siendo el primero el fundamental. En el actor final", se identifica a la voluntad que dirige y da sentido a una pluralidad de ‘conductas fisicas aisladas (, orientada hacia una finalidad, conforme a la aprecia- ‘in objetiva de una observacién temporal y la experiencia de vida . Ejemplo: para hhurtar se averigua la rutina de la vietima, se busca un cémplice, calcula los inconve- nientes y luego se sustrae y se apodera del bien. También se puede recurrir al criterio que Ia unidad de accién como conjunto de actos fisicos finalmente ordenados, obe- decen a un plan comin de agente. Por eso se dice que la unidad de plan y la unidad de resolucién son requisites de la unidad de accién y configuran el factor final "EL ‘factor normativo es 1a estructura del tipo delictivo en cada caso particular, constituye tuna valoracién juridica que nos informa cuindo, una tinica resolucién, que da senti- do final a varios movimientos fisicos, es considerada como unidad de accién por el tipo penal “, En realidad, una pluralidad de movimientos corporales sélo puede tener un sentido de unidad de accién sil enjuiciamiento social le da esa caracterist- ca y encarga al Derecho Penal expresario en tipos legales. En esta posicién no corres ponde conceder prioridad a alguno de los dos factores, pues son indispensables, aun- ue, se reconoce que el verdadero problema juridico es el factor normative, En un sentido diferente, se formula Ia idea de la unidad juridica de accién que es una unidad determinada desde una interpretacién juridico-penal j que existe cuando se a unidad subjetiva y unidad en la ejecucin del comportamiento tipico ("La uni- ded subjtiva, en «la unidad de accién se da s6lo cuando el autor pretende desde el principio una secuencia de actos o se propone el comportamiento subsiguiente como ™ Jescnecs/Weiceno, 2002, p. 765. (0 Zareanost/ Atacia/StoKAR, 2000, p. 821. Cir. Jaxons, 1995, p. 1091, num. 86-37 (Al factor final otros lo denominan wnidad natural cuidando distinguitlo de la natural de concepcin de la vida y ovros to laman unidad simple (ZAFPARONI/ALACIA/ SLOKAR, 2000, p. 822). "® Musoz Coxr/Gracia Ani, 200 8 Vania Srers, 1998, p. 438, .p. 486, (8 Zarranoni/ALAcin/SLoKAR, 2000, p. 822. ‘9 Hurrapo Pozo, 1987, p. 571. Ctr. 2005, p. 925, num. 2969. {6 Jaxons, 1995, p. 1077, num, 7; Garcia CAVERO, 2004, p. 762. 682§108. Supuestos de unidad de accién ru tarde durante la ejecucién del comportamiento precedentes , En cuanto ala unidad dela gecuién, una unidad de accién presupone ademas una sucesién de los diversos actos de modo que el autor, sein su representacién, mediante la ejecucién delacto precedente da comienzo directamente ala realizacin del subsiguiente, tam tosivincula con el acto una representacién del resultado (en el lo} como sino (en ta imprudencia)» (®, Todo indica que el criterio més aconsejable para valorar Ia unidad de accién es el ‘normative o juridico ‘, en el que lo fundamental es el sentido que corresponde al tipo penal infringido. En el Derecho Penal peruano se debate entre la determinacién de la unidad de accién en base a limites Snticojuridicos oa la determinacién en base ‘Ademés, existe cierto consenso en que el concepto de unidad de accdn del que se habla en esta teoria del concurso no coincide con el concepto de accién de la teoria del delito. «En este dltimo sentido sélo se delimitan los presupuestos minimos que tiene que cumplir un comportamiento humano para poder valer como ‘accién’ en sentido juridico-penal y en el ‘cémo' puede operar esto se dividen las diversas teoria de la accién. Sin embargo, si un determinado complejo de comportamiento se pre- senta como una accién o varias es una cuestin para cuya solucién no offecen apenas ayuda ninguna de dichas teoriase ©, §108. Supuestos de unidad de accién El tipo penal requiere la realizacién de pluratidad de movimientos. Ejem- plo: violacién sexual (articulo 170, Cédigo penal): violencia o grave ame- naza, acceso carnal por via vaginal, ‘También hay unidad de accién cuando la gecucién de un segundo tipo legal ‘aparece como un elemento subjetivo del primero. No es posible hacer una divi sién de dos conductas diferentes y ello impide considerarlo como dos de- © Jaxons, 1995, p. 1077, num. 8 (© Jaxous, 1995, p. 1078, num. 10. 10" Jescance/Weiceno, 2002, p. 7 Casaps, en AA.W,, 2003¢, p. 180. 9A favor del factor finaly el factor normativo: BRawoNT Anis, Luis A./BRAMONT- ‘Anias Tonnes, Luis A., 2001, p. 256; Brawont-Anias Tonnes, L. M.,2000, p. 292. A favor de la posicién normativa: Pea CaaReRs, Rail, 1997, p. 540; Pra Cantera, Alonso R., 2004, p, 369; Garcla Cavero, 2008, p, 762. Husrapo Pozo (1987, p. 571) utiliza un criterio normativo y junto a él considera una perspectiva objetiva determinada por la subjetividad del agente y el contexto tempo-espacial en el que se desarrolla el com- portamiento, pero agrega que el cuadro normative del tipo legal es determinante. Ce idem, 2005, num, 2966-2877. 20 Savz Mori, 1986, p. 146. tm Purc, 2004, p, 638, num. 6; Gummaxre 683 1805, rd teen 1506. sce soxiny wre cotCavfruto XIX: Concurso ne pexsros litos auténomos asi el segundo delito se haya consumado efectivamente. Ejemplo : el sujeto que mata para robar (articulo 189, Cédigo penal). Existe unidad de conducta cuando un segundo delito se presenta como agota- miento de un primero. Ejemplo: falsificar moneda (articulo 252, Cédigo penal) y posterior circulacién (articulo 254, Cédigo penal). No se exige en el primer tipo como aspecto de imputacién subjetiva lo que sf aparece en el segundo, pero se presume o no puede dajarse de tener en cuenta dada la naturaleza del primero. En los delitos permanentes se prolonga la consumacién, creéndose un estado antijuridico mantenido por el agente. «La ejecucién del hecho dolosa, o imprudente o en parte dolosa o en parte imprudente, puede extenderse temporalmente del modo en que se extiende la produccién del resultado sin que se pierda la unidad de la infraccién» ®, Ejemplo: clencierro del sujeto pasivo durante seis meses en un secuestro (articulo 152, Cédigo penal) esta constituido por diversos actos individuales para mantener la privacién de libertad y, sin embargo, deben considerarse como unidad de accién. Situacién semejante se presenta cn la violacién de domicilio (articulo 159, Cédigo penal) ida (delito continuado). Ejemplo: el cajero alta suma de dinero mediante sustraccio- Tipos de realizacién contin de un Banco se apodera de nes parciales y sticesivas hasta completar su totalidad. Los delitos compuestos 0 complejos estén integrados por varias conduc- tas 0 que retinen a mas de un delito auténomo ©, Ejemplo: robo © Jurisprudencia: «Siena la siolacin de domiriio el medio wiilizado por los acwsados ara perpetrar los dels de sserpaciie y robo que se ls auribuye, no ex proceal lenérvele como elite independiente por cuanto quta sudsuomid dentro del tipo la que evel at, 202 CP gente», Ejecutoria Suprema del 5 de agosto de 19991 en Andin Chaver, 1996, p. 240, En otro caso: «Habiéndose pruducics las tesiones con arma de fury como eonseruencia del orcejea qc hub a fectuarse un robo contre agrasado, la conalcta del ator se subsume en “elite de robo agra contempladoen et itime prrafo del art, 189 P., Ejecutoria del 24 de junio de 1999, Exp. 2731-98 en Didlugo con la Jurisprudencia, Ano 6, N’ 24, 2000, p. $17. p. 1085, © SravrEsiTaTH, 2005, p. 534. num. 3: Vitssger2 VeLisgtZ, 2002, p. 470. im. 27, © Jaxons, 1995 © Jurisprudencia: «in fo que msperta «la imputacn por deli de tenencia ira de carna de fuego silo se ha probe que Aes fuensn utiliza por ties encansadas, no descartn dose queotrs acisades hayan hecho también uso de dichas armas durante la prauccin de los Actos; stwacin que configura la agmcvante del dette de robo freviso enol icine 3 del art. 189 Adel CB, to que por unidad de acciin fect la conduct eviminal. Sie eto asi, ta enencie ilrgad de armas de furgo se encuentra subsunida en el tipo penal de robo a mano armada. Ejecutoria de la Sala Penal de Reos en Ciircel det 1 de marzo de 2000, Exp, 515K! en Diogo con ta Jurspratencia, Ato 7. N° 38, 2001, p. 301 684,§109, Delito continuado (articulo 188, Cédigo penal): integrado por violencia o amenaza (conc- ci6n, articulo 151, Cédigo penal) y apoderamiento ilicito del bien (hur to, articulo 185, Cédigo penal). Tipos que requieren medios simbélicos para su realizacién. Ejemplo: di- famacidn agravada por medio del libro. la prensa u otro medio de Comu- nicacién social (articulo 132, Cédigo penal) En los delitos imprudentes se acepta fa unidad de accién «aunque se origine en una pluratidad de resultados y en una multiplicidad de violacio- nes del deber de cutidado, pero siempre que los resultados sobrevengan simulténeamente> ®), Ejemplo: quien conduce un automévil sin frenos y sin huces, durante la noche, y en tna curva atropella a dos peatones: habria dos resultados y dos violaciones del deber de cuiidado y, sin embargo, existe unidad de accién (articulo 111, Cédligo penal). También es posible acep- tar que los resultados ocurran en forma sucesiva pero el sujeto -entre uno y otro resultado-, no puede cumplir con el deber de cuidado. Ejemplo: el conductor del vehiculo sin frenos quien en una pendiente atropella a un peatén y luego, al no lograr detener el vehfculo, arrolla a un ciclista. Se admite unidad de conductas en los delitos omisivos, cuando el agente omite realizar la conducta ordenada en varias oportunidades, siempre inobservando el mismo deber de garante. «Concurren varias omisiones sitras el acaecimiento de uno de los resultados hubiera sido todavia pos ble el impedimento de los otros» , Ejemplo: la omisi6n intencional de prestar alimentos a varios internos, por parte del funcionatio penitencia- io, con el objeto que mueran por inanicién (articulol06, Gédigo pe- nal). Estamos ante una wnidad de omision §109. Delito continuado Esta figura tiene su origen hist6rico en la praxis jurisprudencial medieval, que para evitar la grave pena que habia que imponer a los autores de un tercer hurto (tertium hurtum) concluian en considerar que estaban s6lo ante un delito de hurto ), Originariamente, el delito continuado fue 2 Zaresnont/Atacin/StoKaR, 2000, p. 824; Jes © Jeseneca/WeiceN, 2002, p. 769. © Vid Jaxons, 1995, p. 1087, num. 3031 12 Raves AuvaRAoo, 1990, pp. 158139. Fl tercer hurto era castigadlo con pena de ck, 1998, p. 651. 685, 1513. econ 1514, ae ‘estinen 1518. uveste ‘ont 1516. arog1517. WW 1818. HyE Cartruto XIX: Concusso DE DELsTos una institucién juridica que surgié con el objeto de beneficiar al reo al cexcluir sus diversas acciones delictivas de las reglas del concurso real, valoréndolas como una sola o por lo menos como un solo delito ©, El delito continuado es la realizacién de acciones similares u homogéneas en diversos momentos, pero que transgreden el mismo tipo legal ”. Ejem- plo: el sujeto que hurta objetos valiosos en un supermercado en el que trabaja, sistemdticamente y en oportunidades diversas durante siete dias consecutivos (articulo 185, Cédigo penal). Resultarfa absurdo procesar al sujeto por la cantidad de micro-hurtos realizados y se trata de un delito continuado. El delito continuado esta definido en el articulo 49 del Cédi- go Penal (modificado por Ley 26683) y se entiende como violaciones de la misma ley penal cometidos en el mismo momento de accién o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolucién crimi- nal “, E] Anteproyecto de la Parte General del Cédigo Penal del 2004 mantiene esta misma definicién (articulo 51). En cuanto a su natwraleca juridica existen diferentes explicaciones. Prime ra, entender al delito continuado como una ficcién juridica ™ en la que el legislador recurre a la simulacién de considerar que desde el punto de vista juridico existe una sola acci6n, atin calificdndola de continuada *”, % Muxoz Coxpe/Gxacin Aris, 2002, p. 491. Algunos consideran que la teoria del delito continuado ha sido, por primera vez, formulada por Fassncrio (Sou, 1978, I, p. 02). © Pea Cansena, 1997, p. 544. 9 El Pleno Jurisdiccional Penal, reunico en Ica el 19 de noviembre de 1998, en su Acuerdo N? 2 (primera conclusién), sefiala: «Debe estimarse el hecho como de- lito continuado si I consiste en varias infracciones de la ley que responde a wna tinica resolucién criminal fraccionada en su ejecucidne, en VILLAVICENCIO TERREROS, 2002, p. 763, ‘9 Esta teoria es la dominante en Italia y se fundamenta en la unidad de designio ‘riminal «de modo que en virtud de ese elemento unificador, la pluralidad de accio- nes, cada una de las cuales constituye por si misma delito, e pena como si constituye- ran uno solos (CHocAx Mostaso, 1997, p. 120). Entre nosotros, BRAMOXT ARIAS con sidera que en nuestra legislaci6n penal, ef delito continuado es una ficcién juridica (Brawoxr-Anias Tors, L. M., 2000, p. 305; BRawoxt Anis, L. A./BRIMONTARIAS TO- ners, L. A., 2001, p. 956). La teoria de la ficcién estd ligada al origen hist6rico de la figura del delito continuado que se debe fundamentalmente a los pricticos clisicos del siglo XVI y siglo XVII; yluego fue defendida por Caneana y Brrvicn (Saxz MORAN, 1986, p. 183; Casnaes, 1972, [, pp. $4 y ss; Min PUic, 2004, p. 636, num. 18; HeRrAn0 Po2o, 2008, p. 944, num. 2428). 19% MuSoz Covor/ Garcia ARAN, 2002, p. 491; Beanuco af al, 1999, p. 307. 686§109. Delito continuado Segunda, como una realidad natural ®, en el sentido que el delito conti znuado es una unidad real y natural en el que la unidad del dolo determi- na la unidad de accién, por lo tanto, en el delito continuado no hay plu- ralidad de acciones, sino unidad natural de accién “). Tercera, como una realidad juridica, sosteniendo que el delito continuado es una creacién del derecho (de la ley o del derecho consuetudinario) y se le considera inter: media entre la ficci6n y la realidad natural (unidad juridica de accién) °, Razones précticas, también fundamentan el delito continuado en el sen- tido de evitar «la investigacién del momento y la extensién de los he- chos individualese “), Asi, resulta més sencillo demostrar en conjunto una actividad continuada que descender al detalle de cada uno de los hechos, por razones procesales que no siempre beneficiaban al reo ™, Con el delito continuado, por lo tanto, «hay que evitar la determina- cién de las penas individuales para hechos individuales que han de juzgarse al mismo tiempo (...), cuando se da semejanza de tales he- ‘chos» ). Sin embargo, creemos que esta figura no esta exenta de criti cas politico-criminales, pues de ella derivan importantes desventajas y pro- blemas de extensién en su aplicacién, muy diferente a la recomenda- cién de aplicaci6n restrictiva pretendida por la doctrina (”, Asi, algu- nos rechazan la figura“, la ponen seriamente en duda “, y otros le ©) Esta teoria sefiala que el detito continuado supondria una unidad real y natu ral de accién, en euanto cada acto particular responde a un solo designio criminal (unidad subjetiva) y produce una sola lesin juridica (unidad objetiva), y el que la resolucién criminal reactive ls hechos en distintos momentos ello sélo compromete al modo de ejecucién (Mir Putc, 2004, p. 636). © CyociAw Mowatvo, 1997, p. 182. 1°” Esa teorfa mayoritaria en Alemania y se diferencia de la teoria dela realidad ‘natural en que admite la existencia de una pluralidad de acciones, de tal manera que 1 delito continuado no es, en plano natural, un supuesto de accién tinica, sino mas bien como unidad juridica de accén (CitociAx Moxtatvo, 1997, p. 136). Clr. FeNixpez Caxsasqutia, 1989, Il, p. 481. En el derecho penal peruano Vitia Sretv considera que nuestro Cédigo Penal sigue esta postura (1998, p. 441). 18 Bacicancro, 2004, p. 551 19 Bexouco et al, 1999, p. 307; Musoz Cospe/Gancin ARAx, 2002, p. 491 (© Jonons, 1995, p, 1091, num. 38 (8 Cuocian Mowtatvo, 1997, pp. 480-440. ©) Srmqrenwerri propugna su eliminacién (1982, p. 356). Cft.ibidem, 2005, p. 538, num. 13. (©) CyocAN Mowtatvo, 1997, pp. 430-440. 687 1519, creas pots ‘aso certoCavtruvo XIX: Concusso DE DELITOS asignan cierta funcionalidad “. En la doctrina y jurisprudencia naciona- Tes esta figura es todavia aceptada. El delito continuado se diferencia del delito permanente “ porque éste su- pone realizar distintos actos individuales para el mantenimiento del csta- do antijuridico que realiza ininterrumpidamente el tipo legal, que son objeto de una valoraci6n unitaria (unidad de valoracién tipica); por el contrario, el delito continuado supone una pluralidad de realizaciones tipicas y por ende, de concurs de delitos “, Ejemplo de delito perma- nente: detencién ilegal (articulo 419, Cédigo penal). El delito continuado se delimita del concurso ideal porque el primero re- presenta una unificacién juridica de acciones que son plurales y el con- curso ideal tiene como presupuesto la unidad de hecho determinada por una tinica accién “; «(...) en ef concurso ideal hay una accién, mientras que en el delito continuado se considera que la hay» ‘*. También se dife- rencia del concurso real ‘, ya que aqui pteden recaer las acciones en diferentes sujetos pasivos; pero si hablamos del concirso real homogéneo la diferencia radica en la finalidad, es decir, en la resolucién criminal tinica que guia al delito continttado, ya que el concurso real tiene la finalidad para cada delito. También se distingue de la profesionalidad o habitwatidad del actuar, que se caracteriza porque el sujcto tiene el propésito de procu- rarse una fuente de ingresos continuada a wavés de la repeticién del he- cho punible o una inelinacién del autor ala comisién reiterada (Ejemplo: proxenetismo por oficio 0 modo de vida, numeral, 6, articulo 179, Cédigo 8 Casmseina, 197, p. 208. ‘1 El Pleno Jurisdiccional Penal, rcunido en ea e119 de noviembre de 1998, en su Acuerdo N° 3 (segunda conclusién), sefiala: «slo debe estimarse el hecho como tun delito permanente si, prodiicida Ia consumacign, ésta se mantiene en el tiempo durante un perfodo cuya duracién esti puesta bajo la esfera de dominio del agentes (en Vinuacexcao TrxF80s, 2002, p. 763). 9 Cocix Moxtuivo, 1997, p. 81: «Ambas calegorias tienen de comin respon der a siuaciones de pluralidad Fetica que por razones juridicas son consideradas ‘como una sola accién, Pero la unidad tipica a que da lugas la velacién de eontinuidad es mais amplia que la que resulta de la simple interpretacién del tipo penal. De esta forma, la retacién de continuidad permite considerar eoino un solo hecho una plurae lidad de unidadestfpieas de accién.y, por ello, un delito continuado puede englobar varios delitos permanentess, Clr BRIMONT Aki, Le A./BRAMONFARISS Toes, Le 2001, p. 278: Pra Cunens, 1997, p. 546. “ Cocan Moxraiso, 1997, p. 80.Clr Prsa Camera, 1997, p. 546, ¥ Choctax Moxtanso, 1997, p. 80. © BrwoxraAnias Tonnes, Le ML. 2000, », SUS, 688$109, Delito continuada penal), siendo en realidad, supuestos de unidad de accién tipica ©, en cl que la profesionalidad 0 habitualidad agrava la pena, y no un delito continuado, La pluralidad de violaciones de la misma ley penal supone un ntimero indeterminado de reatizaciones sucesivas de la conducta tipica, pero cabe aclarar que no todos los delitos admiten la figura del delito continuado, En este sentido, «solo es viable, entonces, en los delitos cuyo injusto sea cuantificable, susceptible de agravacién con actos que se realizan en sue cesidn progresiva (...). No tiene cabida alli donde el injusto se agote ne- cesariamente con un acto tinico ¢ indivisible, como es el caso de la vida 0 de los llamados bienes personalisimas, de suyo inacumulables cuando la le- sin pasa de un titular a otro» &, En cuanto a la determinacién de Jos elementos del delito continuado, se than formulado tres teorias: Primera, toria subjetiva S (cuya versi6n pura se origina en la doctrina italiana y que esti actualmente abandonada), estima que la unidad proviene de la intenci6n unitaria del agente («uni dad de resoluciéne, «unidad de designiow). Segunda, la teoria objetiva (cuya versin pura proviene de la doctrina alemana) afirma que el concepto de accién continuada se obtiene producto de las caracteristicas objetivas de Ja co;pertenencia entre varios actos (MeZiex). Tercera, la leoria objetiva- subjetiva ©, en Ta actualidad aceptada, considera que para apreciar un delito continuado se requiere una serie de presuipuestos objetivos y sub- jetivos ©), En nuestra legislacién penal, cl articulo 49 acepta como ele- mentos del delito continuado: circunstancias de naturaleza subjetiva y ob- Jjetiva. Son de naturaleza objetiva: la pluralidad de acciones, la pluralidad {de violaciones de la mistna ley el contexto temporal de la realizaci6n de las acciones. Son de carcter subjetivo: la unidad de resolucién crin © Chowts Mowtaiso, 1997, pp. 8289. © Fraucyner Gutnasqentts, 1989, 1, p. 483 (cursivas son nuestra) 8 BR\MoNT ARLS, LA. BRawiost-Ants Tons LA seialan que nuestro eédigo se alia ala teortasubjetiva faliana dela sidentidad de resolucién criminal+ y noala teoria objetiva alemana que presta preferente atencién al modo de comisién (2000, 258). © Prsi Camtena considera que las distntas acciones deben tuna sola voluntad: [a unidad subjetva es aqui rectora, pero apoy objetivamente homogéneos (1997, p. 547) uunificados por dose en hechos 1% Ropalcukz Devest, 1991, p. 860. "9 Jurisprudencia: «Queet lita penal ha sido peretrado en diversos momentos en ogra- vio dela menor; que siendo elo asi, el comportamiento delituoso del mencionada arwsado ha 689 1522.if 1825. Seoresy 1526. lesquese heen (Cartruvo XIX: Concurso DE DELIToS a. Requisitos objetivos Se exige como limites objetivos: pluralidad de acciones u omisiones, igual norma violada, unidad o pluralidad del sujeto pasivo, bien juridico no eminentemente personal, conexién temporal y espacial. a.1. Pluralidad de acciones u omisiones Deben tratarse de varias conductas que completen la descripcién tipi- cay antijuridica, es decir, que cada una de las acciones constituya una previsién tipica; donde hipotéticamente al agente se le puede atribuir cada una de las acciones, aisladamente ), y debe tenerse en cuenta os supuestos de unidad de accién estudiados anteriormente. En este delito, la valoracién de todas las acciones, es en conjunto, integrable en una accién compleja o continuada que representa el aprovecha- miento de una misma oportunidad, de modo tal que configuren un inico delito ©. EI delito continuado nace de una pluralidad de accio- nes, «que individualmente contemplados pueden ser susceptibles de ser categorizados como delitos independientes, pero que en el terreno de la antijuricidad material deben ser considerados colectivamente, de forma unitaria» , No se excluye el delito continuado cuando cada una de las acciones indi- Viduales constituye por sf solo delitos consumados o delitos tentados, es decir, es indiferente el grado de ejecucién alcanzado por los delitos que sirven para formar el delito continuado. Pero si se excluye el delito conti- nuado cuando sus acciones particulares concurren en forma comisiva y en forma omisiva “), infringido repetidas veces la misma ley penal con actos gecutivos que forman parle de una ‘misma rsolucién criminal, lo que consttuye un delito continuado sancionado con la pena cornspondientea ésles. Ejecutoria Suprema del 21 de noviembre de 1997, Exp. 499897 ‘en Paavo SaLoarninca, 1999, p. 264. 89 BrawowT Anis, L.A./Beawoxt-Anias Tosts, L. 1997, p. 546. (9 Femxinrz Careasquitis I, 1989, p. 434. 2001, p. 257; Pexa Camnexa, 15 Qunvrexo O1wares, 2000, p. © Jescaec/Weicesn, 2002, p. 771; Beenuco et al, 1999, p. $08; Pein Cannes, 1997, p. 546. o 690$109. Delito continuado a.2. Igual norma violada Tradicionalmente se exige que la norma violada por las diferentes con- ductas corresponde a delitos iguales ‘(varios hurtos, varias estafas, et. Este parece ser el sentido del articulo 49 (varias violaciones de la misma ley penal»). Actualmente, el criterio es més flexible y se llega a admitir que es suficiente que las normas sean de naturaleza semejante. A esta identidad no le interesa que los delitos sean diferentes (x gr. hutto,estafas, apro- ta) y le es suficiente que las diferentes conductas afecten un jen juridico (unidad del bien juridico) ‘, Nos parece que esta interpretacién es la mds conveniente, ya que el elemento de la identidad del bien juridico servira para, si falta la identidad de la acci6n en sentido ico», sugerir lo necesario de la homogeneidad del suceso delictivo (, Ejemplo: el sujeto que decide disponer de autopartes que le entregan en administracién (apropiacién ilicita, articulo 190, Cédigo pe- nal), Su conducta también incluye sustraerlos del depésito de la empresa (hurto, articulo 185, Cédigo penal). Se considera tinicamente que es posible el delito continuado entre ataques contra el mismo bien juridico, pero no debemos entenderlo, de manera expresa, como la identidad del objeto de ataque, sino que hay que deducirlo como la continuacién de una ‘mera intensificacién cuantitativa de la realizacin del tipo ya ejecutado. a.3, Unidad del sujeto activo Tomando como necesidad que exista un dolo de continuacién, se con- sidera que slo puede tener lugar con un tinico sujeto. Pero también hay que agregar que no slo importa que las diversas infracciones sean ‘cometidas por una misma persona, sino que, ademas, sean con el mis- ‘mo titulo de participacién. Por ello, se excluye el delito continuado si tuna misma persona actiia como autor en unas infracciones y como par- ticipe en otras ©. © Jurisprudencia: «Port delto continuado se atribuye a una persona un solo dello, no obstante la diversidad de acciones que lo integran. Et delitocontinuado presupone la repeicis devarias actions, cada una de las cuales rpresentan wna violacin de la ley, Primer Tribu- nal Correccional de Lima 1986, Exp. 1659-80 en Jurisprudencia Penal. Procesos Su- ‘marios I, 1988, p. 70, ‘9 Bustos, 2004, I, p. 715. Cfr.Jaxoss, 1995, p. 1092, num. 39; PrSa Casnena, 1997, p. 548, (© Jaxons, 1995, p, 1092, num, 39. © CociAy Mortatvo, 1997, p. 246. 691 ied 1528, nate1530. cereito feral Cavtruto XIX: Concunso ne peuitos a.4. Unidad o pluralidad del sujeto pasivo Se admitird la continuacién cuando sc lesione al mismo titular 0 sujeto pasivo en el caso de los delitos que afectan bienes juridicos alamente personales (¥. gr. violacién, lesiones, secuestro) ", Por el contrario, no se admite delito continuado cuando los actos parciales inciden sobre di- ferentes sujetos pasivos. Ejemplo: homicidio de diferentes personas, vio- laci6n de distintas mujeres. También es diferente el caso de una genera- lidad de sujetos pasivos que caracteriza al detito masa @.5. Conexién temporal y espacial La caracteristica del delito continuado es que se sanciona con una misma pena diferentes actos particularcs cometidos en el mismo momento 0 en momentos diversos, que se estiman continuados y que constituyen un solo delito. En este sentido, el articulo 49 expresa: wen ef momento de la accién» y esta frase se refiere a un estrecho dmbito temporal, en el que el sujeto activo comete un delito mediante varias acciones fisicamente inde- pendientes. Ejemplo: el ladr6n que se apodera de las cosas muebles aje- has mediante varias sustracciones. Cuando el articulo 49 utiliza la expre- si6n cen momentos diversos», se refiere a un dmbito temporal amplio que, se- gin las circtinstancias, puede extenderse en el tiempo. Ejemplo: el caje- Yo que se apodera en el lapso de un aio de una suma de dinero, sustra- yéndola poco a poco . Esta repeticién de las acciones en momentos contintios y sucesivos no hace de esta figura tuna especie del concurso real, pues se requiere de un dolo continuado y no de varios. Jurisprudencia : Al acreditarse que los referdos acnsados actnaron de manera conjunta y con el empleo de armas de furgo en ta recucién de los atentades parimoniales perprtra- 1 Bocca, 2004, p, 552; Cxsnsries, 1977, p. 162. Nuestra jurisprucdencia co incide con esta apreciacién, vid. Kjecutoria Suprema del 2 de mayo de 1972. Chr BrwoxT-Anas Tons, L- M., 2000, p. 308, Qrasrrxo Ousvanes sefiala que el eddigo espaol actual exceptia de este caso cuando se trata de inlracciones contra el honor ya libertad (2000, p. 751). ©) Hcerape Pozo, 2008, p. 931, num 5 (0 Traldndose que el dette de wolacn ho sido comet en muomentas divers, dese que {a agreviedt tenia 10 ais de rad y gue las ates lvls persstierom en su jeu de mecnera sursiva en las siguientes avis, los mismonconstituyen wove wid detictva por sx maturalesa Ae atentao al bien juridcu de la indemmiad y libvtad sexual, senda ect de la mis rola cin criminal, por to que sepresenta un delitecontinwando de aruerlo can et as. 49 del © Be Ejecutoria Suprema det 26 de octubre de 1909, Sala C, Exp. 260749) Lima en Ross 692$109, Delito continuado las en el pertona emprendido entre el 16 y 19 de diciembre, se configura wn delito continuados, b. Requisitos subjetivos Se hace necesario aceptar un dolo que comprenda la unidad de la finali- dad y la pluralidad de conductas, lo que se traduce en el mismo fin existencial, no en el mismo propésito psicolégico, de suyo imposible en actos diversos, aun dentro de la misma unidad contextual de accién En conclusién, la unidad de delitos se da en razén de la misma resolu cién criminal de las acciones ‘, Jurisprudencia ™, Sil acusado sometié reiteradamente la reid ola prtica del act sexta Conducta debe aprecare como vinculaa a ina misma rsolucion eriminal lo que cone ‘Pira wn delita continuado runibeconforme al dispsoeneLatcula 49 det Cédiga Penal, Por ello, en la doctrina se discute el «grado de representacién que debe haber tenido el autor respecto de la continuacién, es decir, qué intensi- dad adicional debe haber tenido el dolo de cada hecho particular»; Primero, se exige un dolo total o general que englobe todos los hechos. Debe tratarse de un dolo global «que debe comprender el resultado glo- bal del hecho en sus rasgos esenciales, de acuerdo con ¢! lugar, el tiempo, Ja persona del ofendido y la forma de su comisién, de modo que los actos individuales se presenten s6lo como la realizacién sucesiva de un todo ‘Vancas/Inrane Vanes, 2001, p. 130. En otro caso: -Que, en autos ha quelade acreditada {a comisign de cuatro latrocinios perpelraos eve ls meses de junio y agosto de 1998, configu- reindose un delivo continado. Ejecutoria del 24 de marzo de 1999, R. N. 21299-Iea en Didlogo con ta Jurispradencia, Aiio 7, NY 29, 2001, p. 177. (© RN, 2028-99 Callao en Rosas Vanes, 2000, p. 101 (% Femxinprz Caressquitts, 1989, Il, p. 434. 0 Psa Cannena, 1997, p. 547, 19 «La entega de una carta extorsiva amenazando de muere en caso de no recibir una cantidad de dinero ex un hecho vinculado diecamente ta conducta posterior (secuesto) y por pertenecer a la misma finalidad delictiva consituye wna forma de delle continuado>. Exp. 573.97 Huari, en AcAbemia D& LA Macisrearu, 1999, p. 396. © Bjecutoria Suprema del 21 de noviembre de 1997, Exp. 4938-97 en Privo Saupanmiaca, 1999, p. 264. © Bacicatvro, 2004, p. 558. 693 1531, 1832, otal ‘dioce1534. oneate (hore Cavtruto XIX: Concurso ne DELITOS querido unitariamente» , Ejemplo: el empleado de una fabrica de cal- zados que decide sustraer diez pares de zapatos a raz6n de un par cada tres dias ?, Segundo, se requiere un dolo de continuacién ™, es decir, un dolo que se continiie en cada acto delictivo segiin el cual cada acto parcial sea una continuacién de «la misma linea psiquica» del dolo anterior. Consideramos acertada esta figura del dolo continuado ya que, con ello, se resuelve la duda que si el dolo de esta figura concursal debe existir inclu- 30 desde el comienzo del primer momento delictivo o puede surgir en otra circunstancia de la ejecucién %. Es una exageracién exigir que el dolo unitario tenga lugar antes del agotamiento del primer acto parcial por parte del autor ”, Ejemplo: el trabajador decide levarse diez pares de zapatos juntos y al ingresar al depésito de la fabrica piensa que puede ser descubierto y en ese momento decide Mevarse un par y los nueve res- tantes cada tres dias posteriores. También puede ser que el trabajador fue a sustraer solo un par de zapatos, pero la facilidad de la ejecucién le hace decidir a llevarse un par cada tres dias. ‘También se rechaza la continuacién entre hechos dolosos ¢ impru- dentes 9, 9 Jescucx/WriceNp, 2002, p. 71 9 «En la prdetica procesal no suele analizarse exhaustivamente este dole total limitandose en el andlisis del requisito objetivo. Branuco et al, 1999, p. 308. © Chr. Coax Moxtsiv0, 1997, p. 268. % EI requisito del dolo global privilegia al autor que planea escrupulosamente (..) yeondena la relacién de continuidad a la fata de relevancia en la prictica(. se toma el requisito en serio y no se opera con ficciones. Por eso, un amplio sector doctrinal se conforma con una relacién de continuidad que se da cuando ‘toda reso- lucién posterior se manifiesta como continuacién de la precedente, ya que tales reso- Iuciones forman una linea psiquica ininterrumpida’. Se entiende que esta nea no se da sobre todo cuando el autor toma el no descubrimiento del primer hecho como ‘ocasidn para repetir» (Jaxons, 1995, p. 1094, num. 44). «No obstante, como no es fécil probar la existencia de un doto global por parte del agente, un buen sector doctrina rio se inclina por exigir et denominado dole de euntinuacién, entendido como un ceder psiquico de cardcter homogéneo por parte del autor ante Ia misma situacién de he- cho, lo cual constituye una auténtica elaboracin eriminoldgica del asunto; es mas, incluso se postula una concepeién puramente objetiva det delito continuado, af mando que debe prescindirse del requisito subjetivo, pues es suficiente con las exi- sgencias objetivas hasta ahora indicadas para dar cabida a dicha figuras (Vruisev2 Verisgtr2, 2002, p. 472). © Zarmanon1/Atacan/Stoksm, 2000, p. 827. Chr. Castries, 1977, p. 146. 1" Bycteatero, 2004, p. 553. 604$109. Delito continuado Entre autorfa y participacién se establece que esti excluido el dolo cont nuado porque el dolo de cometer un hecho «como propio», en el senti- do de autoria, no puede concurrir continuadamente con cl dolo de co- meter un hecho «como ajeno», en el sentido de participacién ™, c. Delito masa El delito masa es una ficcién creada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo espafiol como una figura del delito continuado ” y que en el Cédigo Penal peruano aparece descrita en el articulo 49 (modifica- cidn de la Ley 26683): «Si con dichas violaciones el agente hubiera perjudicado ‘a.una pluralidad de personas (...)». La base de esta figura son los requisitos del delito continuado con la particularidad que se presente una phurali- dad de sujetos pasivos (sujeto pasivo-masa) “, Ejemplo: diversas estafas cometidas contra grupos de personas a quienes s¢ les ofrecen viviendas en urbanizaciones inexistentes. La creacién del delito masa responde a «la necesidad de imponer una pena de cierta gravedad a los denomina- dos fraudes colectivos, y normar al concurso, pero esta conclusién no siempre es cierta, pues a veces la estimacién del delito masa es beneficio- sa para ¢l reo, a juicio de continuacién= ‘, El Anteproyecto de la parte General del Cédigo Penal del 2004 define al delito masa: «Si el hecho representa notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas, la pena sera aumentada en un tercio de la maxima prevista para el delito mas grave» (articulo 51 in fine). d. Consecuencia penal Es la que corresponde al tipo vulnerado. El Pleno Jurisdiccional Penal reunido en Ica el 19 de noviembre de 1998 en su Acuerdo N® 2 (cuarta conclusi6n) setiala: «(..) en el caso de delitos continuados procede aplicar la ley vigente a la terminacién del periodo de realizacién de la conducta criminal», © Jaxons, 1995, p. 1095, num. 46 © Ropnicurz Devist, 1991, p. 867. En el derecho espatil, el delito masa opera \inicamente en el campo de los delitos patrimoniales (Siz Moms, 1986, p. 204) © Roonicux Devesa, 1991, p. 867. 0 Loc. cil. Cf: Fersinoez Canmasquitsa, 1989, 1, p. 436 © Bexmont-Anins Torres, L. M., 2000, p. 310. "9 Didlogo con la Jurisprudencia. ARO 7, N° 35, p. 272. 695, 1535. cor Biren ora 188 1597, ce peated conto1538. ood somo 1539, 1540, Carfruto XIX: Concuxso ne peLrTos En el caso del delito masa, el articulo 49 del Cédigo Penal establece que deberd imponerse una pena superior en un tercio de la maxima prevista para el delito mas grave. El tratamiento procesal producto de este enjuiciamiento unitario tiene diversas consecuencias materiales. Ejemplo: la cosa juegada se extiende a todos los actos particulares, inclusive a los que no fueron conocidos por el tribunal oportunamente §110. Concurso ideal Llamado también concurso formal), es la confluencia de dos o més in- fracciones delictivas ocasionadas por una sola accién del sujeto “. Nucs- tro Cédigo Penal define el concurso ideal en el articulo 48: «Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho». En el misino sentido se expresa el articulo 50 del Anteproyecto de la Parte General del Cédigo Penal del 2004. Suet i Las esiones que sufreron unos grsialas yo flleciniento de otros come consecsen ci de ta conducta lemeraria y neglgente de los aewsados que conducian vehiculo de transporte de pasajeros a excesva velocidad, configuran 1 concurs ideal de dees (que debe sancionarse conforme a lo prviso enol art, 48, CP. En oto caso: EL Aesalojar iolentamente a la persona que vive en wn inmnchle debide ale falia de page del contrato de comprasventa del misma constituye un concurs ideal enti el delta de "usurpacién y el dello de jutcia por propia mano», Ei un lecer caso: Se evidencin que los actos aludides y probed correspondlen «un mismo hecho o voluntad criminal, os mismos que estin sancionads por ds norma loge el avtculotrscentos movena lies ye artiado cuarocentos une del Cdigo Pena ex decir consituye wn Concurso ideal de Dette prevsto ene artiado cuarenta y cho del Cdigu Penal om SravrENwraTH, 1982, p, 456; Maveacst/Gosst./Zirs, 1995, p. 547; Sav Monin, 1986, p. 168. Corto Covrarnss y Greans admiten la posibilidad de un nuevo procedt miento por actos desconocidos del delito continuado (iidem). 9 silo denominaba Fran (Gustavo Conssjo, 1936, 1, p. 291). «© Bexowco et al, 1999, p. 304; Mir Pec, 2004, p, 640, num. 37. Ejecutoria Suprema del 18 de setiembre de 1997, Exp. 668:7-Lambayeque en Peano Sainanniacs, 1999, p, 259, w Ejecutoria Superior del 25 de seticmbre de 1998, Exp, 1398-98 en BraMont= ‘Anis Toaets, Luis A, 2000, p, 148 sm Sentencia del 28 de marzo de 2002, Exp. 062001 Lima, vigésimo séimo cons deraindo, : 696§110. Concurso ideal No se requiere que la conducta se subsuma precisamente en varios tipos legales de manera coincidente. Es suficiente que coincidan parcialmen- te. Ejemplo: pagar con dinero falso (articulo 254, Cédigo Penal) esta en concurso ideal con la estafa (articulo 196, Cédigo Penal) En el concurso ideal, lo determinante sera la unidad de accién aunque los propésitos o finalidades sean varias, pues de lo contrario se confundi- ria el concurso ideal con el concurso real. A diferencia de la unidad de ley (concurso aparente de eyes), donde sélo se aplicara uno de ellos, en el concurso ideal todos los preceptos son considerados. Asi, para que tal pluralidad de tipos penales genere esta figura concursal, no deben ex- cluirse entre sf debido a criterios de especialidad, consuncién y subsidiaridad ©”, Jarisprudencia: Que en cuanto al dlito de esta, se tiene que junto al delta de libramientoindebido, configurarian meste caso un concwso ideal de delios, pues cuando con wna accién nica cha rtizada dos ipos penaes; sen que el libramieno indebido excluye al de safe, ‘por el principio de expecialdad, ya que sein mee la agraviada, ls procesadas a librar tas cheques sin fdas la ha esnfado al na poder ecuperar el dinero que prsté» ©, En cuanto a la naturalaa juridica del concurso ideal se han ensayado dos teorfas: Primera, toria dela unidad (von Liszt, BAUMANN), si bien en el concurso ideal concurre una sola accién, considera que tinicamente hay tun solo delito aunque sean aplicables varios tipos penales. Esta teoria ‘otorga al cumplimiento del tipo legal una importancia preponderante y considera que el concurso ideal es concurso de leyes y un caso de delito ‘nico ), Segunda, teoria de la pluralidad (FRANK, BINDING, von BUR!) con- sidera que aunque externamente haya una sola accién, la infraccién de pluralidad de leyes penales llevan a la estimacién de varios hechos punibles. Una sola accién no puede ser causa de la eviolacién de diferen- tes leyes». Esta teoria adopta, como punto de referencia, el ntimero de pos realizados por el agente y no se toma importancia a la cantidad de hechos. Por consiguiente, aqui se considera al concurso ideal como un caso de concurso de delitos ©. Bacicaturo, 2004, p. 556. Vid. infra. mms. margs. 1579 y 56. © Ejecutoria del 26 de abril de 1998, Exp. 4968-97 en Rojas Vancas, 2000, p. 396. 0 Jescntecr/Wricen, 2002, p. 774; Saxz Moni, 1986, pp. 144-145; Hexrapo Pozo, 1987, pp. 576577. ” CHoctAN Mowtatvo, 1997, p. 61 °) Ibidem, p. 60. 1541. por ‘oe 1542. cereus ‘ey 1543, ccaad1544, reer 1545, tote ey 1548, ‘eae seem Cavtruto XIX: Concurso DE DELITOS Requisitos a.1, Unidad de accién La actividad desplegada por el agente debe ser producto de una conduc- ta dirigida a la consecuci6n de uno o varios resultados. El autor se sirve de una sola accién para lograr su propésito multiple, sabiendo que con ella basta para alcanzar su propésito. Hay unidad de hecho cuando la accién corresponda a una misma manifestacién de voluntad, pero para integrar al presupuesto de concurso ideal esta unidad de hecho tiene que dar lugar ala realizacién de varios tipos por Io que el acto voluntario inico debe abarcar una pluralidad de fines, «de ahf que no haya tantos medios como fines, sino que el medio puede seguir siendo uno, aunque los fines sean diversos» !, Cuando se habla de una accién se entiende accién y omisién, a.2. Se requiere una doble o miltiple desvaloracién de la ley penal Mediante la accién tiene que haberse producido una pluralidad de in- fracciones legales. Hay que entender que cxiste una pluralidad de deli- tos, porque respecto a cada una de las acciones se complementa perfecta- mente tanto el tipo objetivo (Ia accién realizada) como el tipo subjetivo doloso (la intencién de conseguir cada uno de los resultados). De ahi que con los delitos dolosos haya que matizar la aplicacin del concurso ideal “, Con este requisito cabe tanto la posibilidad de aplicar diversas leyes (concurso ideal heterogéneo) “ como la de aplicar varias veces la misma ley (concurso ideal homogéneo)™, Es posible que concurran tipos dolosos con tipos imprudentes, y algunas estan expresamente tipificadas (Ejemplo: aborto seguido de muerte, arti- culo 115, segundo pirrafo, Cédigo Penal, lamadas figuras preterintencionales), y dolosos 0 imprudentes entre si. ( Musioz Gonne/Ganctn ARN, 2002, p, 489, © Bexnuco et al, 1999, p. 304 ( Jurisprudencia:+£icaso consituye nt supuesto de concur ideal de deltas helerogéneos, donde importa que haya wnidad de accién axinque no de fines, debiendo sancionarse slo con la figura que tiene mayor pena, de acuenio al principio de absorcién.» Sentencia de la Sala Miata de la Corte Suprema de Justicia de Ancash s/f, Exp. 573-97 Huai, em ACAD: Mia DE LA MacasTRATURs, 1999, p, 39S 1" Jescnrex, 1998, p. 657, 698$110. Concurso ideal Se acepta la concurrencia entre tipos omisivas “"™, No obstante, no pare- ce caber concurso ideal entre tipo omisivo y comisivo (™, En el delito permanentese admite el concurso ideal en diferentes hipétesis Primera, cuando un delito instanténeo cra el medio para mantener el ¢ tado antijuridico, es decir, cuando «con el fin de mantener la sittiacién antijuridica propia de la permanencia delictiva, el agente lleva a cabo tuna accidn constitutiva de un delito distinto, ambas infracciones estaran en concurso ideal» ‘®, Ejemplo: se lesiona a otro para permanecer en su casa (lesiones y violacién de domicilio). Segunda, cuando un delito per manente pretende crear los presupuestos para la comisién de otro delito. Ejemplo: tenencia de armas y comisién del robo agravado. Tercera, varios delitos permanentes se encuentran igualmente en concurso ideal entre si cuando las acciones ejecutivas coinciden al menos parcialmente a.3, Identidad del sujeto activo Debe ser s6lo un agente el que cometa la accién tinica que genere la doble 0 mihiple desvaloracién de la ley penal. a.4, Unidad y pluralidad de sujetos pasivos Afectan bienes juridicos de manera reiterada (concurso homogéneo) 0 una pluralidad de bienes juridicos (concurso heterogéneo)"™, El con- curso ideal heterogéneo se da cuando una misma conducta es englobada por una pluralidad de tipos penales. Ejemplo: el que mata a otro de un disparo (articulo 106, Cédigo penal) y el proyectil causa la lesién a otra persona (articulo 121, Cédigo penal). El concurso ideal homogéneo se presenta cuando una misma conducta permite una reiterada concurrencia del mismo tipo penal, es decir se realiza el mismo tipo repetidas veces (", Ejemplo: lanzar un explosivo y causar la muerte a diversas personas. oon Jescrttc/Weicenn, 2002, p. 779. En sentido diferente: ZArraRoni/AtAcia/ ‘Stonan, 2000, p. 829. ‘8 Bacraatvro, 2004, p. 556; Jescutcx/ Weicexp, 2002, p. 779. En sentido diferente: Zarrawost/ALAcis/SvoKAR, 2000, p. 829: «el que ha encontrado a una persona en peligro ‘se apodera de su billetera realiza obo hacer que a su vez ¢s tpico de hurto calificador (0 Say Moni, 1986, p. 157. (06) Jescumer, 1998, p. 661 10 fr, Jesus, 1985, p. 515; Mimanere, 1985, I, p. $05; Mauracn/GOsseL/Zirr res tan importancia prictica a esta diferenciacién y consideran al concurso ideal homo- ‘génco inadmisible (1995, p. 566). 109 Saxz Mona, 1986, p. 149. 1547. Hi ie fileaye YE ie Cartruto XIX: Concurso DE DELITOS El concurso ideal homogénco presenta una problemdtica que ha origina. do diversos criterios: Primera, se trata de un concurso real de delitos. La ra- 26n material de no aceptar al concurso ideal homogéneo, podria verse en que cn esta clase de concurso de delitos, que se da cuando mediante una conducta se producen varios resultados, «en realidad no concurre un solo ‘hecho’, sino tantos ‘hechos’ cuantos resultados producidos dolosamente, esto es: que no se trata de un propio concurso ideal, sino de un concurso reab , Segunda, se trata de una hipétesis de delito tinica la unidad de delito vendra dada por la unidad de accién con indepen dencia del niimero de lesiones legales ‘"". Tercera, se trata de un caso enteramente asimilable al concurso ideal heterogéneo: esta es 1a soluci6n acep- tada mayoritariamente y se basa en la idea que no puede hacerse depen- der la unidad o pluralidad de los delitos del carécter homogéneo o hete- rogéneo de los resultados (""), Nuestro Cédigo Penal no pareceria admitir expresamente la figura del concurso ideal homogéneo, pues el articulo 48 habla de una pluralidad de disposiciones penales aplicables y no de una sola disposicién aplicable como serfa el caso de dicha modalidad concursal. Sin embargo, conside- ramos que se trata de un caso enteramente asimilable al concurso ideal heterogéneo, b. Concurso ideal por enganche El concurso ideal por enganche cs tin supuesto particular admitido como concurso ideal por la doctrina, que también es llamada unidad de accién por abrazamiento 0 concurso ideal mediante encadenamiento \"®?, Consiste en la concurrencia de varios delitos que no guardan relacién entre si, pero cada uno de ellos se halla en concurso ideal con un tercer delito que opera como abrazadera o enganche ‘"", «La doctrina estima que como el tercer delito sirve de puente entre los otros, se perfecciona ene ellos la identidad de actos ejecutivos que se sucle exigir como requisito del concurso ideal y en consecuencia el autor puede ser penado por esa con- «90 Mix Puss, 2004, p. 641, num. 42. © Zarmnosi/ALACAA/SLOKAR, 2000, p. 829: «Es, en realidad, un caso de plurali- dad de resultados 0, como se sostiene, un caso de pluralidad de evento consecuente ‘con una sola accién w omisién. "1 Saxe Mow, 1986, p. 150, wom Weizet, 1976, p. 318, 6 Mm Puc, 2004, p. 642, num, 46; Susz Mons, 1986, p. 1544 Revs Atvanano, 1090, p. 342. 700$110. Concurso ideal caurrencia de los tres delitoss ("", Ejemplo: el que falsifica un titulo profe- sional (articulo 427, Cédigo penal) y estafa a sus clientes (articulo 196, Cédigo penal), siendo el delito enlace el de ejercicio ilegal de Ia profesién (articulo 363, Cédigo penal) “", La jurisprudencia alemana (con la expresin de «abrazamiento» -Verklammerung- 0 «efecto abrazadera» ~Klammerwirieung-) acepts esta forma de concurso ideal de manera limitada "", «Para reducir su efica- cia se sostuvo que el enlace no podria producirse cuando las tipicidades que se enganchaban eran mas graves que la que operaba como ganchos'"", En realidad, no es claro el fandamento para admitir el concurso ideal ewan- do el delito enlace sea mds grave y rechazarlo cuando sea mis leve ‘"), Por lo tanto, la doctrina dominante rechaza la posibilidad de concurso ideal si alguno de los hechos abrazados es esencialmente mas grave que el delito que sirve de intermediario "™. c. Consecuencia penal Para establecer la consecuencia penal se han ensayado varios principios (acumulacién, asperacién, combinacién y absorcién), debido a que el concur- so ideal en la préctica es fundamentalmente un problema de determina. cin de la pena, sin embargo, el tratamiento jutidico de este concurso se rige por el principio de absorcién (""?, es decir, s6lo se aplica la pena 100 Raves AtNRADO, 1990, p. 341 1 Gayeets CavtRo, 2003, p. 766, Para este autor en este supuesto se presenta conjuntamente un concurso real de los delitos vinculados y un coneurso ideal del delito vinculante con cada uno de los delitos vinculactos (ibidem, p. 767), (9 Sysz Moni, 1986, p. 154. 0 ZagraRoSi/ALACIN/SLORNR, 2000, p. 830. Suz Moni considera que no debe ser aceptado el concurso ideal (1986, pp. 155 y 245). El Tribunal Supremo Federal de ‘Alemania expidi6 una decision en 1982 donde expresaba que «cuando los dos delitos situados al comienzo y al final del hecho punible intermedio sean de mayor gravedad aque éste, se aceptard el efecto abrazaderos (Mavzvci/Gosset/Zirr, 1995, p. 572). © Zarmnost/ALAGUN/SLORAR, 2000, p. 830. (oH Mim Pos, 2004, p. 642, num. 46; Mavaaca/Gosset/Zirr, 1995, p. 572. 10m Jurisprudencia: «Si hubieraconcumo de deltas, el trite que se seguird serd el que ‘corresponda al delito de mayor grave, aunque se haya declarado no haber mito de juicio coral 0 prescrio la acciin penal repecto a éie-. Ejecutoria Suprema del 7 de agosto de 1903, Exp. 355.93 em Rojas Vaacas/Ispaxr Varcas, 2001, p. 198, En otro caso: «Duran- {ea juicio oral nose ha efciuado wna debida aprecacién de ls hechos materia de inculpacién, oda ve que existe comcursa iden de delites, debiendo aplicarse la pena sue estableceedelivo mais 701 1854, Eco 1555, Popo ‘%1558, corevsn (Cavfruto XIX: Concuxso De DELITos correspondiente al delito mas grave en el caso de diferencia de penas de los delitos en concurso, Cuando las penas son iguales se aplicara una de ellas (articulo 48, Cédigo penal). Este tratamiento juridico es menos pu- nitivo que el del concurso real de delitos. Con respecto a la accién penal, en esta figura concursal la preseripcin s6lo se da cuando ha transcurrido el plazo correspondiente al delito més grave, y no el plazo del otro delito absorbido (articulo 80, Cédigo penal). Jurisprudencia: Brite concuraa ideal de deitas en el presente proceso: a que se mere el art. 48 C. P, laacciin penal atin no ha presrite por cuanto noha transcurrida el plano corespon- dente al delito mas grave. «"™', En otro caso: «En el cas del onersa ideal de debitos la accién penal prsribe al haber trenscurrido un plazo igual al mason de pra seh ada pare el deity mais gre", Por expresa declaracién del articulo 48, las penas accesorias y las medi- das de seguridad podran ser aplicadas aunque no estén previstas mas que en una de esas disposiciones que estan cn concurso ideal. En el mismo sentido se expresa el Anteprovecto de la Parte General del Cédigo Penal del 2004 (articulo 50, segundo parrafo). §111. Concurso real También llamado concurso material, se presenta cuando un sujeto reali- za varias acciones punibles de las que se derivan la comisién de otras tantas infracciones penales ‘?. En esta figura concurren varias acciones © hechos, cada uno constitutive de un delito auténomo ‘2, que pro- viene de un mismo agente y que son enjuiciables en el mismo proceso ‘grave, de conformidad con el art, 48 CP.», Ejecutoria del 18 de setiembre de 1999, R.N. 147-99 en Diogo con la Jurisprudencia, ARO 7, NY 34, p. 260. (0 jecutoria del 13 de enero de 1997, Consulta 285405-B en Gowrz Mrxno2s, 1997, p. 102. ‘1% Bjecutoria Suprema del 11 de diciembre de 1997, Exp. 4561-97-A en La Rosh Gora Dr. 1.a Torke, 1999, p. 277. © Brapuco ef al, 1999, p. 302 1 MuSoz Cospe/Gancts ARAS, 2002, p. 488, 702$111. Concurso real penal (", El concurso real de dclitos esta regulado en el articulo 50 del Gédigo Penal y se le define como varios hechos punibles que son consi- derados como otros tantos delitos independientes. En cuanto al concep- to, el Anteproyecto de la Parte General del Cédigo Penal del 2004 man- tiene el mismo sentido (articulo 52). Jorisprudencia Exist concurs ral de dette si las agentes somcteron sexnualmente a la vicina con so de arma de fur, burg de lo cual prveen apaerarse de diversas bienrs wiles det dlomiclafingiendo ser mientras policiales ingrsanda en horas de la noce ycon ws de arma de egos "29, A diferencia del concurso ideal (que presenta unidad de accién), el con- ‘curso real se caracteriza por presentar pluratidad de acciones y por ello constituye la contrapartida del concurso ideal y que también lo diferen- cia con el concurso aparente de leyes El concurso real de delitos, al presentar distintas acciones y diferentes resultados, no crea ningtin problema teérico importante. Aqui el proble- ‘ma politico-criminal se encuentra en la pena aplicable. a. Requisitos a. |. La existencia de una pluralidad de acciones Pueden concursar acciones con acciones, omisiones con omisiones, sean dolosos o imprudentes ‘); que deben ser delictivas en sf, y punibles 6 Pes Capnena, 1997, pp. 543544, (2 Ein caso de aos se presenta un concurso ral de dello, 3a que se observa que existen dos momentos delitivos independientes uno del otra enol que a vilacin seeual es peretrada ‘en un primer momento, 9 en otro posterior, el homicidio, pe vinewlado ete imo diverlamente al primer dlito, por el mévil de ocullar la violin sexual precedente con la intencin de proc rar una impunidad... debiendadeducirseentonces la penalilad uplcable,enesrct resto del principio de egalidad de las penas, de lo que resulta el concurso real de dlitos entree dlito de hhomicidio calificado previsto en el inciso segundo y tecer del art, 108 de CP. de violacin sexual rguladoen el art. 170 del eédigosustantivo antes anotado>. Ejecutoria Suprema del 31 de marzo de 1998, Exp. 6407-97 Cusco, en Diloge con la fursprudencia, ABO 7, N* 34, p. 261 (02 Bjecutorfa Suprema del 17 de julio de 1998 Exp. 177498-Lima en Didlogo con a Jurisprudencia, Aho 7, N* $4, p. 169 © Zammeosi/Atacia/Suoksn, 2000, p. 824, 09 Vevisques VerAsgre2, 2002, p. 474 703 1559, ray 1560, Pies 1561, Puri cs1962, tenes cous 1563. nag pace Gasue Caviruto XIX: Concunso ne pesstos independientemente “2”. Lo que se quiere decir es que deben ser varias acciones independientes y punibles "™, a.2. La existencia de una pluralidad de lesiones de la ley penal El concurso puede afectar varias veces la misma disposicién penal o disposiciones diferentes. Estas acciones independientes representan a estas infracciones penales ‘"™). Para que se llegue a tales lesiones, consi- deramos que no se requiere que el agente legue a consumar todas las acciones emprendidas, pudiendo quedar alguna o todas cllas en grado de tentativa (3, a.3. La existencia de una unidad de sujeto activo y la unidad 0 pluralidad del sujeto pasivo Necesariamente debe ser un solo sujeto activo de las acciones. No impor- ta para esta figura concursal las circunstancias en que haya actuado la persona en los diferentes momentos del delito: autor, coautor, autor me- diato, instigador, cmplice, o que haya actuado solo con participes"), Como expresamos, el sujeto pasivo puede scr tinico o plural, esto quiere decir que tna o varias personas pucden restitar afectadas por la conduc- ta delictiva desplegada por cl mismo agente © Jurisprudencia: «Aun cuando se impone la pena mas grave, en el concrerso real de Aattos cada ilcto penal es independiente, Ejecutoria Suprema del 14 de setiembre de 1995 Junin en Isrrrvro ne Desess4 Lect, 1996, p. 17. En otro caso: «Han quedarlo acreitadas los delitos de robo agrareuo y lesiones graves. Que estan a que esas condclas elictivas independiente y habiend comcurrdo las mismas, estamos frente a lo que eanstitiye sun concurso ral de debios. Ejecutoria del 31 de marzo de 1998, Exp. 6407-97 Cusco, en Ditlogo con la urisprudencia, Ako 7, N* $4, p. 261. En un tercer exso: ~La ralizaciin de varias deiios independiente por el mismo acusedo, configura wn concuaso ral de delits, cual debe ser sancionatto conforme a lo dispuestoen ear 50 det Cédigo Penal. Ejecatoria Supre= ‘ma del 31 de marzo de 1998, Exp. 6407-07-Cuzco en Pxano Sainaeninca, 1999, p. 955. 8% Bacicattro, 2004, p. 557; Jrscircx/WEIGEND, 2002, pp. 784788. Ci. Maxi Novovts/Rooricuez Pixz6x, 1999, p. 260); BewoxT-Anias Toes, L. M., 2000, p. 299. (8 Musoz Conpe/Gakeln ARIS, 1996, p. 484; Mavimnen/ Goss /Zir, 1995, p. 461 0m Verasquen VenAsgre2, 1995. p. 598. #8 Mascmiza Novevts/Ropnict, PrseOx, 1999, p. 260); BrawoxARiAs Toners, L M., 2000, p. 299. 0 Veisquen Ver Asques, 2002, p. 47S. 704$111, Concurso real Laindependencia de estos delitos no se refiere s6lo a delitos de diferente naturaleza , si no que el agente pudo haber cometido en diversas ocasiones, independientemente, el mismo delito u otros diferentes. Se distingue entre un concurso real homogéneo y un concurso real hetero- géneo, que es correcta y necesaria, Es homogéneo cuiando el autor come- te varias veces el mismo hecho punible ("™?, mientras que es heterogénco casando al autor viola diferentes tipos penales. Ejemplo: homogénco, quien realiza varios hurtos independientemente; heterogéneo, quien hurta, le- siona y estafa a.4. Que sea juzgado en un mismo proceso penal \!85) Es necesario que el agente sca objeto de juzgamiento en un mismo pro- ceso penal ‘'™, Las reglas del concurso real inciden en el proceso penal, de ahi que se hable también de un concurso real procesal \!"7), Hay con- curso procesal cuando «entre los varios delitos no hay ninguna vincula- , fuera del hecho de ser atribuidas a un mismo sujeto en un mismo proceso». Este tipo de concurso puede encontrar sustento legal en la formula del articulo 50 del Gédigo penal, cuando habla de «otros tantos delitos independientes». Pero si estos delitos independientes se deben procesar, algunos en procesos sumarias y otros en procesos ordinarias, el De- creto Legislativo N? 124 (articulo 1) sefiala que ante un concurso de deli- tos donde unos son més graves que otros el proceso a seguir sera el ordi- nario (ya que corresponde al delito de mayor gravedad) ‘™, En el C6« ‘0% Hustano Pozo, 2005, p. 936, num. 2402. (0 Jurisprudencia: «La pluraliad de accionesindependientes entre si que materiatian tipo penal configuran un concurso eal homagéneo de dies, por lo que la per aplicale debe radars conforme alo dispuesto en ele. 50 del C. B. Sala Penal «Bs de la Corte Supre- ‘ma, Exp. OSE98Lima, 14 de abril de 1998, en Paano Surnaswisca, 1999, p. 266, 6 Maymiuia Noverts/Ronalavez Pisz0x, 199) p, 260 p75, 0 En materia procesal se relaciona con la conexién procesal mixta (Sx MAKTIN Caste0, 2001, I, p. 141) om Jurisprudencia: «Que de aos aparece que se investiga las delits de venta iii de smercadevias que es de trite ordinario y ee apropiacion ilicita que le corresponde la via ‘sumaria; que en casos como el presente en el que existe concurs de diesel procedimiento @ seguirse ser el que correspond al delito de mayor grivedad.. Bjecutoria del 14 de enero de 1997, Sala Penal, Consulta 2878-95-B-La Libertad en Gowrz Mrsnoza, 1997, p. 95. En otra caso: «En caso de concurrencia de delitos se declara no haber mérito para pasar de juicio ‘oral por un delta swjeo a timile ordinario; gutland penclente de resolver el dello suelo @ rocedimiento sumario debe devouerse la casa al juzgado de origen para que proces con are 2002, 09 Vavisquen Vest 705 1565. case1566, dal Cavtruto XIX: Concunso ne neLiTos go Procesal Penal del 2004 el articullo 33 precisa que «en caso de concurso de delitos sujetos a distintos trimites procesales, el procedimiento se segui- 4 de acuerdo al que corresponde al delito con pena més grave», b. Concurso medial Es un caso especial del concurso real de delitos en el que un delito es medio necesario para cometer otro delito ‘'®). Entre ambos delitos hay una relacién de medio a fin, por lo tanto, aqui hay dos delitos: delito medio y delito fin "40. Sin embargo, a diferencia del Cédigo Penal espanol (articulo 77) *®, nuestra legislacién no contempla una regula- ci6n expresa sobre esta materia, y ercemos que esta relacionada con el ‘lo ol D. Legistativo 124, Décimo Cuaxto Tribunal Correecional de Lima 1986, Exp. 437-86, en Coxre Svvfnion ox Jesnczs ne Liss, 1988a, p. 143. En un tercer caso: -Cundlo exile un comcurso de deilos de tvdonieordinarioy suman, lava procedimental a seit debe ser 1a que corsponca al deta de mayor gravel, ew cuando se derlere no haber mérito para pasar 4 uicio oral por ol deito max grmur». Ejeeutoria del 7 de noviembre de 1996, Consulta 3161-95-B-La Libertad, en Didlogy com la Jurisprudencia, Ao 5, N° 13, 1999, p. 200, lacionarse a esta figura, desee el ‘En materia de conexidn procesal suele 5 punto de vista materia, con la =conexidad ideoldgica- y se presenta «cuando el suje- to activo del delito realiza una infraccién penal como wn instrumento medio para poder perfeccionar el delito fin que realmente es ef que interesa y que finalmente lo lleva a cometer a él, los diversos hechos punibles,instrumentales, que sean neces rios para conseguir su iicta finalictad (Sax Matix Casto, 2001, 1, p. 140) (1 Segiin Lats Miguel Brawost-Akiss Tonats hay casos donde se puede presentar de una accién tanto al delito medio como al delito fin dando lugar al concurso ideal al concusso aparente de leyes, luego aitade que si se est ante un coneurso aparente de leyes se aplicard los principios slo al delito fin (2000, p. 313). 04 Jurisprudencia porta wert de wna persona came medio pase hacer viable oto hecho delctvo, Si de antes st ‘alige que el elit fia era ol rob el hecho eriminuso nu ude ser calificado al mismo tiempo como ruboagrasada ya que seestasia ineurriendoen una doblevalaracién dele conductaincriminada, rues strata de tipas prnales exctuyentess. Ejecutoria del 30 cle marzo de 1999, Exp. 375 99-Piura, en Ditilygn con la furipradencia, Abo 7, N*31, Gacera Juridica, Lima 2001, p. 204. En otro caso: «Se alla acreditada la comisin dels deliton inputs, toda ve que rom 1a finaidad de procurarse diners en eet del banco agraviada (que era rtrado mediante la emisién de cheques) los procsadtaselaboraron una letra de cambio sipuestamente acepladas por personas inesstenes, habiend legato wtilizr ta firme fabsficnda del goente para la apo ‘in dels descurntes de las letras. Ejecutoria del 11 de mayo de 1998, Exp. 2906-07, en Ross Vaness, 2000, p. 374, "@ Sobre In problematica de si el conewrso medial es uns manifiesta del concie™ so ideal (equiparacio al concurso ideal por e! arviculo 77 del Cédligo Penal espaol) 0 tun concurso real particular: wid Mux Puc, 2004, p, 643; CHoezss Moxtatyo en CMF os Centz0/CHo.Ax Mowtatsi, 2001, 1p. 429, asrsinato pera fail le cemisién de ole debito ve earactrisa 706$111. Concurso real articulo 50 (concurso real de delitos). Ejemplo: quien lesiona gravemen- te a otro para robarle una gran suma de dinero; el delito medio es el de lesiones y el delito fin es cl de robo. c. Consecuencia penal Para precisar la consecuencia penal del concurso real, se han ensayado diversas fSrmulas “®), Primera, acumulacién material, cn el sentido que se aplican todas las penas corresponcientes a los distintos delitos m diante una acumulacién aritmética "), Segunda, absorcién, en el senti- do que la pena menor se subsume dentro de la mas grave y, por tanto, los delitos menos graves serian impunes. En esta f6rmula es la pena mayor la que corresponde por los demds delitos, menores a ésta, que quedan absorbidas “"®), Tercera, acumulacién juridica (asperaci6n 0 exas- peracién) que estriba en la consideracién de una pena total elevando adecuadamente la pena concreta més grave. Algunos consideran que se trata de una acumulacién juridica intermedia ““ entre Ja acumulacién material (cuando se toma en cuenta las otras penas para dar gravedad a la pena total) y absorcién (cuando sc elige la pena mayor entre las pe- nas menos graves). Appesar desu confusa redacci6n ''", creemos que el articulo 50 del Cédi- go Penal adopta el criterio de la acumulacién juridica ('" al establecer que se impondra la pena del delito mas grave pero teniendo en cuenta Jas circunstancias que estin sefialadas en los articulos 45 ( y 46 0), y fculo 48, por ser un error material, referidoy a la valoraci6n de la idad del agente a efectos de fijar la pena. Por ello, eljuez tend noel culpal 188) Mexoz Conor. /Ganciy Ars sefialan que en principio, el tratamiento penal ‘debe ser el principio de acumulacién (2002, p. 40). (1 Este sistema contradice al principio de humanidad de las penas (Bustos, 2004, Ip. 712). Supra, num. margs. 222 y ss M., 2000, p. 295. (0) BrawonT-Anis TORRES, 4 Yuis Ste, 1998, p. 439. © Hertapo Pozo, 2005, p. 997, num, 2408. 04 Pesa Cannes, 1997, p. 544; Vinta Stars, 1998, p. 499; Brawoxt-Anias, L. My 2000, p. 301. En el sentido de una estricta aplicacién de ta absorci6n, vid. Gastin Caveno, 2004, pp. 769-770, {1% Hurtano Pozo, 2008, p. 988, num. 2410. Vid. razones de este error material en relacién a la exposicidn de motivos yal sentido del articulo 108 en el Cédigo de 1924. (1% Bawoxr-Anas Towers, L, M,,2000, p. 301 707 1568, desea ‘tn riscaCavfruno XIX: Concurso ne DELITOS que precisar una pena para cada delito independiente, Inego tomar de ellas la que establezca la pena més grave ‘'5”) para finalmente aplicar una pena agravada del delito mas grave. Los otros delitos son considerados como circunstancias agravantes. Creemos que por este camino se logra una diferencia en la punibilidad entre el concurso real y el ideal. De lege _ferenda (y motivado por el incremento de la criminalidad), el Anteproyee- to de la Parte General del Cédigo Penal del 2004 declara que «se impon- dr la pena del delito mas grave hasta un tercio sobre el extremo maxi- mo» (articulo 52) Con respecto a la prescripcién de la accién penal, en esta figura concursal las acciones prescriben separadamente de acuerdo al plazo sefialado para cada delito (articulo 80, Cédigo penal) 4. Concurso real retrospectivo Es una forma especial del concurso real de delitos cuya peculiaridad, de cardcter procesal, consiste en que el sujeto, que ya ha sido sentencia- do, puede ser de nuevo juzgado si se descubre un nuevo delito cometi- do antes de la sentencia. El Anteproyecto de la Parte General del Cédi- go Penal del 2004 define al concirso real retrospectiva: «Si después de la sentencia condenatoria se descubriere otro hecho punible cometido antes de ella por el mismo condenado, ser sometido a nuevo proceso y se impondré la nueva pena correspondiente, de acucrdo con las reglas I para el nuevo delito descu- del concurso, fijandose la reparacién bierto» (articulo 53). Nuestra jurisprudencia utiliza la institucién de la refundicion de penas 2 para el concurso real retrospectivo, que consiste cn el tratamiento tinico de la pena impuesta al condenado, es decir, que las sentencias pronun- (0 Jurisprudeneia: «La conduct alized por el arsed se subsume via concurse rl, toda vee que hay plural de resultados ralizadasen distintos tiempos, Pr lo que a efectos de deverminar la pena resulta aplicable al ucusce la pena mas grave en virtud del principio de atsorcién previsto en el numeral 50 del C. P- Resoluci6n de la Décima Sala Penal de Lima del 80 de abril de 1997, Exp. 787-97, en Gourz Mrxpora, 1999, p. 808, En otro caso: *Carrsponde aexta suprrma sala realizar una corre tipifcacion en etre wspeto del prin io de egaidad afin de evita ta indeerminacin om ta uplicacién de la Ley Penal, or lo que debe de subsuirse la conducta como wn concurso rel ide delits en ls inca tere y enrol {a primera parte del art. 189 del CB vigente ata for dels hechas, yen el ar, 427 del nfria igo sustantivas. Ejecutoria Suprema del ¥ de noviembre de 1997, RN. 493297 Arequipa en Rows Vaecas/Ispaste Vantts, 2001, p. 131 69 Prano Supyeenes, 2000, p. 142 708$111. Concurso real ciadas en las causas por delitos conexos, en este caso por delitos que entran en concurso real, sean objeto de un tratamiento tinico , El Pleno Jurisprudencial Penal realizado en Ica (1998) ("9 en su Acuer- do Plenario 01-98, determin6 los siguientes puntos con respecto a la apli- cacién de la refundicién de penas: Primero, la refundicién de penas debe ser interpretada y aplicada en la perspectiva sustantiva, no perdiendo de vista el derecho del justiciable de merecer un tratamiento tinico. En con- secuencia, para refundir penas se requicre que entre los hechos objeto de condena medie una relacién de concurso real, sin que entre ellos se haya pronunciado una sentencia firme 0 se haya reducido una causa extintiva de la accién, Segundo, procede la refundicién en caso que la pena anterior se esté ejecutando en beneficio penitenciario o haya sido suspendida en su ejecuciGn. Tercero, en ningtin caso puede el procesado verse perjudicado por actos o situaciones que hayan impedido que la ‘itima sentencia dictada en su contra refunda las distintas penas que debe cumplir. Por el principio que prohibe la autoincriminacién no puede cexigirse al procesado que sea la fuente que dé cuenta de las condenas anteriores que debe cumplir. El articulo 51 del Cédigo Penal (modificado por Ley 26832) ofrece dos soluciones procesales para este caso especial de concurso real: Primera, si la pena al nuevo delito descubierto fuera una pena inferior a la impuesta por el delito ya sentenciado, se dispone el sobreseimiento y su archivamiento. Segunda, si la pena correspondiente al nuevo delito des 189) Jurisprudencia: Es derecho de lode persona sentenciada y condenada on mds de wna oportunidad la facullad de acogersea la refundiciin de penas, siempre cuando su pedido reine los requisites de procedibildad contenida en la cuarta disposciontransitria de ls ly 10124 9 lo dispuesto por le art. 51 del C. P. Ejecutoria Suprema del 17 de setiembre de 1997, Exp. 4045.97 Lima en Rojas Vancas/INtaxre Vancas, 2001, p. 193. En otto caso: vf objeto de larefundicion esque las senlencias pronunciadas en las causas por deltas conexos eam objeto de un tratamiento sinsco, siendo sus requisites la conexion decausas y la lemporalidad, e decir, que las causas a refundirse hayan sido pasbles de aumentacion en algrin momento y que ‘ademés la segunda condena deba de haber sido causado por un hecho anterior a la primera; en el presente caso, el na preisarse en la segunda senlencia ta fecha en que sucediron las hechos, no se cumple con los requisilos elablecidas en la ley 10124. Sentencia de la Sala Penal de Bandas y Terrorisino del 25 de enero de 1999, Exp. 110-98, en Rojas Vancas/INeuwre Varcas, 2001, p. 193, En un tercer caso: =En materia de eeeuciin de condenas, nuestro modelo nacional esd circunscrito al sistema de cumplimiento tnico de ponas, tanlo asf que ‘funciona el criterio de refundiciin de penas; sistema que resulta contrari a la acumulacin 0 ‘uma de penas, por lo que no resulta legalmente vdlide sumar el cumplimiento de més de una ‘pena impuesta contra una persona». Sentencia 672 de la Segunda Sala Penal de Reos en ‘Cércel de la Corte Superior del Cono Norte de Lima del 21 de diciembre de 1999, Exp. 99-507, en Rojas Vancas/INravere Varcas, 2001, p. 133. ‘0 Viuuanicencto, 2002, p. 761. 709 1872. ans: once ey Pend 1573. respCantruto XIX: Concunso pe DELITOS en la sentencia condenatoria, su curso, aplicando al sujeto cubierto resulta ser superior a la impuces el proceso abierto por estos hechos seguii Ja pena correspondiente. Jurisprudencia: Al producing a figura del concurso real retropertve (artcula 51 del Cstigo penal), rganojurisdicriomal esti en oblgacin de ditar el sbrerimiento de a causa y por nde su arhivo defiitivo, euancdo en fecha psterior ala expedicién de una sentenca conde natoria se descubre ofr hecho punible cometida antes de ela por et mismo condenado de gual odistnia natural que menara va pena inferior ata impuesta °, Existe un debate sobre la constitucionalidad de la Ley 26832 que modifi- €6 el articulo 51 del Cédigo Penal. En este sentido, el Acuerdo Plenario N* 7-97 del Pleno Jurisdiccional Penal reunido en Arequipa "9, en su cuarta disposicién, considera que «no cs inconstitucional, ya que no afecta el prin- cipio del debido proceso, el derecho a la tutela jurisdiccional, el derecho a la presuncién de inocencia ni el derecho a la igualdad ante la ley». Este acuerdo ha sido elevado a la categoria de jurisprudencia vinculante 1 Bjecutoria del 24 de abril de 2000, R. N. 122-2000, en Rojas Vanes, 2000, p67, (0) Otros acuerdos del Pleno. con respecto a esta materia, son lo siguientes: Pri- mera, para efectuar la comparacién entre Ia pena impwesta en Ta sentencia y el delito recién descubierto cometida antes de ella, debe estarse a la pena conminada legal mente, sin perjuicio de tener presente los supuestos de eximentes incompletos y ate- nnuaciones especiales. Segunda, el sobreseimiento por concurso real retrospective no impide a la parte civil interponer una demanda en sede civil. En estos casos no se computa el tiempo de duracién de! proceso penal por cuanto ha operado una causal de suspensin de la prescripeién de la accién civil. Teer, en que el delito reeién descubierto mereciera una pena igual ala impuesta en la sentencia condenatoria no puede sobrescerse el proceso. En este supuesto la causa clebe proseguir, yen su por ‘unidad se aplicard. de ser el e250, lo dispuesto en la Ley 10 de febrero de 2005, R. N. 2367-2004, consid iucionalidad de este articulo, vid. Exp. 09-97, Sentencia (voto singular) de Ia Sala Penal Corporativa de Bandas y Terrorismo Es. pecial, 11 de agosto de 1999, en Rosas Vakeews/IxraxTs Vanens, 2001, pp, 133-134: «EL dar 51 del C. P regula la figusa del coneusso wal mivspertiva, wisae que conforme est redactado merece una audecunda interprraciin en abservuncia de los principias de equidad, seguridad juridica y proteciin de lienesjuriicos: por tal rast, es del caso significar en primer lugar que la rfeida instituriin vos sine wna devioucin de la acumlacién de causas por conesin proces; no olstante le aiuerir, de aplicarse e dispasitiva mencionado quedarian en ta impunidad acts de comision delictiva, e incluso cabe lu posilidad que de eguirse tramitando las proceson prnales por lor delitos de menur gvaverld pure renee une sentencia absotutoria; gue a aplicacisn dee norma penal en xferencia impute na abierta iolacién a detechas fundamentals establecides em la Constitucion Politica del Esta dem 9 Bjecutoria suprema de do octavo. En el sentido de Ia incon 710§112, Unidad de ley (concurso aparente de leyes) $112. Unidad de ley (concurso aparente de leyes) Creemos que es mis adecuado referimos al concepto de unidad de ley ">" en lugar de concurso aparente de leyes. Unidad de ley se presenta cuando una conducta cometida aparece comprendida en varios tipos penales, pero sti contenido de injusto esté definido completamente por uno silo de dichos tipos penales , El Cédigo Penal peruano no contiene nin- giin dispositivo que lo regule, como silo tenia el Gédigo Penal de 1924 en suarticulo 106 ‘, Ejemplo: la madre que mata a su hijo durante el parto comete infanticidio (articulo 110, Cédigo penal) pero su con- ducta también seria tipica en parricidio (articulo 107, Cédigo penal), pero el contenido del injusto corresponde de manera més completa al infanticidio. La diferencia del concurso aparente de leyes con el concurso ideal es que precisamente en el concurso aparente hay unidad de len tanto que en cl concurso ideal hay pluratidad de les, Asi, en el concurso aparente se produce el fenémeno que una ley excluye a otra ‘"™ (unidad de ley), 1o que no ocurre en cl concurso ideal en el que se aplica ta pena del delito iis grave, pero no se excluye ninguna ley Sobre la naturalza de la unidad de ley se debate sies una cuestién propia del estudio de la interpretacién de la ley penal ''*” 0 si es un verdadero cho a ta igualdad, twlela judicial efetioa de las vicimas y preswncién de inocencias que cexisiendo rolision de normas, eLart, 138 en su segunda parte, faculta al magisirado a queen aso de incompatbilidad de wormas de aturaleca inconsttueianal y en otros de naturale Lagat deba aplicarse el contol difus, prfiriende la primera con las ritadas y oplande por la inaplcabildad del articulocurstionado \# Término que prevalece en la doctrina alemana: Sw? MORIN, 1986, p. 120. (fe, Zarmnosi/ALacin/S1ORNR, 2000, p. 830; Myceun/Gasse. Ze, 1995, p. 551. WP Bustos, 2004, 1, p. $88, ‘0 Contiene reglas sobre el concurso aparente de leyes el articulo 8 del Cédigo Penal espaiol de 1995, ‘8 Por exo consideramos preferible la denominacién unidad de ley. Sin embar- 0, ena tradicidn jurica nacfonalse sigue hablando del llamado concurso aparen- te de leyes. 02) sRige el principio de exclusién ya que de tantos tipos penales que configura tun hecho delietivo determinado sélo uno de ellos se aplicard a tal caso» (MrZceR, 1955, p. 345) "We Bustos, 2004, I, pp. 588 y 58 m1 1575. coi 7 solesanf Cartruto XIX: Concurso Dz DELIToS caso de concurso (9 «una apariencia de concurs»), Creemos que su estudio no puede apartarse del concurso ideal siendo una excepcién a este principio“), Jurisprudencia: concurso aparente de normas surge cuando un suelo wealiza una acm ante la ‘ual concuren de manera aparenie varias dispusciones legals, cuando en realidad tuna sola es la aplcable a dicha accién; por lo mismo no es exaclamente un froblema concursal sino uno de interpretacin, oto que es lo mismo, la cuestin es establecer qué ‘ipo egal es el aplicable ala conducta del agenten a. Principios Existen reglas o principios (especialidad, consuncién, subsidiariedad) que resuelven la unidad de ley (concurso aparente) cuyo propésito es determinar cudl de las normas es la que con mayor precisi6n y plenitud comprenda a las diferentes circunstancias del hecho delictivo. No nece- sariamente la de mayor sanci6n sino la que mejor subsuma al hecho“. Actualmente, se sostiene que con el principio de especialidad es posible resolver todos los supuestos del concurso aparente de leyes (®. a.1. Principio de especialidad (Lex specialia derogat lex generalis) Entre dos 0 més tipos, uno excluye al otro porque contempla de manera més especifica al hecho, es decir, el tipo legal mas especifico prima sobre (060 PesaRaNoa RaMos, 1991, p. 182. (08) Ibidem, p. 183. (6 ZarARONI/ALACAA/SLOKAR, 2000, p. 831 19) Bjecutoria Suprema del 25 de enero de 1996, Exp. 4647.95 Lambayeque, en Rojas VaRcas/Ixeanre Varcas, 2001, p. 182. La doctrina ha abandonado (tanto en Italia como en Alemania) el llamado Principio de alternatividad, en el sentido que dos tipos operen paralelamente como consecuencia de un error laisativo. Vid. infra. nisms. margs. 1586-1587. Chr, QuisTeRo Ounanes, 2000, p. 756. {0% Jaxons, 1995, p. 1050, num. 12; Gancla Cwrt0, 2003, p. 747. A esto, ZArEKOS! sefiala que es verdad que en la subsidiaridad suele exist también un contenido mis rico en el tipo que se aplica, pero no puede decirse lo mismo de la consuncién. De cualquier manera existen casos de subsidiaridad en que el tipo aplicable no tiene ‘mayor riqueza de contenido, sino que interfiere a los restantes por decision del legis lador+ (Zarranoxt/ALacis/StoKae, 2000, p. 432). 12$112, Unidad de ley (coneurso aparente de leyes) el tipo més general 7, Ejemplo: el ascsinato (articulo 108, Cédigo pe- nal) €s especial en relacién al homicidio simple (articulo 106, Cédigo penal). Cuando utilizamos este principio debemos ubicar al precepto penal que incluya la mayor parte de los hechos, es decir, que tenga todos los elementos del otro tipo penal; pero, adicionalmente, algiin elemento que indique un fundamento especial de la punibilidad 9, Esta relacién de especialidad se presenta entre tipos bisicos con los cua- lificados o privilegiados ‘' (v. gr. homicidio con asesinato; homicidio con infanticidio) y, tipos simples con tipos compuestos (x. gr. hurto en relacién al robo) “™, @.2. Principio de subsidiariedad (Lex primaria derogat legi subsidiariae) Consiste en aplicar una norma subsidiaria o auxiliar cuando no se puede aplicar la norma principal ‘!”, «En la actualidad, la mayor parte de la doctrina se inclina por entender que en la subsidiaridad media una uni- dad de conducta y que ésta abarca tanto el supuesto en que una ley subordina su aplicacién a la inaplicabilidad de otra ~caso de especiali- dad-, como el supuesto aqui considerado exclusivo de subsidiaridad, es decir, el descarte de la tipicidad correspondiente a Ia afectacién de in- tensidad menor» ("™, © Mix Pure, 2004, p. 646; Brxouco et al, 1999, p. 309; Musoz Conor /Garcin Ani, 2002, p. 494. Zarrakont refiere a que ~esta relacién de subordinacién se presen- taen la forma de encerramiento conceptual- (ZaFFs#ON1/ ALAGiA/SLOKAR, 2000, p. 832). 0% Bacteaturo, 2004, p. 538; QuivteKo Ounanes, 2000, p. 758 6% BacicaL47o, 2004, p. 588; BrawoxT-ARiAs Tonnes, L.M., 2000, p. 311. 09 Jurigprudencia: «Si bien laconducta deplegada pore agente puede encuadrarse ex sds den tipo penal, debe ser de eplicacén aguel que reve el cariclrplurofensvo de su conduct, de modo queen aplicaciin del principio de especial, la figura tipca delsiones (graves se encuentran subsumes dentro te os aleances dl lipo penal gue rev el dla de obo fgravad>. Ejecutoria del 7 de octubre de 1999, R. N. 327499. Piura en Rops Vancas, 2000, p. 107. En otro caso: Ein el presente caso se presenta lo que en doctrina general se ddenomina un concur aparene dels, entre ls delios de esta, defraudacién y freude en la tadministracion de personas juriica,e mismo que xe rsuelve al ampar del principio de epe- Cialidad a favor del imo delto mencionado, aye dewriciin tipica absorb als ots deli tos Ejecutoria Suprema del 81 de agosto de 1998, Exp. 1052-37 Lima, en RojssVancas/ Isravte Vancas, 2001, p. 132. (0 Mencex, 1955, p. 346. (0% Zarranosi/ALAcin/SLoKAR, 2000, p. 883, Vid. BRONT-ARINS TORRES, L. M., 2000, pall. 13 1578, 1581. Pep1582. Cavtrovo XIX: Concurso be DELITOS La subsidiariedad puede ser: expresa o técita, La subsidiariedad expresa se presenta cuando el texto penal indica expresamente cual es el tipo prevalente, ya sea remitiendo a otro tipo o utilizando expresiones relati- yas a la aplicacién del delito mas grave ("”?. En la subsidiariedad técita la cexistencia de tal relacién se determina a través de la interpretacién. Asi, las formas imperfectas de la imputacién del delito (tentativa) son subsi- diarias respecto a la consumacién, como lo son también las formas de participacién frente a la autoria, la complicidad secundaria frente a la complicidad necesaria “®, 3. Principio de consuncién (Lex consumens derogat legi consumptae) Consiste en que el precepto més amplio © complejo absorba a los que castigan las infracciones constmidas en aquel ‘™”, Se da cuando el co: tenido de injusto y de la imputacién personal de un delito estan inclu dos en otro. Es decir cuando un tipo mas grave incluye a uno menos grave “™, Ejemplo: en el tipo de homicidio quedan constumidas las lesiones. Resulta dificil dar pautas claras para la diferenciacién con et principio de subsidiariedad, pero debemos considerar que no estamos en una compa- racién abstracta de los tipos concurrentes, «sino en el modo efeetivo y concreto de verificarse el supuesto en estudio, y operando con pautas valorativas, es decir, que el desvalor captado por tno de los tipos aparece incluido en el desvalor tenido en cuenta por cl otrox'!*, La consuncién opera con unidad o pluralidad dé acciones. En el primer supuesto da lugar al denominado «hecho acompafiante tipico». Ejemplo: 1os dafios causados a los bienes quedan consumidos en el hurto agrava- do. Mayor interés presenta el segundo supucsto conocido como «hecho posterior impune o copenado-. quic se presenta en acciones que se come- ten normalmente después de una infraccién precedente para agotarla, uuilizarla o protegerse de la persccucién, siempre que no se incremente ¢l dario causado por el hecho precedente ‘!, Esta figura opera, comtin- 87" Sana MORAN, 1986, p. 12 ‘Lisguer VeLAsgt2, 2002, p. 478. 0 Saya Monin, 1986, p. 124 1 Bexnuco et a, 1999, p. 308: BemonT-AKias Toweas, L. M, 2000, p. 312 om Bacie wero, 2004, p. 539, om Sy2 Moni, 1986, p. 125, © biden, p. 136, 74§112, Unidad de fey (concurso aparente de leyes) ento del ento por parte del sujeto mente, en delitos contia el patrimonio. Ejemplo: el aprovecham bien que fue objeto del hurto el uso de docu que lo falsifies. a.4. La problemdtica de la alternatividad Si bien la doctrina ha abandonado el principio de alternatividad, se con- sidera que ésta tendria su campo de aplicacién exclusivamente para el supuesto de dos tipos penales que operen paralelamente como conse- cuencia de un error legislative. Se ha seiialado que un error del legislador no puede servir de sustento a una elaboracién doctrinal (MORO). Se tra- tarfan de «impremeditadas duplicidades del legislador» ‘*, Ejemplo: el tipo de perturbacién electoral contenido tanto en el articulo 354 del Codigo Penal de 1991 y en la Ley Organica de Elecciones de 1997, Ley 26859, en el articulo 384 inciso b i, En la doctrina se han ensayado soluciones para el supuesto de tipos alter- nativos, como la de aplicar la pena mayor ''* o negar la posibilidad de elecci6n entre las dos en funcidn a si se trata de una ley que repite declarativamente a la anterior o la ley posterior se habria dictado como regulaci6n independiente (™®. © biden, p. 127. «%™ Huco Viecaano (2003, p. 107) considera que se trata de una duplicidad de rnormas con penas distintas que debe solucionarse aplicando lo que mas convenga al procesado. 1 Saya Monin, 1986, p. 127; BRAMONPARK Toss, LA. en Diogo con la furs prudencia N* 18, Lima 2000, p. 20. ‘Sin embargo, la posibilidad de cleceién no existria, pues o bien habria que entender la ley posterior como repeticién declarativa de la anterior, y entonces har birfa que punir por la anterior, o bien la ley posterior se habria dictado como regula- cién independiente, y entonces tendria como lex posterior virtualidad derogatoria so- bre la lee prim (Jaxons, 1995, p. 1050, nota 13). Clr. Gancia Cavero, 2008, p. 756. 5 1586, Prin escola serene 1587. Scones pesos sets sere.