Universidad politécnica de El Salvador

Facultad de ciencias jurídicas y sociales.

Catedratico:
Felipe Alvarenga.
Integrantes:
Porfirio Quintanilla Figueroa. QF202101
Irving Eduardo Monterrosa Dubón. MD202203
Boris Esaú Vásquez Gonzales. VG20200
Materia:
Derecho Romano.
Tema:
El matrimonio Romano, fuentes de la patria
potestad, Requisitos, efectos , disolución.
 Introducción.
Conocer el periodo y evolución del matrimonio desde sus inicios, saber cuáles
eran su significado, cuál era su finalidad, como también conocer los requisitos que
una persona en roma tenía que tener para llevar a cabo la ceremonia.
Así como también ver su evolución desde la antigua roma y ver que costumbres y
que requisitos siguen imperando aun en estos tiempos.

Saber si se puede disolver el matrimonio en la actualidad, y que causas pueden

ser para su disolución, que reformas hay en nuestros tiempos que regulan y llevan
a cabo dicha separación.
Que implica la separación, en que forma quedan los hijos en caso de su
separación.
 EL MATRIMONIO ROMANO

CONCEPTO

El matrimonio es la unión de hombre y mujer en comunidad plena de vida y en

comunicación del derecho divino y humano. El matrimonio en Roma era un mero

hecho social, carecía de relevancia jurídica, y los juristas sólo dotaban de

importancia regular las relaciones patrimoniales inherentes al matrimonio. Esta

falta de importancia jurídica se justifica, en parte, por la falta de jurisprudencia

romana existente al respecto. El matrimonio en Roma consistía en la unión entre

dos personas de sexo distinto con la intención de ser marido y mujer.

Elementos del matrimonio romano

Hemos concluido que el matrimonio romano es la unión de dos personas de

diferente sexo que conviven con la voluntad de ser marido y mujer. Dos elementos

afloran en este concepto:

a) Elemento objetivo: La convivencia conyugal

Uno objetivo, externo, que es la convivencia conyugal, conectada

íntimamente con el honor que hace referencia a la forma en que los

cónyuges deben comportarse y respetarse mutuamente, y con respecto a la

 mujer, exterioriza socialmente su condición de esposa, haciéndola partícipe

de la dignidad y rango del marido.

b) Elemento subjetivo: Voluntad de permanecer unidos como marido y

mujer

Otro subjetivo, intencional, que es la voluntad recíproca de permanecer unidos

como marido y mujer. Es el elemento más importante, el matrimonio no lo hace la

cópula sino el consentimiento. Tal principio, a través de la doctrina canónica

medieval, va a informar el moderno Derecho matrimonial canónico, según el cual,

la esencia del matrimonio la constituye el consentimiento no la cópula carnal.

En el Derecho clásico se exige no una voluntad inicial, sino continuada de

permanecer unidos en matrimonio, y precisamente por este carácter

permanente, los juristas hablan más que de consensus de affectio maritalis.

De tal modo, que la existencia del matrimonio depende de la persistencia de

esta recíproca voluntad de permanecer unidos, y basta con que uno de los

cónyuges la pierda para que el matrimonio se considere disuelto. Es por ello

por lo que en ésta época el divorcio no es un acto jurídico, ni reviste

ninguna forma especial: la interrupción de la affectio maritalis lleva consigo

automáticamente el divorcio.

En Derecho postclásico y justinianeo, aunque el matrimonio descansa sobre

el mismo principio consensusfacit nupcias , tal consensus o affectio indican

 ahora voluntad inicial de los cónyuges, dirigida a la constitución del

matrimonio, el cual subsiste con independencia o no de la affectio maritalis,

y sólo se entenderá disuelto cuando se efectúe formalmente el divorcio.

c) La promesa de matrimonio en la antigua Roma

El matrimonio puede ser precedido de un acuerdo mediante el cual los

futuros esposos, o sus respectivos padres si estaban sometidos a su

potestad, se comprometen a contraer matrimonio. Si bien ya en la época

clásica no era necesario una forma especial de celebración, al principio, tal

acuerdo tomaba la forma especial para indicar la promesa de matrimonio, y

para designar los futuros contrayentes, términos que aún perduran en la

actualidad.

Para llevarla a cabo los esponsales cuentan prácticamente los mismos

requisitos e impedimentos que para el matrimonio, salvo que podían

contraerse entre impúberes, fijando Justiniano la edad mínima de siete

años.

Aunque los esponsales daban lugar a un vínculo más bien social que

jurídico, sin embargo, de su celebración se derivaban algunas

consecuencias jurídicas, especialmente en relación a los supuestos en que

hayan mediado arras en Derecho justinianeo, el que rehuse cumplir la

promesa pierde las que entregó, o deberá devolver al duplum las que

 recibió. Tampoco en el Código Civil propio del ordenamiento jurídico

español (artículo 42) la promesa de matrimonio produce la obligación de

contraerlo, aunque el incumplimiento sin causa de tal promesa producirá la

obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones

contraídas en consideración al matrimonio prometido.

Requisitos del matrimonio romano

Los requisitos para contraer legítimo matrimonio son los siguientes:

1. Capacidad natural

No pueden contraer matrimonio los impúberes, que eran los varones

menores de 14 años y las hembras menores de 12, pues se entiende que

aún no han alcanzado el desarrollo necesario para procrear.

2. Capacidad jurídica

En Derecho romano la aptitud para contraer matrimonio legítimo se

denominaba casarse. Tal capacidad la tenían sólo las personas libres y

los ciudadanos romanos. Este requisito es propio de una sociedad que

admite la desigualdad entre sus miembros, y donde no sólo

los esclavos carecían de toda personalidad, sino también los individuos

pertenecían a diversas categorías y clases. A partir de la época postclásica,

 habiéndose concedido la ciudadanía romana a todos los súbditos del

imperio, y por influjo del cristianismo que propicia la igualdad entre los

hombres, dicho requisito irá cayendo en desuso hasta desaparecer

completamente.

3. Consentimiento de los esposos

El consentimiento de los esposos no es válido si se hubiese prestado bajo el

influjo de la violencia. Se exigía también el consentimiento de

sus paterfamilias que, según interpretación de los juristas, no tenía que ser

explícitamente manifestado, bastando con que no se opusieran al matrimonio.

Si el paterfamilias se negara a prestarlo sin suficiente motivo, los esposos

podrían recurrir a un magistrado.

Impedimentos para el matrimonio en Roma

La palabra impedimento no es un término romano, sino acuñado por el Derecho

canónico; equivale a estorbo, obstáculo o dificultad, y es empleado por la doctrina

para aludir a aquellas circunstancias que impidan el matrimonio. Pueden ser

absolutos y relativos, según impidan contraer matrimonio con cualquier persona, o

sólo con alguna determinada.

a) Matrimonio preexistente, ya que el matrimonio romano es esencialmente

monogámico; la bigamia era castigada con la pena de infamia.

 b) Parentesco de sangre. En línea recta, esto es, entre ascendientes y

descendientes, el matrimonio está prohibido hasta el infinito. En línea

colateral, entre hermano y hermana y entre personas de las cuales

alguna sea hermano o hermana de un ascendiente del otro, por ejemplo

entre tíos y sobrinos.

c) Afinidad. Entre afines, el matrimonio está prohibido entre suegro y

nuera, suegra y yerno. Por influencia cristiana, y a partir de Constantino

(a. 324), también se prohibió entre cuñados.

d) No tanto por motivos afectivos sino por razones prácticas, precisamente

para evitar dudas acerca de la paternidad, la viuda no podía contraer

matrimonio antes de transcurrido un año a contar desde la muerte del

marido.

e) La prohibición de matrimonio entre la adúltera y su cómplice, prevista en

la lex Iulia de adulteriis de Augusto, es recogida por Justiniano que la

extiende a los matrimonios entre raptor y raptada.

A más de este último, otros impedimentos obedientes a motivos

sociales, éticos o religiosos completan este cuadro. Así, ni el tutor ni su

hijo pueden contraer matrimonio con su antigua pupila, hasta que no

haya tenido lugar la rendición de cuentas, y en fin, Justiniano, por

influencia cristiana, considera un obstáculo insalvable el voto de

castidad y las órdenes mayores.

Efectos del matrimonio romano

El matrimonio es fuente de derechos y deberes entre los cónyuges, unos de

carácter personal, otros inciden directamente en la esfera patrimonial.

Detengámonos sobre los más relevantes.

a) Ante todo, como hemos visto, la mujer participa de la condición social del

marido, y le debe fidelidad, existiendo entre los cónyuges una obligación de

recíproco respeto, que se traduce en una serie de disposiciones. Así, el

adulterio de la mujer se castiga con más severidad que el del marido,

disponiendo Justiniano el ingreso de la mujer adúltera en un convento, y

facultando al marido para hacer cesar la pena, reemprendiendo con su

mujer la vida conyugal; por otra parte, ni el marido ni la mujer pueden actuar

en juicio el uno frente el otro, estando exentos así mismo de testificar

recíprocamente en contra; finalmente, las acciones penales o infamantes no

se pueden ejercitar entre cónyuges, y por ello se excluye la acción de robo.

b) En el orden patrimonial, cuando el matrimonio iba acompañado de

la conventio in manum, todos los bienes que la mujer poseyera antes de

contraerlo, y todos los que durante el mismo adquiriese, pasaban a

ser propiedad del marido, o en su caso, de su paterfamilias; en

compensación, a la muerte de su marido la mujer le sucedía como si fuese

una hija. Si el matrimonio no iba acompañado de la conventio in manum, se

producía, en principio, un régimen de separación de bienes, que funcionaba

de distinta forma según que la mujer fuese sui o alieni iuris. Si era alieni

 iuris, todo lo que adquiría durante el matrimonio redundaba en beneficio de

su paterfamilias, y si era independiente (sui iuris), todo lo que tuviese antes

del matrimonio, o adquiriese después, le pertenecía en propiedad, pudiendo

disponer de ello libremente.

c) En virtud de la presunción Muciana (fue el jurista Mucio quien la creó), todo

incremento operado en el patrimonio de la mujer, cuya procedencia no

pudiera demostrarse, se presume que proviene del marido, salvo prueba en

contra.

d) Las donaciones entre cónyuges durante el matrimonio estaban prohibidas.

La razón que para ello aducen algunos juristas era la posibilidad que tales

donaciones introdujeran en las relaciones conyugales un no deseable matiz

de especulación, pareciendo como si se comprara la concordia marital con

dinero; no obstante, si el donante muriese antes que el donatario sin

haberla revocado, la donación se convalida. Excluidas de la prohibición

estaban las donaciones efectuadas por causa de muerte o con ocasión de

divorcio.

CAUSAS DE DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO:

1. MUERTE.

2.- INCAPACIDAD SOBREVENIDA

 a) capitis diminutio máxima, por caer un cónyuge prisionero de un enemigo.

Al perder la personalidad no tiene eficacia la voluntad de seguir unido en

matrimonio y no puede aprovecharse del ius postliminium. En la época

postclásica el cautivo pierde su capacidad jurídica pero no disuelve el

matrimonio. Es necesario el transcurso de cinco años de prisión en la

incertidumbre para que el otro cónyuge puede divorciarse y contraer nuevas

nupcias.

b) condena al estado servil de un cónyuge ( época clásica ). Ello no ocurre en la

etapa justinianea.

c) matrimonio incestuoso ej. Adopción del yerno por el suegro.

3.- SEGUNDAS NUPCIAS: la nueva unión matrimonial con una mujer con la que

se tiene el ius connubium, disuelve el matrimonio anterior siempre que se notifique

el repudio.

La Lex Papia Poppaea establece la obligación de contraer matrimonio para los

hombre entre los 25 y 60 años y las mujeres entre 20 y 50 años. Incumplimiento

implica incapacidad sucesoria.

También incurren en esta sanción la viuda y los divorciados si no contraen un

nuevo matrimonio.

Fuente:

Derecho privado romano, Antonio Ortega Carrillo de Albornoz. Páginas 43 - 50

SIGNIFICADO DE MATRIMONIO

Como matrimonio se designa a la unión entre dos personas, se trate de un hombre

y una mujer, que se establece mediante ritos religiosos o a través de una serie de

formalidades legales, para mantener una comunidad de vida e intereses.

CONCEPTO DE MATRIMONIO

Art.11 DEL CÓDIGO DE FAMILIA

El matrimonio es la unión legal de un hombre y una mujer, con el fin de establecer

una plena y permanente comunidad de vida.

Art. 32 DE LA CONSTITUCIÓN

La familia es la base fundamental de la sociedad y tendrá la protección del estado,

quien dictará la legislación necesaria y creará los organismos y servicios

apropiados para su integración, bienestar y desarrollo social, cultural y económico.

El fundamento legal de la familia es el matrimonio y descansa en la igualdad

jurídica de los cónyuges.

El estado fomentará el matrimonio; pero la falta de éste no afectará el goce de los

derechos que se establezcan en favor de la familia.

1- Unión de dos personas mediante determinados ritos o formalidades legales y

que es reconocida por la ley como familia.

2- En el catolicismo y otras confesiones cristianas, sacramento que une

indisolublemente a un hombre y una mujer, y por el que se comprometen a vivir de

acuerdo a las prescripciones de la iglesia.

REQUISITOS PARA CELEBRAR EL MATRIMONIO

1- Partida de nacimiento de los contrayentes, originales y recientes

(2 meses de expedición)

2- Constancias de soltería de los contrayentes, originales y recientes

(2 meses de expedición)

3- Documento único de identidad de los contrayentes originales y que estén

vigentes, copias legibles ampliadas al 150%

4- Si los solicitantes fueran divorciados o viudos, deberán presentar certificación

de partida de divorcio o defunción, de quien fuera su cónyuge.

5- Documentos únicos de identidad de los contrayentes deberán estar modificados

con su nuevo estado civil, sea viudo o divorciado. (soltero)

EFECTOS DEL MATRIMONIO

Se refieren a los derechos y las obligaciones que nacen del mismo. Los efectos

del matrimonio se clasifican con relación a los cónyuges, sus hijos, sus bienes.

1- Respecto a los cónyuges

Los derechos y obligaciones que nacen del matrimonio serán siempre iguales para

los cónyuges, independientemente de su aportación económica al sostenimiento

del hogar.

En este mismo sentido y del mismo concepto de matrimonio se establece que es

obligación de los cónyuges contribuir a los fines del matrimonio,así como a la

ayuda, fidelidad y respeto mutuos.

2- Respecto a los hijos

Los cónyuges tienen derecho a decidir de manera libre e informada el número y

espaciamiento de sus hijos. Igualmente hacer uso de cualquier método de

reproducción asistida. Este derecho será asistido por los cónyuges de común

acuerdo y en condiciones de igualdad.

Los cónyuges deberan contribuir económicamente al sostenimiento y alimentación

de sus hijos, así como a la educación de estos,sin perjuicio de distribuirse en la

forma y proporción que acuerden para ese efecto.

3- Respecto a los bienes

Los cónyuges mayores de edad tienen capacidad para administrar, contratar o

disponer de sus bienes propios y ejercitar las acciones u oponer las excepciones

que a ellos corresponden, sin que para ello necesiten el consentimiento del otro,

salvo en lo que se refiere a los actos de administración y dominio de los bienes

comunes.
DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

Art. 104 DEL CÓDIGO DE FAMILIA

El matrimonio se disuelve por la muerte real o presunta de uno de los cónyuges y

por el divorcio.

Art. 106 DEL CÓDIGO DE FAMILIA

El divorcio podrá decretarse

1ro. Por mutuo consentimiento de los cónyuges.

2do. Por separación de los cónyuges durante uno o más años consecutivos.

3ro. Por ser intolerable la vida en común entre los cónyuges.

 Patria potestad en roma.

La patria potestad es una institución jurídica originaria del derecho civil de

Roma. Desde los tiempos primigenios de la ciudad, aquélla fue configurada

como un poder jurídico personal, propio y exclusivo de los ciudadanos

romanos libres. Según la mitología que nos refiere existieron diferentes

tradiciones orales sobre los orígenes de Roma.

Sólo los ciudadanos, quirites, tuvieron el poder de fundar las familias y,

mediante su unión, la patria. En consecuencia, la familia romana es de uno:

el paterfamilias. Y la patria potestad es un poder político de uno: el

paterfamilias. La patria potestad romana es originariamente el poder político

de los hombres libres, potestad que cierra el paso al gobierno de la cosa

pública y de la familia a las mujeres ciudadanas. Estas raíces primigenias

de la patria potestad son muy profundas, y perdurarán durante todo el

tiempo de la vida de Roma. En este sentido, Gayo, quien nos reporta en

sus Instituciones un edicto de Adriano, sostiene que los otros pueblos de la

antigüedad no conocieron, o al menos, no practicaron el ejercicio del

derecho de la patria potestad.

Este derecho es propio de los ciudadanos romanos, pues apenas hay

hombres que tengan una tal potestad absoluta sobre sus hijos como la que

tenemos nosotros.
 La patria potestad es un medio jurídico de sometimiento del alieni iuris. Por su

parte, la tutela es un medio de vigilancia y protección del sui iuris, que se ejerce,

precisamente, en ausencia de patria potestad. Y, aunque la afirmación de

historiadores nos deja un interrogante sin respuesta sobre la posible existencia de

una patria potestad sobre los hijos en la nación, parece muy acertada la opinión de

Volterra, quien manifiesta que la patria potestad romana nunca pudo ser ejercida

por los extranjeros, ni por los esclavos. Ambas categorías de hombres no gozaron

de la ciudadanía romana, tampoco del ius civile.

Por otra parte, como advirtiera Schulz, aunque los juristas romanos fueron reacios

a definir los conceptos jurídicos, sin embargo, sí fueron muy proclives a su

descripción. Tal vez, por este motivo, no se encuentran en las fuentes jurídicas

muchas definiciones del concepto de familia ni de la patria potestad. En este

sentido, por su parte, el jurista Paulo describe sus significados y liga la institución

a la noción de potestas: "Potestatis verbo plura significantur; in persona

magistratum imperium, in persona liberorum patria potestas, in persona servi

dominium"

 Desde otra perspectiva (Inst. 1,48) algunos años antes que Paulo que la patria

potestad es un instrumento jurídico que cumple un fin de sometimiento, pues

afirmaba que mediante ella las personas "alieno iure subiectae sunt". En línea con

este argumento de Gayo, es posible sostener que desde los tiempos primigenios

de la ciudad estado, las primeras instituciones jurídicas que cumplieron este

cometido, es decir, la creación de un vínculo jurídico de sujeción, nexo, o ligamen

jurídico, fueron la patria potestas, la manus y la entrega de los hijos in mancipio

Todas fueron instituciones jurídicas que formaron parte del elenco originario del

ius Quiritium arcaico, y otorgaron al pater familias un poder que le permitió

someter corporalmente y materialmente a diferentes personas a su derecho y

gobierno, de forma permanente Tres nexos o vínculos jurídicos del paterfamilias

que cumplieron finalidades diferentes y determinaron, sin duda, la condición

jurídica de las personas sometidas. "el poder del paterfamilias tenía carácter

unitario". En consecuencia, se puede afirmar que desde los primeros siglos de la

vida de Roma, y en relación a la patria potestad, ésta fue concebida como un

poder (potestas) jurídico civil que el pater-familias ejerció sobre los hijos. La

manus, institución jurídica que parece tener tanto antecedentes indo-europeos

(man-, ma) como del sánscrito (daman), (según Pietro Bonfante, nombre

equivalente a domésticoes un poder que ejerce el pater sobre los hijos en régimen

de monopolio, en el ámbito de la familia. El paterfamilias crea su familia (= grupo

de sometidos) mediante un matrimonio exogámico de pareja. Este matrimonio

arcaico es acompañado por la conventio in manu. Esta institución jurídica se lleva

a cabo bien mediante confarreatio, bien mediante coemptio, bien mediante usus.

Estos modos generan la adquisición de la manus maritalis sobre la mujer casada.

Nexo que une al paterfamilias con su esposa: uxor in manu ésta adquiere el título

de mater familias e ingresa en la familia bajo el poder del marido, o del

paterfamilias bajo el que se encuentre sometido su marido: "matrem autem

familias

Sin embargo, al decir de la jurisprudencia clásica, la mujer se encuentra sometida

a aquél como si fuera una hija (loco filiae), o como una nieta (loco neptis). Es
decir, este vínculo supone para la mujer el goce de un plano jurídico cualitativo

diferente al de los hijos. Por su parte, el pater familias puede finalizar este poder

mediante un acto jurídico dirigido a la disolución de la conventio in manus, bien

con una difarreatio, bien mediante el recurso a una remancipatio, bien mediante el

cese de la convivencia durante tres noches consecutivas (usurpatio trinoctii).

Naturaleza jurídica en la patria potestad.

Desde los tiempos iniciales, la patria potestas del paterfamilias fue un poder

jurídico ex iure Quiritium) y polivalente, que cumplía diversas finalidades: i)

Personal, de naturaleza jurídica privada, pues se ejerce, sobre los hijos, en el

estricto ámbito de la familia y de la domus; ii) Personal, de naturaleza jurídica

pública, porque produce efectos jurídicos relacionados con la adquisición de la

ciudadanía romana (vale decir nacionalidad) que repercuten en la vida y en la

ordenación de colectividad; iii) Personal, de naturaleza jurisdiccional, porque el

paterfamilias puede enjuiciar actos ilícitos penales y crímenes cometidos por los

hijos; iv) Personal, de naturaleza coercitiva, porque el paterfamilias puede imponer

penas a todos los sometidos; v) Personal, de naturaleza jurídica religiosa, porque

habilita a la dirección de los cultos religiosos y de los dioses domésticos vi)

Personal, de naturaleza económica, absorbente, calificada de inhumana por

Justiniano ("quod nobis inhumanum visum est"), pues todas las adquisiciones de

los sometidos sub potestate pasan ipso iure al patrimonio del paterfamilias.

El paterfamilias dirige y gobierna la domus de la misma forma que los magistrados

y el emperador gobiernan la República. El concepto de poder político es

subrayado y puesto en valor por Paulo, pues si aceptamos los significados de

potestas que este jurista nos ha reportado, a partir de la República, el equivalente

de la potestas como imperium, o poder que ejercen los magistrados sobre los

ciudadanos, es la patria potestas, o poder de gobierno que ejerce el paterfamilias

sobre los hijos En este sentido, al decir de Juan María de La Torre, "la polis

(ciudad) no es más que una extensión de la domus. De paterfamilias deriva el

princeps o imperator. Y evidentemente, de la economía familiar, la oikonomía, se

origina la política, la politeia"

Evolución de la patria potestad en roma.

La familia romana arcaica es aglutinada por la potestas del paterfamilias. En

origen, esta es irrenunciable (sólo finaliza con la muerte y la capitis deminutio

maxima del pater familias) y cumple una misión de sometimiento corporal

permanente de los hijos e hijas. Esta naturaleza perpetua de la patria potestad

evoluciona en el plano jurídico civil con la promulgación de la Ley de las XII Tablas

(450 a d. C.) norma que permite al paterfamilias renunciar a su derecho, suo iure

eas personas dimittere, disolver, voluntariamente y jurídicamente (emancipatio) su

la patria potestad y, de este modo, liberar, iure liberentur, a los alieni iuris que

hubiesen sido legitimados previamente por nacimiento, adopción o adrogación. En

esta dirección, es posible que la emancipación naciese como un derecho del

paterfamilias. En este sentido, acertadamente, apunta Gaudemet que "la mayoría

de edad en Roma nunca existió" es decir, una edad legal de disolución forzosa del

poder de la patria potestad.

Por otra parte, la naturaleza, el alcance y las facultades de este poder, que tanto

enorgullece a los romanos (no en vano crea la nacionalidad que es la ciudadanía

y, por ende, a Roma como ciudad estado, entendida como comunidad jurídica y

políticamente organizada) no fueron siempre uniformes, pues sufrieron profundas

transformaciones a lo largo de las distintas etapas históricas por las que atravesó

la vida de Roma. Con el paso del tiempo, la propia concepción de la familia

agnaticia arcaica sufre erosiones en su estructura, por la fuerza de los vínculos

cognaticios. Desde los últimos siglos republicanos hasta los años finales de la

época clásica, por obra de los pretores y de la jurisprudencia se forja una nueva

concepción jurídica e ideológica de la institución, y se abre paso, de este modo, a

su progresiva transformación: patria potestas in nostri liberi sunt, o liberi in

potestate parentum esse. Esta afirmación de Gayo reporta que los juristas clásicos

superación la tesis de una patria potestas concebida como poder material ligado al

ejercicio del mancipium corporal primitivo, y una tendencia a su diseño como un

derecho abstracto civil (ius). Potestas que, además, deberá ser ejercida de una

forma más humanitaria y equitativa por el paterfamilias. En este sentido, se debe

poner en valor la tesis acertada de Antonio Fernández de Buján quien manifiesta

que la patria potestad "en la práctica, su ejercicio se venía limitando por las

costumbres de los antepasados, mores maiorum, contrarias a todo abuso en la

conducta paterna, y por la ritual consulta al tribunal denominado iudicium

domesticum", así como por "otros elementos disuasorios del ejercicio de la patria

potestad" como fueron la nota censoria y la legislación imperial.

 Patria potestad en el salvador.

En El Salvador en el pasado nuestro código civil estable.

El código civil salvadoreño nos la define en el Art. 252. "La patria potestad" es

el conjunto de derechos que la ley da al padre legítimo, y en su defecto a la

madre, legítima, o a la ilegítima en su caso, sobre sus hijos no emancipados.

Todo lo que se diga en este titulo y en el siguiente respecto del padre, se

aplicará a la madre legítima e ilegítima en sus casos respectivos, excepto

cuando la ley dispone expresamente otra cosa. Los hijos de cualquier edad no

emancipados se llaman hijos de familia y el padre o madre con relación a

ellos, padre o madre de familia.

Nuestro código de familia salvadoreño establece que

Los hijos menores de edad estarán bajo la patria potestad de sus padres.

ARTICULO 83. El ejercicio de la patria potestad corresponde a ambos padres,

conjuntamente. Corresponderá a uno solo de los padres, por fallecimiento del otro

o porque se le haya suspendido o privado de su ejercicio.

La Autoridad Parental se encuentra en correspondencia con las funciones que

cumple la familia en el contexto social. Es así, que por medio de la filiación, se

establece todo un complejo de relaciones entre padres e hijos, que en el ámbito de

la familia en su función procreadora, satisfacen requerimientos de asistencia,

protección y representación jurídica de los hijos menores de edad. Es en base a lo

anterior, que en la legislación salvadoreña, a raíz de la creación del Código de

familia en 1994, la Patria Potestad como se le denominaba anteriormente en el

Código Civil de 1860, se conoce actualmente como Autoridad Parental y de ella

emanan tanto la tenencia como la restitución de menores. Este tema está

contenido en la legislación salvadoreña, tanto en la Constitución de la República,

como en el Código de Familia, la Ley Procesal de Familia y se vincula también con

otras leyes de carácter auxiliar. En El Salvador, está materia está regulada en el

Titulo II, Capitulo I, del Código de Familia, donde en el artículo 206 se define la

misma como: “La autoridad parental es el conjunto de facultades y deberes, que la

ley otorga e impone al padre y a la madre sobre sus hijos menores de edad o

declarados incapaces, para que los protejan, eduquen, asistan y preparen para la

vida, y además, para que los representen y administren sus bienes. Hijo de familia

es quien está sujeto a autoridad parental.” El artículo 207 del mismo Código,

establece el ejercicio de la autoridad parental, regulando este de la siguiente

manera: “El ejercicio de la autoridad parental corresponde al padre y a la madre

conjuntamente, o a uno solo de ellos cuando falte el otro. Se entenderá que falta el

padre o la madre, no sólo cuando hubiere fallecido o se le hubiere declarado

muerto presunto, sino cuando se ausentare del territorio nacional, se ignorare su

paradero o estuviere imposibilitado. Cuando los padres ejerzan conjuntamente la

autoridad parental, podrán designar de común acuerdo quién de ellos representará

a sus hijos menores o declarados incapaces, así como quien administrará sus

bienes. El acuerdo respectivo se otorgará en escritura pública o en acta ante el

Procurador General de la República o ante los Procuradores Auxiliares

Departamentales. Cuando la filiación del hijo existiere solo respecto de alguno de

los padres, éste ejercerá la autoridad parental. Si se hubiere establecido con

oposición del otro progenitor, éste no ejercerá la autoridad parental; no obstante,

el juez, atendiendo al interés del hijo, podrá autorizar que la ejerza, cuando a su

vez faltare el otro progenitor.” Otro punto importante que se regula en este

Capítulo del Código de Familia sobre la autoridad parental, es cuando existe un

desacuerdo entre los padres sobre la misma, estableciendo en el artículo 209 lo

siguiente: “Si surgieren desacuerdos en el ejercicio de la autoridad parental,

cualquiera de los padres podrá acudir al juez, quien procurará avenirles, y si esto

no fuere posible resolverá sin formación de juicio lo que más convenga al interés

del hijo. Si los desacuerdos fueren reiterados o existiere causa de gravedad que

entorpeciere el ejercicio de la autoridad parental, podrá el juez atribuirla total o

parcialmente a uno de los padres. Esta medida tendrá vigencia durante el período

que fije el juez, el cual no podrá exceder de dos años.” Y el Capitulo V, del Título

II, de este mismo Código regula la extinción, perdida, suspensión y prorroga de la

autoridad parental. Y habla de la recuperación o restablecimiento de la misma en

los artículos 244 y 245 de dicho Código.