EL ACTO ADMINISTRATIVO ane. iil. LOS ELEMENTOS DEL ACTO 1. Esenciales Expuesta la noci6n de acto correspon ciacinsistematica de sus cequsitos cones ho Wa2a" ua eran En este sentido, de acuerdo con la le del acto administrativo los requisitos que para que él sea plenamente valido. Elart. 7°, LNPA, enuncia, asi, como requisitos esenciales del acto: la competencia, la causa, el objeto, los procedimientos, la motivacin yia finalidad®®, °°" en 'y son elementos esenciales deben concurrir, sin vicios, A éstos corresponde agregar la forma que, pese a no haber sido enunciada en tal caracter en esta disposicién, esta contemplada en el art. 8°, La voluntad no esta prevista expresamente como requisito, aun cuando, como antes se dijo, podria ser considerada un presupuesto indispensable para la existencia y validez del acto si se acepta la pos- tura de Marienhoff. 1.1. Competencia 1.1.1. Noci6n La competencia es el conjunto de poderes, facultades y atribucio- nes que el ordenamiento juridico le atribuye a un drgano o ente estatal (Cassagne - Hutchinson). Para el andlisis de la competencia nos remitimos a lo dicho supra al tratar los principios juridicos de la organizacién administrativa. 1.2. Causa A diferencia de lo que sucede en el derecho privado, en cuyo dmbito la causa es referida al origen o fin de las obligaciones, en la LNPA ella se vincula a los hechos y antecedentes del acto y al derecho aplicable, y su validez hace a la legalidad de la decision? Ha sefialado Fiorini, con acierto, que !a causa primaria de todo acto administrativo radica en la juridicidad primaria que proviene de la Constitucién Nacional, a partir de la cual adquieren significacién 2 Corte Sup., 20/4/1993, “Tecnobra Sacicif*, disidencia Dres. Mariano Cavagna Martinez y Rodolio C. Barra, Fallos 316:729. 2" C. Nac. Cont. Adm. Fed,, sala 1°, 25/2/2000, “Musa”; también, sala 42, 19/11/1999, “O.,J. L. v, Estado nacional”, consid. 5°, ED 187-921 Scanned with CamScanner400 Se Para el derecho los hechos, las conductas y los restantes componentes hormativos del ordenamiento2! : La “causa” que funda el dictado de un acto administrative Son las “circunstancias de hecho y de derecho” que motivan su emision ¥; Segiin la PTN, no puede ser “discrecional”, porque debe hallarse referida a circunstancias perfectamente verificatles?? En cuanto a los antecedentes de derecho, el 6rgano asesor citado ha sefialado que las reglamentaciones dictadas por la propia Admi- BistraciOn integran el bloque de legalidad al que ésta se debe ajustar al emitir los actos individuales de aplicacién de aquéllas’* y ha pun- tualizado, asimismo, que la circunstancia que determina la validez de un acto administrativo individual consiste en la correspondencia de este tiltimo con el derecho objetivo vigente al momento de su dictados ello constituye la esencia del principio de legalidad de la actividad administrativa?s, Y en lo referente a Jos antecedentes de hecho vinculé el ejercicio de facultades discrecionales con la apreciacién de ellos, sosteniendo gue la apreciacién o valoracién de las razones de oportunidad, mérito © conveniencia pertenecen al ambito de facultades discrecionales del organismo competente, las que, no obstante, tienen ciertas limitaciones juridicas, entre ellas, que tal discrecionalidad debe enmarcarse en la real existencia de los hechos objetivos que se invoquen como causa del acto®s, ACTO ADMINISTRATIVO ® Ver Corte Sup., 2/4/1985, “Arias”, Fallos 307:388, consids. 6° a 9° y voto en disi dencia del Dr. Augusto Belluscio; consids. 7 8%; LL 1986-A-16; id, 8/5/1984, “Oxley”, Fallos 306:370, cit., dictamen del procurador, esp. punto II; id., 1/10/1985, “Girardini le Brovel, M.* Fllos 307:1858, consid, 5° y voto en dlsidencia de los Dres. Augusto Belluscio y Jorge Bacqué; consid. 5%; LL 1986-A-396; id., 25/11/1997, “Sols, Roberto”, Fallos 320:2509, 2 Dictimenes 114:376 (punto Ill.2). Véase, sin embargo, lo que sefialamos al tratar el tema de la discrecionalidad administrativa. Dictémenes 100:192 (punto 2), 102:213 {punto I), 127:535 (punto ill.1), 130:32 (punto th. 3 Dictimenes 221:124. Con anterioridad, sstuvo que “debe tenerse presente que Cuando se trata de supuestos en que la Administracin actia en ejercicio de facultartes regladas, el vicio en la causa como antecedente de derecho, se puede rellejar principal mente en el-objeto del acto, siempre que la aplicacién errénea del derecho lleve cemo Consecuencia a una decision distinta -en lo suslancial-a la que se hubiese adoptado de aplicarse la norma juridica correcta, y ental caso, el acto podria considerarse rome nulo, de nulidad absoluta por vicio en la causa como antecedente de derecho en ol bjeto... pero cuando se ha invocado un regimen juridico derogado, sin que e! vigente modifique el derecho anterior, el vicio en el peor de 1s casos, podré acartear Ia nulidad relativa del acto...” (punto Ill, 4). 2 Dictémenes 164:292 (punto Il) Scanned with CamScannerELACTO ADMINISTRATIVO jidad, como algo & a rerecho, Y la Admini sible parses objetvos deben existe . Por el agente que ve compromet e tracién debe acredivarlos de algan modo, especialmente ere interesado cuestiona su existencia. Esta conclusion ¢S 0 ait de de las normas de la LNPA, que establece los requisitos Ee em los actos administrativos y los principios basicos del procedimien| administrativo?”, __ Por nuestra parte, pensamos que la causa del acto n? puede con- sisi, exclusivamente, en la voluntad del agente; por end, siempre ¢S ecesario que ella se sustente en factores objetivables. Por tal razén estimamos que son nulos por falta de causts Jos actos que, genéricamente, intentan fundarse en “razones de servicio 0 de “oportunidad, mérito o conveniencia” sin explicitaciGn concret? de ellas, a lo que cabe agregar la deficiencia que ello implica resPe™ to de la motivacion a la que también se la debe considerar afectada gravemente. 1.3. Objeto Jo en que él consiste; es, concretamente, El objeto del acto es aquel ; Ja declaracion que la decision, certificacién u opinién contenidas en el acto implica. 1.3.1. Debe ser cierto y fisica y juridicamente posible Seria de objeto fisicamente imposible, por ejemplo, la orden de demolicion por ruina de un edificio destruido totalmente y resulta- tia juridicamente imposible rescindir una concesidn concluida por el franscurso del tiempo o pretender cancelar la licencia de conducir de una persona fallecida*, Pe Camara Nacional en lo Civil ha sostenido que el contenido u objeto del acto administrativo consiste en la resolucién o medida con- Greta que, mediante el acto, adopta la autoridad, y que sus atributos ‘on “‘certeza”, “licitud”, “posibilidad fisica” y “moralidad””, 27 Dictimenes 164:292 (punto Ill); también, anteriormente, Dictémenes 112:316, punto tl 28 Fnaplicacién de este principio, en Dictémenes 185:188 se aseguré que es evidente tue no podia dejarse sin efecto una licitacion, cuando ésta ya habia concluido con la adjudicacidn (punto IV.2). 19 C, Nac. Civ, sala E, 29/2/1984, “Herndndez”, JA 1984-II-595. Deben aplicarse, analogicamente, [2s pautas dl art. 953, CCiv. Respecto de esta cuestién, cabe sefialar el amctnento de Lnares, cuando die: ..L5 onmas de los cédigos comunes que tengan eegignen casos de derecho public administato provincial emitidas por el Congr Scanned with CamScanner402 ACTO ADMINISTRaTIV 1.3.2. Debe decidir todas las cuestiones propuestas Este aspecto de la disposicion legal constituye el deber administrs tivo corteativo del derecho acordado al administrado por el ae inc. f), ap. 3°, de la ley, segiin el cual el acto decisorio debe hacer con: sideracion expresa de los argumentos principales y de las cuestiones Propuestas, que fueren conducentes a la solucién del caso30, 1.3.3. Puede involucrar cuestiones no propuestas, Previa audiencia del interesado, oat siempre que no afecte derechos adquiridos® Esta cléusula se vincula directamente con el principio de la verdad material, uno de los soportes basicos del procedimiento administrativo, al que nos referiremos en un capitulo posterior, 1.4. Procedimientos La LNPA (art. 7°, inc. d]) exige que antes de la emisién del acto se dé cumplimiento a los procedimientos esenciales y sustanciales pre- vistos y a los que suirjan implicitos del ordenamiento juridico, Prevé, asimismo, que sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales se considerara esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento juridico, cuando el acto Pudiera afectar dérechos subjetivos o intereses legitimos, La ley nacional no precisa cual es el criterio que en cada caso permitira establecer el grado de “esencialidad” © “sustancialidad” de imi i , Cuestion que deberd ser avitantes en cada situacion lo mencione expresamente mo reglamentacién proce- defensa consagrada por el resuelta atendiendo a los bienes juridicos gr: (Fiorini). De todos modos, aunque la ley no en este inciso, el debido proceso adjetivo coi dimental administrativa de la garantia de press egonstucionalmente vélidas, en cuanto implican ciertas bases minimas que el Con- Bres0 estimé indispensable incluiren esos cédigos para unificar legislacién general”. 9 Resolver significa que haya un acto que decida expresamente todas las peticiones formuladas (art. 7°, inc. c}) y que h 'as, y esto no esta referido solamente a cuestiones " ci6n (arts. 30 y concs,, ley 84 y ss. del reglamento), sino a cualquier trémite administra~ spgas Ty 10, ley 3 concs, RINPA)(C. Nac. Cont. Adm, fos, ale 4, 28/2/1986, “Pedro Reano e hijos SA’), a aictamenes 163:137. Enel procedimiento administativo, tanto consttutivo como ipugnativo, la Administracion puede considerar DI Y resolver cuestiones no propuestas por las partes, como surge inequivocamente de los arts. 7°, inc. c), y 30 in fine, LNPA {punto t.4), ] Scanned with CamScannerMINISTRATIVO gacroAn 403 $$$ 403 pt 185 CN, ¢s, sin duda, una especie de procedimiento insoslayable Mo los derechos paticlares puedan resultarafectados, La cldusula en comentario menciona expresamente como esencial _jaicramen proveniente de ls servicios permanente de Seesorarinio juridico cuando el acto puede afectar derechos subjetivos e intereses Jegitimos, resaltando el valor del control de juridicidad que tiene la reat de los asesores letrados de la Administracion Public, ‘Nos parece importante destacar que con buen criterio la PIN ha sostenido que el dictamen juridico no puede constituir una mera relacion de antecedentes ni una coleccién de afirmaciones dogmati- ~ cag; sino el andlisis exhaustivo y profundo de-una situacién juridica pee minada a la luz de las normas vigentes y de lo principios que la jnforman, a efectos de recomendar conductas acordes con la justicia el interés legitimo de quien formula la consulta, . No se deberia, por ende, reconocer esa condicién a algunas in- tervenciones —ciertamente excepcionales- de los organismos de ase- soramiento juridico en los cuales éstos se limitan a afirmar o negar dogmédticamente la validez de un acto o la simple conformidad formal de un proyecto de acto con el ordenamiento vigente 0, en todo caso ~como puede ocurrir durante’ el tramite de un recurso administrativo-, a expresat, también dogmaticamente, que el recurrente no incorpora © uevos elementos que contribuyan a desvirtuar un acto u opinién ya ; vertidos. a Pensamos, ademas, que si el dictamen juridico previo se concibe 2 como un modo de control de legalidad él deberia ser requerido no f sélo como medio de proteccidn de los derechos particulares®® sino, a en general, como recaudo esencial previo al dictado de todo acto | SUiministrativo, incluso cuando éste sea favorable para los intereses ea individuales. La legalidad se compromete tanto con los actos injustos para los administrados, como con aquellos que ilegitimamente afectan elinterés pablico. En este ultimo aspecto, el dictamen previo se deberia = exigir especialmente en relacién con los actos que puedan incidir en fae la hacienda publica, tal como, correctamente, Jo hace la PTN en un dictamen relativamente reciente™. 3 Dictémenes 141:202 y 130:92; en el mismo sentido, 20:14, 216:74; 214:212, 219:197, 223:200; 224:215; 226:38 y 184; 231:129, 138, 140 156; 233:92 y 118. . > Del fall de la Corte Suprema recaido en la causa *Cerémica San Lorenzo ICSA" ‘ (30/9/1976, Fallos 295:1017), ¢e desprende una visién unidimensional de [2 funcid de Dae a os iccche sdninistavo, pues parece liitar, con ateplo ala letra de 1a norma, la exigibilidad del dictamen juridico previo contemplado por el art. 7, inc. d), LNPA, al caso en el que el acto afecte derechos subjetivos e intereses legftimos (consid. 4%, siimo parrafo). 3 Dictdmenes 236:91, del 23/1/2001, punto IL6, EDA del 31/5/2001. Scanned with CamScannerACTO ADMINISTRATIVO 1.5. Motivacion En la LNPA, la motivacién también adquiere la calidad de ele- mento esencial, pudiendo ser definida, en ese marco legal, como la exteriorizacién en el acto de la existencia de la causa y de la finalidad. Sigue, asi, un criterio amplio, propiciado por parte de la doctrina (Cassagne). Otros autores, en cambio, a limitan a la expresion de la causa, es decir, de los antecedentes de hecho y de derecho que originan el acto (Marienhoff), _ La LNPA se orienta, asi, en las aguas de la doctrina que considera Obligatoria la motivacién de todos los actos administrativos (De la Vallina Velarde - Martinez), aun cuando se admite que ella surja no solo del texto mismo del acto -motivacién contextual sino también de sus antecedentes, incluyendo en este supuesto -motivaci6n int alisun- de~ tanto el caso del acto creado exclusivamente como complemento del principal, como el del procedimiento auténomo al que el acto hace remisi6n. Si bien la extensién de la motivaci6n es una circunstancia condi- cionada por las caracteristicas propias de cada caso, entendemos que ella siempre debe concurrir al momento de ser emitido el acto, sin que sea dable aceptar su integracién posterior’, La motivacién del acto administrativo adquiere especial relevancia en el caso de los actos dictados en ejercicio de facultades preponde- rantemente discrecionales*, pues en éstos la Administracin debe explicar, mas que en cualquier otros, por qué (causa) y para qué (fin) lo emite, explicitando, ademas, su razonabilidad, esto es, la adecuada proporcionalidad que debe mediar entre el qué del acto (objeto) y su fin (para qué). Los principios republicanos que imponen a la Administracion dar cuenta de sus actos, los recaudos exigidos para permitir que éstos puedan ser impugnados por quienes ven afectados sus derechos y la necesidad de que los jueces cuenten con los datos indispensables para 25 Se desprende, en cambio, de un fallo de la Corte Suprema, la posibilidad de inte- grar los motivos de un acto al tiempo de contestar el informe previsto por el art. 8°, Ley de Amparo (Corte Sup., 24/9/1991, “Molinas, Ricardo”, Fallos 314:1091). Compartimos, pues, en este aspecto, el criterio que expone el ministro Belluscio (consid. 7°, de su voto en disidencia) 46 ¢ Asi lo sostuvo también la Corte en “Schnaiderman” (Corte Sup., 8/4/2008, “Schnaiderman, Emesto Horacio v. Estado Nacional - Secretaria de Cultura y Comunica ccidn de la Presidencia de la Nacién’, Fallos 331:735). La sala 5* de 1a Cdmara Nacional een lo Contencioso Administrativo Federal también sefalé que el requisito de la motivacion tiene mayor importancia en los actos realizados en ejercicio de facultades discrecionales (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 5*, 12/5/2009, “SPN Sistema de Proteccién Médico SA v. DNCLDISP 714/05"). Scanned with CamScannerATIVO ELACTO ADMINISTP, ciercer la revision desu legtimidad y razonabilidad imponen, ha dicho la Camara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, que en el ejercicio de facuitades discrecionales los 6rganos administrat- Vos satisfagan, con mayor raz6n atin que en las predominantemente regladas, el impetativo de una motivacién suficiente y adecuada de sus decisiones’’, 1.6. Finalidad, Razonabilidad La finalidad es, también, enunciada por la LNPA como un ele~ mento esencial del acto, al preceptuar que éste debe cumplir con la finalidad que surja de las normas que otorgan las facultades pertinentes al 6rgano emisor, sin que pueda perseguir encubiertamente otros fines, Puiblicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa ¥ objeto (art. 7°, inc. f], parr. 1°). El cardcter encubierto a que se refiere la ley no excluye, por su- puesto, la prohibicién -que debemos considerar obvia— de perseguir manifiestamente otros fines que los normativamente fijados para el acto. - Por otra parte, advirtamos que la ley prohibe, incluso, el accio- nar inspirado en un fin ptiblico diverso del que determina en cada caso la emision del acto, estableciendo asi una veda a una eventual intercambiabilidad de “fines”. Esta circunstancia adquiere particular significaci6n en el caso de la revocacién por oportunidad, mérito 0 conveniencia. En ella, el interés que la justifica debe ser del mismo or- den y naturaleza que el exigido para la emanacién del acto a revocar (Alessi). EI fin al que debe propender todo acto administrativo es el bien comin, considerado no como una simple suma de intereses individuales coincidentes, sino como conjunto de condiciones de la vida social que hacen posible a asociaciones e individuos el logro mas pleno y mas facil de su propia perfeccion’®, La atribuci6n de potestades que el ordenamiento contiene en favor de los érganos administrativos es formulada en raz6n de un fin cuya efectiva concrecin debe vertebrar todo el accionar de la Administra cién Publica. Esa télesis genérica de bien comin se manifiesta, no obstante, por medio de exigencias particulares que configuran el fin especifico x © Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3%, 17/9/1984, “Hughes Tool Company Sacifi", LL 1984-D-360. 48 “Constitucién pastoral sobre la Iglesia en el mundo actual”, Const cretos. Declaraciones del Coneilio Vaticano Il, Madrid, 1966. tuciones. De- Scanned with CamScannerACTO ADMINISTRATIV 406 See de cada acto, de aod con al bien jasidicamente Protegido por ¢ vo en el que se e a Cohetercil cbriesta ‘ales idea se Puede indica fall d la Corte Suprema de Justicia de la Nécion en el que se exige que |, competencia para determinar el precio de as bomtraraciones que cele bre el Estado debe ejercitarse conforme con la finalidad en mira a lg cual ella fue atribuida, la que, en ese caso, €s contratar al precio mas conveniente y razonable®. Dentro del requisito en examen, la ley exige que las medidas que ¢| acto involucre -es decir, su objeto- sean proporcionalmente adecuadas a su finalidad (art: 7°, tiltinto partafo, in fine). Si bien, como ensefié Fiorini, la razonabilidad no proviene, en rigor, de la ley, sino que es inherente a la juridicidad que sustenta la aplicacién de toda norma, cabe sostener que, con esta clausula, la ley recoge, especificamente, para el acto administrativo, la garantia de razonabilidad cuyo sustento genérico deviene de los arts, 28 gaas CN, por lo que se puede afirmar, con Marienhoff, que lo irrazonable €s, por tanto, inconstitucional. Linares, por su parte, seialé que el patron o estindar axiolégico” de razonabilidad es la variante sustantiva del “debido proceso legal” y éste es, a su vez, una garantia constitucional innominada de que todo acto estatal -ley, sentencia 0 acto administrativo- debe ser resultado de un conjunto de procedimientos que hay que cumplir no s6lo para que él sea formalmente valido (aspecto adjetivo del debido Proceso), sino también para que se consagre una debida justicia (aspecto sustantivo del debido proceso). Gordillo afirma que la falta de Proporcionalidad, como especie de irtazonabilidad, puede referitse a la relacion entre los medics que el acto adopta y los fines que persigue la ley que le dio al administrador las facultades que ejerce en el caso, 0 al vinculo entre los hechos que determinan el acto (su causa) y lo que éste dispone. Sin embargo, entendida como la plantea la ley -esto es, como exigencia de proporcionalidad entre el objeto del acto y su fin- fue consagrada en su momento Por la Corte Suprema de Justicia de la Nacién y la PTN, y el mismo alcance le dio el Alto Tribunal, al control que habilita la Ley de Procedimiento de Habeas Corpus 23.098%, 13 Corte Sup, 17/2/1998, “SA Organizacién Coondinado ‘Augentina’, Fallos 321:174, ED 177-749 con nuestro comentario’ SUSE aed Jr Cotte Sup., 28/12/1960, ‘Sindicato Argentino de Mo: 3/12/1985, “Granada", Fallos 307:2284; JA 1985.1V-60; toll, ssicos", Fallos 248:800; id, ; Dictémenes 102:226 (pun- Scanned with CamScannergL ACTO ADMINISTRATIVO se 407 e Esta parece ser la buena doctrina, dillo explica la desproporcién entre lo: eu contenido falta de saludo de un a una sancion expulsora— u otros simil : fata de adecuacién razonable entre el contenido del ans 8 que debieron sustentarlo. Desde esta perspectiva, entonces, ih ee Froporcionalidad entre el no saludo ~causa delactor yi cece Fopreto de éste— deriva, en rigor, de la falta de properorai geen significa reprimir una infraccion ostensiblemente leve con una sandén que por su indole depurativa tiene, sin duda, una finalidad inspiradora dirigida a reprimir comportamientos graves. El examen del requisito de la razonabilidad cobra especial relevan- cia respecto de los actos administrativos emitidos en ejercicio de facul- tades discrecionales, es decir, en los casos en los que una norma confiere libertad de eleccion a la Administracion para que ésta, dentro de los limites que imponen los principios generales del derecho, determine cuando actuar4, si lo hard o no y, en su caso, con qué contenido, Enese sentido, la Corte Suprema ha dicho que, tratandose de actos administrativos dictados en ejercicio de facultades discrecionales, ello no obsta a que se verifique si, dentro las opciones posibles abiertas a la potestad discrecional del Poder Ejecutivo, el ejercicio de tal potestad devino en el dictado de un acto viciado de arbitrariedad. El control judicial de los actos denominados tradicionalmente discrecionales o de pura administraci6n encuentra su ambito, sefialé el Alto Tribunal, por un lado, en los elementos reglados de la decision-esencialmente, competencia, forma, causa y finalidad- y, por otro, en el examen de la razonabilidad, la que, junto con la legalidad, compone el valor le- gitimidad como dato categorizador de todo acto del Estado*!. Es, pues, en el marco de los principios generales del derecho -en los que se inscribe indudablemente la exigencia del actuar razonable de la Administracién— donde la libertad electiva en la que la discrecionalidad consiste se coloca efectivamente de cara a la juridicidad. La discrecionalidad tiene, pues -como estudiamos en un capitulo anterior- insoslayables limites juridicos y resulta impensable en la actualidad concebir porcién alguna de la actividad administrativa que pueda estar fuera o por encima del orden juridico. Siendo asi, la Porque los casos con que Gor s hechos que generan el acto y gente a su superior, reprimida * Corte Sup., 25/11/1997, “Sold, Roberto”, Fallos 320:2509. La Corte ha expresado, asimismo, que la razonabilidad con que la Adminitracion ejerce dicha facultad es el Principio que otorga validez a los actos de los érganos del Estado y que permite a los Jueces, ante planteos concretos de la parte interesade, verficar el cumplimiento de esa ‘exigencia ((d., 27/2/1990, “Ducilo SA", Fallos 313:153; JA 1991-1-26), sin que ello impli- que violacién del principio de divisién de poderes (C. Fed. Mendoza, sala A, 19/4/1996, “Collado Cattani”). Scanned with CamScanner408 determinacién de si esos limites han sido o no violados exige, necesa- tiamente, el control judicial también de la parte discrecional del acto cuando la transgresién pueda implicar perjuicios para el particular. Por eso, Mairal pudo decir, con acierto, que el desarrollo del de- | recho administrativo durante este siglo se identifica en gran medida con ‘i Progreso del control jurisdiccional sobre las facultades discre- cionales, ACTO ADMINISTRATIVO- 1.7. Forma i Respecto, finalmente, de la forma, debe decirse que ella es el modo Por medio del cual se exterioriza la declaracidn en que consiste el acto administrativo. __ Desde ese punto de vista, todo acto administrativo es, necesa- 1 riamente, formal, porque si la declaracion no se produce no existe, tecnicamente, acto administrativo. Una cuestién diferente es la de si el principio a seguir en la materia es el de la libertad formal o, por el contrario, el de la forma predeter- minada. Segtin la LNPA, el principio es que el acto debe manifestarse ex- Presamente y por escrito*, indicando el lugar y la fecha en que se lo dicta y con la firma de la autoridad emisora. S6lo excepcionalmente, y silas circunstancias lo permiten, se puede emplear una forma distinta (art. 8°), Sobre este punto, la Camara Nacional en lo Civil y Comercial Federal ha descartado como forma legal de manifestacién de voluntad de una empresa estatal un fax enviado por esta ultima a otra firma, argumentando, entre otros fundamentos, que aquélla condicioné su ‘ £114/12/2001 se publicé en el Boletin Oicial la ley 25.506, reglamentada por el dec. 2628/2002, que reconoce el empleo de la firma electrénicay de la firma digital y de su eficacia juridica, en las condiciones que ella determina (ar. 1) El art. 29 fija come autoridad de aplicacién la jefatura de gainete de minsres y sua. 49 prevéareglamen- tacién por el Poder Ejecutivo dentro de los ciento ochenta dias de su publicacién, En su capitulo XI, referido a las disposiciones complementarias, contempla la utilizacién, por parte del Estado nacional en su ambito interno y en relacién con los administrados, de {as tecnologias y previsiones dela ley de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente en cada uno de los poderes (art 47). El art. 48 contempla, por su lado, en su parr. 1°, que el Estado nacional debe promover en las jurisdicciones y entidades Comprendidas en el art. 6 ey 24.156, el uso masivo de la firma digital de tl forma que posibiltee! trémite de los expedientes por vias similténeas, busquedas automticas de la informacién y seguimiento y control por parte del inteesado, propendiendo ala progresiva “despapelizacién’.Y el pdr. 2° de la misma disposicién preceptia que en un plazo m: ‘mo de cinco afios, a partir de la vigencia dela ley, se aplicaré la tecnologia de firma digital a la totalidad de las leyes, decretos, decisiones administratvas, resoluciones y senteneias éemanados de las jurisdicciones y entidades comprendidas en el art. 8°, ley 24.156, aie td Scanned with CamScannerELACTO ADMINISTRATIVO compromiso a la expresién por escrito de su voluntad, acorde con la regla general que prevé el art. 8°. hs Desde el punto de vista doctrinal, se h forma” puede ser empleado en un sentid tienhoff), El tratamiento de la forma con un criterio conceptual estricto es el acogido por la LNPA en su art. 8°. Conforme con este temperamento, forma es el conjunto de requisitos que hay que cumplir en el momento de emisi6n del acto administrativo, con el fin de instrumentar valida- mente la declaracién en que él consiste (Fiorini - Sayagués Laso). Para otra corriente doctrinal, la forma comprende, en. cambio, ade- mas de los requisitos a observar para la declaracion, las formalidades © la serie de recaudos de indole formal que resulta necesario cumplir antes del dictado del acto e, incluso, después, para que él adquiera eficacia (Marienhoff - Cassagne - Diez“). Esta distincién tiene interés legislativo porque, como se vera cuan- do se estudien las causales de invalidez del acto, una de ellas deriva, pre- cisamente, de la violacién de las formas esenciales (art. 14, inc. bj). os Asi, si se le da al término “forma” el mismo aleance restringido con que se lo emplea en el art. §°, excluyendo, por ende, de su con- tenido elementos esenciales como el procedimiento (art. 7°, inc. dj)y la motivacién (art. 7°, inc. e]), cabria concluir en que la afectacion de éstos no fue valorada por la norma como circunstancia determinante de la invalidez del acto. Esta conclusi6n seria, ciertamente, disvaliosa, mativo por el cual, mis all de la deficiencia técnica que la ley refleja en este aspecto, se impone considerar recogido por el art. 14, inc. b), el sentido amplio de forma. La necesidad de asegurar el adecuado cumplimiento de todas las “formas esenciales”, mediante la pertinente imputacion de invalidez a su inobservancia, se debe a la doble funcién que ellas cumplen en el derecho administrativo. El contenido tuitivo que las formas tienen en el derecho privado, dirigido a la proteccién de la seguridad juridica y la celeridad del trdfico, adquiere, en efecto, significacién diversa en el ambito admi- nistrativo. En éste, las formas apuntan, por un lado, a la proteccién de los derechos ¢ intereses de los administrados y, por otro, al aseguramiento de la adecuada gestion del interés publico, en su doble vertiente de celeridad y eficacia (Marienhoff - Montoro Puerto). a sefialado que el término fo estricto 0 amplio (Ma- 4 C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1*, 30/4/1998, “Paralelo 40 SA". 4 Un eriterio amplio de “forma’ se desprende también del fallo de la Corte Suprema recaido en 1984 en la causa “Sudamericana de Intercambio” (Fallos 306:1138). Scanned with CamScannerACTO ADMINISTRATIVQ ema Devos moos, no es ocioso puntualizar qe, Fespecto de Io i 10 esencial Sy ea cl Pibsanable con poseiridad est dspensado legslativamente er in SL LNPA) 'y se ha interpretado incluso que +p si af deli aoe evn nuedeextendersea las formas esenciales, cuandb ello ng cio pi s. importe un perjuicio para tercero: 1.7.1. Forma y silencio Se hace necesario, en primer lugar, delimitar el alcance de la ex. ee ”, ya que se suele incluir bajo tal deno- presién “silencio administrativo”, ya q| u ecifcidad, det minacién genérica ciertas situaciones que, por su esp , deben ser, en nuestro criterio, objeto de una nominacién distinta. ; Asi, pues, no creemos que deba incluirse en el ambito del silencio administrativo el supuesto de inactividad del particular en el Procedi- miento, teniendo en cuenta el fendmeno especifico que esta situacion implica. : Efectuada la aclaracién precedente, cabe ahora analizar en forma Particular las implicancias del silencio de la Administracién Publica, La inactividad, la pasividad, la inercia de la Administracién en aquellos casos en que es posible exigir de ella un pronunciamiento concreto se puede trasuntar en la constitucién de relaciones juridicas caracterizadas por su incertidumbre o confusién, con los consiguientes y logicos perjuicios de los derechos subjetivos e intereses legitimos de los particulares e, incluso, del interés de la propia Administracién, en la medida en que el silencio significa un vicio del procedimiento y tna frustracién de la ejecutoriedad unilateral y oficiosa que, como principio general, debe caracterizarlo (Fiorini), Es por ello que resulta criticable la modificacion que, mediante la Ley de Emergencia Econémico Financiera 25.344 se ha introducido al art. 31, LNPA, en cuanto obliga al particular a accionar judicialmente, €n ciertos casos de silencio administrativo, dentro de los plazos de caducidad regulados por el art. 25 de la misma norma, toda vez que, con esa disposicion, se dispensa a los érganos de la Administracién de su obligacion de ejercer la Competencia que le atribuyen las normas, ¥ se impone al particular una carga originada, precisamente, en el incumplimiento de un deber legal por parte del Estado, Existe coincidencia general en la doctrina respecto de la irrelevan- cia del silencio en si mismo Para poseer significacion juridica alguna, y dela necesidad, en consecuencia, de que para que él pueda ser inter- pretado en algiin sentido (Positivo, negativo o, eventualmente, hecho Presupuesto procesal de la demanda) exista una norma que en forma expresa y concreta le impute un efecto juridico cierto, | 7 Scanned with CamScannerpLACTOADMINISTRATIVO —— _ ea Bg as eps ein seca dee a ministra I , depende de la existencia concreta d, una prescripcion normativa que aprehenda este slenc eres resuntamente indicativo de la voluntad administragn a. om? A $i bien, en la actualidad, se distingue entre la inactividad formal y material de la Administracion, tradicionalmente e he neo concepto de silencio administrativo a los casos de inactividad fa ost gravitando para ello razones de orden historico, que se proveccn ae en nuestro derecho positivo y en la doctrina nacional por ke fee en ellos del derecho administrativo francés. pene _Ahora bien, la regulacion orgénica de silencio administrative pue e fu entalmente de tres modos diversos: a) esta- bleciendo un principio general que sera de aplicacion cada vez que ce presente un supuesto de silencio; b) determinando en forma especial la solucién para cada caso o ¢) consagrando un sistema combinado, resultante de establecer, por un lado, un principio o regla de cardcter general y, por otro, aplicaciones particulares Je él, o bien excepeiones (Escola). su vez, en lo que se refiere a la operatividad, puede seguirse el sistema que se ha dado en llamar de “denuncia de la mora”o el dei silencio “automético”. De acuerdo con el primero, no basta para que se produca el efecto jurfdico imputado al silencio, que se opere el vencimiento del plazo otorgado a la AdministraciGn para pronunciarse, sino que es necesa- rio requerir previamente un “pronto despacho” (denunciar la mora), momento a partir del cual, entonces si, transcurrido cierto lapso sin que la decision pertinente haya recaido, se configura el silencio. Por el segundo sistema, una ver transcurrido el lapso dentro del cual debia producirse el pronunciamiento de la Administracién, se con- figura, automaticamente, el silencio, sin necesidad de “requerimiento™ o “denuncia® alguna del particular. La LNPA, en una de las disposiciones que Cassagne ha conside- rado de mayor trascendencia, establece un principio general en ma- teria de silencio administrativo. Al respecto, determina que frente a pretensiones que requieran de la Administracion un pronunciamiento concreto, su silencio o ambigtiedad, como regla general, se interpre- tardn como negativa (art. 10, parr. 1°) pudiendo acordarse el silencio sentido positivo s6lo en caso de mediar una disposicién expresa que asilo establezca (art. 10, part. 2°) : se Sobre el punto ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacion que el silencio de la Administracién no vale como consentimiento t- cito de los érganos estatales, ya que se trata de una conducta no apta para ser considerada como una manifestacién positiva de yoluntad, Scanned with CamScannerai {INISTRATIVO 412 ACTO ADMINISTRATIVO pues salvo disposicién expresa del orden normativo, el silencio debe ser interpretado en sentido negativo*’. Por su parte, la Camara Nacional en lo Contencioso trativo Federal sostuvo que la disposicién comentada al al silencio de la Administracién un sentido concreto establece un facultad del particular y no un derecho de aquélla, y que en ningun caso la denegacién presunta excluye el deber de pronunciarse, de dic- tar una resolucién expresa debidamente fundada. El derecho de los administrados a obtener una decision fundada art. 1°, inc. f), de la ley- se veria vulnerado si se le diera al silencio de la Administracion el cardcter de una prerrogativa en la que pudiera ampararse para soslayar dicho deber**. Se equiparan, en cuanto a sus efectos juridicos, el silencio y la am- bigtiedad, asimilacion criticable en cuanto el silencio indica omision 0 falta de pronunciamiento expreso, mientras que la ambigiiedad supone la existencia de una resoluci6n, aunque equivoca (Barra). En lo que se refiere a la operatividad del “silencio”, de acuerdo con el mecanismo legal, no es suficiente para que él se configure la existencia de un plazo y su vencimiento sin la produccién de un pro- nunciamiento administrativo pertinente, sino que sera preciso que el particular, una vez operado dicho vencimiento, requiera el pronto despacho, luego de lo cual, si transcurrieren otros treinta dias sin pro- ducirse la decisién, se considerard que hay silencio de la Administraci6n (art. 10, segunda parte del parr. 3°). No existiendo plazo determinado fijado por las normas especia- les, él no puede exceder de sesenta dias (primera parte, parr. 3°, de la mencionada disposicion legal). Se ha orientado la ley, pues, en las aguas del sistema de “denuncia de la mora”, aunque el RLNPA ha instrumentado el silencio “auto- matico” en materia recursiva (arts. 87, 91 y 98). Por ello se ha dicho gue el art. 10, LNPA, exige la intervencion activa del particular al obligarlo a requerir pronto despacho frente a la inactividad de la Administracién como condicién para que se opere el silencio, pues si bien ésta se encuentra obligada a expedirse ante toda peticion de los administrados, es dable requerir un minimo de ligencia por parte de éstos, utilizando los recursos que las normas legales ponen a su disposicion®”. Adminis- acordarle lece una at la aa Rea: 4 Corte Sup., 30/6/1998, “Maruba SCA Empresa de Navegaci‘in Maritima’, Fallos 321:1784, con cita de los arts. 913, 918, 919, 1145, 1146, CCiv., y 10, LNPA. 4 C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2, 20/6/1996, “Maciel, Miguel S. v; Jefe del Estado Mayor General del Ejército”, © Corte Sup., 11/5/1982, “Odol SAIC’, Fallos 304:651 Scanned with CamScannerELACTO ADMINISTRATIVO idad del silencio es facultativa nto de la Administracion que (aquélla) cumpla ativa 0 judicial corres- Se advierte que la puesta en operativi Para el particular‘, por lo que el incumplimie habilita al interesado para optar entre espera pot deber, o acudir a la instancia administr Pondiente” (Mufioz). Corresponde distinguir la finalidades de los institutos del silencio (regulado en el articulo comentado) y del amparo pot mora (art. a de la ley). Si bien ambos constituyen garantias para el particular, ¢ primero “posibilita el acceso al proceso aunque la Administracion 10 haya dictado un acto expreso”, el segundo “faculta para exigit judi- cialmente la decision administrativa expresa”, “uno posibilita huir del procedimiento administrativo, el otro seguir en él hasta que concluya con una decisin fundada y expresa” (Mufioz). Lae Como conclusién, podemos sefialar que la regulaci6n legislativa y reglamentaria en materia de silencio administrativo constituye un instrumento positivo en favor de la defensa de los derechos subjetivos € intereses legitimos de los administrados (Marienhoff), teniendo el mérito de aportar un sistema particular de soluciones a una proble- matica que, precisamente por su especificidad, requiere respuestas tipicamente administrativas, con exclusion de interpretaciones anal6- gicas (Garrido Falla). Solo cabe puntualizar que hubiera resultado conyeniente legislar también el silencio en las relaciones interorgdnicas e interadministrati- vas, materia esta que actualmente carece de una regulacién general. 1.7.1.1. Fl silencio y los plazos de caducidad y prescripcién El art, 23, inc. c), LNPA, establece que podra ser impugnado por via judicial un acto de alcance particular cuando se diere el caso de silencio o ambigiiedad a que se alude en el art. 10. Por su parte, el art. 26 determina que “la demanda podra iniciarse en cualquier momento cuando el acto adquiera cardcter definitivo por haber transcurrido los plazos previstos en el art. 10 y sin perjuicio de Jo que corresponda en materia de prescripcion”. Es decir que, en estos casos, no se aplican los plazos de caducidad para interponer accion 0 recurso judicial, previstos en el art. 25%, +8 C, Nac, Cont. Adm. Fed., sala 4, 26/6/1991, “Bevacqua, Elida”; id., 30/4/1992, “Alpargatas SAIC"; en ningén caso, la denegacién presunta excluye el deber de la Admi- nistracién de pronunciarse, (4, sala 2%, 19/11/1992, “Ferndndez Moran”, como tampoco su inactividad, Dictamenes 159:241; Dictamenes 192:198, 4° Cabe recordar, sin embargo, lo dispuesto en su momento por el art. 27, ley 24.447, ‘que contemplé un supuesto de silencio excluido del art. 26 de la presente ley. ‘ Scanned with CamScannerACTO ADMINISTRATIV 44 _—_—— ; SS Z tue, aunque con referencia a orde. Sobre este punto cabe desarat Corte Suprema de'Justcg naamientos administrativos provine’t to rifcado rigor format én ha entendido que padec' de la Nacion ha envi | que declara operado el plazo de caducidad Ia decision jurisdic Administracion, lo que comporta tam- padi eiigenca de as ceglas aplicables,contaria al principio in a valoré que, al asi decidir, se premiat la actitud negligente de la Administracion y se hacia sae en ne ie 7) Particular la figura de silencio administrativo instituida en su favor’ ‘Como sefialé Fiorini, aplicar él plazo de caducidad en estos casos es soslayar dos veces la obligacion de la administracion de resolver. Si la Administracién emite resolucion tardiamente, es decir, ven- cidos los plazos establecidos en la norma comentada, esta decision expresa abre-en cambio- la via del recurso para el interesado a partir de su notificacién, en que comienzan a correr los plazos normales para deducir los recursos pertinentes (Greco) y, en consecuencia, se tornaran aplicables las norrnas del citado art. 25. Cabe recordar que, como se ha explicado anteriormente, la solu- cién establecida por la ley para la via recursiva, es decir, la inaplicabi- lidad de los plazos de caducidad en el caso de silencio de la Adminis- tracién, no es actualmente aplicable a la via reclamatoria (arts. 30 y ss.) a raiz de la reforma del art. 31, operada por la ley 25.344, 1.7.2. Forma y publicidad Una de las notas esenciales para caracterizar el acto administrativo radica en la produccién de efectos juridicos, Tratandose de actos de alcance particular, estos efectos slo se ge- neran a partir de la notificaci6n al interesado (art. 11, parr. 1°, LNPA), en tanto que los reglamentos requieren, para producir efectos, su publicacién (art. 11 in fine, LNPA), Ambos recaudos se incluyen en el genérico marco nominativo de la “publicidad”. De lo expuesto es posible desprender que sin publicidad -es decin sin notificacién 0 publicacion- no existen, técnicamente, acto adminis- trativo ni reglamento, pues sin ella no se producen los efectos juridicos que les son propios, La PTN ha dicho que los actos administrativos no notificados regularmente carecen de ejecutoriedad ¥ No corren los términos pa- ra recurrir de ellos, pueden ser revocados en cualquier momento por * Cone Sup, 4/11/1993, “Colegio de Bioquimicos del Chaco”, Fallos 316:2477. Scanned with CamScanner-TO ADMINISTRATIVO, Le ae... - AS iz autoridad que los dict6 o por sus superiores sin incurrir en res ‘abilidad®". ae Ahora bien, si la forma es el medio por el cual se exterioriza | declaracion constitutiva del acto administrativo y éste, a su ane gxiste juridicamente sino después de la notificacién o publicacion. es Coherente concluir en que ambas -o, lo que es lo mismo, la publics, dad- integran aquélla como requisito esencial de su valida configoss ion (Cassagne™), 3 se diferencian los medios de publicidad segdin se trate de actos ad- ministrativos de alcance individual 0 general. Los primeros sélo gene- a fan efectos juridicos'a partirde la notificacién al intéresado%, en tanto gue los segundos requieren, para producir efectos, su publicacién'#. 51 Dictémenes 232:122 y su cita Sin embargo, la jurisprudencia y los dictémenes de la PTN se inclinan por consi- derar a la publicidad un requisito de “eficacia” del acto. 3 Enelart. 39 de la reglamentacién de la ley (aprobada por dec. 1759/1972, 0. 1991) se establece que deberan ser notificadlos a la parte interesada: a) los actos administrativos * de alcance individual que tengan caracter definitivo y los que, sin serlo, obsten a la pro secucién de los tramites; b) los que resuelvan un incidente planteado o en alguna medida afecten derechos subjetivos 0 intereses legitimos; c) los que decidan emplazamientos, citaciones, vistas 0 traslados; d) los que se dicten con motivo o en ocasién de la prueba y los que dispongan de oficio la agregacién de actuaciones y e) todos los demas que la autoridad asi dispusiere, teniendo en cuenta su naturaleza e importancia. En cuanto a la forma de las notificaciones, éstas podrain realizarse por cualquier medio ‘que dé certeza de la fecha de recepcidn del instrumento en que se recibis la notificacién y, en su caso, el contenido del sobre cerrado si éste se empleare. Padrd realizarse: a) por ‘acceso directo de la parte interesada, su apoderado o representante legal al expediente; b) porpresentacién esponténea de la parte interesada, su apoderado o representante legal, dea que resulten estar en conocimiento tehaciente del acto respectivo (C. Nac. Cont. Adm. Fed,, sala 22, 22/4/1993, “Schapiro Electrocivil SRL’); ¢) por cédula; 4) por telegrama con 2viso de entrega; e) por oficio impuesto como certificado expreso con aviso de recepci6n; £) por carta documento; g) por los medios que indique la autoridad postal (conf. at. 41) La sala 3° de la Camara Nacional en lo Contencioso Administrative Federal decidio en un caso que, si bien del expediente administrativo no surgia la notificacién del acto a la interesada por los medios que autorizaba el art. 41, dec. reg]. 1759/1972, ta falta aparecia convalidada (conf, art. 44 del ordenamiento citado), pues la actora planted y fund la ‘ulidad de dicho acto en una accién de amparo, lo que evidencié su cabal conocimiento de aquella (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3, 28/4/1992, “Caimi Estévez, Adriana”). 5 El art. 108 de la reglamentacién dispone que los actos administrativos de alcance general praduciran efectos a partir de su publicacién oficial y desde el dia que en ellos se determine; si no designan tiempo, produciran efectos después de los ocho dias, com putados desde el siguiente al de su publicaci6n oficial. La PTN ha dicho, en Dictimenes 201:126, que los decretos de alcance general constituyen actos reglamentarios que, como tales, producen efectos luego de los acho dias de su publicacion o desde el dia que en ellos se determine (cfr. art. 11, LNPA, y 108 de su reglamentacién entonces vigente, aprobada por dec. 1759/1972). El art. 104 establece que se excepttian de Teglamentos que se refieran a la estructura orga lo dispuesto en et articulo anterior los nica de la Administracion y las drdenes, Scanned with CamScanner~ |ACTO ADMINISTRATIVO Marienhoff relaciona la publicidad de los actos co de conocimiento de la ley atribuida a los habitantes dando satisfecho, por esa via, el precepto constitucional ‘ningiin habitante de la Nacion sera obligado a hacer lo q' ue 1 la ley, ni privado de lo que ella no prohibe’ (art. 19, CN)”. Para la ley procesal administrativa, la diligencia de la nietifca Cie se encuentra revestida de formalidades que impiden asimilarla al simple conocimiento del acto que pudiera tener el interesado*. En materia de notificaciones, no se debe perder de vista, pues, UE con ellas no se consagra un indtil formalismo sacramental, sino que sé busca lograr que el particular tenga conocimiento cierto del-acto-y quede debidamente informado de las posibilidades de defensa de sus derechos ¢ intereses, es decit, que no se produzca al administrado una situacién de inferioridad o dificultad para el ejercicio de tales derechos*’, Por eso Fiorini pudo encontrar su fundamento en el derecho de defensa y en el derecho administrativo, ante el caracter especifico de sus actos y su naturaleza ejecutoria. Es, por ello, nulo de nulidad absoluta e insanable, segin el art. 14 de la ley, el acto por el cual se sanciona a un particular por violacion de una resolucién publicada en el boletin informativo de la dependencia j sancionadora, si aquélla no fue publicada en el Boletin Oficial, pues Ia primera no posee el alcance de una publicacion general que permita presumir el conocimiento de los actos por parte de todos los habitantes del pais. Se deriva, como consecuencia de la falta de notificacién regular de los actos administrativos, que éstos no produzcan efectos juridicos, carezcan de ejecutividad, no corran los términos para recurrir contra ellos y puedan ser revocados en cualquier momento por la autoridad que los dict o sus superiores, sin incurrir en responsabilidad’? o, en nla presuncion del pais, “que- | segiin el cual ue no manda i a a a a i a a li | ' ; 4 instrucciones o circulares internas, que entrarn en vigencia sin necesidad de aquella publicacién. Se tata, en general, de actos interorganicos que, en principio, no producen efectos juridicos respecto de terceros ajenos a la Administracién, y para los cuales basta, para su exigibilidad, el conocimiento por los destinatarios. 55 La Cmara Nacional en lo Contencioso Administativo Federal, en pleno (19/10/1993, “Arbey Ballesteros”); ha sefialado que la falta de publicacién de la resolucion 50/1985 del Ministerio de Defensa -acto administrativo de alcance general--determina que e! plazo de prescripcién para el cobro de las sumas a las que también tiene derecho el personal retirado corra s6lo a partir del conocimiento efectivo de la mencionada resolucién. 5® C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 12, 2/4/1985, “Raia, Roberto”, JA 1985-1V, sintesis, 57 C.Nac. Cont. Adm, Fed., sala 42, 28/12/1993, “Gypobras SA’, JA 1994-11442. 5 C. Nac. Cont. Adm. Fed. sala 42, 27/8/1998, *Maritima Heinlein SA’ $* Dictamenes de la PTN en RAP, nro. 147, p. 199 Scanned with CamScannerELACTO ADMINISTRATIVO en sede adminis- oy 44, a recurrirlos arts. 40 y su caso, la extensidn de los plazos par i Ee Jos segiin los trativa 0 accionar judicialmente contra ¢! RLNPA. 1.7.2.1. La notificacién del acto administrative! grequisito de eficacia o de validez? jurisprudencia, si la publicidad cficacia. da alternativa, 4 la gue hoff - Fiorini - Gor- Se discute, en la doctrina y en la del acto se relaciona con su validez 0 con su La letra de la ley se inclina por la segun también adscriben calificados doctrinarios (Marien dillo - Tawil - Muiioz - Halperin - Gambier). ree is también la postura de la mayor parte de la jurisprudencia Ju cial y de la doctrina de la PTN® en sentido concordante con la ore sustentada sobre el particular por la Corte Suprema de Justicia dela Nacién®!, ¢ no obstante lo cual, en fecha reciente, sostuvo que “el cumpli- siento de tal requisito [la publicidad], que condiciona la validez del acto de contenido normativo general, también ha sido exigido por la Corte..." Otro sector de la doctrina adscribe, en cambio, a la postura segur Ja cual la publicidad del acto -como integrante de su elemento esencial “forma”— se refiere a la validez de aquél (Cassagne). Por nuestra parte, como dijimos antes, hemos a tiltima posicién. dherido a esta 1.7.2.2. Elart. 11in fine de la ley La norma permite invocar la aplicacién del acto, aun antes de su “publicidad, sino se perjudican derechos de terceros, es decir, cuando su aplicacion ~tratandose de actos de alcance general- no sea susceptible de quebrar el principio de igualdad ante la ley 0 de causar lesi6n al derecho de terceros (Marienhoff). En cambio, Cassagne limita esta posibilidad a los actos de alcance individual, a favor de las personas que tomen conocimiento de ellos, excluyéndola respecto de los “reglamentos”, a fin de respetar el prin- Gipio constitucional de igualdad ante la ley, ya mentado. Concluye en 6 Dictémenes 192:253 y sus citas; 196:16; 205:53. 6 Corte Sup., 28/6/1977, “Cima, Maria Cristina”, Fallos 298:172 En la misma linea, id., 10/10/1985, “Nista, Orlando y otros v. Junta Nacional de Granos”, Fallos 307:1936; id, 22/5/1986, “Bianchi, Altedo }”,Fallos 308:848. En “Gartner”, la Corte sefialé que la publicidad hace la “obligatoriedad” de la ley (i., 18/7/2002, “Gartner, Angel E. v. Comité Federal de Radiodifusién RN 960/96 1/962/963/96", Fallos 325:1808. © ¢ Corte Sup. 11/5/2010, “Tiempo Nuevo SRL v. res. 739/06 - CNI 12.201/01)', Fallos 333:600, por remision al dictamen de la procuradora eee Scanned with CamScannerACTO ADMINISTRATIVO, 418 _ 11 de la ley, en cuanto posiblita el pedido de aplicacién de de actos, es inconstitucional. , ha dicho la PTN que la preunts excepcin « } tal, ya que si el particular pide e i kia arte de acu ga dna presentacionexpontinen dea aie oe inbete su conocimiento fehaciente de aquél, que es una forma valida de notificacién (art. 41, RLNPA), de donde resulta sue Ge plimiento se efectuara después de su notificaci6n, 0 sea, cuando el acto ve iri cia’? ya oh ne de vista, se trate de actos de slesaee gene- ral, normativos 0 no normativos, o bien de alcance particular, nin- gtin administrado puede invocarlos sin comprometer los fundamentos que dan sentido a la publicidad, si no se han cumplido regularmente respecto de ellos los medios de publicidad establecidos por el orde- namiento. ; ee De lo expuesto es posible desprender que sin pu blicidad -es decir, sin notificacion o publicacién-no existen, técnicamente, acto adminis- trativo ni reglamento, pues sin ella no se producen los efectos juridicos que les son propios. gue el ar esta tiltima clase de Sobre el punto, 1.7.3. Los actos tacitos Para algunos autores, la voluntad administrativa puede expresarse en forma tdcita, por medio del silencio. El silencio implica, en esta con- cepci6n, un acto tacito de la Administracién, cuyo contenido positive © negativo, respecto de la pretensién del administrado, dependera de Ja norma positiva que la regule (Marienhoff - Escola), Se han sefialado eventuales efectos disvaliosos de esta concepcién en el Ambito contencioso administrativo, lo que se veria enervado si el silencio se considerase, no un “acto tacito”, sino un simple hecho juridico o ficcin legal (Mufioz). Consideramos, sin embargo, que los efectos disvaliosos atribuidos a la concepcidn del silencio como acto tacito no estan, necesariamente, unidos a ella, en tanto la norma positiva bien puede excluir tales actos de las consecuencias Pprocesales inherentes a los actos expresos. Mas alla de estas consideraciones, cabe sefialar que en virtud de la reforma introducida por la ley 25.344 al art. 31, LNPA, el silen- cio de la Administracién frente a los reclamos previos a la demanda judicial no dispensa al administrado de la observan del plazo de caducidad, como sucedia hasta esa reforma, ya que ahora se exige que la accion judicial, aun en caso de silencio, se deduzca, al igual que © Dictémenes 194:204. Scanned with CamScanner‘ DMINISTRATIVO, = 419 k quando media un acto expreso, dentro del pl 1.25 de la ley. or nuestra parte, y como dijimos antes reese ceacibga parte dc seek hee eles racitos Partir de actos expresos y como derivacién implicita de efectos contenidos virtualmente en aquéllos. Desde punto de vista, la manifestacion tacita de la declaracion en que el es Pensiste no se concibe sino como un elemento implicitamente contenido én el acto expreso®’, La PTN ha hecho referencia a los “actos técitos”, sosteniendo que sibien es exacto que el art. 8°, LNPA, exige que el acto administrativo cea “expreso” y “escrito”, no es menos cierto que, con anterioridad ala $e fecha én que éta Comienz6 feet y toda ver que no habia norma juridi- ca que dispusiera lo contrario, el organismo asesor acepté la existencia del acto administrativo “técito” o “implicito” cuando la conducta se- guida por el Organo administrativo competente para dictarlo permitia, sin lugar a duda, inducir el sentido de su decision®* Sin embargo, en dictamen posterior se establecié que se impone un criterio restrictivo respecto de la admisién de la existencia de actos tacitos de manifestacin de la voluntad de la Administracién, cuando dicha manifestacién no resulta indubitable®” azo contemplado por el ar 2. Accidentales Ademés de los elementos que han sido analizados precedente- mente, cuya concurrencia condiciona la existencia y validez del acto, hay otros que pueden, o no, ser incluidos por la Administracién si ella cuenta con atribuciones para ello, y que significan una ampliacién 0 restriccion de los efectos juridicos que el acto hubiera producido nor- malmente si aquéllos no hubieran sido insertados. La inclusion de elementos o clausulas accesorias 0 accidentales, como los denomina parte de la doctrina (Marienhoff), esta referida, esencialmente, a la actividad discrecional, puesto que en la reglada la eleccién entre opciones conducentes a Ia inclusion de una clausula de esa indole, con posibilidades igualmente validas, esta descartada. Por otra parte, los elementos “accidentales” slo pueden ser con- siderados tales, y no esenciales, cuando ellos no sean inherentes al & Asi como de las vias de hecho, © Por ejemplo, el otorgamiento del permiso 2 un particular implica la revocaci6n del permiso nistrado sobre el mismo bien. & Dictimenes 125:205, punto 1.6 y sus citas © Dictémenes 198:230, punto Il de uso de un bien del dominio piblico ‘anteriormente otorgado a otro adm: Scanned with CamScanner420 \CTO ADMINISTRATIVO , ; ; s constiteneen porate de ser as se trataria, en realidad, de elementos Constitutivos del objeto normal de éste. Los elementos tradicionalment ae ae Considerados accidentales son: el término 0 plazo, la condicion® y el modo. 2.1. Término o plazo Es el lapso en el que el acto comienza o termina de producir los efectos juridicos que le son propion, En derecho administrativo, el cémputo debe hacerse conforme con las normas de esta disciplina y, sdlo en ausencia de principios que Surjan del plexo normativo especifico, cabe acudir a las disposiciones del Cédigo Civil. 2.2. Condicin Constituye condicién todo acontecimiento futuro e incierto al que se subordina el comienzo 0 el cese de la produccién de los efectos juridicos del acto. El acontecimiento al que se subordina el nacimiento de los efectos constituye la condicién suspensiva; en cambio, aquel que determina el cese de tales efectos configura la condicién resolutoria. Se ha discutido la admisibilidad de la condicién suspensiva en el acto administrativo, habida cuenta de que si no hay efectos juridicos, en rigor, no hay técnicamente acto administrativo. Asi, Marienhoff objeta la procedencia de la “condicién suspensiva” en los actos que impliquen el ejercicio de facultades discrecionales, en cuanto tal si- tuacion configuraria un supuesto de vicio en la “causa” o “motivo” del acto. Distinto es el caso de la condicién resolutoria, pues ella opera sobre el contenido de un acto existente. 2.3. Modo Es la carga u obligacién que la Administracién, en uso de sus facultades discrecionales, puede imponerle al administrado, y cuyo incumplimiento puede originar la aplicacién de la caducidad. S Respecto de la cual la PTN ha sostenido que en derecho administrativo la condicién suspensiva es comain y, en lo que a! tema se refiere, acept6 implicitamente, y también en el supuesto de adjudicacién de una licitacién, la posibilidad de que se someta un acto administrativo a una condicién suspensiva (Dictimenes 75:17). En cuanto a los efectos del cumplimiento de la condicién, se producen de pleno derecho “por lo cual cualquier decisién que tienda a comprobar el estado de cosas tend cardcter declarativo” (Dict. menes 155:329, punto Ill.2). Scanned with CamScanner Sati i sie i i bisELACTO ADMINISTRATIVO = : Otros elementos accidentales. Admisibilidad Se discute en doctrina si son admisibles, como elementos acciden- tales del acto administrativo, las cléusulas dadas en llamar “reserva de revocacion y “de rescate”. Un sector (Marienhoff) las considera superfluas, pues tanto la revocacién como el rescate, al ser medidas que se fundan en razones de interés pablico, pueden, siempre, ser empleadas por la Administra- cidn, independientemente de su inclusin en el texto expreso del acto. Otros autores entienden, al contrario, que estas cldusulas pueden ser utilizadas para precisar, en ciertos casos, los alcances de la potestad revocatoria de la Administracién (Cassagne). IV. EL SISTEMA DE NULIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO 1. El sistema de la invalidez Delineada la nocién de acto administrativo y enunciados los ele- mentos esenciales que lo configuran, estamos, pues, en condiciones de abordar, especificamente, el estudio del sistema de su invalidez. En esta tematica adquiere singular significaci6n la axiologia propia del sistema juridico administrativo, orientado a la satisfaccién, con inmediatez, del bien comiin, lo que se traduce en la inaplicabilidad, al menos indiscriminadamente, de las construcciones propias del derecho privado (Marienhotf). - ‘La Corte Suprema de Justicia de la Nacién tiene dicho, en este orden de ideas, que, al representar las reglas de las nulidades civiles tna construccién juridica basada en la justicia, su aplicacién en el derecho administrativo es, en principio, posible, con las discrimina- ciones impuestas por la naturaleza propia de aquello que constituye Ia sustancia del derecho administrativo®. i También dijo la Corte que la invalidez de los actos de derecho piblico ha de enjuiciarse segin las normas de la materia iuspublicista Fin que a ello se oponga el recurso al Codigo Civil en cuanto sus nor- mas guarden congcuencia con la naturaleza, los fines y las garantias propios de aquellos actos, de modo que las categorias relativas a la pevalidez, oriundas de la citada fuente del derecho privado, puedan voneebirse como principios generales del derecho”, 6 Cote Sup., 30/6/1941, “Ganadera Los Lagos SA", Fallos 190:142.: + sosa de Basso", Fallos 310:1578; 1A 1988-1135. bobo 087. 20 Corte Sup., 7/10/1975, “Pustelnik, Carlos", Fallos 293:133, cit. Ve es tamenes 1 13:120. /er también Dic- Scanned with CamScannerACTO ADMINISTRATIVO tid incipio, en un fallo posterior la Corte lo repitid este principlo, +H a ow Sree ‘acerca de la aplicacién analégica en la esfera Sao acetal derecho civil, rclativas alas nulida- diministrativa de las nor! tivas a I des resulta innecesaria cuando la propia ley eames regula des, rest eta materia del caso, por lo que, antes de establecer si una norma civil determinada es aplicable al Estado nacional, correspondera sormnina la validez de la actuaci6n administrativa a la luz del régimen previsto por la LNPA”!. De todos modos, habida cu a las soluciones del derecho pri ciamientos, y la persistencia que problemas propios de la invalide principios de aquél, es conveniente cual, ademés, servird para comprender la esp iusadministrativos. 2 4 enta de la tradicién histérica de acudir ivado que subsiste en algunos pronun- ‘auin se advierte para resolver ciertos z administrativa por aplicacién de hacer una resefia de ese sistema, lo ecificidad de los criterios i 1.1. Los tipos de invalidez segin el Codigo Civil En el derecho civil hallamos distintas clasificaciones, a las que la doctrina no les asigna siempre el mismo significado. Una de ellas es la que se basa en el grado de transgresi6n al orden | publico que el vicio o defecto del acto implica. Conforme con este criterio, procede distinguir las categorias de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa. , La primera tendria Jas siguientes caracteristicas: a) debe ser declarada de oficio por el juez, aun sin peticién de parte, cuando aparezca manifiesta en el acto; b) puede ser alegada por cualquier particular que tenga interés en hacerlo, salvo por aquel que lo ejecutd, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; c) el Ministerio Piiblico puede pedir su declaracién en el solo interés de la moral o de la ley; ; d) no es pasible de confirmacién; i e) es imprescriptible. ‘ La nulidad relativa, a su vez, tendria las siguientes notas: a) no puede ser declarada de oficio por el juez, en ningtin caso; b) no la puede alegar el Ministerio Publico en el solo interés de la moral o de la ley; c) sdlo la pueden aducir aquellos en cuyo beneficio se la haya 3 establecido; 7! Conte Sup., 172/1998, “SA Organizacién Coordina 7 : ED 177-749 con nuestro comentario. ora pene’, Fale 321176 Scanned with CamScanner1 ACTO ADMINISTRATIVO ie 4) es pasible de confirmacion; 3 e) es prescriptible. tra clasificacién vigente es la que distingue los actos nulos de t los anulables. oe i Elcriterio de distincidn es, en este aspecto, variable. Un sector de ia doctrina lo sitéa en el modo de presentars el vcio. Si éste aparece evidente, ostensible, surgiendo del acto mismo, se generaria el acto nulo; en ‘cambio, si el vicio no ostenta ese cardcter notorio y requiere ara su determinacion una investigacion de hecho, entonces se confi- aria un acto anulable (Borda). Otros autores ubican el criterio diferenciador en el cardcter rigido ee oe vo flexible de la causal de invalidez.: Actos nulos seriamlos que adolecen Ge defciencias rigidamente predeterminadas por la norma; anulables, or el contrario, serian los que padecen vicios variables, cuya confi- z guracion depende de la valoracion judicial (Llambias). ‘Aun cuando un sector doctrinal pretendié la correlatividad de las dos clasificaciones anteriores, de modo que las nulidades absolutas fueran equivalentes a los actos nulos y las relativas a los actos anula- = bles (Moyano}, tal temperamento no merecié acogida por la doctrina mayoritaria ni por la jurisprudencia”. 2, Elsistema de la invalidez segdn la LNPA f 2.1, Nulidad absoluta y relativa’? ; La nulidad es una sancién legal que priva de sus efectos propios al acto viciado™*. La LNPA sélo recoge expresamente la distincién entre actos nulos # yanulables, tratandola, de acuerdo con el pensamiento de su doctrina Fe inspitadora (Marienhoff), como correlativa de la nulidad absoluta y A telativa, respectivamente (arts. 14, primera parte, y 15). 1a Los Lagos SA’, Fallos 190:142. En un fallo rela- ra eee 3 Corte reiterd que el COdigo Civil consagra una doble clasificacon uya nulidad opera de puro derecho y “ de nulidades de vigencia paralela: actos nulos, f Stios anulables, cuya nulidad depende de juzgamiento, por un lado, y actos viciados de soe a oe caso, de nulidad relatva,segin el interés comprometido, Pet el apa eChubut, Provincia del v.Centrales Termicas Palagonicas $4 Fallos 99, consid, 11, ultimo parrafo. ?) La Corte Suprema ha apuntado esta diferencia, en el ambito del derecho adminis- trativo, distinguiendo la nulidad absoluta de la reativa, al igual que & el derecho civil, on undamestoen que la primera afecta el interés publica el de a “mor” © de “la ley”) y la segunda el interés particular de los afectados, ‘agregando, como consecuencia deesa distincién, que la nulidad relativa slo puede ser solicitada por estos tiltimos (Corte Sup., 18/8/1987, “Sosa de Basso", Fallos 310:1578). 4 C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 42, 27/4/1993, “Galindez”. ar 7 Corte Sup., 30/6/1941, “Ganader Scanned with CamScanner424 ACTO, ADMINISTRATIVO: Bee Enefecto, el art. 14 establece Jos casos en que un acto administra- tivo es nulo, “de nulidad absoluta e insanable’, y el art. 15, aquellos en que el acto administrativo es anulable, iG El art. 16, por su Parte, se refiere a la incidencia que la inal de una clausula accidental o accesoria puede importar sobre la de! acto administrativo, El criterio que informa esta clasificacién deriva de la gravedad del Vicio (Escola) que afecta los elementos esenciales del acto. i sistema supone, Pues, en este aspecto, la inescindible relacion entre requisitos esenciales y régimen de invalidez sefialado por un sector de la docttina, en criterio que compartimos, porque si los elementos esenciales del acto administrative constituyen el conjurito de requisitos que deben necesariamente concurrir para que el acto sea plenamente valido, se impone la invalidez de los actos que carezcan de alguno de aquellos elementos o bien padezcan en éstos de vicios”5. La invalidez es, asi, una categoria genérica cuyas especies depen- den, en este aspecto, de la gravedad del vicio que afecta los elementos esenciales del acto, Sobre esta base es posible afirmar, entonces, que el régimen de la invalidez de los actos administrativos surge de las consecuencias juri- dicas que el ordenamiento atribuye a los distintos vicios que pueden afectar los elementos esenciales del acto. En la doctrina argentina, Bielsa expresé que la nulidad del acto administrativo debe fundarse en un principio general: el examen de su validez, lo que suponja, en su opinién, el analisis de sus elementos constitutivos. ‘También Marienhoff y Escola han indicado la vinculaci6n existente entre las diversas categorias de invalidez (nulidad 0 anulabilidad) y los vicios afectantes de los elementos esenciales del acto administrativo. Otro sector de la doctrina argentina, en cambio, sostiene el crite- tio de relacionar la invalidez del acto, no con la afectacién de los ele- mentos esenciales de éste, sino con la entidad 0 gravedad del vicio en si, con independencia del elemento afectado (Cassagne - Gordillo - Hutchinson). Como ha puesto de relieve Mairal, serfa posible hallar, respecto del primer criterio, una cierta influencia de la evolucién del derecho administrativo francés durante el siglo pasado, en tanto el Consejo de Estado admitié, sucesivamente, como fundamentos del recurso por exceso de poder, la incompetencia, el vicio de forma, la desviacién 75 En este sentido, la Camara Nacional en lo Contencioso Admit dicho que un acto administrativo es nulo cuando se afectan r (sala 34, 23/12/1999, “Pesquera Puerto San Julidn SA"), inistrativo Federal ha requisitos esenciales de aquél Scanned with CamScannerprobablemente, la de poder ‘6 i, : y la violacién de la ley, generndose, asi, . ne las categorias Pro- idea de encuadrar la mayor parte de los vicios en Sresivamente admitidas, El autor citado ha indicado, asimismo, Correlacién legal entre elementos y vicios. . A nuestro juicio, lo cierto es que la ley, sistematicamente interpre- tada, Contiene esa correlacion. Asi, la voluntad como primera enunciaci6n (inc. a], art. 14) se Corresponderia con su consideracidn como presupuesto de la existencia y validez del acto. “A su vez; en el inc. b) aparecen la incompetencia (como vicio de la competencia), la falta de causa (como vicio en la causa), la violacin de la ley (como vicio en el objeto), de las formas esenciales (como formula genéricamente comprensiva del procedimiento, la motivacion y la forma propiamente dicha) y de la finalidad (como transgresion del fin), Es cierto que la norma no contiene una sinonimia absoluta entre los términos empleados para enunciar los requisitos esenciales y los vicios generadores de la invalidez. Pero, como ha dicho la Corte Suprema, por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretacién inda- gar lo que ellas dicen juridicamente’, privilegiando la intencién del legislador mas allé de las imperfecciones técnicas, estableciendo la versi6n técnicamente elaborada de la norma por medio de una discre- ta, razonable y sistemética hermenéutica que responda a su espiritu y respete la voluntad del legislador™. Y, en este sentido, no es dudoso, en nuestra opinién, que la ley ha querido vincular, siguiendo su doctrina inspiradora, los elementos con los vicios. Desde otra perspectiva, no ¢s razonable tampoco suponer que la ley haya pretendido excluir de la nulidad los casos de vicios graves en Jos elementos, equiparables a la exclusién de éstos (como seria, por ejemplo, el supuesto de un acto que contuviera en su objeto la decision de todas las cuestiones propuestas, pero involucrara otras que no lo han sido, sin oir al interesado, supuesto en el cual se viciaria gravemente el objeto y el procedimiento previo, aunque sin excluitlos). Por eso, se puede afirmar que un acto administrativo es nulo de nulidad absoluta cuando carece de alguno de sus elementos esenciales, la supuesta ausencia de 1 Corte Sup., 6/2/1958, “Administracién Gral. de Vialidad Nacional v. Giiemes”, Fallos 241:227; (d,, 29/2/1959, “Administracion Gral. de Vialidad Nacional v. Bejarano de Castro Fuentes", Fallos 244:129, entre otto. 7 Corte Sup., 8/2/1961, “Manzanares”, Fallos 249:37; 31/8/1966, “Barreiro”, Fallos 265:256, entre otros. Scanned with CamScannerACTO ADMINISTRATIVG) © padece en ellos de un vicio grave. En cambio, es anulable cuando todos sus elementos esenciales concurren, pero alguno adolece de un vicio “leve” o “no fundamental”. | ; Ahora bien, independientemente de las posiciones doctrinales con. sideramos importante destacar que, antes de la sancién de la LNPA, el Alto Tribunal vinculé las nulidades en el derecho administrativo, como en el civil, con los distintos elementos que concurren en la formacién del acto considerado’, y actualmente también parece inclinarse hacia el primer criterio expuesto, al resolver, textualmente, que “...la omision del recaudo sustancial previsto en la ley como condicién para decidir la caducidad del, acto, solo puede....dar lugar.a la nulidad absoluta del acto””, Esta vinculacién de la invalidez de los actos con la afectacién de sus elementos esenciales no importa, por lo demés, prescindir de la gra- vedad del vicio como pauta de apreciacién, puesto que, en este esque- ma, la consecuencia juridica imputada al vicio depende, precisamente, de la gravedad de la alteracion sufrida por los recaudos valorados por el ordenamiento como esenciales para la validez del acto: exclusion del elemento o vicio grave en él, acto nulo de nulidad absoluta; vicio leve o “no fundamental”, acto anulable de nulidad relativa. De modo similar a lo que ocurre en la legislacién espafiola, no tiene acogida en la LNPA la categoria de la inexistencia, aun cuando en aquélla, pese a que la jurisprudencia del Tribunal Supremo la des- carta con rotundidad, se la ha usado en ocasiones (Santamaria Pastor y Parejo Alfonso). En el derecho argentino se regulan, como alternativa, las vias de hecho administrativas. Tampoco estén contempladas, después de las reformas introduci- das en 1976 por la ley 21.686, las irregularidades u omisiones intras- cendentes como vicios determinantes de anulabilidad, categorfa que pareceria haber querido trasladar defectuosamente al derecho argen- tino las irregularidades de forma inoperantes de la ley espafiola®®, Por eso, si bien en nuestro derecho puede hablarse, en este aspecto, de la dicotomfa de las “invalideces”, no ocurre lo mismo con la trico- tomia de las irregularidades (Gonzalez Pérez y Gonzalez Navarro). * Corte Sup., 30/6/1941, “Ganadera Los Lagos SA”, Fallos 190:142. ” Corte Sup., 13/2/1986, “Borgo, Hermes F, Fallos 308:108. Es también el criterio empleado por la justicia del iuero contencioso administrative (Tawil) Ver, asimismo, Corte Sup., 23/2/1988, "Cabanas, Ramén”, Fallos 311:160. En un voto en disidencia de Rodolfo C. Barra, entonces ministro del Alto Tribunal, es posible también hallar una vinculacién estrecha entre la validez del acto administrativo y la concurrencia sin vicios de sus ele- mentos esenciales (id., 20/4/1993, “Tecnobra SA", Fallos 316:729), ® Las deficiencias formales no invalidantes habian sido aceptadas por Marienhoff y rechazadas por uno de los coautores de la ley (Escola). Scanned with CamScannerELACTO ADMINISTRATIVO =e ee 427 21.1. Elrégimen de las nulidades absolutas ‘Ahora bien: las caracteristicas de la nul argentino son las siguientes: a) Actualmente, puede ser declarada de oficio or el j $j bien tradicionalmente se ha sostenido -tal come hemo en otros trabajos anteriores, no obstante nuestra opinién che Sobel punto- que la nulidad absoluta no podia ser declarada de oficio a a juez, recientemente la jurisprudencia de nuestro Maximo Tribunal 7 un giro que celebramos, ha variado su criteio en lac eneces oni oe Pereyra”*! y, especialmente, en “Banco Comercial de Finanzas”8? i misma linea sigue, en fecha mas reciente, en “Lapadi”® ¢ yen la causn “Videla” en la que, ademis, se refiere al “control de convencionalidad” de oficio que deberia efectuar el Poder Judicial entre las normas juridicas inter. nas que se aplican en los casos concretos y la Convencién Americana sobre Derechos Humanos, teniendo en cuenta para ello no solamente el tratado sino también la interpretacién que de él ha hecho la Corte Interamericana, intérprete ultima de la Convencién*4, idad absoluta en el derecho 8 Corte Sup.,. 27/9/2001, “Mill de Pereyra’, Fallos 324:3219, también publicado con comentario nuestro en coautoria:con Fabidn O. Canda, EDA del 28/12/2001. ® Corte Sup., 19/8/2004, “Banco Comercial de Finanzas SA (en liquidacién Banco Central de la Repiblica Argentina) s/quiebra”, Fallos 327:3117; EDA del 1/11/2004, con comentario nuestro en coautorfa con Fabian O. Canda, : © Corte Sup., 23/12/2004, “Lapadi, Oscar E. v. Estado nacional (Direccién Nac. de Gendarmeria) s/dafios y perjuicios (acc. de tran. v. les. o muerte)", Fallos 327:5723 5 ¢ Concretamente, el Alto Tribunal sostiene y recuerda que “...con particular re- ferencia a la declaracién de invalidez de normas inferiores a las Leyes Fundamentales, y més alld de las opiniones individuales que los jueces de esta Corte tienen sobre el punto, el Tribunal viene adoptando desde el aio 2001 como postura mayoritaria la doctrina con arreglo a la cual una decisién de esa naturaleza es susceptible de ser tomada de oficio (Fallos: 327:3117). Concordemente, la sentencia dictada por la Corte IDH en el caso “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perti’, del 30 de noviem- bre de 2007, ha subrayado que los érganos del Poder Judicial debian ejercer no sdlo un control de constitucionalidad, sino también de ‘convencionalidad’ ex officio entre las. normas internas y la Convencién Americana, evidentemente en el marco de sus respec- tivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. También aclaré que esta funcién no debia quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implicaba que ese control debia ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos procesales formales y mate- tiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones” (Corte Sup, 31/8/2010, *Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo s/recurso de casacién”, Fallos 333:1657, consid. 10). : + Previo a apuntar lo recién transcripto, el Maximo Tribunal recordé que a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado Argentino en el sistema interameri- cano de proteccién de los derechos humanos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana €5 una insoslayable pauta de interpretacién para los poderes constituidos argentinos en el Ambito de su competencia (consid. 8° Scanned with CamScannerjade ana = ACTO ADMINISTRATIVO .__ Enefecto, no obstante que no existia una norma que expresamente dispusieta esa prohibicién, ella habia sido afirmada por la ae dencia*® y la doctrina (Marienhoff), normalmente como derivacién de la presuncién de legitimidad del acto administrativo. En ese sentido, se decia que si la nulidad era opuesta como ex: cepci6n por el Estado demandado, tinicamente cabia examinar por el tribunal el aducido vicio en que tal defensa se fundaba y no otros defectos posibles cuya existencia no hubiera sido planteada, panty : una revision més extensa se opondrian la presuncion de legitimida ; 3 de la que los actos administrativos gozan, y el derecho de defensa del actor, que se veria afectado si la sentencia se basase en cuestiones que = “ quedaron excluidas de la controversia. ae 3 En rigor, sefialabamos, el verdadero fundamento de esa autoinhi- bicién jurisdiccional no radicaba, como se pretendia, en la apariencia de legitimidad del acto, ya que la declaracién de oficio sélo indica a ' instancias de quign procede declarar la nulidad. En el propio derecho Privado existen casos de invalidez manifiesta (nulidad relativa) en los gue no procede su declaracidn judicial de oficio. Y tampoco se la podia iustificar en el respeto del derecho de defensa de las partes pues, con tal criterio, éste resultarfa afectado cada vez que el juez aplique, de : oficio, una norma no invocada por las partes. El real sustento aprehendido para la inviabilidad de la anulaci6n judicial oficiosa, respecto de los actos administrativos, era el principio de division de poderes. Fuera de este fundamento, el actuar oficioso del juez se hubiera debido aceptar al menos cuando la invalidez fuera absoluta y manifiesta, Por nuestra parte, siempre pensamos que el referido principio no debe ser invocado para enervar la potestad judicial de invalidacion de $ un acto, aun sin peticién de parte -aunque, por supuesto, en el marco , de una causa~ cuando la ilegitimidad de aquél fuera grave y manifiesta. : Jura novit curia, el derecho lo conoce el juez* y su aplicacién no puede : quedar sujeta a la estrategia o diligencia procesal de las partes. Si en el derecho privado el art. 1047, Civ, impone al juez la obligacién de declarar de oficio la invalidez del acto cuando la nulidad absoluta surge manifiesta de éste, exteriorizndose, con esa previsién, : ® Corte Sup., 30/6/1941, "Ganadera Los Lagos SA", Fallos 190:142; id., 24/4/1979, ‘Meridiano SCA y otra’, Fallos 301:292; id., 24/11/1969, “Almacenajes del Plata SA" Fallos 311:2385. S Los jueces tienen el deber ~derivado de los principios esenciales.que organizan la funcién jurisdiccional~ de discurtir los conflictos ltgiosos v dirimirlos segtn el derechis vigente,calficando auténomamentela realidad fctica y subsumigndola en las normss ridicas que la rigen, con prescindencia de os fundamentos que enuncian ls partes, o, sum, ante el silencio de éstas (Corte Sup., 4/5/1993, “La Rinconada SA*, Fallos 316:871), Scanned with CamScannerei 429 cidad indisponible + igual conclusion Fcsistencia, en esa rama del derecho, de una juridi arene Particulares, cudnta mas raz6n para senta mbito del derecho piiblico administrativo. eae avitan, aqui las mismas razones que se han esgrimidds ¥ QU Compartimos, para propiciar Ia declaracion de oficio de Ia incon tucionalidad de las leyes (Bianchi), la cual, de acuerdo co interpretacién, ha sido admitida en un fallo reciente Por Suprema de Justicia de la Nacién®”. ie dherimos, por eso, a la tendencia jurisprudencial que, insPiran- dose en la teoria de las cuestiones de orden piblico (Debbasch), asigna €sa entidad a ciertos vicios del acto para justificar su introduccion oficiosa’®, Por lo mismo, nos parece elogiable la disposicién de la ley de la jurisdiccién contencioso administrativa espafiola que, como ma- nifestacién del principio inquisitivo, permite al tribunal enjuiciar de oficio cuiestiones no planteadas por las partes, no sdlo respecto de la nulidad de pleno derecho sino en relacién con cualquier motivo que pudiera fundar el recurso o la oposicion (Gonzalez Pérez - Gonzalez Navarro). ‘ No se nos escapa que estas tiltimas alternativas suponen la € tencia de un planteo de nulidad, formulado por alguna de las partes en el proceso, respecto del cual el juez cambia o amplia su sustento y : que, en rigor, ellas podrian no ser consideradas, en sentido estricto, casos de declaracién de oficio de la invalidez; empero, implican una 5 flexibilizacién del principio que veda toda actuacién judicial oficiosa en la materia®®. - Por ello, elogiamos la nueva jurisprudencia de la Corte que, asi como en el caso “Mill de Pereyra” admitié la facultad judicial de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes, proyecté cohe- rentemente sus conclusiones a la declaracién oficiosa de nulidad de la Corte xis- © Corte Sup., 27/9/2001, “Mill de Pereyra’ Fallos 324:3219, con comentario nuestro en coautoria con Fabin O. Canda, EDA del 26/12/2001. 88 C, Nac. Cont. Adm. Fed., sala 34, 27/10/1983, “Escobar”. ® La Corte Suprema, en la causa “SCA Meridiano” (24/4/1979, Fallos 301:292), admitié la introduccién en el escrito de recurso ordinario ante ella de un motivo de tulidad no invocado en las instancias inferiores (consid. 6°). En los autos *SA Duperial’, el Alto Tribunal desestimé, en cambio, el tratamiento de la causal de nulidad de un acto «planteada en la demanda- por su falta de peticidn expresa, en el mismo sentido, en el ‘eccrito de recurso extraordinario (25/10/1979, “SA Duperial”, Fallos 301:953). En sentido Contrario, ver Corte Sup, 24/4/1984, “Inhibtoria planteada por elJu2gado de Instruccién Militar n, 30 Rosario”, Flos 306:303, voto de los sefores ministios Dr. Carlos S. Fayt y Dr. Augusto C. Bellusci, esp. consid, 4" al 6 id, 24/8/1995, “Guillen, Daniel", Fallos 318-1641, disid. de los Dres. Eduardo Moliné O'Connor y Antonio Boggiano, consids, 2° ya. Scanned with CamScannersi cacti an ACTO ADMINISTRATIVG, a oe los actos administrativo en la causa “Banco Comercial de Finanzas”90 « ans! Ys luego, en “Lapa por esta clase de nulidad debe ser revocadg por iRetinidad aun en sede administrativa, excepto que él esté firme y consentido y haya generado derechos subjetivos que se estén cum. i PA). oe Saath a la declaracin judicial de invader est sje ta, para los administrados, a plazos perentorios que varian Segiin se trate de.impugnacién por via de demanda ~noventa dias habiles ju diciales- 0 de recursos ~treinta dias- con excepci6n, hasta la reforma introducida por la ley 25.344, del caso de silencio, en el que no era exigible plazoalguno, salvo‘el de a prescription (ats. 25 y 26, LNPA), A partir de las modificaciones incorporadas por aquella ley también se debe observar el plazo de caducidad previsto por el citado art. 25, pata iniciar la demanda después de producida la denegacién tacita del 1 reclamo administrativo previo deducido en los términos del art. 30. Los plazos para accionar contra el Estado, considerados constitu- cionales por la Corte Suprema de Justicia de la Nacién, son igualmente aplicables a los actos nulos, de nulidad absoluta, como a los anulables, de nulidad relativa y, de acuerdo también con la jurisprudencia ac- tual”? del Alto Tribunal, deben ser declarados de oficio por los jueces; % Corte Sup., 19/8/2004, “Banco Comercial de Finanzas SA (en liquidacién Banco Central de la Republica Argentina) siquiebra", Fallos 327:3117; EDA del 1/11/2004, con ‘comentario nuestro en coautoria con Fabidn O. CANDA. 4 % Corte Sup,, 23/12/2004, “Lapadii, Oscar Ev. Estado nacional (Diteccién Nac. de Gendarmeria) sidafios y perjuicios (acc. de tran. v. les. o muerte)", Fallos 327:5723. A su vez, como recordamos antes, en “Videla" se refirié al “control de conven 1 ionalidad” de oficio que deberia efectuar el Poder Judicial entre las normas juridicas internas que se aplican en los casos concretos y ja Convencién Americana sobre Derechos ‘Humanos (Corte Sup, 31/8/2010, “Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo s/recurso de casacién’, Fallos 333:1657, en especial consid, 8° y 10, antes aludidos) ® Cabe puntualizar que estos plazos fueron, durante algtn tiempo y a tenor de la ju- : risprudencia de la Corte Suprema, renunciables por el Estado (15/12/1987, “Caja Nacional de Ahorro y Seguro v. NCR Argentina SAIC’, Fallos 310:2709; ED 135-193; 13/3/1990, “Cohen, Rafael’, Fallos 313:228; LL 1990-C.317; 6/10/1992, “Construcciones Taddia | SA", Fallos 315:2217; JA 1993-II-397), situacin distinta de la que resulta de los fallos 1 dictados por la Corte Suprema en la causa "Gorordo" (4/2/1999, *Gorordo llaria de Kral, 3 Haydée M.”, Fallos 322:74) y por la Camara Nacional en lo Contencioso Administrative Federal en el plenario “Romero’, del 15/4/1999 (LL 1999-£-192), a tenor de los cuales, een el estado liminar del juicio, el tribunal interviniente puede examinar de oficio, antes z de corrertraslado de la demanda, la concurrencia de los requisitos de admisibilidad del proceso -entre ellos, el respeto del plazo de caducidad- y, en su caso, rechazar in imine Its la pretensién, sin perjicio de que, de no procederse asi, posteriormente el deman- dado oponga la falta de habilitacién de la instancia, como excepcién. Sélo en esos casos ~cabe aclarar, os tribunales podrén declarar la falta de habilitacidn de la instants sin que sea admisible que lo hagan, de oficio, al momento de dictarse sentencia definitiva Scanned with CamScannersLACTO ADMINISTRATIVO oe ulti ge en ee erio, este tiltimo, que es coincidente con I ii cries LNPA, seu el texto dela ley ast et Cabe consignar, asimismo, que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema, existente al menos hasta la sancién de la | iiltimamente citada, se debe distinguir, a los efectos de exigir, 0 fa ‘a wimplimiento del plazo judicial para accionar contra el Estado, entre Jas acciones dirigidas a anular actos agotadores de la instancia adminis- trativa y actos relativos a reclamaciones vinculadas al reconocimiento de un derecho, respectivamente. La ley no fija plazo, en cambio, para el accionar judicial como actores-del Estado.o de.sus entes autarquicos, si bien deja a salvo.lo que corresponda en materia de prescripcién (art. 27), lo cual lleva, nuestro modo de ver, a la imprescriptibilidad de la accién estatal para demandar la nulidad absoluta de sus propios actos. Asi, enten- Temos que la imprescriptibilidad de la nulidad absoluta que surge del art. 4023, Civ. (Cassagne - de Estrada - Fiorini - Gordillo), conjuga- da con lo dispuesto en el art. 27, LNPA, determina la inexistencia de plazo alguno que condicione la disposicién de la anulacién oficiosa 0 la persecuci6n judicial por el Estado de actos afectados por nulidades absolutas (también Gonzalez Arzac). Por el contrario, cuando el ac- cionante es el particular juegan los plazos de caducidad previstos en elart. 25 de la ley. La existencia de plazos distintos para demandar la invalidez del acto, segun se trate del Estado o de los particulares, ha sido cuestio- nada por algunos autores que han visto en ella una afectacién de Ia justicia y la igualdad, aunque también se ha observado, con criterio que compartimos, que no necesariamente se debe repurtar injusta toda qjucion que importe trato diverso para el Estado y los particulares. Existe, asimismo, una fuerte corriente doctrinaria que cuestiona la aplicacién del plazo de caducidad a los actos nulos, de nulidad ab- soluta, propiciando la imprescriptibilidad de la accién con los mismos alcances vigentes en el derecho privado. Aunque cabe sefialar que in- cluso en este Ambito hay doctrina que propicia la prescriptibilidad de la accién para las nulidades absolutas (Lloveras Resk - Garibotto). d) No puede ser objeto de saneamiento, como subsanacién del defecto o vicio que porta el acto, pues la gravedad del vicio que lo afecta gravita para inhibir esta alternativa. ‘Acerca de esta clase de invalidez no es posible plantear el transcur- so del plazo de prescripcién como un supuesto eventual de confirma- 551, voto del Dr. Vazquer). al control judicial de la ‘conf, Corte Sup., 31/3/1999, “Tajes, Radi E.", Fallos 322 Sobre este aspeeto, ver lo que expresamos en el capitulo relativo ‘Administracién Pdblica. Scanned with CamScanner7 ACTO ADMINISTRATIVO exons cidn tacita, pues la remisién contenida en el art. 27, LNPA, lleva a la imprescriptbilidad de la accion cuando ella es deducida por el Estado © Sus entes autarquicos, habida cuenta de que, como se recordé en el punto anterior, en el derecho privado, la accién para demandar la declaracién de nulidad absoluta de los actos es imprescriptible. €) Los efectos de la declaracidn de nulidad deben ser retroactivos, Pues €s un principio general del derecho que el acto nulo, desde su acimiento, ha de considerarse como si nunca se hubiera realizado. 2.1.2. El régimen de las nulidades relativas Los caracteres del acto anulable, de nulidad relativa, son, a su vez, los siguientes: a) No puede ser declarada de oficio por el juez®>. . b) Elacto afectado Por esta clase de invalidez no puede, en prin- cipio, ser revocado por ilegitimidad en sede administrativa, excepto cuando el interesado conozca el vicio que lo afecta, ia extincién lo beneficie sin afectar a tercerus o el derecho se hubiese otorgado expresa y validamente a titulo precario (att. 18, LNPA). - ¢)_ Los plazos para plantear judicialmente la anulabilidad son los mismos que los aplicados a los afectados Por una nulidad absoluta, pues la LNPA no hace distincién alguna. Cabe puntualizar que a la accién del Estado, o de alguno de sus entes autarquicos, para demandar la invalidez de un acto anulable se la debe considerar sujeta a los plazos de prescripcidn que prevea, para el caso del que se trate, el Codigo Civil, habida cuenta de la remision a las normas reguladoras de la prescripcién contenidas en el citado art. 27, LNPA. d) Los actos anulables pueden ser saneados, pues la indole no grave del vicio que los afecta no impide que la Administracién subsane el defecto determinante de la invalidez. e) Los efectos de la invalidez declarada también deben ser, en | Principio, retroactivos. Cassagne ha afitmado, en criterio que compar 4 timos, que en derecho administrative procede siempre, en principio, 3 el efecto ex tunc de la invalidez, en atencién a la Presuncién de buena : fe que acompaiia el accionar estatal y el interés piblico que con él ve persigue. ® ¢ Forun error exclusivamente imputable a quien esta abra sistematiza yactualiza ~que luego advertimas con mi padre, cuando el libro ya estaba en prensa-, en la ederes mexicana de Derecho administrativo argentino se cansigné que la nulidad relativa pos Ser declarada de oficio por el juez. Sin embargo, es claro que esa potesad judietr ra Corresponde ante un acto anulable pues, como veremios mas adelante en el texto, Ia Administracién conserva la facultad de sanearlo. Scanned with CamScannerELACTO. ADMINISTRATIVO, = acorns algo” 1° demas, parece ser ésta una consecuencia Iogica de toda i> idez, habida cuenta de que ella, como factor causal de la extine Gel acto, se configura en el momento de su emision. Por ende, a una £ausa originaria deben, en principio, corresponder también efectos iniciales (Alsina Atienza), Ello es una exigencia de la ldgica juridica, la que, no obstante, Fequiere ser corregida en situaciones como las que suelen presentar estos actos, por exigencias de la seguridad juridica. 2.1.3. Datos comunes de las nulidades absolutas y relativas De lo expuesto se desprende que los actos nulos de nulidad abso- luta, y los anulables de nulidad relativa, tienen en comin, en el derecho Positivo nacional, los siguientes caracteres: ; __a) la impugnacién judicial, para los particulares, est sujeta, en Principio, a los mismos plazos y condiciones, y b) la declaraci6n de invalidez tiene, también en principio, efectos retroactivos en ambas situaciones. Difieren, sin embargo, en la posibilidad de saneamiento, vedada para los actos nulos y viable para los anulables, en el cardcter prescrip- tible de la accién estatal, o de los entes autarquicos, para demandar la invalidez de los actos anulables y la indole imprescriptible de igual acci6n respecto de los actos nulos, y en el régimen de revocacién por ilegitimidad, obligatorio, en principio, respecto de los actos nulos, con las limitaciones vistas, e improcedente, como regla, para los actos anulables, también con los alcances indicados. # Aderttis, en el estado actual de la jurisprudencia de la Corte Suprema, la nulidad absoluta puede ser declarada de oficio por el juez (“Mill de Pereyra”, “Banco Comercial de Finanzas”, “Lapadii”, “Videla”, citados), no asi la relativa. Se ha planteado si la regla en la cuestién es la anulabilidad o la nulidad y se ha concluido en la anulabilidad (Tawil). Por nuestra parte, pensamos que el planteo a formular no es el de si la nulidad o la anulabilidad son el principio en la materia. En cada situacién viciada, el principio sera el que corresponda a ella. Asi, si el acto carece de un elemento esencial 0 adolece en alguno E de ellos de un vicio grave, el acto serd nulo, de nulidad absoluta. Si, en cambio, posee todos los elementos esenciales, pero alguno de ellos tiene un vicio no grave o no fundamental, el acto sera anulable, de nulidad relativa. Cuestion distinta es determinar el criterio a adoprar en caso de duda, En ese sentido, estimamos que la presuncién de legitimidad que ; se imputa legalmente al acto administrativo (art. 12, LNPA) gravita : para concluir en favor de la anulabilidad (Marienhoff - Escola). Scanned with CamScannerre ACTO ADMINISTRATIVG ———— ee —=E eee 2.2. Nulidad manifiesta y no manifiesta Esta clase de invalidez no esta recogida See la LNPA, No obstante, por derivar de la naturaleza de las cosas, debe cons derarse aplicable, pues ella reposa en el cardcter ostensible, Notorio, evidente del vicio que afecta la validez del acto. [ Por tal razé6n, Ja afitmacin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacién contenida en el caso “Los Lagos”, en el sentido de que la presuncién de validez del acto torna siempre necesaria una investiga. cién de hecho para determinar su nulidad ~invocada, en su momento, por parte de la doctrina para considerar inaplicable la categoria de la nulidad manifiesta en derecho administrativo (Diez - Gordillo)= no pudo tener otro alcance, como sefialé Marienhoff, que el de una ge- neralizacién inadecuada, . | Por otra parte, ademas de la jurisprudencia posterior que admite esa clase de invalidez en la disciplina administrativa®’, hay que tener en Cuenta que la accion de amparo, contemplada, después de la reforma de 1994, en el art. 43, CN, y, en el orden nacional, regulada desde antes por la ley 16.986, erige como uno de los supuestos habilitantes de su procedencia la existencia, precisamente, de un acto que con ar, bitrariedad e ilegitimidad manifesta afecte un derecho o una garantia constitucional (art. 1°), A partir de la reforma de la Constituci6n, pues, la posibilidad de la nulidad manifiesta del acto administrativo tiene sustento constitucional explicito, En otro orden de ideas, se debe distinguir el acto nulo, de nuli- dad absoluta, del acto portador de una invalidez manifiesta, pues el fundamento de ambas categorias es diferente: el primero se sustenta en la gravedad del vicio afectante de los elementos esenciales; el segun- do, en cambio, proviene del cardcter notorio u ostensible de aquél?s, La Camara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal ha recogido esta distincién, al sefialar claramente que ésta, en derecho administrativo, entre nulidad absoluta ynulidad relativa, radica en la % Corte Sup, 30/6/1941, "Ganadera Los Lagos SA’, Fallos 190:142 (consid. 11), &: Corte Sup,, 7/10/1975, *Pustelnik, Carlos, Fallos 293:133. % En “Pcia. de Mendoza v. Empresa Constructora Schmidt SA’, del 24/11/1937, Fallos 179:249, la Corte atribuy6 a un contrato administativo el viclo 2 r In declarada de oficio por el juez. En este ilustratvo fallo, en el que la Corte juzga la invalides ton contrato con un crterio Prato: Sesienta, como se advierte, el principiadela anulacién de hoc. por el juez, Por aplicacién del an. 1047, CCiv, después abandonado en el crroiot Lagos” nine cs lll Scanned with CamScanner(CTO ADMINISTRATIVO oe ts tidad del vicio que se aloja en el acto de que s entjaleve en el otr0- y no en la necesidad de realizar una eng oe Ge hecho para comprobar la irregularidad”. — Las consecuencias del vicio manifiesto y, por ende, de la invalid manifesta se advierten singularmente en relacién con dos erage Ia presuncion de legitimidad del acto administrativo, a la que enerrs, y Jos efectos que de esta circunstancia se derivan acerca de la exigil i lidad de aquél; yla potestad revocatoria por ilegitimidad ejercitable por la Administracion cuando el particular conoce el vieio del acto, sea éste regular o irregular, - Ya seiialaremos como incide la carencia de presuricién de légiti- midad en la posibilidad de desobedecer validamente el acto e indica- remos, en ese sentido, un pronunciamiento de la Corte Suprema del que se podria desprender que, si bien la presuncién sefialada puede sustentar la exigibilidad del cumplimiento de un traslado por un agente estatal, en tanto el acto que lo disponga no carezca ostensiblemente de fundamentos®, a contrario sensu la carencia de presuncion de legitimidad del acto y, por ende, su invalidez manifiesta, habilitarian el incumplimiento. - 3. Vias de hecho administrativas La LNPA regula las vias de hecho administrativas, a las que con- sidera configuradas en los siguientes casos: a) comportamientos materiales lesivos de derechos o garantias constitucionales y b) ejecucién de actos estando pendiente algiin recurso adminis- trativo de los que —en virtud de una norma expresa— impliquen la suspension de los efectos ejecutorios de aquél o que, habiendo sido resuelto, no hubiese sido notificado. La via de hecho tipica es, como indicé Grecco, la contemplada enel punto a, aunque la ley considera equiparable a ella los supuestos enunciados en b). Hutchinson la define como “una irregularidad grosera cometida por la Administracion contra el derecho de propiedad o contra una libertad ptiblica”. . La nota comiin es la irregularidad del comportamiento material por falta de acto previo (inc. a]), suspension de la autotutela ejecutiva (inc. b], primera parte) 0 carencia de eficacia (inc. b], segunda parte), situaciones a las que hay que agregar los supuestos de no coincidencia ” C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4°, 8/4/1999, “Villalonga Furlong SA”. % Corte Sup., 11/12/1980, “Barraco Aguirre”, Fallos 302:1503. Scanned with CamScannerscisicaniaaet asta 7 ACTO ADMINISTRATIVO Aor fate 6 indebida ejecucion, por 4 entre el titulo juridico y la ejecucién, y de indebida ject Pe ith tarse de casos en los que ella requiere la intervencién judicial art. 1°, LNPA). . er anda a Adinisraign incur en vas deco obvio aust valor juridico violentado es el de legalidad ~juridicidad, segtin nues punto de vista-, al que debe someterse Ia actividad de aqueélla. 4 Cassagne expresa que en el sistema de la ley es evidente °° = lesidn que se configura en estos casos debe implicar un ataque fi ect vo, un comportamiento material y tangible, no bastando con la lesion | potencial o una amenaza de perjuicio. 3.1. Especies de vias de hecho i Linares clasifica las vias de hecho en directas ¢ indirectas. Las pri- meras no estan precedidas de acto administrativo previo, sea porque a) no es impuesto por la ley o b) de ser impuesto legalmente, el acto no se dicta 0, dictado, no se notifica. La via de hecho indirecta es la que se'da en los siguientes supuestos: a) por ejecucién de un acto administrativo regular, pero que es m fiestamente grosera por violatoria del acto o de la ley; b) la ejecucién de un acto regular pero suspendido en sus efectos ministerio legis 0 por acto administrativo. 3.2. El elemento subjetivo en las vias de hecho Marienhoff estima que, para estar en presencia de una via de hecho se requiere, ineludiblemente, la intervencién de un funcionario piiblico, mediante una accion material. Excluye, pues, que se trate de laactitud de un particular o administrado, en cuyo caso se estaria ante un hecho o acto de derecho privado. ‘A nuestro modo de ver, si el ejercicio de la funcién administrativa puede set confiada de modo parcial a entes no estatales, implicando ese ejercicio el dictado de actos administrativos, es posible, entonces, concebir la existencia de vias de hecho administrativas si el ente, en el cumplimiento de sus cometidos administrativos, incurre en alguno de Jos comportamientos enunciados por la ley. 3.3. Las vias de hecho y el art. 12 de la'ley Como veremos mas adelante, el art. 12, LNPA, establece que i el acto administrativo goza de presuncién de legitimidad y fuerza ejecutoria, por lo que la Administracién esté facultada a ponerlo en practica por sus propios medios -a menos que la ley o la naturaleza Scanned with CamScanner437 ee del acto exigieren la intervencién judicial e impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecucion y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario. : A este tiltimo supuesto se refiere el art. 9°, inc. b), ya que, en PEn- cipio, la ley determina la autotutela ejecutiva de la Administracion- Ahora bien, la via de hecho se configura cuando un acto se ejecuta estando pendiente de decision un recurso que en virtud de norma ex" presa implica la snspensidn de los efectos de aquél 0 que, habiéndose resuelto, no hubiere sido notificado. . Se trata, pues, de excepciones al principio general establecido en -- selart. 12, que requieren norma expresa que asi lo determine. ELACTO ADMINISTPATIVO. 3.4. Las vias de hecho y el plazo de caducidad Cabe adelantar que, de acuerdo con el art. 25, inc. d), de la ley, la accion o el recurso contra el Estado o sus entes autarquicos debe- 14 deducirse en el plazo de noventa o treinta dias, respectivamente, computados, en caso de tratarse de hechos o vias de hecho adminis- trativos, desde que fueren conocidos por el afectado. De ello surge que la LNPA no impone el agotamiento de la via administrativa para acudir ante la justicia a los fines de su impugna- cién, pues la via se halla habilitada desde el momento mismo en que * el interesado conozca su existencia. V. LOS VICIOS EN PARTICULAR Tal como se sefialé anteriormente, el examen de la validez del acto administrativo supone siempre un juicio légicn juridico de compara- Gién entre el acto y sus elementos y las normas aplicables (Escola). Este juicio implica confrontar las exigencias impuestas por el ordenamiento, yn cuanto a los elementos esenciales del acto, con la realidad del acto administéativo emitido. Son pues, como seialé Garrido Falla, cuestiones intimamente 3 conexas, de modo que correccién de clementos significa ausencia de vicios, en tanto que la existencia de éstos origina, correlativamente, la falta o incorreccién de aquillos. En este punto corresponde, entonces, examinar los vicios posi- bles en Jos diversos elementos esenciales del acto administrative y su consecuencia en el marco juridico de las categorias de invalidez antes estudiadas. Scanned with CamScannerACTO ADMINISTRATIVo, 438 ee eee 1. La cuesti6n de los vicios de la voluntad ‘Aun cuando la significacién juridica que cabe asignarle ala volun. tad psicolégica del agente es discutible, en especial tratandose de una actividad reglada, desde el punto de vista juridico positivo es necesario abordar la tematica relativa a los vicios de la voluntad. Ello es asi, en primer lugar, porque la LNPA contempla como causales de nulidad absoluta del acto, segiin el art. 14, inc. a), vicios tipicos de la voluntad (error, dolo, violencia) y, en segundo término, porque la fuente doctrinal de la ley en la cuestion considera la voluntad psicolégica del agente como presupuesto indispensable de la existencia ~y validez del acto (Marienhoff”). 1.1, Error Definimos el error como el conocimiento falso o deformado de la realidad, y a él-debe ser equiparada juridicamente la ignorancia, indicativa de la ausencia de todo conocimiento. En la doctrina civilista se ensefia que, segiin la gravedad del error, hay tres clases de él: a) el error “radical”, “obstativo” o “impropio”, que determina la exclusi6n de la voluntad; b) el error “esencial”, que no excluye la existencia del acto, pero que lo afecta en alguno de sus elementos fundamentales y c) el error que no influye de modo alguno sobre el acto, por refe- rirse a circunstancias intrascendentes de él (Llambjfas). Se sefiala también que nuestro codificador no siguié una técnica legislativa correcta, porque ademés de no suministrar una nocién conceptual de “error esencial”, confundié bajo tal denominacién los supuestos de “error radical”, excluyentes de la voluntad, y los casos de “error esencial” propiamente dicho, generadores de “voluntad viciada” (Llambias). De todos modos, el error esencial es construido doctrinalmente como aquel que, al recaer sobre elementos esenciales del acto, ope- ra como su causa determinante, de manera que si él no se hubiera producido, el acto no se hubiese realizado, Ahora bien, la LNPA se refiere a la “voluntad de la Administra- cion excluida por error esencial” (art. 14, inc. a]), aludiendo asia una © Recordemos que, conforme a la exposicién de motivos, la fuente inspiradora de la LNPA es la obra de este profesor, pues los autores de aquélla expresamente sefialan que “en el titulo Ill adoptamos, en lo esencial, las opiniones expuestas por el Dr. Miguel S. Matienhofi, en el tomo Il de su Tratado de derecho administrativo en materia de acto administrativo”, Scanned with CamScannerELACTO ADMINISTRATIVO a i situaci6n que no es, t€cnicamente, en el marco del supucsto de “error esencial (el destacado nos Pp En efecto, la exclusién de la voluntad confi no un caso de voluntad viciada, como sucede sino de inexistencia de voluntad, Se trata, como dice Marienhoff, de un supuesto de suma gravedad, ya que da como resultado la ausencia o falta de voluntad (en el mismnc sentido: Gordillo). De lo expuesto surge que, en realidad, los casos de error esencial configuran, en el marco de la ley, situaciones de nulidad absoluta, las -ooee~que; derivan, en rigor, de laausencia de un elemento-esencial 0 del vicio grave en este. El concepto, pues, de error esencial, no puede tener, en el dere- cho positivo administrativo nacional, el mismo contenido que en el derecho privado, en el que su existencia no genera mas que la nulidad relativa del acto. Y siendo que la nulidad absoluta o relativa se determina en la ley en relacién con la gravedad del vicio afectante de los elementos esen- ciales del acto, es razonable concluir en que la esencialidad del error no puede sino referirse a la exclusion, o no, de los elementos esenciales o la afectacién grave de alguno de éstos. Desde nuestra perspectiva, entonces, el error “esencial” excluyente de la voluntad que contempla el art. 14, inc. a), LNPA, deberia ser re- ferido a los supuestos de exclusion o afectacion grave de un elemento esencial del acto y, por lo tanto, determinantes de su nillidad absoluta. En cambio, los casos que la doctrina civil considera, simplemente, de , “error esencial”, configurarian supuestos en los que no se produce aquella exclusion o afectacién grave de elementos esenciales y, por ello, la consecuencia que se deriva es la de la nulidad relativa del acto. Un anilisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema acerca del “error” como causal de invalidez del acto administrativo eventualmen- te habilitante de su anulacién oficiosa en sede administrativa revela que las situaciones debatidas en las diversas causas, en general, se referian, en realidad, a vicios en el “objeto” o “contenido” del acto, o bien en la causa (ampliar en nuestra obra La anulacién de oficio del acto administrativo). derecho privado, un ertenece), iguta, por definicisn, con el error esencial, 1.2. Dolo Constituye dolo, segiin lo define el Cédigo Civil, “toda asercién de lo que es falso o disimulacién de lo verdadero, cualquier artificio, astucia 0 maquinacién” que se emplee para lograr la realizacién de un acto juridico (art. 931). Scanned with CamScanner