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Derecho Romano 2020
Derecho Romano 2020
Solange Doyharcabal
DERECHO ROMANO
Aún hoy nuestro código civil tiene influencia romana, ya que en ese aspecto la
construcción de sus leyes fue tan perfecta y bien lograda que sigue presente en nuestra
legislación, algunos artículos están textuales de los códigos romanos. Somos herederos de
la cultura grecorromana.
El Derecho romano era casuista, se analizaba cada caso particular por un grupo de
magistrados llamados pretores, quienes tenían a su cargo la administración de justicia. A
veces la ley no solucionaba los casos presentados, por lo que los pretores crearon
soluciones que se fueron perfeccionando en el tiempo.
Durante la segunda mitad del siglo II d.C. Roma cae en decadencia en todo aspecto:
socialmente, políticamente, jurídicamente. En esta época se estudia a los juristas clásicos.
Magistratura romana
Al caer la monarquía se volvió necesario repartir los poderes jurídicos, político,
administrativo y religioso.
I. Consulado
Se elegían dos cónsules, por un lado, eran comandantes jefes y por el otro, dirigentes y
administradores de la República. Cada cónsul gozaba de derecho a veto sobre el otro, es
decir, uno podía tomar cierta decisión y el otro podía oponerse, lo que resultaba
contraproducente.
Inicialmente también administraban justicia, pero como tenían un deber militar y pasaban
en guerra, se creó la pretura (de donde nacen los pretores).
II. Pretura
a) Urbana: Justicia para los ciudadanos
b) Peregrina: Situaciones entre ciudadanos y extranjeros
III. Ediles
IV. Cuestores
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Cursus Honorum = Carrera de honor. Era un honor ser un servidor público. De mayor a
menor: cónsul, pretor, ediles curules, cuestores.
Para elegir cónsules y pretores se llamada a comicio, en cambio, para escoger ediles y
cuestores se citaba a un concilio por tribu. Las tribus eran designadas según localidad.
Durante la monarquía, el Senado era una parte importante llegando incluso a aconsejar al
rey. Durante la República continuaba siendo un pilar fundamental dentro de la estructura
de la sociedad romana, incluso se vieron aumentadas sus atribuciones, como la facultad
de declarar guerra y paz o la de administrar provincias.
1) La ley:
Del latín lex, la más antigua es la lex rogatae, que se traduce como "a ruego". Un
pretor se presentaba ante el Senado con una ley que esperaba le aprobaran, cuando esto
ocurría, debía convocar a las tribus, primero a las rústicas dado que ahí vivían los
terratenienses y poderosos, luego a las tribus urbanas donde moraba la gente común. Si el
proyecto lo presentaba un cónsul se convocaba a los comicios (asambleas ciudadanas) por
centuria. Cada centuria daba un sólo voto, o sea, cada grupo de cien personas se debía
poner de acuerdo para votar. Si se llegaba a una mayoría en, por ejemplo, las primeras 51,
las 49 restantes no podían votar.
Las leyes eran breves, debían ser aprobadas en bloque, es decir, apruebo o
rechazo, no existe posibilidad de modificación.
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Las leyes rogatae no eran muchas dado que para los romanos podía significar
cambiar la costumbre. Se dictaron durante la República y el Imperio de Augusto, pero
después de él (Imperio de Tiberio) dejaron de convocarse estas reuniones y no se dictaron
más.
1.b) Senadoconsulto:
Un hombre llamado Macebo estaba sumamente endeudado con los usureros, a tal punto
que mató a su padre para poder heredar y pagar. Este crimen provocó que no se pudiese
prestar dinero a los hijos de familia.
El senado se vuelve muy importante, en ocasiones de extrema urgencia se reúnen para
hacer una ley. En otras, el emperador envía un proyecto de ley y el senado debe aprobarla
o rechazarla.
Los emperadores se volvían cada vez más autoritarios, es decir, se volvían más absolutos.
No toleraban que alguien se opusiera a sus deseos, el senado tampoco quería arriesgarse
al enojo del emperador, por tal razón, cuando el emperador quería dictar una ley le
enviaba el proyecto al senado y ellos la aprobaban sin discusión.
2) La Costumbre:
Costumbres de los primeros romanos, para ellos, los hechos de sus antepasados
eran sagrados. La tradición y la costumbre a su criterio no debían cambiar, por eso
eran reacios a dictar nuevas leyes.
Mores mayorum = costumbres mayores
La costumbre es un derecho no escrito de transmisión oral, de generación en
generación. Es difícil saber cuándo comenzó a usarse dada su naturaleza. Las primeras
leyes romanas se limitan a reproducir por escrito lo que había sido una costumbre oral.
Cicerón fue un jurista, escritor y político romano del siglo I. Brillante abogado,
hasta el día de hoy se imprimen sus alegatos. Él decía que el derecho consuetudinario
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(costumbre) es aquel que proviene de la voluntad de todos sin que se vierta en una ley y
se comprueba por su antigüedad.
En la época del emperador Adriano, más o menos en los años 130 DC un jurista
llamado Salvio Juliano concluyó que la costumbre tenía un valor tan grande que no sólo se
aplicaba cuando estaba de acuerdo con la ley o cuando no existía ley sobre ese punto, sino
que incluso se debía aplicar la costumbre cuando se dispusiera una ley contraria a esa
costumbre. En otras palabras, la costumbre podía derogar una ley porque su peso es
superior.
En la época del bajo Imperio, a finales del siglo III DC los emperadores tratan de
limitar el valor de la costumbre. Tarea difícil de llevar a cabo, incluso Constantino (años
300 DC) dicta una Constitución que limita el valor de la costumbre, aunque sus esfuerzos
poco y nada sirvieron.
3. La Jurisprudencia:
Opinión de los jurisprudentes, es decir, los juristas, personas que se dedican
a estudiar el Derecho.
Hasta el siglo III AC la interpretación de las normas jurídicas, sea costumbre o ley,
era función exclusiva del colegio de los pontífices (compuesto sólo por patricios). Los
pontífices le daban la fórmula a pronunciar para recurrir al juicio.
A los romanos les gustaba mucho el Derecho, estudiarlo y discutirlo. Más tarde, se
estableció la costumbre de que los juristas dieran consultas públicas. Se reunían por horas
en el atrio de sus casas a discutir casos reales o ficticios.
Los juristas tenían seguidores, algo así como alumnos que tomaban nota de las
discusiones. Otros muchos asistían a estas reuniones para hacerles preguntas.
y correcto. Cuando un particular quería iniciar un juicio pedía consejo a los juristas de
cómo empezar (qué acción ejercer), también le pedían cómo defender (excepción).
Los escritos de los juristas clásicos fueron las mejores soluciones a los casos
presentados, notas que fueron importantísimas para el perfeccionamiento del Derecho
Romano, fue una época muy creativa. Incluso los pretores pedían consejos a los juristas
para resolver los casos.
Jueves, 02 de abril de 2020
4) Edictos de los magistrados
Los cursus honorum superior, es decir, cónsules, pretores, ediles y cuestores eran
elegidos por centurias en el caso de los dos primeros y por concilios para los otros dos. Sin
embargo, debían además otorgarle el imperio, que era el permiso o facultad para ejercer
su cargo.
El edicto consistía en una tabla blanca sobre la que se escribía con letras negras las
acciones y excepciones vigentes durante ese año para las personas llamadas a juicio.
a) Acciones: SI una persona quiere iniciar un juicio, debe hacerlo mediante una
acción (demandante).
b) Excepciones: SI una persona quiere defenderse en un juicio, utiliza las
excepciones (demandado).
elaboración de una versión definitiva. Desde ese momento, los emperadores no pudieron
agregar más acciones ni excepciones.
Los pretores se veían enfrentados a casos no contemplados en la ley, por lo que para
solucionar los asuntos crean el edicto repentino, es decir, un edicto que aplicaba para un
caso puntual.
Justiniano reina desde el año 527 DC hasta su muerte en el año 575 DC. Su reinado fue
una época de esplendor.
El Imperio Romano había crecido a tal magnitud que se hacía imposible gobernarlo desde
Roma, por tal razón, el emperador Diocleciano divide el territorio del imperio justo a la
mitad reconociendo el Imperio Romano de Oriente y el Imperio Romano de Occidente.
Justiniano lo vuelve a unir y ese arreglo perdura hasta su muerte.
1. Primer Código:
Recopilaciones de constituciones imperiales por abogados y profesores
2. Cincuenta decisiones:
Justiniano le ordena a profesores de las Universidades de Constantinopla y Berito
(Líbano) en conjunto con la interpretación de los juristas clásicos Paulo, Gayo,
Papiniano, Ulpiano y Modestino estudiar y analizar las soluciones más importantes
hechas por juristas clásicos a fin de redactar un nuevo código.
3. Digesto o Pandectas:
Promulgada en el año 533 DC, fue encargada por Justiniano en el año 530 DC con
el propósito de estudiar, seleccionar y reducir a un todo la obra completa de los
juristas clásicos, hablamos de más de mil leyes escritas doscientos años atrás. Para
ello nombró una comisión de juristas presidida por su primer ministro Triboniano,
otros ministros, doce profesores universitarios y abogados; se les dieron muchas
facultades para extractar1 y retocar2 con objeto de lograr congruencia y armonía.
Su sistema consistía en recopilar material por comisiones específicas para luego
pasarlo a la comisión principal. Utilizaron más o menos 1500 de los 2000 libros
leídos. La obra fue dividida en cincuenta libros, cada capítulo se dividía con un
título y párrafos. Predominaban las opiniones de Papiano, Ulpiano y Paulo.
1
Resumir un escrito, un libro, etc. Abreviar, compendiar, resumir, sintetizar, esquematizar
2
Recorrer algo ya acabado para corregir algunas imperfecciones. Arreglar, corregir, perfeccionar, pulir
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4. Instituciones o Institutas:
Tratado elemental, según Justiniano, dedicado a estudiantes de Derecho.
Comprende cuatro libros divididos en títulos que tratan el derecho privado con
opiniones de Gayo, Ulpiano, Paulo, Florentino y Marcelino. Sin embargo, se
incluyen modificaciones ordenadas por Justiniano.
5. Segundo Código:
Año 533 DC. A estas alturas el primer código se encontraba obsoleto, por lo que se
ordena la redacción de un segundo código en manos de Triboniano, Doroteo 3 y
tres abogados más. Entró en vigencia en el año 534 derogando al Primer Código,
comprende 12 libros sobre derecho público y eclesiástico, derecho privado,
derecho administrativo y derecho procesal. Cada libro se divide en títulos, cada
título contiene las constituciones imperiales en orden cronológico (de la más
antigua a la más reciente).
6. Novelas
Toda ley dictada posteriormente al Segundo Código recibe el nombre de novela.
Toda la obra legislativa de Justiniano, con excepción de del primer código, forman el
llamado corpus iuris civiles. El Segundo Código, las Cincuenta Decisiones, el Digesto y las
Institutas tenían el mismo carácter obligatorio, sin embargo, como las novelas eran
posteriores en su promulgación podían derogar leyes anteriores contenidas en algunos de
estos textos.
PERSONAS
En la actualidad, todo ser humano que nace es sujeto de derecho, sin embargo, en la
antigüedad se hacía distinción. Se entendía por “persona” a alguien dotado de
personalidad jurídica, un sujeto o titular de derecho, la persona podía poseer objetos de
derecho (bienes). Los esclavos, en cambio eran seres humanos privados del derecho.
En Roma, el jefe de familia (pater familia), es decir, el varón de mayor edad tenía plena
capacidad jurídica dado que gozaba de los tres estados:
1) Libertad
3
Jurista y profesor de derecho de Berito. En su nombre podemos notar la influencia griega en aquella época:
Doro = Dar. Teo = Dios. Doroteo sería entonces “Regalo de Dios”.
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2) Ciudadanía
3) Familia
I. Estado de libertad:
Frente a este estado, los seres humanos se dividen en libres y esclavos. Los sujetos libres
son personas que gozan de capacidad jurídica (adquirir derecho), los esclavos no tienen
atributo de personalidad y están bajo el dominio de un hombre libre.
Causas de la esclavitud:
a) El hijo de mujer esclava nace esclavo porque sigue la condición de la madre al momento
del parto.
b) Cautividad de guerra
c) No inscribirse en el censo
d) Ladrón sorprendido en delito flagrante, es decir, en el acto.
e) Condena a trabajos forzados como las minas.
f) Condena a muerte de circo o por fieras.
g) El hombre libre que se hace vender como esclavo para repartirse el dinero con un
cómplice. El cómplice vendía al presunto esclavo, después el esclavo exigía que lo llevaran
con el pretor para probar que era un hombre libre, luego se reunía con el cómplice y se
repartían el precio.
h) El liberto ingrato con su amo. Si el amo le otorgaba la libertad a su esclavo este se
convertía en liberto, es decir, un hombre libre de segunda categoría. El liberto mantenía
ciertas obligaciones para con su ex amo, el incumplimiento de estas podía hacerlo recaer
en esclavitud.
Como ser humano, el esclavo podía participar del culto privado de su amo y del culto
público. Si el amo injuriaba4 al esclavo, este tenía derecho a defender su honor. Al morir el
esclavo, tenía derecho a honras fúnebres y su sepultura era una cosa religiosa igual a la de
un hombre libre.
Varias leyes protegieron al esclavo de la crueldad del amo. Así se sancionaba como
homicida al amo que daba muerte a su esclavo, el esclavo abandonado por viejo o
enfermedad se hacía libre (siglo I, emperador Claudio), otra ley obligaba a vender al
esclavo.
Extinción de la esclavitud
La esclavitud se extingue por un acto jurídico llamado manumisión que podía ser solemne
o no solemne, los efectos según solemnidad son diferentes
Solemnes:
1) Por vindicta delante del magistrado: El amo lleva a su esclavo delante del pretor y le
manifiesta su intención de dar concederle la libertad. El pretor toma una varilla llamada
vindicta, toca el hombro del esclavo y lo declara hombre libre.
2) Al realizar el censo, el amo inscribe al esclavo como hombre libre
3) Por testamento: El amo a través de su testamento declara libre a su esclavo o bien, le
ordena a su heredero que lo deje en libertad.
La Ley Aelia Sentia (año 2 AC) exige una edad mínima de 20 años para el amo que desee
librar a su esclavo, de igual forma, el esclavo debe tener al menos 30 años para ser
liberado. De esta forma se aseguraba que pudiese trabajar para subsistir,
Dato: Las leyes llevaban los nombres de los cónsules, por eso tenían dos nombre.
4
Agravio, ultraje de palabra u obra. Ofensa, ultraje, insulto, afrenta, agravio.
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No Solemnes:
1) El amo sienta a su mesa al esclavo y lo declara libre
2) El amo reúne a sus amigos y delante de ellos declara libre al esclavo.
3) El amo le entrega una carta (epístola) a su esclavo declarándolo libre.
En protección de los manumitidos no solemnes se dicta la ley Junia Norbana, la cual les
concede la categoría de latinos junianos. Los latinos eran una categoría intermedia entre
ciudadano y peregrino (extranjero).
Patronato:
El que una vez fue esclavo conserva un deber de agradecimiento para con su antiguo amo
que pasa a llamarse patrono. Está comprometido a acompañarlo en guerra, a asistirlo en
caso de necesidad (sea demencia, enfermedad, pobreza, matrimonio u otro), no puede
demandarlo sin autorización del magistrado y ambos se deben alimento en caso de
necesidad.
- Peregrinos
- Hostes: Enemigos, pueblos hostiles a Roma
Derecho privado:
1) Ius Connube: El derecho a casarse en matrimonio romano, es decir, justa nupcia.
2) Ius Comercii: El derecho a dominio quiritario, o sea, dominio del ciudadano romano.
3) Testamenti Factio: Facultad de otorgar testamento, derecho a instituir heredero y a
heredar.
La ciudadanía romana era una condición codiciada, pues concedía una posición social
privilegiada en relación con las leyes, estatus social, propiedad y acceso a posiciones de
gobierno. Por ejemplo, San Pedro y San Pablo fueron a Roma a predicar. Bajo el gobierno
de Nerón, son encarcelados, mas Pablo era ciudadano romano, así que cumplió su
encarcelamiento en una casa romana mientras Pedro era arrojado a la cárcel. Ambos son
condenados a muerte, Pablo es decapitado mientras que Pedro es crucificado.
2.- Latinos
Clase intermedia entre ciudadanos y extranjeros compuesta por los habitantes del Lacio,
de las colonias romanas y manumitidos no solemnes.
Tenían algunos derechos como el ius connubi, ius comercii, y estando en Roma podían
votar.
3.- Peregrinos
Extranjeros, personas libres que se instalaban en Roma a vivir, pero no eran ciudadanos,
como los comerciantes. Se distingue un grupo denominado peregrinos dedititios, el cual
estaba conformado por esclavos manumitidos que habían cometido delitos y habitantes
de ciudades que se habían opuesto al dominio de Roma, que no quisieron cooperar con la
conquista. En castigo, los romanos arrasan con la ciudad destrozándola por completo.
Los peregrinos dedititios no pueden invocar ningún tipo de derecho ni vivir en Roma ni
acercarse a menos de cien millas de la ciudad arriesgando pena de caer en esclavitud.
En cambio, la mujer ciudadana sui iuris sólo puede ejercer la potestad domínica sobre los
esclavos.
b) Alieni iuris:
Libres y ciudadanos sometidos a la potestad de la manus, o a la patria potestad, o a la
potestad del mancipium de un pater familia.
Como libres y ciudadanos pueden ejercer su derecho público (votar en los comicios, ser
elegidos por comicios), pero sus bienes ingresan al patrimonio 6 del pater familia, por
ende, no tienen patrimonio. El pater familia es como el emperador de su pequeña ciudad-
estado (casa), es el varón de mayor edad sui iuris dentro de la familia.
PARENTESCO
Relación permanente que existe entre dos o más personas que pertenecen a la misma
familia (definición válida incluso en nuestros días). En Roma existieron cuatro clases de
parentesco: gentilicio, por agnación o agnaticio, por cognación o cognaticio y por afinidad.
La gens era un conjunto de familias que formaban una especie de clan político y social que
reconocían un remoto antepasado común. Eran muchas familias que reconocían la
existencia de un ancestro lejano en común, por eso llevan el mismo nombre.
Para pertenecer a la gens, los miembros debían ser libres e ingenuos, es decir, no haber
sido nunca esclavos ni haber sufrido capitis diminutio.
Este parentesco tenía una mínima importancia, podían ser llamados a heredar (aunque no
se sabe cómo) o bien, adquirir la tutela de un menor de 14 años (impúber) sin padre o
falto de parientes cercanos. Fue desplazado tempranamente.
5
Dominus significa <señor>, es la potestad del amo sobre el esclavo. De la misma raíz proviene Domingo
“día del Señor”
6
Conjunto de bienes y derechos que tiene una persona avaluables en dinero.
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Era importantísimo puesto que era reconocido por el Derecho Civil Romano. Se transmitía
únicamente por vía de varón (que no se reemplaza). Los agnados podían ser:
1. Persona sometida a la patria potestad o a la potestad de la manus de un pater familia.
2. Personas que estuvieron sometidas a la potestad de un pater familia, pero ya no porque
este falleció.
3. Personas que nunca estuvieron sometidos a la potestad del pater familia, pero lo
habrían estado si ese pater estuviese vivo.
Todos estos sujetos son parientes agnados entre sí aún después de la muerte del pater, a
su vez, son parientes agnados del pater.
Podía coincidir con el parentesco por agnación, como el caso de los hijos legítimos, o no
coincidir, como en el caso de los adoptados.
Durante siglos la ley romana no lo consideró dado que el único parentesco que importaba
era el agnaticio, sin embargo, años más tarde es reconocido por el pretor y
paulatinamente se le atribuyó efecto.
Grado
Es la distancia que separa a dos parientes dentro de la línea. Cada generación corresponde
a un grado, se mide contando las generaciones o grados.
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En cuanto al parentesco en línea recta, la relación entre un padre o madre con sus hijos se
llama cognación en primer grado. El padre o madre es un ascendiente en primer grado, el
hijo o hija es un descendiente en segundo grado, el nieto será un descendiente en tercer
grado y el abuelo un ascendiente en segundo grado.
Para medir el parentesco en línea colateral entre dos parientes, se cuentan los grados que
van desde uno de ellos hasta el antepasado común, y a eso se le agregan los grados que
van desde el predecesor común hasta el de la otra persona cuyo parentesco buscamos. El
más cercano es el de los hermanos: parientes en línea colateral en segundo grado, no
existe el parentesco colateral en primer grado. El antepasado común entre un hermano y
otro es el padre o madre (un grado) y de ese progenitor al hermano hay otro grado,
1+1=2.
Entre tíos y sobrinos existe un parentesco colateral en tercer grado, entre primos
hermanos existe un parentesco colateral en cuarto grado.
Es la relación entre cónyuge y los parientes del otro cónyuge (suegros, nueras, yernos,
cuñados, cuñadas). Se mide igual que el consanguíneo.
Así como en nuestros días, esta relación de parentesco era razón de impedimento
matrimonial: el ex suegro no puede desposar a la que fue su nuera, ni la ex suegra puede
desposar al que fue su yerno.
POTESTADES
I. Potestad de la manus
En Roma, el matrimonio no era un acto jurídico 7 sino una situación de hecho. La justa
nupcia consistía en la cohabitación de dama y varón con intención de considerarse marido
y mujer, lo que en latín se denomina afectio maritalis.
7
Actualmente, el matrimonio es un contrato civil de carácter solemne.
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El derecho de Justiniano lo definía como “la unión entre el hombre y la mujer que
comprende el comercio indisoluble de la vida”, lo último se refiere a todo aspecto de la
vida: cotidianidad, psicológico, económico, espiritual, etc.
Requisitos
1. Tener ius connubis.
2. Ser púberes. Es decir, hombres mayores de 14 años y mujeres mayores de 12dado que
se consideraba que desde esa edad podían procrear.
3. Consentimiento de los contrayentes.
4. Autorización del pater.
Impedimentos
1. Estar ya casado en justa nupcia.
2. Ser parientes en línea recta (padres-hijos, abuelos-nietos) o línea colateral en segundo
grado (hermanos), o parientes por afinidad. Hasta la época del emperador Claudio se
prohibía el matrimonio entre tío y sobrina, pero como él deseaba desposar a Agripina
(madre de Nerón), abolió la prohibición.
3. Tutores y curadores son aquellos que administran bienes ajenos por falta de capacidad
y falta de pater familia. Los tutores y curanderos no podían casarse con su pupila mientras
no se aprobara la cuenta de su administración. Esto con el fin de proteger a la joven de
posibles abusos económicos por parte de su tutor o curador que la dejasen en la ruina.
4. Hasta el año 445 a.C. los patricios no podían desposar plebeyos (después de ese año
tampoco, pero no era ilegal, era por costumbre.
5. Ingenuos (nunca esclavos) con libertos (esclavos manumitidos), ni libertos con personas
pertenecientes a la clase senatorial, ni gobernadores con la mujer de su provincia.
Dato: Los esclavos no podían casarse pues no eran personas: no tenían ius
connubis ni parentesco. Existía la unión, pero no podía considerarse matrimonio,
sino que se denominó contubernio. Eventualmente se hizo necesario reconocer un
cierto parentesco para evitar el incesto, por eso se estableció y reconoció un
parentesco connatio servilis o parentesco consanguíneo de esclavos. No tenía valor
jurídico, sólo era una medida para impedir el incesto.
La justa nupcia puede darse por sinemanus o cunemanus, en cualquier caso, los deberes
son los mismos.
La mujer entra a la familia del marido como hija, sometida a la potestad del manus. Si la
mujer antes de desposarse estaba sometida a su propio pater familia (alieni iuris), ahora
pasa a la potestad del marido o a la de su suegro si este seguía vivo, rompiendo todo lazo
con su anterior familia.
Si la mujer era sui iuris, al casarse Inmanus se convierte en alieni iuris. De tener bienes, su
patrimonio es adquirido por su marido o suegro si es que estaba vivo.
1. Por Confarreatio
Dentro de las declaraciones solemnes que se hacían los novios, la novia declaraba “Ubi tu
Gaius, ibi ego Gaia”, que traducido sería “Donde tú seas gallo, yo seré galla”. De ahí viene
el término tocayo8.
2. Por Coemptio
Propia de los plebeyos. El padre vende a la novia (emptio significa comprar) por causa de
matrimonio, no como esclava (era necesario hacer esa distinción).
3. Por Usus
8
Respecto de una persona, otra que tiene su mismo nombre.
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Si marido y mujer conviven por un año completo bajo el mismo techo, el esposo adquiere
la potestad de la manus sobre la esposa. Si la mujer deseaba evitar este efecto, bastaba
con ausentarse del domicilio conyugal durante tres noches en el año (seguidas o no, no
importaba).
b) Matrimonio sinemanus
Se acostumbraba a constituir una dote. La dote era el conjunto de bienes o dinero que la
mujer, su pater familia u otro sujeto en su nombre aportaban al matrimonio con el fin de
atender a los gastos que demandaba al marido la vida matrimonial. A veces, para probar si
era matrimonio o concubinato se probaba la existencia de la dote.
La dote
Conjunto de bienes o dinero que la mujer, su pater familia o un tercero en su nombre
aportaban al matrimonio con el fin de atender a los gastos que demandaban al marido la
vida matrimonial. Una mujer que quisiera desposarse necesitaba una dote, una vez
entregada, el marido se hacía dueño con ciertas restricciones:
1. Si la dote contiene fundos itálicos, el marido no puede enajenarlos, en otras palabras,
las tierras en Roma o sus alrededores no pueden ser vendidas ni regaladas.
2. El marido responde por la pérdida.
3. Si la mujer sustrae bienes dotales, el marido no puede acusarla de hurto.
4. Si el matrimonio se disuelve, se le reconoce a la mujer el derecho a recuperar su dote:
mediante una estipulación o pacto solemne, el marido se compromete a devolver la dote.
El pretor creó una acción especial para que la mujer o sus herederos pudieran recuperar la
dote, aunque el marido se reservaba el derecho de hacer retenciones, es decir, no
devolverla por completo en atención al número de hijos, si hubo adulterio por parte de la
mujer o si el marido podía probar que había hecho muchos gastos durante el matrimonio.
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Si el matrimonio finalizaba a causa del fallecimiento del esposo, había que revisar si había
legado bienes a su mujer (ahora viuda) en el testamento. En tal caso, ella tenía un derecho
alternativo que le permitía escoger entre reclamar la herencia o exigir la restitución de su
dote.
Sin embargo, la historia del Derecho romano es extensa, hubo muchas modificaciones a lo
largo de su historia en cuanto a la dote. Algunos cambios realizados en el Derecho de
Justiniano son:
1. La mujer se convierte en dueña de los bienes dotales, pero es el marido quien tiene el
uso y goce de estos, es decir, es él quien administra la dote.
2. Se elimina el derecho a retención que tenía el marido.
3. Se crea la actio dotis para que la mujer pueda reclamar su restitución.
4. Devolución inmediata de bienes inmuebles (terrenos, casas, entre otros), los bienes
muebles se devuelven dentro de un año.
5. Se elimina el derecho alternativo que tenía la mujer, puede quedarse con la herencia y
su dote.
6. La mujer tiene una hipoteca tácita, privilegiada y general sobre los bienes del marido
para responder de la restitución de la dote.
La justa nupcia puede terminar por muerte de uno de los cónyuges, por divorcio, por larga
ausencia que hace presumir que ya no existe la afectio maritalis, por capitis diminutio
media o máxima.
Los hijos nacidos de justa nupcia son hijos legítimos, por ende, están sujetos a patria
potestad9 del pater familia. En caso de muerte, se les nombra un tutor (si es que eran
menores de edad, sino, el mayor se convertía en pater), una madre jamás pudo ejercer
patria potestad, aunque fuese ciudadana romana.
9
Conjunto de poderes que ejerce el pater familia sobre sus descendientes legítimos, adoptados y
legitimados.
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3. Derecho de abandono. Los tiempos eran duros, muchos bebés eran abandonados y
tirados a la basura donde lloraban hasta su muerte. Algunos rescataban infantes para
venderlos como esclavos. Fue tal la situación que en siglo III, durante la época de
Diocleciano, el Estado le pagaba a una nodriza para que diera de mamar a los bebés
abandonados en una columna del foro romano, quien quisiera llevarse alguno era libre de
hacerlo.
4. Derecho de venta temporal. El padre podía recuperar al hijo después de una
determinada cantidad de tiempo, para evitar abusos, la ley estableció que si se vendía por
tercera vez al hijo perdía la patria potestad sobre él.
5. Derecho a entregar al hijo en noxa. Si el hijo cometía algún delito causando perjuicios a
un tercero, el padre lo entregaba a la víctima para que con su trabajo se pagase la
indemnización.
6. El pater puede nombrar un tutor por testamento.
7. El pater autoriza el matrimonio del hijo.
8. El pater puede divorciar al hijo. Augusto hizo uso de esta facultad: no tuvo hijos propios,
pero su mujer Livia tenía dos, Tiberio era el mayor. Por razones políticas, pese a que
Tiberio estaba felizmente casado, Augusto lo divorció para desposarlo con su propia hija.
Peculio
Cantidad de dinero o bienes que el pater entrega al hijo. Existieron cuatro clases de
peculio.
I. Peculio profecticio
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Conjunto de bienes o dinero que el padre entregaba al hijo sometido a patria potestad
para su uso, goce y administración. No obstante, no puede disponer del peculio porque le
pertenece al pater, lo que significa que en cualquier momento el pater podía pedir su
devolución.
Profesiones liberales
En la Roma Antigua, todo prisionero de guerra se convertís en esclavo: los médicos y
profesores eran generalmente esclavos de origen griegos no pagados.
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Para contentar al ejército, los generales daban la orden de saqueo. Los romanos saqueaban, quemaban,
violaban, tomaban todo cuanto pudiesen encontrar. Esta era una de las razones por las que combatían con
tanta fiereza.
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Existía la posibilidad de que el pater emancipara al hijo, vale decir, el pater en vida puede
liberar al hijo de la patria potestad, de hacerlo, ha de devolverle el peculio adventicio.
Obviamente, al pater no le convenía devolver los bienes, se negaba entonces a emancipar
a su hijo, por tal razón, el Derecho de Justiniano dispuso que, si el pater emancipaba a su
hijo, el pater conservaría de por vida la mitad de esos bienes en usufructo.
Peculio adventicio irregular: Donación de bienes al hijo con la condición de que no los
administrara el pater familia.
El pater también podía colocar a un esclavo delante de sus negocios, en tal caso, las
adiectitiae qualitatis aplican igualmente. De esta manera, la demanda iba contra quien
incumplía el contrato para que el juez condenase al amo o pater según (sea el caso) a
pagar la deuda.
Por ejemplo, el pater tiene una tienda de telas, un cliente desea comprar 20 piezas de
brocado. El pater autoriza la venta al hijo, el cliente paga su compra, pero el hijo no
entrega el pedido. El cliente demandará al hijo pidiendo al juez que condene al pater a
cumplir con la obligación.
2. Actio exertoria
Excercitor navis = Patrón de navío. En este caso, el pater coloca a su hijo o esclavo al
frente de un negocio marítimo que recibe el nombre de Excercitor navis, aquí el pater
responde por la suma total de la deuda contraída por el hijo o esclavo con un tercero.
3. Actio institoria
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Institor = Gerente de negocio en tierra. Si el pater había colocado a su hijo o esclavo como
gerente en un negocio en tierra firma, estaba obligado a responder por todas las deudas
que el hijo o el esclavo hubiesen contraído en esa calidad.
Estas tres primeras acciones se caracterizan por la responsabilidad total del pater en
cuanto a responder el total de la deuda contraída por el hijo o esclavo durante la empresa.
4. Actio de peculio
Entrega de bienes para la administración del hijo o esclavo, en tal caso, la deuda contraída
con un tercero en negocio podía cobrarse en los bienes de este peculio, toda ganancia
superior al monto inicial puede usarse para el pago de deuda. Sin embargo, el pater tiene
derecho a retirar el capital entregado anteriormente, antes de hacerse efectivo el cobro.
Por ejemplo, el pater le entrega 100 000 sestercios al hijo para la realización de cierto
negocio. Tras realizar el negocio, el hijo ahora tiene 150 000 sestercios, pero adeuda 60
000 sestercios a un tercero. En este punto, el peculio es de 150 000 sestercios, pero el
pater retira lo que dispuso originalmente quedando sólo 50 000 para el pago de la deuda.
Los 10 000 sestercios restantes no tienen derecho a reclamo.
6. Actio tributoria
Si el pater autoriza al hijo o esclavo para invertir cierta cantidad de dinero en un negocio,
en caso de deuda sólo se responderá hasta el monto autorizado por el pater.
hasta 300 días (10 meses) después del fallecimiento del marido o del divorcio. (Presunción
de Derecho en virtud de la protección del menor).
Presumir significa que de un hecho conocido se deduce algo que no se conoce. Presumir
de Derecho significa que el hecho desconocido que yo deduzco, la ley lo tiene por
verdadero y no se puede probar lo contrario. Presunción legal significa que el hecho
desconocido que yo deduzco, la ley lo tiene por verdadero, pero se puede probar lo
contrario, como la presunción de inocencia.
2. Tener por madre a la mujer que lo dio a luz a fin de prever fraude de suplantación u
ocultación de parto.
3. Tener por padre al marido de la madre. Se presume legalmente que el padre del
pequeño es el marido de la madre, el varón puede probar lo contrario si demuestra que
durante el transcurso de la concepción estuvo imposibilitado de tener contacto físico con
su mujer. Por ejemplo, un soldado que estuvo en guerra por dos años y al volver se
encuentra con su mujer encinta de cinco meses.
II. Legitimación
El hijo nacido fuera de justa nupcia nace sui iuris, no tiene ningún vínculo jurídico con el
padre. Si la madre era ciudadana romana al momento del parto, el hijo también lo será.
Sin embargo, a través de la legitimación el retoño podía adquirir la calidad de hijo legítimo
pasando a patria potestad de su padre. Legitimar es eso, hacer legítimo un hijo que no lo
era.
III. Adopción
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El pater tenía la facultad de hacer ingresar extraños a la familia mediante un acto jurídico
llamado adopción. Sólo los hombres podían adoptar. La adopción se hacía más bien con
fines políticos, especialmente en materia de herederos (fundamentalmente los
emperadores), no por un criterio de familia.
La adopción propiamente tal era de un alieni iuris, si era sui iuris se denominaba
adrogación.
Es consecuencia, este trámite provocaba la ruptura de todo vínculo del adoptado con su
familia de origen (derechos de herencia, agnación). Ingresa entonces a la familia del
adoptante como pariente agnado adquiriendo derechos de herencia en la sucesión del
adoptante.
Efectos de la adopción
1. Si un ascendiente adoptaba a un descendiente que no estaba en su familia, se producen
los mismos efectos de la época clásica. Si una hija se casaba, sus hijos pasaban a formar
parte de la familia de su marido. Si su pater, es decir, el abuelo deseaba adoptar al nieto,
este saldría de la familia paterna pasando a la potestad del abuelo.
2. Si el adoptante era extraño, el adoptado no rompe vínculos con su familia de origen,
pero en virtud de la herencia, adquiere derechos de herencia en la sucesión del
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IV. Adrogación
Se hacía delante de los comicios por Curia (mucho más antiguos que los comicios por
centurias). Se requería previa convocación del comicio en representación del pueblo
romano, se necesitaba también la presencia de los pontífices, quienes velaban porque no
se extinguiera un culto familiar con el fin de evitar que los espíritus de los antepasados no
se volviesen malvados. Si el comicio por Curia y los pontífices opinaban favorablemente, el
presidente de la asamblea con el acuerdo del adrogante, declaraba la adrogación.
Efectos de la adrogación
1. El adrogado deja de ser sui iuris y pasa a ser alieni iuris por la patria potestad del
adrogante.
2. Si estaba casado, su mujer quedaba sometida a la potestad de la manus del adrogante.
3. Los hijos del adrogado pasan a patria potestad del adrogante.
4. El patrimonio del adrogado pasa a formar parte de los bienes del adrogante.
5. En caso de emancipación sin justa causa, el adrogado recupera sus bienes manteniendo
sus derechos de heredar la cuarta parte de la herencia en la sucesión del adrogante, a fin
de proteger al adrogado de abusos.
La patria potestad era perpetua, quiere decir que mientras estuviese vivo sería ejercida
sobre sus hijos sin importar la edad de estos. A menos claro, que se le emancipara.
Efectos emancipación
1. El hijo se convierte en sui iuris, adquiere plena capacidad jurídica y puede adquirir un
patrimonio propio.
2. El hijo sale de la familia del pater perdiendo parientes por agnación y derechos de
herencia después de la sucesión del ex pater.
Potestad de un hombre libre sobre otro hombre libre, de carácter temporal. Por ejemplo,
la entrega noxal de un hijo a un tercero a fin de que pague la indemnización de perjuicios
causados, en tal caso, la víctima obtiene la potestad del mancipium.
Las Guardas
Si la persona está incapacitada para obrar y está sometida a patria potestad, no hay
problema pues los alieni iuris no tienen bienes propios. En el caso de los sui iuris, de tener
patrimonio el Derecho debía velar por su protección y se hacía necesario la designación de
un tutor o curador que velara por sus intereses.
Las guardas son tutelas y curatelas, consisten en una carga asignada a ciertas personas en
beneficio de otras que no pueden administrar por su propia cuenta.
I. Tutelas
Las tutelas se les asignaban a los impúberes sui iuris y mujeres sui iuris. Los impúberes
eran varones menores de 14 años y mujeres menores de 12 años. La asignación se podía
producir de tres formas:
a) Por testamento: El pater deja estipulado en su testamento quién será el tutor después
de su fallecimiento.
b) Por Agnado: En caso de no dejar testamento, por ley se le designa el pariente más
cercano como tutor, por eso se conoce como tutela legítima.
c) Dativa: No hay testamento ni agnado, por ende, el pretor ha de asignar uno.
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Obligaciones
El tutor estaba obligado a aceptar la tutela, sólo por excepción podía excusarse de
desempeñar la tutela. Las razones válidas podían ser:
- Mayor de sesenta años, pues se consideraba demasiado viejo.
- Tener muchos hijos.
- Estar ya desempeñando otra tutela.
- Por desempeñar cargos públicos.
- Por enemistad con la familia del pupilo.
- Por vivir demasiado lejos.
El tutor que aceptaba la tutela tenía muchas obligaciones, era una carga pesada
desempeñar la tutela. Antes de ejercer, debía hacer un inventario de los bienes del pupilo
pues los iba a administrar. En segundo lugar, debía dar garantías para responder de la
restitución del patrimonio una vez terminada la tutela (cuando el menor cumpliera 14
años). Mediante una estipulación, el tutor prometía solemnemente no disminuir ni
destruir los bienes del pupilo.
La tutela siempre es un riesgo, pues existe un tercero administrando los bienes de otro. Si
bien se entendía que la persona designada era honrada, honesta y capaz de desempeñar
el cargo, se hacía necesario el inventario para que existiera constancia de la devolución
correcta del patrimonio. Además, debía dejar garantía de que no destruiría ni disminuiría
los bienes del pupilo, por eso era una carga pesada.
1. Infante
Cuando el pupilo tiene menos de 7 años, el tutor actúa mediante la negotoriom gestio, es
decir, cualquier negocio jurídico (compra, venta, arriendo, deudas, pago de deuda, cobro
de deudas) era celebrado únicamente por el tutor. Los efectos de esos actos jurídicos se
iban a radicar no en el patrimonio del pupilo sino en el patrimonio del tutor, quien actúa
como si fuese el dueño de los bienes. Por ejemplo, si se compraba una casa con dinero del
pupilo, la propiedad pasaba a ser una parte del patrimonio del tutor, lo mismo con las
deudas.
Varón entre 7 y 14 años o bien, varona entre los 7 y 12 años. En estos casos, el pupilo
realiza actos jurídicos bajo la presencia y autorización del tutor (auctoritas).
Rendición de cuentas
Cuando el pupilo cumplía 14 años, el tutor debía rendirle cuentas a su pupilo. Tenía que
traspasarle todos los bienes y derechos adquiridos, a su vez, el pupilo tenía que liberar al
tutor de toda deuda y obligación que había contraído en el ejercicio de la tutela.
Más tarde, durante el Imperio se permitió que las mujeres eligieran a su tutor,
desvirtuando la tutela de la mujer hasta su extinción. Lógicamente, las señoritas elegían
alguien que no les negara nada.
II. Curatela
Se le designaba un curador a los locos (furiosi) y más adelante, a los dementes
(mentecapti). No es lo mismo un loco que un demente: el demente es una persona
atacada por la locura, tiene un desorden en su inteligencia mientras que el demente se
entiende como un sujeto que padece disminución de inteligencia.
Se le asignaba un curador a los sordomudos que no podían darse a entender por escrito y
a los disipadores interdictos o pródigos que despilfarran. Mucho más tarde se extendió a
los sujetos sui iuris entre 14 y 25 años.
Los curadores debían cumplir con las mismas obligaciones de los tutores previas al
ejercicio de la tutela, debían dar una garantía de que devolverían los bienes al finalizar la
curatela mediante una estipulación (promesa solemne), y realizar un inventario de los
bienes del pupilo.
El curador actuaba, al igual que los tutores de infante, mediante la negotorium gestio. Es
decir, el curador actúa por sí sólo y administra los bienes del pupilo como si fuesen
propios. Si adquiere bienes, pasan a su patrimonio, si adquiere deudas, él es responsable
de pagarlas.
La medicina actual considera que en cuanto a las patologías mentales y locuras, existen
momentos en los que el enfermo parece totalmente lúcido, pero se consideran etapas
dentro de su condición. Sin embargo, en la antigua Roma se consideraba que el loco se
mejoraba y recaía, denominado como intervalo lúcido en los que no necesita al curador, lo
que da por terminada la curatela. Si recaía en la locura, se retoma la curatela.
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No operaba de pleno derecho sino que era necesario un juicio. Se le pedía al magistrado
que declarase al prodigo interdicto de administrar sus bienes. Una vez declarado
interdicto, se le asignaba un curador que actuaba mediante auctoritas, es decir, el pródigo
requiere la autorización y presencia del curador para la celebración de negocios jurídicos
que le hicieran correr riesgo de empobrecimiento (igual que el tutor de la mujer sui iuris).
Si el prodigo se enmendaba o corregía, podía iniciar otro juicio para pedir que lo
rehabilitara el magistrado y terminar la curatela.
Si bien se esta medida se hacía con intención de proteger a los jóvenes, provocó que
ningún adulto quisiera realizar negocios con ellos para no enfrentarse a una restitución
por entero. En virtud de otorgarle mayor seguridad a los terceros, los jóvenes sui iuris
iniciaron la costumbre de solicitar al pretor que les nombrase un curador con el fin de
asesorarles al momento de celebrar un negocio y así no correr riesgos. Sin perjuicio de lo
anterior, mantenían su derecho a integrum restitutio.
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