Hugo Forno Flórez - Plazo Esencial y Tutela Resolutoria

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El plazo esencial y la tutela resolutoria
Hugo Forno Florez

Pontificia Universidad Cat6lica de! Peru
SUMARIO: 1. Introduccion.- 2. El plazo esencial y sus tipos.- 3. La grave-
dad <lei incumplimiento.- 4. El procedimiento resolutorio.-
5. El momenta de la resolucion.- 6. El plazo esencial y la clau-
sula resolutoria.
1. Introducci6n.
El derecho de resolucion por incumplimiento puede bien caracte-
rizarse coma un mecanismo de tutela que apresta el ordenamiento ju-
ridico para provocar la ineficacia del contrato, eliminando del panora-
ma juridico los efectos que aquel habia producido. Mecanismo de tute-
la, decimos, en tanto que aparece coma una reaccion del ordenamien-
to juridico frente a la lesion actual del interes que el acreedor tenia en
el cumplimiento, en la prestacion, inferida a causa del incumplimiento
por parte del deudor. Esta forma de tutela es siempre alternativa a la
pretension de cumplimiento y se configura frecuentemente coma un
derecho potestativo que puede ejercer su titular en forma discrecional
si ahora su interes no es ya compatible con la ejecucion del contrato.
En consecuencia, la resolucion se presenta siempre, conviene repetir-
lo, coma un remedio opcional alternativo cuya actuacion depende de
un acto desicional del acreedor. Este mecanismo de tutela admite dis-
tintas modalidades que, con la evolucion que el derecho privado expe-
rimenta constantemente, se han ido desarrollando para adecuarse a las
diversas circunstancias en las que puede encontrarse el acreedor, per-
mitiendo asi que este pueda disponer en todo momenta de una forma
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de protecci6n que procura reponer las cosas al estado anterior al del

sufrimiento de la lesi6n(ll_
Asi, hay dos formas de actuar la resoluci6n por incumplimiento

que podriamos denominar tradicionales o clasicas, puesto que han sido
reconocidas secularmente y mas tarde incorporadas o admitidas por casi
todas las primeras codificaciones civiles modernas. Nos referimos a la
resoluci6n judicial, es decir a aquella que se acrua a traves de un proceso
judicial (o arbitral) y en donde la ineficacia tiene lugar como consecuen-
cia de una sentencia constitutiva; y a la resoluci6n por clausula expresa,
esto es, a la que se preve en una estipulaci6n que las partes han incorpo-
rado al contrato y que autoriza al contratante a obtener la resoluci6n
directamente sin necesidad de recurrir a la autoridad jurisdiccional( 2l. Es-
tas dos formas de resolver no han sido ajenas al c6digo civil peruano
(!) La caracterizaci6n de la resoluci6n por incumplimiento como una forma de tutela

restitutoria o repristinatoria es adecuadamente defendida por LUMINOSO, A., Risoluzione
per inadempimento,en: Commentariodef CadiceCivile S cia/ojae Brancaa curadi F. Galgano,
Libro quarto,Delle obbligazioni(arts. 1453- 1454), Bolonia-Roma, 1990, Pag. 16. Tam-
bien la acepta implicitamente D1 MAJO,Adolfo, La lute/aciviledei diritti, Milan, Giuffre,
1993, pig. 362.
(2) La idea tan equivocada como difundida en el siglo XIX (y bien entrado el siglo pasado)
de que el derecho de resoluci6n por incumplimiento tenia la naturaleza juridica de una
condici6n resolutoria pero que la fuerza. de su utilizaci6n debia conducir a que se la
considerase tacitamente estipulada o sobreentendida en todos los contratos
sinalagmaticos, penetr6 en el c6digo frances yen los c6digos en el inspirados. De este
modo, por ejemplo, el articulo 1184 de! Codesefiala que "La condici6n resolutoria se
sobrentiende siempre en los contratos sinalagmaticos ..."; el articulo 1165 de! c6digo
civil italiano de 1865 decia que "La condici6n resolutoria se sobrentiende siempre en
los contratos bilaterales [...)"; el articulo 1498 de! c6digo chileno dice que "En los
contratos bilaterales va envuelta la condici6n resolutoria [...)". En el Peru, los c6digos
civiles anteriores al vigente no fueron una excepci6n; el de 1852 tenia en su articulo
1286 el siguiente texto "Se supone que hay condici6n resolutoria en todo contrato
bilateral [...)"; y el articulo 1341 de] de 1936 decia "Hay condici6n resolutoria en todo
. contrato bilateral [...)". Un caso por demas peculiar fue el c6digo civil argentino antes
de la reforma introducida por la ley N° 17711 porque la regla general era que si no se
pactaba el derecho de resolver el contrato, la resoluci6n estaba excluida. Pero el actual
Prqyectode CodigoCivil dela RepublicaArgentina, uniftcadoconel Codigode Comercio para el ano
2000 (Editorial San Isidro Labrador, 1999) habla todavia de "Clausula Resolutoria Im-
plicita" en sus articulos 1053, 1054 y 1055.
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vigente, el cual con un mayor rigor tecnico que las codificaciones que le
precedieron, las ha recogido en los articulos 1428 (resoluci6n judicial) y
1430 (resoluci6n por clausula expresa).
Pero ademas, en lo que si puede considerarse una innovaci6n entre
nosotros, aunque ciertamente no lo sea para otros ordenamientos juridi-
cos, nuestro actual c6digo civil incorpora una tercera modalidad general
de resoluci6n que esta prevista en el articulo 1429 y que algunos deno-
minan resoluci6n por autoridad del acreedor o mas precisamente reso-
luci6n por intimaci6nC3>.
Existe, en fin, una ulterior modalidad resolutoria que ha sido con-

cebida, esta vez, para operar en el caso de incumplimiento de una obliga-
ci6n sometida a un termino esencial, pero que lamentablemente nuestro
c6digo vigente no incorpor6 en su articulado afectando con esta omi-
si6n el sistema de la tutela resolutoria; porque se trata de una hip6tesis
que completaria, al lado de las que acabamos de mencionar, el elenco de
los mecanismos generales de tutela resolutoria y que ciertamente esta
regulada en los modelos legislativos de los que se vali6 el legislador en su
momenta para preparar esta parte del c6digo. Afortunadamente la Co-
misi6n que actualmente prepara la ley que dispondra las enmiendas que
habra de experimentar el c6digo peruano vigente, acept6 mi sugerencia
-aunque no el texto que propuse- para completar el sistema general de
la tutela resolutoria, agregando un articulo que se ocupara de esta moda-
lidad. Es nuestro prop6sito ahora volver a contribuir con la Comisi6n,
dandole nuevos elementos de analisis que permitan una comprensi6n
cabal y una regulaci6n mas adecuada de un instituto que con la evolu-
ci6n de los negocios esta llamado a prestar cada vez mayor utilidadC4)_
(3) Para una vision de este mecanismo resolutorio me permito remitir a mi articulo: &solu-
cionporintimacion, Themis,Revistade derecho,N° 38, Lima, 1998, pag. 103 y siguientes. Una
version actualizada de este articulo ha sido entregada para su publicacion en el libro
homenaje a Piero SCHLESINGER.
(4) La norma resulta ahora tan to mas necesaria cuanto que las actividades econ6micas Y
comerciales estan experimentando en la actualidad un acentuado y creciente dinamis-
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Por lo demas, en consonancia con el leitmotivde esta obra, el institu-

to de la resoluci6n por vencimiento de plazo esencial nos ha de permitir •
poner de relieve la intensa y afortunada influencia que continua experi-
mentando entre nosotros el c6digo civil italianoC5l asi como el pensa-
miento juridico de ese pais.
La justificaci6n o la raz6n de ser de la relaci6n obligatoria no es otra
que la realizaci6n del interes del acreedor que le sirve de presupuesto, y
es por eso que las dos situaciones juridicas subjetivas que conforman la
relaci6n estan funcionalmente establecidas para procurar tal realizaci6n.
Pues bien, el plazo de cumplimiento juega un rol de indudable relevan-
cia dentro del funcionamiento de la relaci6n obligatoria porque es la
circunstancia que conecta temporalmente la actuaci6n de la obligaci6n
con el momento de realizaci6n del interes del acreedor. En otras pala-
bras, el plazo indica cuando es que el interes creditorio necesita ser satis-
fecho por la via de la ejecuci6n de la prestaci6n, yen consecuencia deter-
mina el momento de esa ejecuci6nC6l.
mo, y es en el ambito de! comercio donde acaso puede encontrar una mayor utilidad.
Resulta sintomatico que uno de los mas seguros antecedentes legislativos de la figura
sea el c6digo de comercio italiano de 1882 (artfculo 69) (Ver, entre otros a PISCJOTIA,
G., La risoluzioneper inadempimento,Milan, Giuffre, 2000, pag. 273; BIANCA,M., Diritto
civile,voL 5, La responsabilitd,Milan, Giuffre, pag. 319.) y no el c6digo civil, de manera
que si nuestro legislador quiere continuar ahondando en la tarea de unificaci6n de las
legislaciones, tiene ahora una magnifica oportunidad para dar cabida a este instituto.
Algo similar parece estar ocurriendo en la Argentina. La Ley N° 17711 que en 1968
estableci6 -entre muchas otras cosas- un sistema mas adecuado de tutela resolutoria
que hasta entonces s6lo admit/a como regla general la resoluci6n expresamente pac-
tada, olvid6 incluir en su articulo 1204 la resoluci6n por vencimiento de! plazo esen-
cial, de manera que ahora se corregira la omisi6n si se sanciona el proyecto de c6digo
unificado que contiene una norma sobre el particular. Lamentablemente la regula-
ci6n que en el referido proyecto se le ha pensado dar a esta modalidad resolutoria no
es la mas adecuada.
(5) Sobre la circulaci6n de los c6digos y la influencia que ellos han experimentado en
paises distintos a los que le dieron origen (como es el caso de! c6digo civil italiano
respecto de! Peru), ver GAMBARO, A., voz Codicecivile,en Digestode/leDisciplinePrivatistiche,
sezjonecivi!e,voLII, Turin, UTET, 1993, pag. 455 y sgtes.
(6) BARASSI; L., La teoriageneralede/leobbligazioni,voLIII, L'attuazione, Milan, Giuffre, 1964,
pag. 49. CANTILLO, M., Le obb!igazjoni,
en Giurisprudenzasistematicadi dirittocivilee commerciale,
'
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r
Ahora bien, como la relaci6n juridica obligatoria sobre la que el

plazo actua esta conformada por un deber juridico (situaci6n juridica
subjetiva de desventaja), es decir por una situaci6n de necesidad (ejecu-
tar la prestaci6n) y por un derecho subjetivo (situaci6n juridica subjetiva
de ventaja), esto es por una situaci6n de posibilidad (pretender la ejecu-
ci6n de la prestaci6n), el plazo de cumplimiento puede tener un efecto
ambivalente segun que este previsto para repercutir directamente s6lo
sobre una de las dos situaciones juridicas o sobre ambas. En efecto, cada
situaci6n juridica subjetiva puede tener un referente temporal distinto
de la otra, o coincidir en el tiempo de manera que, segun el caso, el plazo
retarde o no en la misma medida la necesidad de prestar que concierne al
deudor y la posibilidad de pretender que corresponde al acreedor. Esto
es a lo que el articulo 179 del c6digo civil peruano alude cuando sen.ala
que el plazo suspensivo se presume establecido en beneficio del deudor,
a no ser que del tenor del instrumento o de otras circunstancias, resulta-
se haberse puesto en favor del acreedor o de ambos(7).
En efecto, si el plazo esta dispuesto en beneficio del deudor ello
significa que este puede ejecutar su prestaci6n en cualquier momenta
durante el transcurso del mismo, pero el acreedor no puede exigir (pre-
vol.I, Turin, UTET, 1993, pag. 481. BIANCA, M., Diritto civile,vol 4, L'obbligazjone,Giuffre, .
Milan, 1990, pag. 210. GRONDONA, Mauro, La clausolariso!utivaespressa,Giuffre, Milan,
1998, pag. 89.
(7) La calificaci6n de suspensivo que hace el articulo 179 de! c6digo civil respecto de! plaza
es en este caso impertinente y pone de manifiesto la confusion en la que ha incurrido la
ley mezclando el plaza negocial con el plaza de cumplimiento. La distinci6n entre ambos
fen6menos se comprende f:icilmente si se considera que el plaza negocial incide retar-
dando el desencadenamiento de los efectos de! negocio (si el plaza es suspensivo) o
haciendolo_scesar (si es resolutorio), ya sea que el efecto consista o no en el surgimiento
de una relaci6n obligatoria; mientras que el plaza de cumplimiento aero.a respecto de la
ejecuci6n de la relaci6n obligatoria (CANTILLO, M., op.cit.,vol. I, pag. 482). La propia ley
define correctamente cuando el plaza es suspensivo y cuando es resolutorio en el articulo
178 sefialando que si se trata de! primer caso el acto no surte efecto mientras se encuentre
. pendiente, y que los efectos cesan a su vencimiento cuando el plaza es resolutorio. Pero
curiosamente, en los articulos siguientes alude al plaza suspensivo refiriendose en verdad
'al plaza de cumplimiento.
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tender) tal ejecuci6n mientras el vencimiento no haya tenido lugar, lo

cual permite apreciar que el plazo actua directamente sobre el derecho
del acreedor limitando (postergando) temporalmente su ejercicio, pero
no respecto del deber del deudor que bien puede no aguardar a la expi-
raci6n del plazo para proceder a la ejecuci6n de la prestaci6n, es decir
que el plazo repercute en la exigibilidad (difiriendola) pero no en la
ejecutabilidad de la prestaci6n. El deudor tiene un debito actual que pue-
de cumplir en cualquier momento, pero que el acreedor no puede exigir
antes de que finalice el plazo. Esta es la raz6n que justifica la norma que
establece el articulo 180 del c6digo civil peruano que sen.ala que si el
deudor paga antes del vencimiento no puede repetir lo que ha pagado; la
raz6n, repetimos, se encuentra en que la deuda ya existe al momenta en
que se ejecuta la prestaci6n yen esa deuda el pago encuentra su justifica-
ci6n causal(8l. Por ejemplo, cuando para el pago del precio que corres-
ponde efectuar al comprador de un bien se ha estipulado -en beneficio
del deudor- un plazo de dos meses contado a partir de la celebraci6n del
contrato, ello significa que la realizaci6n del interes del vendedor me-
diante dicho precio podra verse dilatada durante todo ese periodo, habi-
da cuenta que su derecho de credito (que le permite exigir la prestaci6n)
no puede ser todavfa actuado; pero el deber de pago es actual y el com-
prador, deudor del precio, puede ejecutar su prestaci6n en cualquier mo-
mento durante el transcurso de los dos meses estipulados.
(8) La disposici6n que contiene la segunda parte de! articulo 180 de! c6digo civil perua-
no segun la cual cuando el deudor paga antes de! vencimiento de! plazo por ignoran-
cia acerca de este .puede repetir lo pagado, es ciertamente discutible pues pareceria
encontrar justificaci6n en la consideraci6n de que la posibilidad de! deudor de pagar
anti~ipadamente cuando el plazo esta establecido en su beneficio consiste en una
situaci6n de ventaja, lo que parece mas bien una apreciaci6n equivocada. El deudor
puede pagar antes de! vencimiento de! plazo no porque tenga una suerte de derecho
o facultad sino porque la necesidad de actuar su debito mediante la ejecuci6n de la
prestaci6n es actual y no futura. Es mas bien el ejercicio de! derecho de! acreedor el
que esta diferido en el tiempo.
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Cuando el plaza esta establecido en beneficio del acreedor, por el

contrario, la circunstancia temporal no incide en la exigibilidad de la
prestaci6n sino mas bien en su ejecutabilidad de modo que el deudor no
puede cumplir ante tempo;pero en cambio, el acreedor sf puede ejercer su
derecho y exigir la prestaci6n antes de la expiraci6n del plaza. El contra-
to de dep6sito y en particular la obligaci6n restitutoria nos ofrece un
ejemplo emblematico y comunmente utilizado para apreciar mejor la
figura. El articulo 1830 del c6digo civil peruano seiiala que, salvo las
excepciones allf consignadas, el depositario debe devolver el bien depo-
sitado cuando lo solicite el acreedor aunque no haya expirado el plaza.
Cuando • el plaza esta dispuesto a favor de am bas partes, la

ejecutabilidad y la exigibilidad de la prestaci6n son del mismo modo afec-
tadas de suerte que antes de la expiraci6n del plaza el deudor no puede
ejecutar la prestaci6n y el acreedor a su turno no puede reclamarla<9l_
Hasta ahora hemos hablado del plaza -por asf decirlo- ordinario de
cumplimiento. Pero eventualmente el plaza de cumplimiento adquiere
una peculiar connotaci6n que se pone de manifiesto mediante la califica-
ci6n de esencial. La esencialidad que en tales casos se predica respecto
del plaza de cumplimiento se comprende bien cuando se lo conecta con
el interes del acreedor que, coma ya dijimos, sirve de presupuesto a la
relaci6n obligatoria. El plazo es, lo hemos explicado ya, una circunstan-
cia de dicha relaci6n que tiene coma funci6n ubicar a la prestaci6n en la
dimension temporal y por tanto, en conectar esa prestaci6n con el mo-
menta de satisfacci6n del interes del acreedor. Sin embargo, el plaza
adquiere en la mayor parte de los casos una relevancia accidental en
tanto que si bien es verdad que el interes del acreedor en la prestaci6n
serfa vano si no se realizara en algun momenta, la prestaci6n tiene para el
acreedor una utilidad por sf misma independientemente de esa circuns-
tancia, y a ello se debe que se haya sostenido con indudable pertinencia
(9) 'CANTJLLO, M., op. cit., vol. I, Pigs. 513 a 515. BIANCA, M., L'obbligazione cit., pags.
·217 a 219.
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que normalmente el termino no constituye un elemento que determine

en modo tipico y esencial la prestacion, de suerte que la prestacion es ella
misma independientemente del tiempo y no pierde su utilidad para el
10
acreedor si es ejecutada antes o despues del momento previsto para el10< J.
Pero en ciertas obligaciones, la utilidad que el acreedor espera ob-

tener de la prestacion y que viene a explicar su interes en ella, no
puede aguardar mas alla de un momento especifico porque la necesi-
dad que aquel aspira a satisfacer mediante la prestacion, se encuentra
afincada en ese momento, y consecuentemente una vez que este trans-
curre la necesidad desaparece aunque no haya quedado satisfecha.
Entonces, la lesion del interes es definitiva, al igual que el incumpli-
miento. En efecto, si el interes del acreedor puede ser entendido como
una relacion de tension que surge entre el y la prestacion, o sea como la
aspiracion que tiene de conseguir la prestacion mediante la cual obten-
dra la satisfacci6n de su necesidad, se comprende facilmente que en
estos casos ese momento es tan trascendente que contribuye a confi-
gurar el interes del acreedor en la prestacion. Es de este modo que el
fen6meno temporal adquiere una relevancia superlativa porque como
el interes del acreedor no puede ser realizado mas alla del momento
previsto para el cumplimiento, ello viene a significar entonces que tan-
ta importancia asume para el acreedor la prestacion como el momento
1nismo en que debe recibirla. Siendo ello asi, el tiempo viene a influir
de manera esencial en el aspecto satisfactivo de la prestaci6n, esto es
en la idoneidad que esta tiene para realizar el referido interes y por ello
no puede sorprender que algunos autores consideren queen tales ca-
sos el momento de cumplimiento practicamente viene a format parte
de la configuracion de la prestacion< 11J. Como en estas circunstancias la
(10) BARASSI, L., op.cit., vol. III, pig. 53.

(11) F ADDA, C., Ancorasulfarisoluzjone de/contralto
per inadempimento,
en Rivistade/dirittocommercia/e
e de/ dirittogeneralede/leobbligazjoni,voLXVIII, parteprima, Milin, 1920, pigs. 522 y 523.
BARASSI, L., op.cit.,vol. III, Milin, Giuffre, pig. 53. D1 MAJO, A., Dell'adempimento ingenerale,
en: Commentario defCadicecivi/eS cialojaeBranca,a curadeF. Galgano,Bolonia-Roma, Zanichelli-
Soc. Ed. del Foro It., 1994, pig. 182. P1SCIOITA, op.cit., pig. 276.
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ejecuci6n tardia de la prestaci6n ya no puede en modo alguno provo-

car la realizaci6n del interes del acreedor porque, como ya se dijo, el
transcurso del tiempo causa la total inutilidad de la prestaci6n, el in-
fructuoso transcurso del plazo previsto lesiona definitivamente el in-
teres del acreedor configurandose asi una situacion de incumplimiento
definitivo. Es en estos casos en que se indica que el plazo es esencialC12l.
Se presenta asi entonces la necesidad de regular una distinta moda-

lidad resolutoria que tome en consideraci6n y se adecue a las peculiares
caracteristicas de los intereses en juego y por tanto a las singularidades
de estas circunstancias, porque resulta muy claro que los otros mecanis-
mos generales no pueden funcionar aqui apropiadamente. Y en estos
casos en que transcurre inutilmente un plazo que debe considerarse esen-
cial es tanto mas importante disponer de un mecanismo de resolucion
cuanto que segun se ha vis to tal infructuoso vencimiento deberia provo-
car casi como un axioma la lesion definitiva del interes del acreedor en la
prestacion por el vencimiento del plazo esencial y la aparici6n en su
lugar de un interes en la liberacion de la relaci6n, interes para cuya reali-
zacion esta prevista precisamente la tutela resolutoria. Si no existiera una
modalidad resolutoria especial -como en efecto no la hay entre noso-
tros- vencido el plazo esencial sin que el deudor haya cumplido, el acree-
dor tendria que apresurarse a resolver el contrato antes de que la presta-
ci6n se ejecute con retardo porque ya no presenta utilidad para el. En-
tonces, si no pacto expresamente la resolucion solo le quedaria el cami-
no de la resolucion por intimaci6n regulada por el articulo 1429 del c6-
digo civil peruano y el de la resolucion judicial prevista en el articulo
1428 del mismo. El primer camino esta excluido toda vez que la resolu-
(12) La literatura sobre este particular no es escasa. Vease referencialmente FADDA,C., op.
cit.,pag. 522 y siguientes; DI MAJO,A., Dell'adempimento, cit.,pag. 182 y siguientes; BIANCA,
M., PATIi, G. PATIi, S., Lessicodi dirittocivi!e,Milan, Giuffre, 1995, pag. 781. TRIMARCHI,
P., Istituzioni di dirittoprivato,Milan, Giuffre, 1983, pag. 373. CANTILLO, M., op.cit.;vol. I,
pag. 516. CARDENAL, J., El tiempoen el cump!imientode fas obligaciones,Madrid, Editorial
Montecorvo, 1979, pag. 75 y siguientes.
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ci6n en ese caso esta precedida inexorablemente de un plazo no inferior

a 15 dias que el acreedor tiene que conceder y durante el cual el deudor
puede bien ejecutar la prestaci6n. El segundo camino tampoco es id6-
neo porque el deudor puede ejecutar su prestaci6n mientras no haya
sido emplazado con la demanda de resoluci6n, y el lapso que media
entre el momento del vencimiento del plazo esencial y el momento en
que se notifica al deudor con la demanda de resoluci6n suele ser muy
prolongado. Si a esto se agrega el necesario proceso conciliatorio que
ahora se ha convertido en un requisito prejudicial por virtud de la Ley
N° 26872(13), la inoperancia de la resoluci6n judicial para esta categoria
de supuestos aparece manifiesta.
Es por estas razones que el c6digo civil italiano de 1942, sobre la
base de la figura resolutoria que estaba prevista para la compraventa de
bienes muebles por el articulo 69 del c6digo de comercio de 1882 de ese
pais, ha elaborado una modalidad resolutoria de caracter general pero
que es a la vez especifica para el caso del vencimiento del plazo esencial.
La norma es la siguiente:
"1457. Termino esencial para una de las partes.- Si el termino fija-
do para la prestaci6n de una de las partes debe considerarse esencial en
interes de la otra, esta, salvo pacto o uso en contrario, si quiere exigir su
ejecuci6n no obstante el vencimiento del termino, debe dar noticia de
ello a la otra parte dentro de tres dias.
En su defecto, el contrato se considera resuelto de pleno derecho
aun cuando no haya sido pactada expresamente la resoluci6n."
Como ya hemos adelantado, el legislador actual ha buscado por
fin atender nuestra sugerenciaC14l, y aunque ignor6 el texto que propu-
(13) La Ley N° 26872 establece como regla general la obligaci6n desarrollar un procedi-
miento conciliatorio extrajudiciaJ como requisito indispensable para poder acudir a la
protecd6n jurisdiccional ordinaria.
(14) Hemos reclamado la inclusion de una norma sobre resoluci6n por vcncimiento de! plazo
esenciaJ desde hace mucho tiempo; ver por todos nuestro articulo Resolucion por incumpl,~
mientoen Temasdederechocontractual, Cultural Cuzco, Lima, 1987, pigs. 135 y 136.
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simos<15l sin mediar ninguna discusi6n y sin un motivo plausible,

por lo menos ha incluido en el proyecto un articulo que tiene el
siguiente tenor:
"Articulo 1430-A.- Si el plazo fijado para la prestaci6n de una de
las partes debiese considerarse esencial en interes de la otra, esta, salvo
pacto o uso en contrario, si quisiera exigir su ejecucion a pesar del
vencimiento del plazo, debe dar noticia de ello a la otra parte dentro de
tres dfas.
En su defecto, la relaci6n juridica obligacional creada por el contra-

to queda resuelta de pleno derecho aunque no se hubiese pactado expre-
samente la resoluci6n.
La esencialidad del plazo no se presume."

El precepto italiano, quien se atreve a negarlo, tiene un merito in-
soslayable porque en su momento signific6 un avance considerable res-
pecto de su precedente legislativo y sobre todo porque puso termino a
intensas discusiones doctrinales resolviendo problemas practicos de apli-
caci6n unificando decisiones jurispru-denciales en torno a los alcances,
modo de ser y efectos del instituto. Por algo tiene ahora el singular privi-
legio de servir de modelo para los c6digos posteriores y, como ya lo
hemos hecho notar, llama poderosamente la atenci6n que nuestro c6di-
go civil vigente y otros como el argentino no hayan cuidado de seguir el
ejemplo con anterioridad a pesar de haber tenido la oportunidad de ha-
cerlo. Por eso no puede sorprender que ahora en las reformas que se
propone para ambos c6digos se pretenda incluir un precepto legal que
(l 5) El proyecto de norma que propuse en el seno de la Comisi6n tenia el tenor siguiente:

jlesoluci6n por vencimiento de plazo esencial.- Si el plazo establecido para la ejecuci6n
de la prestaci6n a cargo de una de las panes fuera esencial en interes de la otra, la
prestaci6n no puede ser ejecutada una vez vencido el plazo esencial salvo que el acree-
dor la requiera al deudor dentro de cinco dias contados a partir del vencimiento del
plazo esencial. Transcurrido el plazo de cinco dias sin que se produzca el requerimien-
to, la resoluci6n de la relaci6n obligatoria tiene lugar de pleno derecho.
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consagre la figuraC16l. Nuestro legislador, estamos de acuerdo, debe to-

mar esa disposici6n como materia prima, como punto de partida para la
elaboraci6n de una norma eficiente; pero nos parece un desacierto que
el proyecto que nos propone sea practicamente una copia de la norma
italiana. Es claro que la antigiiedad de aquel c6digo, aunque no sea tanta,
ha permitido decantar la norma, analizarla y al aplicarla descubrir los
problemas y las dudas que suscita. Tenemos la gran ventaja de que esa
disposici6n ya forma parte de otro ordenamiento juridico que ha expe-
rimentado con ella antes que nosotros y que ahora nos ofrece con gene-
rosidad el fruto de esa rica experiencia. Pero no vemos soluciones alli
donde se ha destacado la existencia de incertidumbres o donde se pre-
senta discusiones interpretativas; o es que se piensa que esa disposici6n
no ha ocasionado discusiones que merecen atenci6n. Nuestro legislador
anuncia con gran pompa que prepara el C6digo del Siglo XXI, pero con
este articulo se situa exactamente en 1940. Ademas es menester conside-
rar nuestra propia realidad en la que los operadores del derecho son por
lo general menos avisados y requieren normas mas prolijas y detalladas.
No es la primera vez que ocurre que una norma de otro ordenamiento,
y en particular del italiano, es adoptada por nosotros sin mirar primero
que aconseja la doctrina y la jurisprudencia del pais de origen de la nor-
ma que ya se han ocupado de ella, y despues c6mo encaja en nuestro
entorno. Seguramente no podremos elaborar una norma perfecta ni si-
quiera sobre la base del carnino ya recorrido por los italianos, pero al me-
nos podemos tratar de mejorar los problemas hasta ahora puntualizados.
(16) En el Proyecto de C6digo Civil de la Republica Argentina (unificado con el C6digo de

Comercio para el ai\o 2000) la resoluci6n en caso de vencimiento de plazo esencial esta
regulada en el segundo parrafo de! articulo 1055 cuyo primer parrafo se ocupa de la
resoluci6n por intimaci6n. El texto de! articulo es el siguiente:
"Art. 1055.- Requerimiento. Para que se produzca la extinci6n total o parcial de!
contrato por virtualidad de la clausula resolutoria implicita la parte no incumplidora
debe requerir a la parte incumplidora, bajo apercibimiento expreso de la resoluci6n
total o parcial de! contrato, que cumpla en un plazo no menor de quince (15) dias, salvo
que de los usos, ode la indole de la prestaci6n, resulte la procedencia de uno menor. La
resoluci6n se produce de pleno derecho al vencimiento de dicho plazo.
982
2. El plazo esencial y sus tipos.
Es ampliamente difundida la opinion que apunta en el sentido que

el caracter esencial del plazo puede ser establecido de manera subjetiva u
objetivaC17J.La esencialidad del plazo resulta de manera subjetiva cuando
las partes asi lo estipulan en el contrato, es decir cuando tal caracter es
revelado por los contratantes expresa o tacitamente<18J. Se dice que es
objetiva, en cambio, cuando la esencialidad aparece manifiesta por la
naturaleza de la prestaci6n y por la configuraci6n de las circunstancias
del contrato<19J. Otros prefieren observar la distinci6n entre esencialidad
Dicho requerimiento no es necesario si ha vencido un plazo esencial para el cumpli-

miento, si la parte incumplidora ha manifestado su decision de no cumplir, o si el
cumplimiento o la interpelacion resultan imposibles. En tales casos la resolucion total o
parcial de! contra to se produce cuando la parte no incumplidora la declara y comunica
esa decision a la otra parte."
Como puede observarse, la regulacion de la resolucion por vencimiento de plazo esen-
cial es de! todo inadecuada pues no se ha considerado que la especial caracteristica de la
esencialidad de! plazo exige un tratamiento particular por las razones y con las caracte-
risticas que indicamos en el texto. Tampoco parece practica y acertada la idea de cana-
lizar el ejercicio de! derecho que emana de la clausula resolutoria implicita (expresion
que el proyecto usa pero que resulta ya anacronica) contemplada en el articulo 1053 de!
Proyecto a traves de la intimacion resolutoria. Dado que la resolucion por intimacion
cumple una funcion distinta y muy particular, hubiera sido deseable considerar una
disposicion como la que contiene el segundo parrafo de! paragrafo 326 de! Codigo
Civil Aleman. Sohre la resolucion por intimacion puede consultarse mi articulo Resolu-
ci6n,cit., paginas 103 a 124.
(17) ZATI1,P. y Cowss1, V., Lineamentidi dirittoprivato,2a. edizione,CEDAM,Padova, 1989, pag.
445. B1Ac'KA, PATI1,G. y PATTI,S., Lessicodi dirittocivile,cit., pag. 771. TRIMARCHI, P., op.
cit., pag. 372. ToRRENTE,A. y SCHLESINGER, P., Manuale di dirittoprivato, 14a. edizjone,
Milan, Giuffre, 1994, pag. 495. BIGLIAZZI, L., BRECCIA, U., BUSNELLI, F., y NATOLI,U.,
Derechocivil t. I, voL2, trad. Fernando H1NESTROSA, Universidad Externado de Colom-
bia, 1992, pag. 1082. RoSETI1,M., La risoluzjone per inadempimento, en I contrattiingenerate,
t. XIII, a su vez en II dirittoprivato nellagiurisprudenza,a cura di Paolo CENDON,TuRiN,
UTET,2000, pag. 283. BIANCA,M., La responsabzJitd, cit.,p:ig. 319.
(18) RoPPOopina que no hay diferencia entre el plazo esencial subjetivo y la clausula resolutoria
expresa (I/ contralto,en Trattatodi dirittoprivato,a cura di Giovanni IumcA e Paolo ZATII,
Giuffre, Milan, 2001, pag. 970.
(19) BJGLIAZZI, L., BRECCIA,U., BUSNELLI, F., NATOLI,U., op.cit.,t. l, vol. 2, pag. 1082; TORR&'l-
TE, A. y SCJ-ILESINGER, P., op. cit.,pag. 495. TRIMARCHI, P., op. cit., pag. 373. DI MAJO,A.,
Dell'adempimentoingenerale, cit., pag. 184. BIANCA, M., La Responsabilitd, cit., 1994, pag. 319.
983
Hugo Forno Florez
objetiva y subjetiva desde el punto de vista de la intensidad de la inutili-

dad que viene a afectar a la prestaci6n ante la falta de cumplimiento
oportuno. Asi, se sostiene que en el caso de la esencialidad subjetiva la
inutilidad tiene el mismo caracter (subjetiva), lo que significa que cum-
plida con retardo la prestaci6n podria todavfa reportar algun margen de
utilidad al acreedor<20l. Desde este punto de vista seria objetiva la esen-
cialidad cuando el vencimiento del tiempo hace absolutamente inutil la
prestaci6n de manera que un cumplimiento posterior esta excluido radi-
calmente. Llevando al extrema esta tesis, GroRGIANNr< 21J ha afirmado que
deben considerarse extraiios a la disciplina -de la resoluci6n por venci-

miento- del termino esencial los casos, en verdad excepcionales, en los
que la prestaci6n deviene del todo inutil si es tardia. En estas hip6tesis,
agrega el referido autor, no podria reconocerse al acreedor la facultad de
elecci6n prevista en el articulo 1457 (del c6digo italiano).
En realidad, como bien ha sido enseiiado<22l la distinci6n que la
doctrina dominante se esfuerza en establecer entre esencialidad subjeti-
va y esencialidad objetiva no tiene real fundamento, y constituye unica-
mente la evidencia de la existencia de dos formas distintas de apreciar un
mismo fen6meno, pero no dos tipos distintos o dos formas de ser dife-
rentes de la esencialidad, que puedan justificar un tratamiento distinto o
producir ciertas consecuencias juridicas diferentes. La existencia o no de
la esencialidad del plazo solo puede derivar de la utilidad o inutilidad que
la prestaci6n pueda reportar para el acreedor y por tanto de la idoneidad
de esta para realizar el interes de aquel despues del vencimiento del pla-
za de cumplimiento. En consecuencia, la ponderaci6n del interes del
acreedor resulta fundamental y decisiva para establecer el referido carac-
ter esencial.
(20) Mosco, L., La risoluzjoneper inadempimento,citado por ALVAREZ V!GARAY, R., La resolucion
de Joicontratosbilaterales
por incumplimiento,Granada, 1986, pag. 126. M1cc10, R., I diritti di
credito,Turin, UTET,1971, vol. I, pag. 104.
• (21) L'inadempimento,3a. edizione, Giuffre, Milan, 1975, pag. 99.
(22) Milv\BEW, G., Dei contra/tiin generafe,en Commentariodef codicecivife,Turin, UTET, 1989,
pig. 629.
984
El plaza esencial y la tutela resolutoria
Lo que ocurre es que aun cuando es verdad que todos los bienes
sirven para satisfacer alguna necesidad, no todos tienen la misma versa-
tilidad o las mismas aptitudes, ni pueden cumplir la misma amplitud de
funciones, de modo que es obvio que algunos, siendo mas ductiles que
otros, permiten la satisfacci6n de un mayor tipo de necesidades. Enton-
ces, cuando se estipula una prestaci6n relativa a un bien con muy poca
ductilidad, esto es, que normalmente sirve para satisfacer una necesidad
espedfica y no mas, la sola estipulaci6n de esa prestaci6n puede permitir
apreciar la esencialidad del plazo desde que la propia prestaci6n pone de
manifiesto el tipo de necesidad que esta destinada a satisfacer y por tanto
la intensidad del interes que el acreedor ha de tener en ella. Cuando se
estipula una prestaci6n referida a un bien que es normalmente mas o
menos versatil y que por ello puede cumplir multiples funciones
satisfactivas, la sola estipulaci6n de tal prestaci6n no permite identificar
la necesidad que el acreedor desea satisfacer y tampoco la intensidad de
su interes, de suerte tal que la esencialidad unicamente puede apreciarse
si ademas de estipular tal prestaci6n se establece cual es la necesidad que
el acreedor aspira a satisfacer. Es en casos de este genero en los que se
habla de esencialidad objetiva porque, reiteramos, esa caracteristica ema-
na de la propia prestaci6n o de esta vinculada con las circunstancias
establecidas en el contenido contractual. Pero cuando la prestaci6n es
versatil, puede, directamente, estipularse en el contrato que el plazo sea
esencial sin proporcionar ninguna explicaci6n, sin incluir en el conteni-
do contractual ninguna circunstancia que permita al interprete apreciar
la justificaci6n de tal esencialidad. En este ultimo caso se habla de esen-
cialidad subjetiva. Sin embargo, no puede perderse de vista que en am-
bas hip6tesis -objetiva y subjetiva- el caracter esencial aparece necesa-
riamente en funci6n del tipo de necesidad que se trata de satisfacer y por
ello de la intensidad temporal del interes del acreedor en la prestaci6nC23).
(2 3) NATOLI, U., II termine essenzjafe, en &vista def diritto commerciafee def diritto generafe delfe
obbfigazjoni, anno XLV, parte ptima, 1947; ver tambien en Scritti di Ugo Natolz; Milan,
Giuffre, 1993, pag. 760 y sgtes.
985
Hugo Forno Florez
Ahora bien, como la esencialidad es una caracteristica eventual del

plazo de cumplimiento, es decir de la circunstancia temporal de la pres-
taci6n, es necesario que dicha caracteristica sea conocida o cognoscible
para el obligado. De esto se deduce que si el plazo aparece objetivamen-
te como esencial, pero no lo es en realidad porque la prestaci6n no se iba
a destinar al fin para el que sirve normalmente, demostrada la falta de
esencialidad debe considerarse como un plazo normal u ordinario de
cumplimiento; en cambio, si no hay una evidencia objetiva de esenciali-
dad y no existe una estipulaci6n que disponga -subjetivamente- dicha
esencialidad, esta no puede considerarse existente aunque luego se de-
muestre que efectivamente lo era. Por ultimo, si se ha estipulado que el
plazo es esencial, proviniendo la esencialidad de un acto de autonomia
privada, esa caracteristica estara presente y su efectiva correspondencia
con el interes del acreedor no podra ser censurada ni sometida a revision
en sede judicial(24l.
Pongamos en practica estas ideas mediante dos ejemplos: suponga-

mos que una mujer contrata con una modista la confecci6n de un her-
moso vestido de novia que debera ser entregado en una fecha determi-
nada que las partes estipulan explicitamente. Como el vestido que es
materia de esa prestaci6n sirve normalmente como atuendo de la novia
para recibir el sacramento del matrimonio en una ceremonia religiosa
que debe realizarse en una fecha espedfica, resulta claro de la sola esti-
pulaci6n de esa prestaci6n que la fecha de entrega del vestido es esencial
porque la referida prenda no prestara a su acreedora ninguna utilidad
despues de la fecha prevista para la realizaci6n de la ceremonia. Sin em-
bargo, si mas tarde se demuestra que el vestido no era realmente para el
matrimonio de la acreedora sino que siendo ella una actiiz lo necesitaba
para iniciar unos ensayos para una obra teatral cuya presentaci6n no era,
ni mucho menos, inminente, habri que considerar ese plazo como uno
(24) CANTILLO, M., op.cit., t. I, p:ig. 516. C\RRESI, F., II contralto,en Trattato di diritto civilee
commercialediretto da Antonio Cicu e FrancescoMessineo,continuatoda Luigi Mengoni, Milan,
Giuffre, vol. XXI, t. 2, 1987, pag. 915.
986
normal, no esencial. Imaginemos ahora que Ticio conviene con Caio en

que este entregara a aquel, en una fecha que al efecto convienen, una
suma de dinero a titulo de mutuo. Como el dinero es un bien que permi-
te satisfacer multiples necesidades, la esencialidad del plazo no se pone
de manifiesto objetivamente en este caso y no debe considerarse exis-
tente aunque mas tarde el mutuatario pueda demostrar que la raz6n por
la cual contrat6 un mutuo era para destinar su importe a pagar por una
delicada operaci6n que los medicos debfan practicarle no mas tarde de la
indicada fecha. En este caso, el plazo de cumplimiento solo puede ser
considerado esencial, si la explicaci6n acerca del destino del dinero se
incluye en_el programa contractual o si se estipula directamente que el
plazo es esencial.
Por otra parte, no parece que pueda ser compartida la tesis de

GIORGIANNI a la que hemos hecho referencia en parrafos anteriores, cuan-
do proclama que no se puede considerar dentro de este regimen -de
resoluci6n por vencimiento del plazo esencial- los supuestos en verdad
excepcionales en que la expiraci6n infructuosa del plazo determina la
absoluta inutilidad de la prestaci6n para el acreedor bajo el argumento
de que ya no serfa 16gico que el acreedor dispusiera de la posibilidad de
exigir el cumplirniento. Antes por el contrario, debe tomarse en conside-
raci6n que la esencialidad como caracteristica del plazo de cumplirnien-
to debe ser observada al momento en que se celebra el contrato y no
posteriormente cuando llega el momento de su ejecuci6n<25)_ Ambas partes
deben conocer al momento en que ponen en existencia las reglas
negociales, en que es que tales reglas consisten realmente y que exigen-
cias les imponen. Lo contrario supondrfa que el anilisis acerca de la
esencialidad del plazo debe ser efectuado al momento en que este expi-
ra, lo que deparara situaciones inesperadas para las partes. Por ello, el
caracter esencial del plazo se juzga al momento de la celebraci6n del
contrato, y su eventual desaparici6n por el cambio de las circunstancias
(25) MIRABELLI, G., op.cit., pag. 630.
987
Hugo Forno Florez
o de la intensidad en el interes del acreedor no puede sino quedar a

criterio de este por un -breve- periodo de tiempo luego del vencimiento
del plazo. Esto explica con suficiente fundamento la raz6n por la cual el
c6digo italiano permite al acreedor optar entre la resoluci6n y el cumpli-
miento, no obstante el vencimiento del plazo esencial. Se ha sostenido
con inobjetable autoridad que una prestaci6n sometida a un plazo que
debe ser considerado esencial al momento de contratar, puede todavia
reportar utilidad al acreedor despues del vencimiento del plazo si las
circunstancias que se desenvuelven con posterioridad a la celebraci6n
del contrato, hacen que se altere el modo de ser de las cosas tal como
debian desenvolverse cuando la prestaci6n fue estipulada( 26l.
Regresemos por un instante a los ejemplos que habiamos propues-

to: Supongamos que la mujer que contrat6 la confecci6n del vestido de
novia efectivamente lo utilizara para su pr6ximo matrimonio, el cual
habra de celebrarse el dia siguiente a la fecha prevista para su entrega,
pero al vencimiento de este plazo el vestido no esta terminado y no
puede ser entregado antes de 10 dias despues de la fecha contractualmente
prevista; supongamos tambien, que tiempo despues de la celebraci6n
del contrato pero antes del vencimiento del plazo esencial, la boda se
posterga porque el novio contrae una enfermedad contagiosa que lo
mantendra en cama durante dos meses, tiempo que segun el grado de
avance de trabajo de confecci6n permitira holgadamente la terminaci6n
de la prenda. Como el plazo ha de ser juzgado -al momento de la cele-
braci6n del contrato- como uno esencial, la relaci6n contractual queda-
ria resuelta automaticamente si no se otorga a la acreedora la posibilidad
de que juzgue al vencimiento del mismo si la prestaci6n puede todavia
serle util en casos como este en que la modificaci6n de las circunstancias
determina que el bien debido todavia pueda reportar utilidad al acree-
dor. Este ejemplo nos permite constatar dos cosas: la primera, que si la
esencialidad se juzga, como debe ser, al momento de celebraci6n del
contrato, en esa oportunidad nose puede anticipar en que casos elven-
(26) SMIROLDO, A., Profilide/larisoluzjone

per inadempimento,
Milin, Giuffre, 1982, pig. 71.
988
cimiento inutil del plazo determinara la inutilidad absoluta de la presta-

ci6n y en que casos ello no ocurrira por la alteraci6n de ciertas circuns-
tancias o por otros factores; pero ademas, nos permite entender, que si
la inutilidad de la prestaci6n depende del interes del acreedor en la pres-
taci6n, quien debe juzgar tal inutilidad al vencimiento del plazo es el
propio acreedor pues entretanto solo podemos afirmar la existencia de
una fundada presunci6n de inutilidad.
Hemos ya mencionado que la esencialidad subjetiva es aquella es-

tipulada por las partes aunque la intensidad del interes del acreedor en
la prestaci6n en funci6n del tiempo no resulte de la propia naturaleza
de la prestaci6n o de las circunstancias expresadas en el contrato. He-
mos dicho tambien que pactado el caracter esencial del plaza, no pue-
de ser censurada ni revisada dicha calificaci6n, ni siquiera en sede judi-
cial aunque la esencialidad no aparezca objetivamente en el programa
negocial. Pero no ha escapado a la atenci6n de la doctrina y de la juris-
prudencia extranjeras, el problema acerca de la dicci6n que debe em-
plearse o las palabras que deben utilizarse para estipular la caracteristi-
ca esencial del plazo.
La preocupaci6n de la doctrina y de la jurisprudencia parece haber-

se iniciado con la interesante polemica protagonizada por Cesare
2
VrVANTE< 7l y Carlo F ADDA<23l en los primeros decenios del siglo pas ado.
El primero, despues de afirmar que los contratantes pueden darle al pla-
zo caracter esencial, enseiia que a esta intenci6n deben haber dado las
partes una manifestaci6n capaz de comunicar a ambos contratantes la
conciencia de que se trata de un termino destinado a la excepcional fun-
ci6n de detener la posibilidad de la ejecuci6n despues del vencimien-
to<29l_Y como consecuencia de esta premisa, el ilustre comercialista con-
cluia que los adjetivos y los adverbios mas o menos energicos no bastan
(27) La risoluzjonedef/a venditacommercia!ee ii termineessenzja!e,en Rivista de/ diritto commercialee

def dirittogeneratede/leobbligazioni,vol. XVII, parte prima, Milin, 1919, pig. 646 a la 652.
(28) Ancora sulfa risoluzionedef contraltoper inadempimento,cit.
(29) VIVANTE, C., op.cit., pag. 651.
989
Hugo Forno Florez
para crear esta comun conciencia; "sin retardo";"improrrogablemente"; "no

despuisdef dia ta!', no agregan nada a la ley que quiere, tambien ella, el
respeto del plazo<30l_
El segundo replic6 sin demora que si bien es verdad incontestable

que cuando la esencialidad proviene del pacto es naturalmente necesario
que esa sea la voluntad comun manifestada por las partes, desde que un
propositumin mente retentumes inexistente para el derecho, no es menos
cierto que adjetivos y adverbios son terminos gramaticales que valen
para expresar el pensamiento en orden al modo y al tiempo y no es
posible negar que por medio de ellos las partes pueden manifestarlo<31l
F ADDA reprocha que se pueda afirmar a priori que los adjetivos y los
adverbios mas o menos energicos no bastan para manifestar el querer
comun de las partes, y sostiene que, antes por el contrario, adjetivos y
adverbios pueden dentro del contexto del caso concreto tener tal efica-
cia ya sea por si solos ya sea en relaci6n a toda la conformaci6n de la
declaraci6n<32l Este autor concluye que es mas que evidente que se trata
de una cuesti6n de hecho que debe decidirse segun el caso concreto y
que no es correcto afirmar en tesis abstracta y te6ricamente que esta o
aquella expresi6n no vale para expresar el caracter esencial del termi-
no<33l ~Quien puede poner en duda que improrrogablemente excluye la posi-
bilidad de una prestaci6n despues del termino establecido? ~No es acaso
verdad que tal adverbio significa que la prestaci6n pactada en el ;;ontrato
no puede ser prorrogada,es decir diferida para un tiempo posterior? se
pregunta. Y responde: la entrega sera improrrogablemente efectuada el 1°.
de enero de 1921, quiere ciertamente significar que la entrega debe ser
hecha en aquel dia y no mas tarde. F ADDA sen.ala que aun mejor expresa
el caracter esencial la otra expresi6n adoptada por VrvANTE: no despuisdel
dia taLYo pregunto -dice F ADDA- si el concepto de que la prestaci6n no
(30) VIV,u'-ITE, c.,op.cit., pig. 652.

(31) FADDA, C., op.cit., pig. 523.
(32) FADDA, C., op.cit., pig. 523.
(33) FADDA, C., op.cit.,pig. 523.
990
pueda ser hecha sino en aquel dia o hasta aquel dia y no despues puede
expresarse con palabras aun mas claras y precisas. Si es esencial el termi-
no cuando la prestaci6n debe ser hecha dentro de el y no despues
-sentencia-, es ciertamente esencial el termino que excluye poderse ha-
34
cer tal prestaci6n despues de el: en aqueldfay no despue.1 ).
Mas recientemente ya bajo el imperio del c6digo italiano vigente y

por lo tanto con la formula adoptada por su artfculo 1457, la jurispru-
dencia de Italia ha tenido ocasi6n de terciar en la referida polemica revi-
sando incluso las mismas expresiones que la agitaron. En efecto, algu-
nos estudiosos dan cuenta de que la amplia definici6n de termino esen-
cial cobijada por la jurisprudencia en ese pais, ha sido matizada con cier-
tas interpretaciones restrictivas acerca de cuando debe considerarse esti-
pulado el caracter esencial del plaza. Asi, si los contratantes se valen de
ciertas expresiones -consideradas de estilo- coma "dentro y no despues
de" o "improrrogablemente" -que son, recuerdese, precisamente las ex-
presiones en torno a las que debatfan VIVANTE y FADDA- no es suficiente
su empleo, segun la postura que van asumiendo los tribunales, para con-
siderar estipulado el caracter esencial del termino porque tales vocablos
por sf solos servirfan nada mas que para fijar una fecha pero no son
significativos de la improrrogabilidad de la misma<35)_
Estimamos correcto el criteria expresado por F ADDA en el sentido

que resulta imprudente y peligroso establecer en forma general y abs-
tracta conclusiones respecto de ciertas estipulaciones o del empleo de
ciertas locuciones que solo pueden ser valoradas e interpretadas en con-
creto sabre la base de cacla caso espedfico por cuanto se trata de deter-
minar el significado del .contenido de cada contrato. Es verdad que fre-
(34) FADDA,C., ap.cit., pag. 524.

(35) Ver por todos las citas jurisprudenciales de COi.LURA,G., Importanza delf'inadempimento e
teoria def contralto, Milan, Giuffre, 1992, pag. 134, de SPALLAROSSA, M. R., La risoluzione def
contralto per inadempimento, en I contratti in genera/e, vol. IV, Tomo secondo, a su vez en
Giurisprudenza sistematica di dirilto civife e commerciale,Turin, UTET, 1992, pag. 890 y de
GRONDONA,M., op. cit., pag. 90.
991
Hugo Forno Florez
cuentemente los contratantes que establecen un plazo de cumplimiento

quieren ademas enfatizar que esperan recibir la prestaci6n en ese mo-
mento recalcando con ello el efectivo interes del acreedor en la presta-
ci6n, lo que, desde el punto de vista juridico, no viene a agregar nada a la
simple indicaci6n de un plazo ordinario de cumplimiento, salvo que se
quiera sostener que cuando la fijaci6n del momento de cumplimiento no
se acompaiia del referido enfasis, el deudor es libre para no cumplir
oportunamente. El caracter esencial del plazo no queda establecido, cier-
tamente, por la circunstancia de que se redunde en seiialar que el acree-
dor espera efectivamente recibir la prestaci6n en la fecha seiialada; la
esencialidad subjetiva debe considerarse incluida en el programa con-
tractual cuando se estipula en forma inequivoca que el acreedor no esta
dispuesto a (rectiusinteresado en) recibir la prestaci6n mas alla del mo-
mento establecido para el cumplimiento; y para ello, sin perjuicio de
otras, bien puede servir la locuci6n "dentro de y no despues de" o
"improrrogablemente".
Conviene recordar, por ultimo, que la apreciaci6n de la esencialidad
del plazo debe realizarse con un criterio unilateral desde el punto de
vista del acreedor, habida cuenta que se trata de valorar la intensidad
temporal de su interes respecto de la prestaci6n que le corresponde< 36l.
Resulta ahora interesante analizar en que forma puede repercutir

respecto de su caracter esencial la pr6rroga del pfazo que las partes con-
vengan, es decir si tal pr6rroga mantiene inalterada la predicada esencia-
lidad o si, por el contrario, la hace desaparecer. Imaginemos que el plazo
considerado esencial es prorrogado expresa o tacitamente por las partes,
pero ellas nada dicen acerca del caracter esencial dejando intacto el resto
del contenido del contrato. La doctrina dominante entiende con raz6n
que la pr6rroga del plazo por si sola no es incompatible con el caracter
esencial del mismo<37l, lo que viene a significar que para encontrar la
(36) A., Dell'adempimento,

DI MAJO, cit.,p:ig. 183.
(37) GRONDONA, M., opcit.,pag. 110; PISCIOTTA, G., op.cit.,pag. 285.
992
repuesta que estamos buscando no es suficiente el analisis de la pr6rroga

y nada mas. En efecto, si se trataba de aquella manifestaci6n de plaza
esencial llamado objetivo, habra que analizar nuevamente el tipo de pres-
taci6n asi coma las circunstancias que ponian de manifiesto la esenciali-
dad del plaza, y conectarlos con el nuevo vencimiento para establecer si
todavia puede considerarse presente ese caracter esencial. La persisten-
cia de la esencialidad del plaza es una consecuencia del mantenimiento
de la prestaci6n asi coma del mantenimiento de las circunstancias exis-
tentes al momenta de estipularla. Si puede determinarse -al momenta
de pactar la pr6rroga- que despues del vencimiento del nuevo plaza la ,
prestaci6n resultara del todo inutil para el acreedor del mismo modo en
que ocurria con el plaza originalmente convenido es evidente que toda-
vfa estamos ante un plaza que tiene caracter esencial y la pr6rroga del
plaza original por si misma no tendria por que eliminar ese caracter. Si se
trataba de un plaza esencial manifestado subjetivamente de suerte que
tal caracter resultaba de una espedfica estipulaci6n que asi lo disponia y
tal estipulaci6n no ha sido modificada en modo alguno por las partes, el
caracter esencial habra de mantenerseC38l.
Sustancialmente distinto podria ser el resultado cuando se trata de

un caso en que el caracter esencial del plaza originalmente fijado esta en
duda, de guisa que la pr6rroga puede venir a ser ahora un indicio mas o
menos seguro de que el plaza nunca fue en realidad esencial, esenciali-
9
dad que por cierto tampoco existiria con el nuevo plazoC3 l.
Menas facil se presenta el caso de la dilaci6n concedida por el acree-

dor. Se trata en esta hip6tesis de un mayor plaza de cumplimiento otor-
gado unilateralmente por el acreedor sin el asentimiento del deudor pero
del cual este puede valerse, lo que no modifica en modo alguno el plaza
(38) CANTILLO, M., op.cit., p:ig. 525. PELLEGRINI, G., Codicecivi!e,a cura di REsi:1GNO, Milan,
Giuffre, p:ig. 1665. ROSETII, op.cit.,p:igs. 293 y 294 opina tambien que la simple exten-
sion de! plazo esencial no determina la perdida de su car:icter esencial.
(39) CANTILLO, M., op.cit.,pag. 525.
993
Hugo Forno Florez
convencional establecido por las partes. Aquf es pertinente analizar por

separado dos situaciones distintas. La primera se presenta cuando la di-
laci6n es concedida por el acreedor con posterioridad al vencimiento del
plazo esencial -y por cierto antes de que se produzca la resoluci6n-.
Cuando expira infructuosamente el plazo esencial empieza a transcurrir
un nuevo pero muy breve lapso dentro del cual el acreedor debe decidir
si la prestaci6n no le reporta en efecto ninguna utilidad y si, por ello,
persiste en la resoluci6n o si, por el contrario, opta por el cumplimiento;
y en este segundo caso debe hacer conocer su decision al deudor dentro
de ese corto periodo exigiendo el cumplimiento pues en caso contrario
queda extinguida la relaci6n juridica. En consecuencia, si dentro de este
breve lapso (que recalcamos tiene como uni.ca funci6n permitir al acree-
dor que evalue si segun su interes debe desencadenarse la resoluci6n o
eliminarse esa posibilidad para dar paso al cumplimiento) el acreedor
concede una dilaci6n al deudor, esta poniendo irtdudablemente de ma-
nifiesto que no tiene ahora interes en la resoluci6n del contrato y que
puede recibir la prestaci6n mas tarde, lo que trae como consecuencia la
eliminaci6n del caracter esencial y la desaparici6n del fen6meno
resolutorio a el consecuente<40l. De este modo, si a la expiraci6n de ese
plazo dilatorio la prestaci6n no se ha ejecutado la relaci6n juridica que-
darfa sometida en cuanto a la resoluci6n se refiere, a los otros mecanis-
mos de resoluci6n.
La segunda situaci6n se presenta cuando la dilaci6n es concedida

por el acreedor antes de que expire el plazo esencial. La orientaci6n
preponderante ha sido la de considerar que en ese caso la manifestaci6n
del acreedor c::leque la prestaci6n le resulta util tambien fuera del plazo
esencial, debe significar que decae el caracter esencial de este y con el la
consecuencia resolutoria<41l. A esta tesis puede replicarse que la esencia-
(40) Conforme CANTILLO, M., op.cit.,pag. 527. Entendemos que esta es la situaci6n (es decir
• la concesi6n 'de una dilaci6n despues de expirado el plazo esencial) en la que CARRESI
• (op.cit.,pags. 915 y 916) considera implicita la exigencia de ejecuci6n.
(41) CANTILLO, M., op.cit.,pag. 529.
994
lidad del plazo es una caracteristica unilateral, esto es que se juzga exclu-
sivamente con arreglo al interes del acreedor, de manera que la conce-
si6n de una dilaci6n por parte de aquel solo puede significar que la pres-
taci6n ya no resultara indispensable para el acreedor al vencimiento del
plazo originalmente fijado, pero ello no trae consigo que la prestaci6n
no sea indispensable al vencimiento de la dilaci6n, puesto que efectiva-
mente puede resultar del todo inutil despues de ese momenta; lo que
equivale a sostener que la esencialidad del plaza se traslada a la dilaci6n
de suerte ta! que si a su expiraci6n la prestaci6n permanece inejecutada,
la relaci6n jurfdica se resuelve salvo que el acreedor opte por exigir el
cumplimiento dentro de 3 dias contados a partir del vencimiento de la
dilaci6n. No vemos en realidad ninguna raz6n insuperable que aconseje
quitar al acreedor este mecanismo de tutela cuando concede al deudor
una dilaci6n si se considera que ademas de las argumentos esgrimidos
en su defensa, en nada se agrava la situaci6n del deudor quien ya estaba
expuesto a esta forma de resoluci6n, sino que, antes por el contrario,
resulta aliviada por la dilaci6n. En conclusion, somos de opinion· que
una dilaci6n concedida por el acreedor antes del vencimiento del plaza
esencial significarfa que la esencialidad del plazo original ya no existe
pero que nada impide que se juzgue la fndole de la dilaci6n concedida y
se determine, segun las criterios de las que ya hemos hablado, si elven-
cimiento fijado en la dilaci6n debe ser considerado esencial con las con-
secuencias resolutorias correspondientes.
Ahora bien, una norma que regule el funcionamiento de la resolu-
ci6n por vencimiento de plazo esencial deberfa procurar eliminar hasta
donde ello sea factible, toda posibilidad de discusi6n entre las contra-
tantes (finalidad que es menester que el legislador tenga presente al ela-
borar toda norma jurfdica), ahorrando enormemente el costo que supo-
ne para el Estado mantener el servicio de administraci6n de justicia, y
evitando el enorme gasto que significa para las propios contratantes
enfrentar el desarrollo de todo un juicio; pero sobre todo otorgando
certeza a las situaciones jurfdicas de las partes y evitando de ese modo
tambi.en que sea menester enfrascarse en prolongados procesos judicia-
les· cuyos resultados lamentablemente son, cada vez con mas frecuencia,
995
Hugo Forno Florez
impredecibles; procesos, hay que decirlo, en los que no siempre se im-

parte justicia. Con esta finalidad en mente seria oportuno que el diseiio
de la norma correspondiente estableciera una presuncion relativa en el
sentido que la prorroga convencional del plazo esencial que no se pro-
nuncia negativamente acerca de dicha esencialidad o una simple dilacion
concedida por el acreedor unilateralmente antes de la expiracion del pla-
zo esencial, no hacen que se pierda ese caracter.
3. La gravedad del incumplimiento.
El presupuesto para que la resoluci6n por incumplimiento en gene-

ral pueda operar, consiste, como es obvio en el incumplimiento. Es co-
munmente admitido ademas, que ese incumplimiento debe tener una
cierta magnitud que justifique la actuacion de un remedio tan drastico
como la resolucion, es decir un remedio que provoca la extincion de los
efectos contractuales. Prefeririamos centrar esta especie de requisito den-
tro del contexto de la buena fe de modo que quede limitado por los
ca.nones que informan ese principio. Sin embargo, en algunos casos se
ha querido especificar la exigencia de que la resolucion no puede tener
lugar si el incumplimiento no tiene una relevancia tal corrio para justifi-
car la extincion de la relacion contractual. Asi ha ocurrido con el articulo
1455 del codigo civil italiano que impide resolver si el incumplimiento
de una de las partes tiene escasa importancia considerando el interes de
la otra. El mismo temperamento parece querer seguir nuestro legislador
al proponer un articulo 1429-A que impediria resolver" ... si el incumpli-
miento de una de las partes es de poca gravedad o tiene escasa importan-
cia, teniendo en cuenta el interes de la otra parte<42l.
(42) El legislador argentino tambien sigue la misma tendencia indicando en el ad.pite a) el

articulo 1054 que es requisito de la resoluci6n de! contrato por virtud de la clausula
resolutoria implicita que el incumplimiento sea significativo. Llama poderosamente la
atenci6n que, desde el punto de vista formal, un proyecto tan reciente como este man-
tenga una ,terminologfa anacr6nica haciendo uso todavia de la expresi,6n "cl:iusula
resolutoria implicita"; desde el punto de vista sustancial el proyecto de norma se pre-
996
Este requisito de orden general consistente en la magnitud que debe

asumir el incumplirniento para permitir el ejercicio del derecho de reso-
lucion se restringe sustancialmente en el caso de la resolucion por venci-
miento de plazo esencial. Es mayoritaria la opinion segun la cual el in-
cumplimiento en la hipotesis de un plazo esencial precluye toda indaga-
cion acerca de la importancia o gravedad del mismo pues di cha gravedad
esta insita en la propia esencialidad del terminoC43).
Esta opinion aparece correcta cuando se considera el incumplirniento

meramente temporal de toda la prestacion; es verdad que la esencialidad
del momenta previsto para el cumplirniento le da la mas absoluta rele-
vancia justificando holgadamente la resolucion. Pero si dentro del plazo
esencial ha habido cumplimiento parcial o si el cumplimiento oportuno
es defectuoso en todo o en parte, resulta necesario apreciar la magnitud
de esas formas de incumplimiento para establecer si la relevancia que
tienen puede dar sustento a la resolucion.
4. El procedimiento resolutorio.
Vencido el plaza considerado esencial para una de las partes sin que
la otra haya ejecutado la prestacion, se inicia el procedimiento resolutorio
que, como veremos, debe tener ciertas caracteristicas particulares que lo
diferencian claramente de las demas modalidades resolutorias. Por lo
pronto, este procedirniento esta integrado por un espacio de tiempo que
se inicia tan pronto coma el plaza esencial ha expirado, y es un lapso
cuya funcion consiste fundamentalmente en perrnitir que el acreedor
sen ta como excesivamente duro para con el acreedor cuando en lugar de evitar la reso-
luci6n en los casos de incumplimiento sin importancia, exige mas bien que este sea
significativo, adelgazando considerablemente la tutela liberatoria, a menos que se pien-
se todo incumplimiento que no sea significativo es de escasa importancia.
(43) BIANCA,La responsabilitJ cit., pag. 321. FRANCESCHELI.J, Vincenzo, Introduzjone al diritto
privato, Milan, Giuffre, 1994, p:ig. 913. MAJORCA, Sergio, II contratto, Turin, Giappichelli,
s.a., pag. 282. PELLEGRINI,op.cit., pag. 1665. SAcco y DE NovA, II contratto, vol II en
Trattato di Diritto civile diretto da Sacco,Turin, UTET,pag. 628-629.
997
Hugo Forno Florez
pueda evaluar las circunstancias y decidir si todavia tiene interes en el

cumplimiento o si, como se presume, este ya desapareci6 por la tardanza
y ahora solo existe en el un interes en la liberaci6n del vinculo, es decir
en la resoluci6n. Cabe recordar que la resoluci6n por incumplimiento
es un mecanismo de tutela puesto en interes del acreedor como una
alternativa a su derecho al cumplimiento y por ello se configura fre-
cuentemente como un derecho potestativo cuya actuaci6n debe que-
dar librada a su entero arbitrio. Incluso en aquellos supuestos como
podrfa ser el del plazo esencial, en que la resoluci6n por incumpli-
miento no se quiera ver como una consecuencia de la actuaci6n de un
derecho potestativo, sino como un efecto derivado directamente de la
ley, siempre se articula a traves de un procedimiento que deja a salvo la
facultad de optar del acreedor y por tanto de decidir si se mantiene su
derecho al cumplimiento o se extinguen los efectos contractuales me-
diante la resoluci6n. Por lo tanto, o bien puede provocar directamente
los efectos resolutorios cuando tiene el derecho para hacerlo, o puede
evitar que ocurra la resoluci6n si esta es causa de la actuaci6n de la ley
(si es que se quiere considerar queen el caso del plazo esencial la reso-
luci6n por incumplimiento opera ex lege).En consecuencia, es correcta
la apreciaci6n de quienes consideran que ese nuevo lapso otorga al
acreedor un spatium deliberandique precisamente le permite ponderar
sus intereses y decidir el ejercicio de sus derechos<44)_
Sin embargo, como quiera que se construya el procedimiento que

desencadena el efecto resolutorio, resulta de suma importancia estable-
cer la inadmisibilidad del cumplimiento espontaneo por parte del deu-
dor durante el referido spatium deliberando.Una vez que ha expirado el
plazo (esencial) de cumplimiento, toda vez que se trata de un plazo con-
siderado esencial y por ello que excluye que el cumplimiento inoportuno
pueda realizar el interes del acreedor, el deudor queda juridicamente im-
pedido de ejecutar la prestaci6nC45)_ Si, como hemos visto, en efecto, el
(44) NICOLO, R., Termineessenzjalee moradebendi,en Racca/tadi scritti,TomaI, Milin, Giuffre,

1980, pig. 526 y sgtes.
(45) Conforme NATOLI, op. cit., pigs. 774 y 775. GIORGIANNI, M., o/J·cit., pig. 96.
998
plazo esencial significa que la prestaci6n es del todo inutil para el acree-
dor despues del tiempo previsto para su ejecucion, no serfa logico que
luego de ese tiempo el deudor pudiera de todas maneras cumplir invito
creditore,con grave perjuicio de este. Por tanto, salvo que, como veremos
ahora, el acreedor lo reclame dentro del spatium deliberandi,un pago ex-
temporaneo no debera provocar la extincion fisiologica de la relaci6n
como en cambio si ocurriria en cualquier situaci6n de plazo de cumpli-
miento no esencial ya vencido. Pero el impedimento para que el deudor
pueda cumplir despues del vencimiento del plazo esencial tiene un ulte-
rior fundamento que consiste precisamente en el derecho del que goza
el acreedor de escoger entre el cumplimiento y la resoluci6n, derecho
que quedaria frustrado si el deudor, no obstante el vencimiento del pla~
zo esencial, se apresura a ejecutar su prestaci6n y el ordenamiento juridi-
co le otorga a la actuaci6n del deber del deudor un efecto solutorio en
tales circunstancias. Dentro de este orden de ideas, habida cuenta de que
el pago efectuado mientras la obligaci6n esta vigente tiene normalmente
efecto extintivo de esta y por tanto provoca la liberaci6n del deudor, es
prudente pues que la predicada inadmisibilidad de pago quede planteada
normativamente eliminando asi toda posibilidad de duda sobre el parti-
cular y evitando tener que recurrir luego a la elaboracion de interpreta-
ciones basadas en principios, cuya inadecuada aplicacion quita
predictibilidad a las resoluciones judiciales<46l.
Ahora bien, una ponderaci6n adecuada de los intereses en conflicto

-cuya solucion es justamente la tarea normativa- sugiere inmediatamente
cuidar que este spatiumdeliberandino sea mas extenso del que pueda con-
(46) SMIROWO(op.cit.,pag. 253) relata queen el proyecto preliminar para el nuevo c6digo de
comercio que elabor6 la comisi6n presidida por Cesare VIVANTE, el articulo 437 tenfa
un ultimo apartado que exclufa explicitamente la posibilidad de cumplimiento tardio
por parte de! deudor. Sin embargo, en el proyecto siguiente redactado por la comisi6n
presidida por Mariano D' AMELIOy mas tarde en los proyectos de! libro de las obligacio-
nes de! c6digo civil italiano, ta! exclusion no foe considerada expresamente aunque la
doctrina y la jurisprudencia italianas la entienden implicita en la disciplina establecida
por el articulo 1457 de! referido c6digo (SMJROWO,op.cit.,pag. 253).
999
Hugo Forno Florez
siderarse indispensable para que el acreedor adopte una decision acerca

del destino de la relacion contractual. Un tiempo innecesariamente pro-
longado podria acarrear un excesivo sacrificio del deudor que debe cui-
darse de evitar. Es menester tomar en consideracion que durante este
lap so el deudor se encuentra en una situacion de total incertidumbre con
respecto al destino que tendra la relacion contractual que no debe pro-
longarse mas alla de lo indispensable, lo que aconseja establecer un pla-
zo muy breve que, a la vez que permita la deliberacion por parte del
acreedor, resuelva la incertidumbre rapidamente evitando mayor inco-
modidad al deudor. El codigo italiano no ha sido indiferente a esta pre-
ocupacion y ha cuidado de disponer para este efecto un plazo que se
prolonga durante tres dias, extension que luce en nuestro concepto de-
masiado estrecha para una realidad como la nuestra, considerando que
en el computo de estos plazas se cuentan tambien los dias no laborables.
Un plaza de cinco dias parece mas prudente y trata adecuadamente los
intereses en conflicto.
Ya se ha dicho varias veces que dentro de este lapso el acreedor
debe evaluar las circunstancias y decidir acerca de la suerte de la relacion
contractual, optando entre las alternativas que el ordenamiento juridico
la presenta. Pero como se trata del vencimiento de un plaza esencial, la
inutilidad de la prestacion se presenta en principio coma la consecuencia
natural de la demora en que ha incurrido el deudor y por eso no es
necesario que el acreedor se pronuncie en el sentido que desea ejercer su
derecho de resolucion, sino que mas bien aparece coma el procedimien-
to mas razonable que deba comunicar su exigencia de cumplimiento si
es esta la alternativa que escoge por serle util todavia la prestacion. En
consecuencia, si no efectua comunicacion alguna la resolucion de la rela-
cion contractual sobreviene automaticamente sin necesidad de ninguna
ulterior actuacion por parte del acreedor tan pronto coma el spatium
deliberandillega a su fin.
Es pertinente llamar la atencion acerca de ciertas situaciones que
pueden presentarse durante el transcurso del spatium deliberandipara de-
terminar si es que necesitan una regulacion particular y, en su caso, en
1000
que modo. Conviene recordar que la expiraci6n del plazo esencial pro-
voca una situaci6n muy particular puesto que tenemos razones para pre-
sumir que el interes del acreedor en el cumplimiento ha desaparecido y
que con ello se ha presentado una situaci6n de incumplimiento definiti-
vo, pero a la vez el acreedor debe definir si realmente le interesa o no el
cumplimiento. Por lo tanto, durante ese lapso aunque la relaci6n con-
tractual se mantiene el deudor ya no puede cumplir. Esto significa que
durante la pendencia del spatium deiiberandila prestaci6n puede tornarse
de imposible ejecuci6n sin culpa de las partes, lo que normalmente lleva-
ria consigo la extinci6n de la relaci6n juridica y la liberaci6n del deudor
sin ninguna consecuencia. El articulo 1431 del c6digo, en concordan-
cia con el inciso 5 del articulo 1138, con el articulo 1156 y con el arti-
culo 1160 establece que en el caso en que la prestaci6n estipulada en
un contrato de prestaciones redprocas se torne imposible sin culpa de
las partes el contrato queda resuelto de pleno derecho y los contratan-
tes deben restituirse lo que hubieran ejecutado por raz6n del contrato.
Basta este punto nada obliga a establecer un tratamiento distinto para
el caso de imposibilidad sin culpa sobrevenida durante el transcurso
del spatium deliberandide manera que si tal imposibilidad se presenta en
las referidas circunstancias, la relaci6n contractual quedaria
automaticamente extinguida.
Pero ademas, el articulo 1317 establece que el deudor no responde
del incumplimiento (o del cumplimiento parcial, tardio o defectuoso)
cuando obedece a una causa que no le es imputable, lo que significa que
el deudor no solo se libera de la obligaci6n que se torn6 imposible, sino
que no responde frente al acreedor por el incumplimiento provocado
por la imposibilidad. La raz6n de una disposici6n de esta naturaleza puede
encontrarse en el sistema de responsabilidad civil que determina que
normalmente solo cuando se causa un dano surge la obligaci6n de in-
demnizar<47l. Cuando se trata de imposibilidad sobrevenida por causa no
,(4 7) Digo normalmente porque existen algunos supuestos en los que la ley hace respon-
sable a quien no ha sido causante de! daiio. Por lo demas no basta ser solo causante
1001
Hugo Forno Florez
imputable, como su nombre lo indica el incumplimiento de la obliga-

ci6n no es causado por el deudor sino por un evento a el extraiio que no
puede prever ni puede evitar.
Empero, cuando el deudor se encuentra en una situaci6n de incum-
plimiento, la ley lo hace responsable incluso en los casos en que la impo-
sibilidad sobrevenida se derive de una causa no imputable, en el entendi-
do que si el deudor hubiera pagado oportunamente no habria habido
imposibilidad. A eso se debe que cuando el deudor demuestra que de
haber cumplido oportunamente la imposibilidad hubiera afectado igual-
mente a la prestaci6n en poder del acreedor, queda liberado de esta res-
ponsabilidad<48J. Esta es la forma en que se debe tratar la imposibilidad
por causa no imputable que sobrevenga durante el decurso del spatium
deliberandipuesto que vencido el plazo esencial se produce una situaci6n
de incumplimiento definitivo imputable al deudor y no serfa razonable
liberarlo por una imposibilidad posterior que no lo habrfa afectado si
hubiera pagado oportunamente< 49l.
La exigencia de cumplimiento debe canalizarse mediante una apro-
piada declaraci6n que indudablemente tiene caracter recepticio desde
que obviamente interesa unicamente al deudor ya este debe ser destina-
da. Ello significa que la exclusion del efecto resolutorio como conse-
cuencia de la exigencia de cumplimiento solo puede considerarse opera-
da si tal exigencia llega a conocimiento de su destinatario antes que lle-
gue a su termino el plazo dispuesto para ello. Un requerimiento de pago
expedido oportunamente pero que llega vencido el spatiumdeliberandi no
de! dai'io para responder, porque tambien es necesario que se presente el criterio en
base al cual la ley asigna responsabilidad al causante (llamado factor de atribuci6n de
responsabilidad). Por ahora pretendo destacar nada mas que por lo general no hay
responsabilidad en quien no causa ningun dai'io.
(48) Ver la norma que contiene e articulo 1336 del c6digo civil.
(49) Este es el efecto que tendria en el caso planteado en el texto la aplicaci6n de la norma
que contiene el inciso 2 de! articulo 1333 en concordancia con el articulo 1336 de
nuestro c6digo.
1002
producira consecuencia alguna pues la relaci6n habra quedado resuelta a

la expiraci6n del lapso correspondiente y con ello extinguida la deuda
cuyo pago se pidi6. En consecuencia, el riesgo de la tardanza en la llega-
da del requerimiento de cumplimiento lo soporta el acreedor, quien debe
cuidar no solo que la exigencia sea despachada en tiempo util sino que
llegue tambien tempestivamente< 50l.
Ahora bien, hay una cuesti6n que reviste la maxima importancia en
el caso de la resoluci6n por vencimiento de plazo esencial, y es la que se
refiere al funcionamiento (rectius eficacia) de las declaraciones
51
recepticias< l. Como se sabe, las declaraciones recepticias son aquellas que
estan dirigidas a un destinatario o a destinatarios espedficos y predetermi-
nados por el declarante porque solo frente a tales destinatarios tiene rele-
vancia la declaraci6n de que se trate. En consecuencia, a diferencia de las
declaraciones no recepticias (es decir, las que estan destinadas a un con-
junto de personas no determinadas o al publico en general), las primeras
producen efectos juridicos desde que llegan a la direcci6n del destinatario
a menos que este pruebe haberse encontrado sin su culpa en la impo-
sibilidad de conocer la declaraci6n cuando esta lleg6 a su destino<52). La
(50) Conforme SMIROLDO, A., op. cit., pag. 233. MIRABELLI, G., up.cit., pag. 630. PELLEGRINI,
op. cit., pag. 1644.
(51) Para una rapida revision de las declaraciones recepticias puede consultarse mi articu-
lo La ofertaalpublico:Razonespara una discrepancia,en DerechoN° 45, Pontificia Univer-
sidad Cat6lica del Peru, Fondo Editorial, Lima, 1991, pag. 228 y siguientes y la biblio-
grafia alli citada.
(52) Como se sabe, siguiendo el ejemplo del articulo 1335 del codigo italiano, el articulo
1374 de nuestro c6digo civil establece que las declaraciones contractuales dirigidas a
determinada persona se consideran conocidas en el memento en que Hegan a la di-
recci6n de! destinatario, a no ser que este pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en
la imposibilidad de conocerlas. Lamentablemente no se antepuso un articulo que
estableciera la eficacia de las declaraciones recepticias en el memento del conoci-
miento de las mismas por parte de su destinatario, que es un presupuesto necesario y
qlje justifica una norma que presume ese conocimiento al memento de la recepci6n;
lo queen cambio sf hizo el legislador italiano (darticulo 1334 de ese c6digo, relative
justamente a la eficacia de los actos unilaterales, dispone que los actos unilaterales
producen efecto desde el memento en que Hegan a conocimiento de la persona a la
que estan destinados).
1003
Hugo Forno Florez
logica que se encuentra detras de estas disposiciones es atender el interes

del destinatario de una declaracion que solo a el le interesa, de modo que
los efectos, sabre todo los desfavorables o desventajosos, nose desenca-
denen en su esfera juridica si no toma primero conocimiento de que ello
ocurrira o si, por lo menos, no tiene oportunidad de informarse. La
razon de que la declaracion se repute conocida desde que llega a la direc-
cion del destinatario a pesar de que este no la haya conocido efectiva-
mente, es impedir que el destinatario pueda paralizar los efectos que se
derivan de esa declaracion con el simple expediente de no tomar conoci-
miento de la misma. Por eso es que cuando habiendo llegado a su desti-
no, la falta de conocimiento de la declaracion por parte de su destinata-
rio no se debe a su culpa, la ley posterga el efecto de la dedaracion hasta
que desaparezca la causa que impide al destinatario conocerla. El grave
problema que se deriva en estos casos es como conciliar este interes del
destinatario de tenet la posibilidad de conocer el efecto que para el se
deriva de una declaracion ajena antes de que tales efectos tengan lugar, y
el interes del dedarante en provocar tales efectos lo antes posible, y sa-
bre todo cuando tales efectos no pueden postergarse. Este es precisa-
mente el caso de la resolucion por vencimiento de plaza esencial en el
cual la exigencia de cumplimiento debe producir sus efectos dentro del
plaza para ello establecido. El problema se presentarfa entonces si la
exigencia de cumplimiento se despacha y llega a su destino oportuna-
mente pero el contratante puede demostrar que estuvo sin su culpa en la
imposibilidad de conocerla y cuando tal imposibilidad ceso ya habfa ex-
pirado el spatiumde!iberandi.En este caso el acreedor ya hace bastante con
soportar el riesgo de los eventos que puedan impedir que el requeri-
miento expedido oportunamente llegue tambien a tiempo, para cargarle
ademas con el riesgo de los eventos que impiden al destinatario conocer
sin su culpa el requerimiento que llego oportunamente. Parece razona-
ble asignar a cada contratante los riesgos propios de su entorno o de su
organizacion no solo como una decision de equidad sino porque cada
uno esta en mejor aptitud de calcularlos, de afrontarlos y de minimizarlos.
Debe to,marse en consideracion ademas, que se trata de un mecanismo
de tutela cuyo presupuesto es el incumplimiento del destinatario con la
1004
consecuencia de una lesion de intereses correspondientes al acreedor de

manera que una ponderaci6n adecuada de los intereses en juego justifica
holgadamente que en este caso el destinatario asuma el riesgo de los
eventos que puedan impedirle (incluso sin su culpa) conocer el requeri-
miento de modo tal que la resoluci6n quedara excluida si la exigencia de
pago dirigida por el acreedor llega a tiempo a la direcci6n del otro con-
tratante aunque este no este en posibilidad de conocerla sin su culpa<53l_
Esta declaraci6n mediante la cual se exige el cumplimiento no de-

beria estar sometida a ninguna formalidad especial para dejar a criteria
del acreedor que mecanismo de comunicaci6n adopta. La brevedad del
tiempo que se concede al acreedor para hacer llegar al otro contratante la
referida exigencia y el hecho que el primero soporta el riesgo de la co-
municaci6n, aconsejan que sea el acreedor quien decida de que manera
lo afronta y si utiliza un mecanismo de comunicaci6n mas rapido, o mas
seguro. La tendencia en la actualidad debe ser agilizar y facilitar la cele-
braci6n de los negocios y el ejercicio de los derechos eliminando las
solemnidades hasta donde sea posible.
No nos parece ahora inoportuno anticipar que la resoluci6n tam-

bien deberia operar aunque no haya expirado el spatiumdeliberandi, si el
acreedor en lugar de guardar silencio se apresura a comunica al deudor
dentro de este lapso que esta es la alternativa por el escogida.
(53) Conforme NATOLI, U., op.cit.,pag. 777.
1005
....-
1
Hugo Forno Florez
5. El momento de la resoluci6n.
Ya se ha dejado establecido queen consonancia con la naturaleza y

con la funci6n del plazo esencial, una vez que este ha llegado a su termi-
no no es necesario que el acreedor declare querer provocar la resolucion
porque tal efecto se desencadena automaticamente sin necesidad de nin-
gun acto positivo o declaracion del acreedor; antes por el contrario, la
unica forma de evitar la resoluci6n del contrato es que el acreedor exija
al deudor la ejecuci6n de la prestaci6n dentro del breve lapso posterior
al vencimiento del plazo esencial. La resoluci6n se estructura asi sabre la
base no de una declaraci6n correspondiente al acreedor sino mas bien
mediante el incumplimiento y el inutil transcurso del tiempo del que el
acreedor dispone para exigir el cumplimiento tardio. Sobre el rol que el
silencio del acreedor tiene dentro del procedimiento resolutorio nos pro-
nunciamos a continuacion.
Aunque el texto del articulo 1457 del codigo civil italiano parece
tener un claro sentido, el momento en que opera la resolucion y el even-
to que efectivamente la provoca no son cuestiones respecto de las cuales
la doctrina tenga un punto de vista uniforme. Dicha disposicion seiiala
que si el acreedor quiere exigir la ejecuci6n del contrato no obstante el
vencimiento del plazo, debe dar noticia de ello a la otra parte dentro de
tres dias posteriores al referido vencimiento. El segundo parrafo del pre-
cepto puntualiza que a falta de tal requerimiento el contrato se entiende
resuelto de derecho (aun cuando no se haya pactado expresamente la
resoluci6n). La norma parece seguramente apuntar en el sentido que
llegado a su termino el plazo esencial el contrato subsiste mientras trans-
curren los tres dias dentro de los cuales el acreedor puede exigir el cum-
plimiento y solo si tal exigencia no tiene lugar, vencido el referido lapso
el contrato queda automaticamente resuelto.
Sobre el papel que el silencio del acreedor desempeiia en el funcio-
namiento del instituto y en particular en lo que concierne al momento
resolutorio, puede identificarse fundamentalmente cuatro tendencias, a
saber: una que desvaloriza totalmente la funcion del silencio en el efecto
resolutorio postulando que la resoluci6n se produce automaticamente al
1006
vencimiento del plaza esencial por el solo hecho del incumplimiento, de

manera que el acreedor tiene un derecho potestativo que le permite,
dentro del plaza de tres dias posterior al vencimiento del plaza esencial,
revivir la relacion juridica ya resuelta, derecho que se ejerce mediante la
e:xigencia de cumplimientoC54l; una segunda tesis otorga la maxima rele-
vancia al silencio considerandolo como un acto volitivo de indole negocial
a traves del cual el acreedor decide la resolucion contractual, es decir el
silencio con valor de declaracion de voluntad<55l; la tercera postura que
entiende que la resolucion ocurre como consecuencia del silencio a la
conclusion del spatiumdeliberandi, pero negando que tal silencio tenga
caracter de manifestacion de voluntad; y, en fin, la ultima tendencia, que
sostiene que tal resolucion en esta caso opera ex legecoma consecuencia
del incumplimiento pero no al vencimiento del plaza esencial sino luego
de los tres dias que tiene el acreedor para optar acerca de la suerte del
contrato, de manera que su eventual e:xigencia de cumplimiento impide
que sobrevenga el efecto resolutorio<56l. Veamos estas tesis con un poco
mas de detenimiento.
Como se anticipo, una corriente de opinion de indudable relevan-

cia en la doctrina italiana se ha orientado en el sentido que cuando se
trata de plaza esencial el contrato se resuelve inexorablemente si a su
vencimiento la prestacion no ha quedado ejecutada, resoluci6n que
sobreviene sin necesidad de ningun pronunciamiento o actitud -posi-
tiva o negativa- por parte del acreedor<57l. Deese modo la exigencia de
cumplimiento por parte del acreedor no tendrfa como efecto mante-
ner la relaci6n contractual evitando que opere la resoluci6n, sino mas
(54) MIRABEW,G., op.cit.,pag. 628.

(55) NATOLI,U., op. cit., pag 766; NicoL6, R., op. cit., Pag. 526. Aunque no resulta de! todo
claro, esta parece ser tambien la tesis de BusNEW, Francesco D., voz C/auso/arisolutiva,
en Enciclopediade/Diritto,vol. VII, Giuffre, Milan, 1960, pag. 200.
(56) BIANCA,M., La Responsabilidad, cit., Pig. 323. Sustancialmente igual a esta postura aun-
que con alguna ligera variante, SMJROLDO, A., op.cit., pig. 242 y sgtes.
(57) MIRABEW,G., op.cit.,pig. 628.
1007
1
Hugo Forno Florez
bien provocaria el resurgimiento del contrato que ya habia quedado

resuelto desde que expir6 el plazo esencial. En consecuencia, el silen-
cio o inactividad del acreedor durante los tres dias posteriores al venci-
miento del plazo esencial no tendrian relaci6n alguna con el efecto
resolutorio sino que significaria mas bien el no ejercicio -y por tanto la
caducidad- de un derecho (potestativo) que permitiria revivir un con-
trato previamente resuelto como consecuencia ineluctable del venci-
miento del plazo esencial.
La tesis enunciada busca sustento en la naturaleza del plazo esencial

y en la necesaria consecuencia que produce el infructuoso vencimiento
del mismo, que consiste en la inexorable inutilidad de la prestaci6n para
el acreedor y con ello en la perdida de su interes en el cumplimiento. Sin
embargo, la postura que se analiza no se concilia con aquella norma del
c6digo italiano que regula el instituto y por ello no ha merecido la acogi-
da de la mayor parte de la doctrina. Recuerdese, en efecto, que el segun-
do parrafo del articulo 1457 del c6digo italiano sen.ala claramente que a
falta de requerimiento de la prestaci6n el contrato se resuelve de dere-
cho, con lo cual queda claro que el efecto resolutorio sobreviene segun
la norma solo en defecto del requerimiento de pago. Aparece entonces
artificiosa la idea de que el contrato ya qued6 resuelto desde que venci6
el plazo esencial y que el requerimiento tiene mas bien la virtualidad de
hacer renacer la relaci6n contractual, vicisitud que, aunque se sostenga
con porfia, no vemos que aparezca del texto de la disposici6n. Pero la
16gica de la norma tampoco acude en apoyo de este punto de vista, por-
que la inutilidad de la prestaci6n y la consecuente perdida del interes por
parte del acreedor es nada mas que una circunstancia natural que deriva
de la expiraci6n del plazo esencial pero no puede ser observada como
una consecuencia inexorable. Ya se ha explicado que debido al hecho de
que la esencialiclad se establece o se juzga al momento en que se celebra
el contrato, el tiempo que transcurre desde entonces hasta que llega el
momento de cumplimiento, o la modificaci6n de las circunstancias que
eventualmente tiene lugar durante ese lapso, pueden determinar que la
prestaci6n no ejecutada en su oportunidad represente todavia una utili-
1008
dad mis o menos razonable para el acreedor de manera que persista su

interes en el cumplimiento. Por lo demis, si la exigencia de cumplimien-
to de la prestaci6n por parte del acreedor pone de manifiesto en forma
indubitable la persistencia de su interes en la prestaci6n, no se explica
entonces c6mo podria sostenerse que la resoluci6n ya se habrfa produci-
do automiticamente a vencimiento del plaza esencial por la desapari-
ci6n del interes del acreedor<53l. Tratindose, por lo demis, de una forma
de tutela dispuesta por la ley para el acreedor, se ha considerado con
buen criteria que al vencimiento del plaza esencial sea el quien evalue su
interes y ejerza el mecanismo de tutela establecido para realizar ese inte-
res, para lo cual resulta indispensable que disponga de un breve spatium
deliberandz:En consecuencia, si el interes del acreedor era compatible con
el cumplimiento y as{ lo comunica dentro del plaza dispuesto al efecto,
la resoluci6n no tendri lugar y mis adelante si persiste la situaci6n de
incumplimiento, el acreedor solo podri resolver mediante alguno de los
otros mecanismos resolutorios; en caso contrario, es decir si la exigencia
de cumplimiento no se cursa, habri de entenderse que ya no existe inte-
res en el cumplimiento y la relaci6n quedari automiticamente resuelta.
Esta es la formula que parece mis razonable establecer pues aunque

la otra es posible de consagrar legislativamente resultarfa mis complicada
y habria que cuidar de regular ciertas consecuencias que podrfan provocar
importantes discusiones. Si se entiende que el contrato renace con la exi-
gencia de cumplimiento, <'.c6mose computarfa el plaza de prescripci6n,
desde el vencimiento del plaza esencial o desde que el contrato renaci6?
<'.queocurriria con las garantia constituidas por terceros, renacerfan con
el contrato o quedarfan extinguidas desde que expir6 el plaza esencial?
De acoger la tesis que se critica, resultarfan las cosas innecesariamente
complicadas y se propiciaria la generaci6n de conflictos si no se identifi-
can y solucionan adecuadamente todos los problemas que esta tesis pro-
voca. Parece por ello aconsejable adoptar la soluci6n mayoritaria.
(58) Conforme, SMIROLDO, A., op.cit.,pag. 237.
1009
Hugo Forno Florez
Admitido que el silencio del acreedor provoca la resoluci6n del

contrato al vencimiento del spatium de!iberandi,todavia es necesario de-
finir que significado tiene el silencio y que grado de participaci6n tiene
en el efecto resolutorio. Una opinion muy acreditada se orienta en el
sentido que el silencio del acreedor tiene el significado de una manifes-
taci6n de voluntad de resoluci6n del contrato, o dicho de otra manera
que la resoluci6n por vencimiento de plazo esencial tiene lugar como
consecuencia directa de una manifestaci6n de voluntad del acreedor
que se configura a traves de su silencio, es decir de la falta de exigencia
de la prestaci6n dentro del plazo que la ley le concede para ello<59l_
Esta tesitura se apoya en que la resoluci6n, en tanto que mecanismo
dispuesto en tutela del acreedor frente al incumplimiento, debe confi-
gurarse como un derecho potestativo que permita a su titular decidir,
mediante un acto de voluntad, el destino de la relaci6n contractual
pudiendo en consecuencia mantenerla o ponerle termino mediante la
actuaci6n voluntaria de la resoluci6n<60l.
(59) NATOLI, U., op.cit., pag. 766; tambien NICOLO, R., op.cit., pag. 526.
(60) La forma en que NICOLO (op.cit., pag. 526) entiende el funcionamiento de! silencio es la
siguiente: "En tanto que la actuaci6n de una sanci6n de esa naturaleza esta puesta a
disposici6n de la voluntad de! contratante que sufre la lesion de su derecho, se habla
legitimamente de un derecho (potestativo) de obtener la resoluci6n de! contrato, dere-
cho que, en cuanto ta!, debe ser ejercido a traves de una conveniente manifestaci6n de
voluntad de su titular. La resoluci6n no es nunca, en efecto, una sanci6n que opere
automdticamente(como el mecanismo de la conclici6n resolutoria en sentido tecnico),
fuera de la iniciativa o en general de! comportamiento de! contratante en cuyo favor
esta dispuesta, sobre la base de! simple hecho objetivo de la falta de cumplimiento. Su
concreta actuaci6n esta subordinada a un determinado comportamiento conforme de!
contratante, queen algunos casos consiste en una verdadera y propia declaracion de vo!un-
tad (unilateral), judicial (asi en la hip6tesis prevista por el articulo 1453) o extrajudicial
(asi en las hip6tesis previstas por los articulos 1454 y 1456), yen el caso de! termino
esencial se 'reduce a la minima expresi6n, y consiste en un mero acto omisivo volunta-
rio, de! cual se puede deducir la existencia de una voluntad conforme y puede por ello
considerarse como una tacita manifestaci6n de voluntad, o sea en el silencio de! contra-
tante a cuyo favor se ha estipulado el termino esencial, silencio que se prolonga por tres
dias despues de! vencimiento de! termino mismo."
1010
Otros autores consideran que el silencio desencadena la resoluci6n

contractual a la expiraci6n del spatium deliberandi,pero dudan que el silen-
cio, en el caso del articulo 1457 del c6digo italiano, se pueda configurar
como un fen6meno de origen psiquico que expresa una determinaci6n
volitiva dirigida a la resoluci6n del contrato, habida cuenta que la ley
conecta el efecto resolutorio objetivamente a la falta de exigencia de la
prestaci6n independientemente de que pueda entenderse que el acree-
dor opt6 voluntariamente por la resoluci6n<61>.
Por ultimo, en opinion de BIANCA la resoluci6n no depende del

silencio del acreedor sino del incumplimiento unido a la expiraci6n spatium
deliberand~de manera que se trata de un efecto ex legeque no depende del
acreedor. La norma, dice BIANCA, reconoce al acreedor la posibilidad de
decidir la suerte del contrato pero no mediante el ejercicio de un dere-
cho de resoluci6n, sino mediante el ejercicio de un derecho (acto negocial)
que ejercido dentro del spatium deliberandibajola forma de una exigencia
de cumplimiento, paraliza o impide que sobreventa el efecto resolutorio
dispuesto ex lege<62
>.
Mas alla de este interesante debate interpretativo en sede de dere-
cho positivo<63> desde el punto de vista de politica legislativa se presenta
como soluci6n mas id6nea a entronizar en una eventual ley de enmien-
das de nuestro c6digo civil, esta ultima tesis que observa en el silencio
un hecho objetivo que revela la falta de interes del acreedor contratante
(61) Es el caso de Sl>!IROLDO (op. cit., p:ig. 242 y 243) quien sostiene en sustancia, que el
silencio determina ciertos efectos prescindiendo de la existencia de una coherente in-
tenci6n de! sujeto, y prescindiendo tambien de la relevancia de aquel comportamiento
a la luz de las principios de buena fe y de correcci6n es decir de la objetiva idoneidad
para generar legitimas expectativas en las terceros. Par lo tan to, segun este autor, parece
superfluo calificar la inercia bajo el aspecto de la manifestaci6n.
(62) BIANCA, M., La responsabi!itd, cit., p:ig. 323.
(63) La tesis de BIANCA (La responsabi!itd,cit., pig. 323) aparece m:is ajustada al data norma-
tivo. Muy cercana a ella, coma ya anticipe, la postura de SMIROLDO (op. cit., p:ig. 242 y
sgtes.) que considera que la resoluci6n es provocada par el silencio de! acreedor, pero
consider:indolo coma un fen6meno objetivo, desprovisto de! todo de valor negocial.
1011
Hugo Forno Florez
en el cumplimiento y por tanto la existencia de un interes solo compati-

ble con la liberacion de la relacion contractual y por ende con la resolu-
cion pero que provoca directamente dicha ineficacia de suerte que la
participacion del acreedor es solo necesaria para impedir la resolucion.
Es verdad que se trata, coma ya se ha recordado varias veces, de un
mecanismo de tutela del contratante acreedor frente a una situacion de
incumplimiento, y se trata de permitir que dicho acreedor pueda apre-
ciar la fndole de su interes cuando ha vencido infructuosamente el plaza
esencial, lo que significa que el debe juzgar y decidir si su interes resulta
todavfa compatible con el cumplimiento o si ahora existe un interes en la
liberacion de la relacion contractual. Pero la sustancialmente diferente
circunstancia que distancia el plaza esencial de aquellas otras en las que
operan los demas mecanismos de resolucion, determina que los reme-
dios predispuestos por la ley, si bien los mismos (derecho al cumpli-
miento o derecho a la liberacion), deban ser estructurados de un modo
diferente, coherente con la particularidad que ya hemos examinado res-
pecto del plaza esencial y con la indole de los intereses en conflicto. Por
lo tanto, coma se trata unicamente de dos posibilidades (cumplimiento
o resolucion) en donde un tercer genera no tiene cabida, la resolucion se
presenta coma una consecuencia legal ineluctable si el acreedor contra-
tante no ha exigido la ejecucion de la prestacion y termina asi su spatium
deliberandi.De este modo, no habra que constatar si el silencio corres-
ponde a la real intencion del acreedor o si este ha padecido error o dolo.
El unico caso en que parece aconsejable concluir que el silencio no ofre-
ce la resolucion, es cuando este se obtiene con violencia. El breve lapso
dentro del cual debe optarse por una u otra solucion es compatible con
el interes del deudor en salir de la incertidumbre acerca de la suerte que
correra el vfnculo contractual.
Es importante hacer notar que la exigencia de cumplimiento debe
adoptar la ,fisonomia de una declaracion de caracter recepticio de
modo que •solo impedira la resolucion si antes o al tiempo en que
expira el plaza establecido para ello tal exigencia no llega a la direc-
ci6n del deudor.
1012
En resumen, aunque la resoluci6n no haya sido pactada, llegado a

su termino el plazo esencial el deudor quedarfa impedido de ejecutar su
prestaci6n pero el contrato subsistirfa por un breve lapso, que deberfa
ser de cinco clias,dentro del cual el acreedor debe exigir el cumplimiento
si quiere evitar la resoluci6n, de modo que si tal exigencia no tiene lugar
el contrato queda resuelto al termino del plazo de cinco clias.El contrato
deberia quedar resuelto incluso antes que acabe el plazo de cinco clias si
el acreedor comunica su interes en la resoluci6n.
6. El plazo esencial y la clausula resolutoria expresa.
Si bien se trata de un mecanismo de tutela resolutoria que emana

directamente de la ley, y que no requiere, por tanto, de un pacto espedfi-
co, frecuentemente las partes consideran menester incluir alguna estipu-
laci6n referida a algun aspecto de la resoluci6n por vencimiento del pla-
zo esencial; especialmente cuando se trata de establecer que un plazo de
cumplimiento tiene ese caracter para los contratantes cuando ello no
resulta (objetivamente) de la propia prestaci6n o de las circunstancias
incluidas en el contenido contractual (plazo esencial subjetivo). Estas
estipulaciones estan dirigidas unicamente a establecer el caracter esen-
cial del plazo o a acomodar el funcionamiento del instituto a las particu-
laridades del contrato espedfico que los contratantes estan celebrand,o.
Como en nuestro ordenamiento jurfdico no esta regulada la resoluci6n
por vencimiento de plazo esencial, es necesario actuar con prudencia y
preocuparse de incluir en el programa negocial una clausula que incor-
pore esta modalidad resolutoria cuando el plazo que las partes estipulan
es uno que tiene caracter esencial en el sentido que hemos establecido
lineas atras. En este ultimo caso, la regulaci6n contractual que se prevea
debe ser mas compleja y cuidar de considerar, ademas del propio carac-
ter esencial del plazo, si ello fuera preciso, todos los aspectos que son
necesarios'_para el adecuado funcionamiento de la resoluci6n por venci-
miento de plazo esencial, y en particular el spatium deliberandi,su dura-
ci6n;Ja suspension de la ejecutabilidad de la prestaci6n durante su trans-
curso, y la cesaci6n de los efectos contractuales en el caso en que el
1013
T
Hugo Forno Florez
contratante acreedor no exija el cumplimiento durante el tiempo previs-

to para ello, entre otras cosas.
En las mencionadas hip6tesis en que los contratantes agregan algu-

na clausula relativa a la resoluci6n por vencimiento de plazo esencial
surge el problema de distinguirla de aquel otro mecanismo de resoluci6n
por incumplimiento que es la resoluci6n por clausula expresa. Mas aun,
una voz muy autorizada ha sostenido que el diferente modo de actuar de
la resoluci6n en los dos casos (plazo esencial y clausula expresa) no es
una diferencia sustancial sino unicamente de indole formal (mediante
un ejercicio positivo en el caso de clausula expresa, mediante el silencio
en el caso de plazo esencial)<64l. La clausula resolutoria se estipula para
(64) Es la conocida tesis de NATOLI,U., op.cit., p:ig. 766 a 768, quien sostiene que un
simple examen de los articulos 1456 (resolucion por cliusula expresa) y 1457 (resolu-
cion por vencimiento de plazo esencial) demuestra la afinidad entre las dos cliusulas.
EI au tor explica que el articulo 1456 afirma que "la resolucion se produce de derecho
cuando la parte interesada declara a la otra que quiere valerse de la cliusula resolutoria.
Ello significa que el interesado, como consecuencia de! incumplimiento de la otra
parte, adquiere un derecho potestativo a provocar la resolucion, o para ser mis preci-
sos un derecho de receso unilateral. La otra parte se encuentra en la tipica posicion
de sujecion que es caracteristica frente a los derechos potestativos: es decir nada
puede hacer para impedir los efectos de! receso de! otro contratante, necesariamente
debe sufrir sus consecuencias.
Si bien el articulo 1457 adopta para el termino esencial una formula distinta es en
sustancia identica, a saber 'en defecto (de la comunicacion dentro de 3 dias a la otra
parte de la voluntad de obtener la prestacion tardia), el contrato se entiende resuelto
de derecho'. Por lo tanto, la situacion aqui es la siguiente: el interesado tiene 3 dias
para decidir si escoge la resolucion o la ejecucion tardia. Pero si el escoge la primera
solucion puede adoptar un comportamiento pasivo, que, empero, no es menos ex-
presion de! ejercicio de su derecho alternativo. Se tiene entonces uno de aquellos
casos en los cuales el silencio tiene un significado no equivoco, porque manifiesta la
voluntad precisa de un cierto efecto, es decir de la resolucion. No podria llegarse a
uha distinta conclusion por la rigurosa limitacion en el tiempo (3 dias) de la posibili-
dad de la eleccion y por la consecuente exclusion de esta despues de! tercer dia. El
derecho de! acreedor debe ser contemporizado con el interes de! deudor incumpliente,
el cual debe ser colocado en apti tud de conocer ripidamente cuil debe ser su com-
portamiento. Por lo demis, cualquier limit.acion de! contenido de un derecho no vale
para desnaturalizar su esencia que es la de la arbitrariedad. Dentro de los I/mites
1014
permitir la resoluci6n cuando no se cumple la o bligaci6n con las "moda-

lidades establecidas" y una de esas modalidades es la modalidad tempo~
ral. Entonces, cuando se estipula la resoluci6n para el caso en que no se
respete el plaza de cumplimiento el acreedor podra, si lo desea, resolver
mediante una declaraci6n en ese sentido; pero cuando la violaci6n del
plaza sea particularmente relevante en la correspondiente estipulaci6n
se aplicara la formula de la resoluci6n por vencimiento de plaza esencial,
lo que sin embargo no cambia la esencia del fen6meno<65l.
Esta postura no puede ser compartida por cuanto se apoya en algu-

nos supuestos equivocados. En efecto, afirma que entre la resoluci6n
derivada de una clausula expresa y la que ocurre coma consecuencia del
plaza esencial no hay una diferencia de sustancia sino que se trata de dos
modalidades de un mismo fen6meno que la diferente manera de operar
la resoluci6n no altera. Es pertinente puntualizar que los diferentes su-
puestos de resoluci6n por incumplimiento (resoluci6n judicial, resolu-
ci6n por intimaci6n, resoluci6n por clausula expresa y resoluci6n por
vencimiento de plaza esencial) son todas modalidades o subespecies de
un mismo fen6meno que es la tutela resolutoria y por lo tanto entre
determinad!)s por la ley y solamente dentro de estos, el titular de! derecho es irbitro
de hacer valer su voluntad en el sentido que le es permitido. La determinaci6n de un
termino de caducidad, o de ciertas formas que el titular debe seguir para alcanzar un
cierto efecto que esti en su facultad provocar, nada quita a su derecho. Lo que im-
porta es que en los limites y con las formas fijadas el es siempre arbitro del efecto. Y
en el caso examinado, como ab originese presume que el interesado escogeri la reso-
luci6n, su conducta pasiva es, para la ley, id6nea manifestaci6n de su elecci6n, esto es
de la voluntad de resolver el contrato.
Por lo tanto, la diferencia entre los dos casos es puramente formal. En el primero si el
interesado opta por la resoluci6n debe realizar un acto positivo; basta su conducta
pasiva si escoge la ulterior continuaci6n de la relaci6n. En el segundo por el contrario
bas ta su conducta pasiva para obtener la resoluci6n (lo que sin embargo no excluye que
61pueda r1anifestar tambien positivamente su voluntad de resoluci6n); es necesario un
comport11miento activo para obtener que la relaci6n continue viviendo." op.cit.,paginas
766 y 767. Esta opinion es sustancialmente compartida tambien por BusNEW, F., op.
cit., pig. 200. •
(65) NATOLI, u.: op.cit., pig. 768.
1015
Hugo Forno Florez
I
!
ninguno de ellos existe una diferencia de sustancia sino que simplemen-

te se trata de diferentes manifestaciones del referido mecanismo de tute-
la que estan dispuestos para operar en circunstancias o eventualidades
distintas entre si y lo que las distingue justamente es esa diferente forma
en que operan.
Ahora bien, como se trata de un ambito en el cual tiene cabida la

autonomia de los privados es posible que estos regulen en la forma que
consideren mas apropiada no solo la llamada resoluci6n por clausula
expresa sino tambien, eventualmente, algunos aspectos de otras modali-
dades resolutorias en las cuales el derecho de resoluci6n emana directa-
mente de la ley y no de una clausula contractual. En otras palabras, no es
extra.no ni por cierto inapropiado que los contratantes quieran estable-
cer alguna particularidad con relaci6n a aquellos mecanismos de resolu-
ci6n que no requieren de una clausula especifica. Esto no los convierte a
todos ellos en la misma modalidad resolutoria es decir resoluci6n por
clausula expresa, aunque sea verdad que hayan sido materia de una clau-
sula expresa que las partes incluyeron.
La resoluci6n que se deriva de la expiraci6n de un plazo esencial y la

resolucion que proviene de una clausula expresa tienen diferencias muy
importantes que permiten claramente observarlas como dos modalida-
des distintas de la tutela resolutoria. Una primera distinci6n se encuentra
en la fuente de la cual emana directamente el efecto resolutorio; en la
clausula expresa es obvio que el derecho de resolver encuentra SU justifi-
caci6n causal precisamente en la clausula correspondiente y por lo tanto
en la autonomia privada. En el caso de resoluci6n por vencimiento de
plazo esencial el efecto resolutorio encuentra su justificacion causal di-
rectamente en la ley. Es verdad que en los ordenamientos juridicos en
los que, como ocurre en el nuestro hasta ahora, la tutela resolutoria en
caso de vencimiento de plazo esencial no tenga un lugar en el ordena-
miento juridico positivo, nada impide que los jurados puedan diseiiarlo e
incluirlo en su programa contractual como una manifestaci6n de su eco-
nomia privada; no obstante lo cual seguira habiendo diferencia entre
estos institutos por cuanto la fuente de la que emanan no es la uni.ca
1016
distincion que puede encontrarse. Si la fuente de la que emanan esos

institutos fuese la unica diferencia relevante que puede tomarse en cuen-
ta para afirmar una distincion, habria que llegar a la absurda conclusion
de que la resoluci6n judicial prevista en el articulo 1428 de nuestro Co-
digo Civil y la resoluci6n por intimacion a que se contrae el articulo 1429
son la misma figura pues ambas emanan directamente de la ley cuando
es evidente que existe un conjunto de otras diferencias que distinguen
ambas figuras claramente.
En el caso de la resolucion por clausula expresa, frente al presu-

puesto del incumplimiento surge para el acreedor el derecho de resolver
y adquiere asi la posibilidad de escoger entre el mantenimiento de los
efectos contractuales y por lo tanto de la ejecucion de h:tprestacion insa-
tisfecha o la resolucion de tales efectos. En este caso, mientras subsiste la
relaci6n juridica y por lo tanto incluso antes que el acreedor manifieste
que esa es la alternativa que le conviene, el deudor puede actuar su deber
de cumplimiento ejecutando la prestacion; puede incluso actuar dicho
deber invitocreditoreconsignando la prestaci6n debida en tanto que man-
tiene su derecho a la liberaci6n. En el caso de resolucion por vencirnien-
to de plazo esencial la sola expiracion del plazo de cumplimiento impide
al deudor actuar su deber y en consecuencia provoca la suspension in-
mediata del derecho del deudor a la liberacion del vinculo evitando asi
que el acreedor pueda recibir, si ya no le conviene, rina 'prestacion in~
oportuna. Esta diferencia tiene la mas absoluta relevancia aunque no se
haya reparado suficientemente en ella y constituye sin duda un elemento
de tal trascendencia que es capaz de permitir justificar la distincion entre
ambos institutos. Precisamente, la mentada suspension responde a la
particularidad que se presenta en presencia de un plazo con tanta rele-
vancia como la esencial que lo diferencia de la falta de ejecucion en cual-
.'
qwer otro supuesto.
En fin, existe la ulterior diferencia relativa a la forma en que el

acreedor puede efectuar su elecci6n entre el cumplimiento y la resolu-
,ci6n, diferencia que repercute tambien en cuanto al modo de provocarse
la resolucion. En el caso de la clausula expresa es un derecho subjetivo
1017
Hugo Forno Florez
que requiere de un ejercicio positivo por parte del acreedor y que con-
siste normalmente en una declaraci6n recepticia dirigida al otro con-
tratante, declaraci6n que permite observar la incompatibilidad del in-
teres del acreedor con el cumplimiento. En el caso del termino esen-
cial, la resoluci6n sobreviene por ministerio de la ley a menos que el
acreedor evite ese desenlace exigiendo el cumplimiento dentro del pla-
zo dispuesto para ello.
1018

Hugo Forno Flórez - Plazo Esencial y Tutela Resolutoria

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Hugo Forno Flórez - Plazo Esencial y Tutela Resolutoria

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XXVI

El plazo esencial y la tutela resolutoria

Hugo Forno Florez

de protecci6n que procura reponer las cosas al estado anterior al del

Asi, hay dos formas de actuar la resoluci6n por incumplimiento

(!) La caracterizaci6n de la resoluci6n por incumplimiento como una forma de tutela

Existe, en fin, una ulterior modalidad resolutoria que ha sido con-

Por lo demas, en consonancia con el leitmotivde esta obra, el institu-

Ahora bien, como la relaci6n juridica obligatoria sobre la que el

tender) tal ejecuci6n mientras el vencimiento no haya tenido lugar, lo

Cuando el plaza esta establecido en beneficio del acreedor, por el

Cuando • el plaza esta dispuesto a favor de am bas partes, la

que normalmente el termino no constituye un elemento que determine

Pero en ciertas obligaciones, la utilidad que el acreedor espera ob-

(10) BARASSI, L., op.cit., vol. III, pig. 53.

ejecuci6n tardia de la prestaci6n ya no puede en modo alguno provo-

Se presenta asi entonces la necesidad de regular una distinta moda-

ci6n en ese caso esta precedida inexorablemente de un plazo no inferior

simos<15l sin mediar ninguna discusi6n y sin un motivo plausible,

En su defecto, la relaci6n juridica obligacional creada por el contra-

La esencialidad del plazo no se presume."

(l 5) El proyecto de norma que propuse en el seno de la Comisi6n tenia el tenor siguiente:

consagre la figuraC16l. Nuestro legislador, estamos de acuerdo, debe to-

(16) En el Proyecto de C6digo Civil de la Republica Argentina (unificado con el C6digo de

2. El plazo esencial y sus tipos.

Es ampliamente difundida la opinion que apunta en el sentido que

Dicho requerimiento no es necesario si ha vencido un plazo esencial para el cumpli-

objetiva y subjetiva desde el punto de vista de la intensidad de la inutili-

deben considerarse extraiios a la disciplina -de la resoluci6n por venci-

Ahora bien, como la esencialidad es una caracteristica eventual del

Pongamos en practica estas ideas mediante dos ejemplos: suponga-

normal, no esencial. Imaginemos ahora que Ticio conviene con Caio en

Por otra parte, no parece que pueda ser compartida la tesis de

(25) MIRABELLI, G., op.cit., pag. 630.

o de la intensidad en el interes del acreedor no puede sino quedar a

Regresemos por un instante a los ejemplos que habiamos propues-

(26) SMIROLDO, A., Profilide/larisoluzjone

cimiento inutil del plazo determinara la inutilidad absoluta de la presta-

Hemos ya mencionado que la esencialidad subjetiva es aquella es-

La preocupaci6n de la doctrina y de la jurisprudencia parece haber-

(27) La risoluzjonedef/a venditacommercia!ee ii termineessenzja!e,en Rivista de/ diritto commercialee

para crear esta comun conciencia; "sin retardo";"improrrogablemente"; "no

El segundo replic6 sin demora que si bien es verdad incontestable

(30) VIV,u'-ITE, c.,op.cit., pig. 652.

Mas recientemente ya bajo el imperio del c6digo italiano vigente y

Estimamos correcto el criteria expresado por F ADDA en el sentido

(34) FADDA,C., ap.cit., pag. 524.

cuentemente los contratantes que establecen un plazo de cumplimiento

Resulta ahora interesante analizar en que forma puede repercutir

(36) A., Dell'adempimento,

repuesta que estamos buscando no es suficiente el analisis de la pr6rroga

Sustancialmente distinto podria ser el resultado cuando se trata de

Menas facil se presenta el caso de la dilaci6n concedida por el acree-

convencional establecido por las partes. Aquf es pertinente analizar por

La segunda situaci6n se presenta cuando la dilaci6n es concedida

impredecibles; procesos, hay que decirlo, en los que no siempre se im-

3. La gravedad del incumplimiento.

El presupuesto para que la resoluci6n por incumplimiento en gene-

(42) El legislador argentino tambien sigue la misma tendencia indicando en el ad.pite a) el

Este requisito de orden general consistente en la magnitud que debe

Esta opinion aparece correcta cuando se considera el incumplirniento

pueda evaluar las circunstancias y decidir si todavia tiene interes en el

Sin embargo, como quiera que se construya el procedimiento que

(44) NICOLO, R., Termineessenzjalee moradebendi,en Racca/tadi scritti,TomaI, Milin, Giuffre,