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  • 1 Bajo-Bacigalupo, Concepto DP Economico

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    EI Derecho penal econdmico se presenta como una parte del Derecho penal 1 que se aglutina en torno al denominador comtin de la actividad econémica. Podemos definir ] Derecho penal econémico como el Conjunto de norms jar 2 dico-penales que protegen el orden econémico, a clave para desentrailar en toda su prot Alcan dees eign extiba ene bjeto de tO ‘extn: el orden econOmico, Pues bien, elequitnio uc se meta en las comunidades de nuestra érea cultural entre la defensa de valores patrimoniales indi- Viduales y otros de cardcter pablico,o entre la economia de mercado libre y la eco- noméa di doble perspectiva stricta y otra efecto, quie- res no han procedido a la dstincin han cafdo en definiciones imprecisas,equivo- cas, por tanto, initiles, al considerar iltima diferencia del concepto algo tan vago como los efectos lesivos para la Economfa?, embargo, ser cevitada si, partiendo del su contenido en la linea ‘Antes de centramos en estes concepciones, es nevesario destcrrar dos eqpuivocns 3 cvando se habla de Derecho penal econdmico, 0 del propio Derecho econ6mico. En primer lugar, es necesario tener presente que 0 Strata de in Derecho de la gue- vray dela revolucin, Cierto es que cuando se oy6 hablar con mis insistencia de tn Derecho econdmico fue con oastn de as dos gueras munis, lo que auto #6 aencontraruna tu dee " Vid. FicuiReDo DiAs-Da Costa ANDRADE, «Problemdtica Geral des Infracgées contra @ Economia nacional», pégs, 16-17. 2 TiepeMAnn, Wirtschofisstrafecht und Wirtschafiskriminalitat, I, pigs. 50 y 55. el mismo, Poder econémico y delito, pigs. 12 y sel mismo, Lecciones de Derecho penal econdmico, pdgs. ‘31 y ss, BAJO FERNANDEZ, Derecho penal econdmico aplicado ala actividad empresarial, pgs. 42 Y ss. BOTTKE, «Sobre la legitimidad delPerecho penal econdmico en sentido estrictoy de sus des- ‘ripciones tipicas especificas», en Libro Homenaje al Profesor Tiedemann, pigs. 631 y ss. 37Tal es el caso de ZiR”INS-TERSTEGEN, BAUMANN-DAKN y oltos criticados certeramente por Ove, Soziologie der Wirtschaftskriminalict, pig. 48. Vid. Ineévez. AsENIO, «El nuevo derecho penal econémico», pig. 789; QuINTANO, «Nueva ogmatica del Derecho penal econémico», pig. 251; FicurineDo Dias-Da Costa ANDRADE, ‘Problemética Geral des Infracsiées contra a economia nacional», pig. 9 3 Cfr. Rusto, Inroduecién al Derecho mercantil, pig. 170. 2 MIGUEL BAJO / SILVINA BACIGALUPO la spray por esta raz6n, cada vez mas critica n de precios, etc en una, icin y una efectiva proteccién del Derecho®. El vapel de Ia idea de que la siocrética de los precios naturales, su tentendimiento de la libre concurrencia en el mercado, etc., a una economia social de mercado, tiene una explicacién mds compleja. El intervencionismo es la conse- ccuencia de una concepcién social del Estado de Derecho de un lado, y del otro de todo un movimiento de evoluciGn histérica caracterizado por el paulatino paso de ‘una Economia individualista (regida por un Derecho patrimonial civil y un Derecho ‘mercanti individualista) a una economia dirigida estatalmente caracterizada por el Plan. Pero hay que tener en cuenta que, dentro de una economia de signo capitalis- ta, este dirigismo parte de la idea de un mercado libre para regularlo y de I idea del libre juego de las relaciones privadas «para estimularlas 0 coartarls Seguin los casos ¥, en cualquiera, para encauzarlas»®. Las actuales relaciones Fstado-actividad eco- ‘némica toman un cariz intervencionista, pero en ellas buscan permanentemente una situaci6n de equilibrio la libertad de iniciativa, el orden paiblico econémico, la pla- nificacién y la acciGn estatal directa. No se trata, pues, de una situacién que sélo ‘encuentra explicaci6n al socaire del totalitarismo politico. 1. Derecho penal econémico en sentido estricto Derecho penal econ6mico en sentido estricto es el conjunto de normas jurt- dico-penales que protegen el orden econdmico entendido como regulacién jurt- dica del intervencionismo estatal en la Economfa, En esta concepci6n estricta, el orden econémico como objeto de proteccién aparece conectado con esa nueva rama juridica denominada Derecho econémico que es, en definitiva, el Derecho de la Economia dirigida por el Estado”. © fr. RumI0, Introducci6n al Derecho mercantil, pg. 170. 1 HepeMann, «El derecho econ6micon, pig. 279. * Vid. QuosTano, «Nueva dogmtica de! Derecho penal econ6mico», pgs. 242 y ss. 9 Runio, Introduccidn al Derecho mercanti, pg. 70. '©' sta vinculacién la ven con ojos criticos FIGtguREDO D1As-Da Costa ANDRADE, «, pgs. 17 y $2. SANTABLLA, El delito publicitario, passim. GowzA.sz Rus, Los intereses econdmicos de los consumidores, passim. 10 at 4 tos sistemas econémicos'® no puede evitar que el dirigismo estatal en la Econo- ia se entienda de forma distinta en cada uno de ellos. Cuando se trata del Dere- cho penal econémico en sentido amplio la diferencia resulta ya de mayor enver- gadura, 2. Derecho penal econémico en sentido amplio Derecho penal econémico en sentido amplio es el conjunto de normas jurt- dico-penales que protegen el orden econémico entendido como regulacién jurt- dica de la produccién, distribucién y consumo de bienes y servicios" ‘Ya no se trata aqui de la proteccin del nuevo intervencionismo estatal, sino de la actividad econémica dentro de ia Economia de mercado. En esta concep- cién amplia se ensanchan notablemente los Iimites del Derecho penal econémi- co, presenténdose el orden econdmico, al contrario que en la concepcién estric- ta, como un bien juridico de segundo orden detrés de los intereses patrimoniales individuales. Tal es el caso, por ejemplo, de la competencia ilicita, comporta- miento que lesiona en primer lugar el Derecho de propiedad industrial y, s6lo en segundo término, la regulacién econémica de mercado. De este modo, delito econdmico en sentido amplio es aquella infraccién que, afectando a un bien jurtdico patrimonial individual, lesiona 0 pone en peligro, en segundo término, la regulacién juridica de la produccién, distri- bucién y consumo de bienes y servicios"’. Se incluyen, de esta forma, en el Derecho penal econdmico, infracciones que, lesionando intereses individuales como Ia propiedad privada o el derecho de crédito, afectan gravemente al orden econdmico entendido en el sentido expuesto. En este gran grupo, podrian incluirse los delitos de insolvencia, la competencia ilicita, Ja usura, la estafa, los fraudes alimentarios'®, delitos laborales, delitos relacionados con la activi- dad de las sociedades mercantiles”, receptacién, malversacién de caudales piiblicos, falsedad de documentos, etc. Con esta concepcién amplia se consi- ‘gue que las preocupaciones del jurista y del criminélogo sean parejas. Sin 48 Vu, eLa definition et le content du Droit pénal éonomique», pig. 74, ensaya un concep- to aliberale de Derecho penal econémico. © sentido similar, TebeaNn, Wirschafisstrafrecht und Witschaftskriminaitt 1. pag. l mismo, Wirtschaftssirafrecht - Eine Einfuhrung und Allgemeiner Tel, 2... pégs. 32 s. "7a sentido similar, TeDEMANR, Wirschafisstrafrech und Wirtchafokriminalit, lpg. 54; Wirtchafisrrafrecht ~ Eine Eifuhrung und Allgemeiner Tei 2.4, pg. 23. 1 Vid. Sobre esta cuestién SARC CANTERO, «Criminologfa de Jos faudes de alimentos», pgs 264y ss. ° Sobre este delito, Texrapnas BAsOCo, Delitos financieros, pags. 84S y s8. RODRIGUEZ Mouruto, «Algunas consideraciones politico-riminals sobre los deltos socitarios»,pégs. 677 Y $s. TIEDEMANN, «Aspectos penales y criminol6gicos de las actividades de las empresas wansna- Cionales, pgs. 291 y ss. CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO PENAL ECONOMICO, 15 embargo, se pierden aquella univocidad y precisin exigibles en Ia labor con- ceptual”®, Il. CONSTITUCION ECONOMICA Y BIEN JURIDICO PROTEGIDO El orden econdmico es objeto de proteccién en el Derecho penal econdmico. Pero hemos sostenido que ese orden econdmico tiene dos formas de manifesta- cin: una estricta y otra amplia. En sentido estricto, el orden econdmico ha de entenderse como regulacién juridica del intervencionismo estatal en la econo- mia. En sentido amplio, el orden econdmico es la regulacién juridica de la pro- duccién, distribucién y consumo de bienes y servicios. Pues bien, aunque el orden econémico, en uno u otro sentido, es objeto de pro- teccién juridica, entendemos que en su aspecto amplio nunca se presenta como un bien juridico protegido, de forma directa ni en sentido técnico. Esto quiere decir, que nunca se presenta como elemento del tipo de injusto, con Ia conse- cuencia de que no necesita ser abarcado por el dolo del autor, ni se precisa su tesiGn o puesta en peligro para la consumacién del delito. Cuando hablamos del orden econémico en sentido estricto, podemos, por el contrario, mantener su condicién de bien juridico en sentido técnico, siempre que se entienda de forma adecuada. En puridad, el orden econémico como regulacién jurfdica no suele apare- cer como bien juridico, concentrandose més bien eni un interés del Estado susceptible de concrecién en cada figura delictiva en particular. Por ejemplo, las leyes que castigan los delitos monetarios tratan de proteger el orden eco- némico, es decir, la regulacién juridica del intervencionismo estatal en las transacciones con el exterior, pero este objeto de proteccién puede concretar- se en el interés de la Administracién pablica en el control de los medios de pago internacionales. En los delitos monetarios, por otra parte, la confusién entre el orden econémico, regulacién jurfdica y el interés es bastante acusa: dda, ya que la prueba de la lesién del interés estriba en la infracci6n de la regu- laci6n juridica del control de cambios. En otros casos no se produce esta con- fusi6n, sino un mayor distanciamiento. Tal es el caso de los delitos relativos a la alteracién de precios en donde el bien juridico se concreta en el interés de la Administracién en el logro de una poiitica concreta de precios, bien la que atiende al principio de a libre competencia, bien la que atiende al prin- cipio de control de precios; 0 ¢l delito fiscal en el que el bien jurfdico prote- gido es el erario Publico. 2% Han seguido esta concepcién amplia, los Proyectos de Cédigo penal de 1980 y el ‘Anteproyeeto de 1983. 12 13 44 15 16 7 18 19 20 6 MIGUEL BAJO / SILVINA BACIGALUPO En conclusi6n, sélo el orden econémico en sentido estricto aparece como bien juridico protegido de manera directa, o en sentido técnico, si bien se concreta en tun determinado interés de la Administracin. El Titulo XIII del Cédigo penal utiliza la ribrica «Delitos contra el patrimonio y contra el orden socio econémico» lo que puede dar la equivocada impresién de que el patrimonio y el orden econémico constituyen los bienes juridicos protegi- dos en todos los delitos del titulo?!. Creemos interpretar la voluntas legislatoris si negamos que, al referirse al orden econdmico, se pretenda definir un bien juridico. Esta expresién esta utilizada més en el sentido genérico de objetivo de poiftica cri- minal que en el sentido técnico de bien juridico. Se describe un objetivo politico criminal que sirve de criterio sistematizador para agrupar determinadas figuras delictivas bajo el comiin denominador de delitos contra el orden econsmico. El orden econémico como objeto de proteccién penal coincide con el enten- dimiento de este «orden econémico y social« a que se refiere el preémbulo de la Constitucién espafiola, que supone la intervenci6n publica en la medida en que ya nadie cree en 1a regulacién esponténea del mercado por el equilibrio natu- ral de las fuerzas que en é1 operan, siendo una de las claves para mantener que nuestra Constitucién reconoce un sistema de economia mixta. El artfculo 38 es uno de los preceptos clave para la comprensién de la llama- da «Constitucién econémica» 0 Derecho econémico constitucional. La expresién «Constitucién econémica» 0 Derecho econdmico constitucional es relativamente reciente, porque las Constituciones liberales del siglo x1x no conteni- ‘an més que escasas referencias al derecho de propiedad, dejando el resto de la vida ‘econémica al juego natural de las fuerzas del mercado. Es la Constitucién de Wei- mar de 1919 quien introduce en el émbito constitucional una serie de disposiciones relativas al orden econémico, fruto del concierto politico entre liberales y socialis- tas. Con el estudio por parte de la doctrina alemana de los aspectos econémicos de la Constitucién de Weimar, nace el llamado Derecho constitucional econémico, expresiGn ya consagrada y de comin uso entre nuestros constitucionalistas. Por Derecho econémico constitucional se entiende el conjunto de normas bésicas destinadas a proporcionar el marco juridico fundamental para la estruc- 21 Como es sabido, el proyecto de Cédigo penal de 1980 contenia un polémico Titulo VIT sobre delitos contra el orden socioecondmico, Alrededor de dicho Titulo giraron preocupaciones, mmiedos, esperanzas, e incluso, demagopias y falsedades. La critica, postiva y negativa, que sobre ise levant6,afecté a la propia ibrica, cabando por converse en elucubraciones, a nuestro jui- cio equivocadas, sobre el orden econdmico como bien juridico protegido. Las eriticas que se han {forraulado partian, normalmente, de una premisa falsa, yes que el orden econémico constituya el bien jurico protegido en todos los delitos del Titulo dedigado al mismo. La Exposicién de “Motivos del Proyecto observ6 que «se otorga carta de naturaleza, como objeto de proteccién penal al orden econdmico, entendido en un sentido amplio como equivalente a regulaciGn de la produc: cia, distibuci6n y consumo de bienes y servicios», refiriéndose con ello a los delitos recogidos en el repetido Titulo VIM. Pues bien, esta definicién fue eriticada por imprecisa. Vid. StawpalBACIGALUPO, E., La reforma del Derecho penal econémico espafiol, pigs. 24 y ss. BNO FurnAnez, en Comentarios a la Legislacién penal, tomo I, pags. 253 y ss. CONCEPTO Y CONTENIDO DEL. DERECHO PENAL ECONOMICO tura y funcionamiento de la actividad econdmica o, dicho de otro modo, para el ‘orden y el proceso econémico”. A nuestro Derecho constitucional le cabe la gloria de poder sefialar como de importancia especial en esta materia dos Constituciones espafiolas: la de la ‘Segunda Repiblica de 1931 y la de la actual democracia de 1978. En ambas, como tendremos ocasién de comprobar, se contienen disposiciones econémicas de cardcter progresista que, o bien han influido en otras Constituciones (asf se dice que la espafiola de 1931 influy6 en la italiana de 1947) o entrafa posibilidades de utilizacién politica ventajosas, para una posible transicién social y econdmica. Mientras la Constitucién de 1931 se movia en las mismas coordenadas de la de Weimar de 1919 pretendiendo corregir las disfuncionalidades de un sistema econ6mico liberal ya inadecuado a las nuevas realidades socio-econdmicas, la actual Constituci6n se encuadra en Ia problemética econémica de la posguerra, junto con la Constitucién italiana de 1947 y la Ley Fundamental de Bonn de 1949 y, al lado de la Constitucién portuguesa de 1976, en un contexto econémi- co mundial de cisis, donde las reformas keynesianas del sistema liberal (con su preocupacién por el pleno empleo, intervencién del Estado como factor de pro- duccién y consumo, politica fiscal de distribucién de rentas, aumento de la capa- cidad salarial y de consumo, etc.) ya no sirven. Las normas bésicas del Dereclio constitucional econémico y que confor- man la Constitucién econémica, rigen, fundamentalmente, la ordenacién de la propiedad y del trabajo, y la forma y extensién de la intervencin estatal. Pues bien, el articulo 38 de la Constitucién espafiola es la pieza clave del Derecho constitucional econémico en cuanto que reconoce como derecho fundamental (con las consecuencias pertinentes en orden a lo establecido en los arts. 53 y con- cordantes) la libertad de empresa en el marco de la economia de mercado, con los Ifmites que se deriven de las exigencias de 1a economia y de la planificacién. Es decir, encierra las expresiones clave que sirven para determinar las caracte- risticas fundamentales del sistema econémico. La Constitucién no ha nacido desvinculada de la realidad, sino dentro de un determinado contexto social, politico y econémico. En la medida en que no se ha modificado radicalmente dicho contexto y la Constitucién no ha impedido su evolucién y continuidad, es evidente que nuestra Constitucién ecohémica es neutral, pero complaciente con un sistema que podemos caracterizar de «neocapitalista, un sistema sustentado sobre la economia de mercado, aunque con fuertes componentes oligopolistas, cuyos actores principales son las ‘empresas privadas, pero en el que el Estado no slo tiene la funcién de regu- lador Juridico, administrative y econémico del sistema, sino que simulténea- mente tiene a su cargo una funci6n social (...) para cuya realizacién procede a Tedistribuir»®, Asi se deduce de la tefisi6n, necesitada de constante equilibrio, 2 Vid, Garcia PELAYO, LoreNDIO, GARCIA CoTARELO, FONT GALAN. Ampliamente sobre esto, Baio Feewanoez, en Comentarios ala Legislacién penal, tomo I, pags. 229 y ss. 3 Gancta PELAYO, vid. BAO FERNANDEZ, en Comentarios, 1, pags. 230 y 5S. a 22 23 25 26 27 28 MIGUEL BAJO / SILVINA BACIGALUPO. entre el art. 38 CE, donde se reconoce ta libertad de empresa como derecho fundamental, y los arts. 128 y 131 CE, donde se consagra la intervencién publica y la pianificacién, EI primer limite a la neutralidad constitucional vendria dado, pues, por la imposibilidad de renunciar a aquellos intereses generales que exigen una cierta intervencién estatal (politica de empleo, seguridad social, politica fiscal, politi- ca de subvenciones pablicas, estabilidad monetaria, recursos internacionales, proteccién del medio ambiente, etc.) y que, por tanto, impiden retornar a un libe- ralismo El segundo limite estriba en la imposibilidad de admitir un sistema econ6- mico de planificacién total, centralizada e imperativa que ahogara cualquier iniciativa empresarial aut6noma. En efecto, aun en el caso de que no enten- diéramos la libertad de empresa de que habla el articulo 38 en el sentido del sistema neocapitalista, cualquier programa econémico necesita, para ser cons- titucional, respetar el derecho fundamental (debidamente garantizado por el art. 53) de la libertad de empresa en cualquiera de sus sentidos?®. Ese respeto no s€ conseguirfa en un sistema de dirigismo econémico que impidiera esa libertad de empresa incluso en Ia forma que simplemente la identifica con un cierto grado de autonomia. Con conciencia de estas dos limitaciones, podemos reconocer como cierta la afirmacién de que la Constitucién econémica espafiola es neutral y permite {a aplicacién de cualquier programa politico econémico. En la Constituci6n econémica encontramos los bienes juridicos que van a ser protegidos por el Derecho penal econémico y que perienecen, por tanto, a ese orden econémico, amplio 0 estricto, al que nos hemos referido. Gran parte de estos bienes juridicos se mueven en la categoria de los Hamados intereses colectivos difusos, cuya defensa suele partir de la necesidad de proteger la funci6n social atribuida a intereses de cardcter individualista tales como la pro- piedad (art. 33) o la propia libertad de empresa (art. 38) y que puede concre- tarse —siguiendo a Font GaLAN— en el interés de la familia por su protec- cin econdmica (art. 39, 1); el interés de las clases econémicamente débiles en una distribucién més equitativa de la renta y de la riqueza (art. 40, 1); el 2 Téngase en cuenta que la defensa de intereses colectives difusos aparece repetidamente en 1a Constitucin espafola: funcién social de la propiedad (at. 33) o a libertad de empresa (art. 38), €l interés por la proteccidn econdmica (art, 39.1); el inerés de las clases econémicamente débiles y de una distribucin més equitativa de la renta y Ia riqueza (at. 40.1); el interés de los trabaja- ‘ores por el pleno empleo (art. 40.1) 0 por obtener empleo exe! propio pats (art. 42); el interés de Jas Comunidades Autnomas en una distribucién més equitativa de la Renta Nacional (art. 40.1); Jos intereses econémicos de los consumidores (at. 51.1); los intereses generales dela planifica- cin econémica (art. 131.1), ete. Sobre la protecciGn de los intereses econdmicos colectivos, que podefamos denominar bienes juridicos insttucionalizados, vid. ESCRIBA GREGOR, «Algunas con- sideraciones sobre Derecho penal y ConstituciGn», pég, 149. 25 Ampliamente sobre estas cuestiones, B40 FERNANDEZ, en Comentarias a la Legislacién penal, tomo I, pigs. 229 y ss. CONCEPTO ¥ CONTENIDO DEL DERECHO PENAL ECONOMICO interés de los trabajadores por ef pleno empleo (art. 40, 1) 0 por obtener empleo en el propio pafs (art 42); el interés de las comunidades aut6nomas en una distribucién més equitativa de la renta nacional (art. 40, 1); los intereses econdmicos de los consumidores (art. 51, 1); los intereses generales de la pla- nificacién econémica (art. 131, 1), etc. Son estos intereses difusos, objetos de proteccién juridica, los que vuelven a cobrar relevancia en el Ambito juridico penal a través del Derecho penal econémico como defensa de los empresa rios, trabajadores, consumidores, ahorradores 0 competidores, 0 de la entera colectividad contra la actividad empresarial malintencionado. Conviene advertir, por dltimo que la defensa de los intereses de carécter colectivo en delitos cuyo sujeto activo va a ser, normalmente, el empresario no debe conducir a una politica que partiera de la presuncién de que todo empre- sario es un criminal evasor de capitales 0 un delincuente fiscal en potencia; 0 {que todo trabajador es, mientras no se demuestre lo contrario, un defrauda- dor de la seguridad social; 0 que el consumidor oculta al enemigo politico que quiere socavar los cimientos del sistema econémico. No es la desconfianza hacia el deudor lo que debe servir de guia para la creacién del delito de quie- bra o alzamiento de bienes; ni la desconfianza al competidor debe fundamen- tar el delito de usurpacién de patentes; ni la desconfianza hacia el empresario debe explicar los delitos monetarios, los delitos laborales o el delito fiscal Muy por el contrario, el Derecho penal econémico debe tener como nico norte la protecci6n de los intereses de los protagonistas del sistema econémi- co, es decir, del acreedor comerciante, del inventor, del trabajador o los inte- reses econdmicos generales 0 colectivos. I. UTILIDAD DEL DERECHO PENAL ECONOMICO La acotacién de este sector del Derecho penal bajo la denominacién de Derecho penal econémico, no persigue una autonoméa cientifica respecto del resto de disciplinas penales’®, Con la referencia a este sector del Derecho penal, se trata simplemente de facilitar la labor cientifica sobre una materia nueva que ha protagonizado un desarrollo legal y cientifico notable en los tilti- mos afios. Sélo la existencia de una problemética jurfdica comtin en la mayor parte de los delitos econémicos, explica la acotacién de esta materia en este libro, Se ha dicho que la delincuencia econémica es el banco de prueba de las, teorias criminol6gicas”, y se puede afiadir que también es el banco de prueba de gran parte de la dogmitica penal actual. En efecto, las categorfas dogmati- 24 Vid. FioueiReDo, «Sobre autonoma dogmitica do direto penal econémion, Ensayos pena- les, IX, Santiago de Compostela, 1986, pgs. 37 y s. Vid. infra V. 2 Ketuens, «Crime en col blanc et stigmatisation», pag 330, 29 30 31 32 33 35 BAIO/ (INA BACIGALUPO cas de la teorfa del delito y los principios de la Parte general del Derecho penal se ven permanentemente expuestos a nuevos problemas que en determinados aspectos han supuesto cambios muy significativos precisamente a partir de la aplicacién que éstas suponen en el ambito de los delitos econémicos. En este sentido, ser necesario cuestionar si el sentido de la pena, concebido hoy como medio de resocializacién y rehabilitacién del delincuente, puede man- tener tal significacin frente a esta modalidad de la delincuencia. Las relaciones centre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador han sido una de las cuestiones que primero surgieron con el nacimiento del Derecho penal econémico, porque, en efecto, la actividad sancionadora de ta Administracién piblica es particularmente extensa en este campo. Esta obra, pues, no puede olvidar tan debatida cuestiGn en una materia tan vinculada a la accesoriedad administrativa. La problemética del error adquiere una especial relevancia en los delitos.econémicos, por la existencia de numerosos elementos. normativos del tipo y no ser fécilmente cognoscible la lesividad del hecho. La responsabi- lidad criminal de las personas jurfdicas frente a unas figuras delictivas que se cometen ordinariamente mediante la utilizacién de organizaciones supraindivi- duales, es también una cuestién que pone de actualidad el Derecho penal eco- némico. En este contexto también merece prestar atencién a la responsabilidad de los directivos y administradores en cuantos elementos de érganos colectivos. En fin, el propio sentido de! Derecho penal, frente a una delincuencia a la que alguien calificé de inextirpable, aparece controvertido en este campo, donde el legislador, el juez y el delincuente participan del mismo nivel cultu: ral, pertenecen a la misma clase social y comulgan en una similar ideologia De otro lado, aunque los contornos del Derecho penal econémico no son todo lo precisos que serfan de desear, la operatividad cientifica de esta rama del Derecho penal esté justificada también por poner de relieve la tascenden- cia de ciertas formas delictivas porque la lesividad social de esta delincuencia supera la imaginacién més 4gil como tendremos ocasin de comprobar. IV. SENTIDO Y ALCANCE DE LA EXPRESIO! «CRIMINALIDAD ECONOMICA» 1. Categorias criminolégicas En la literatura criminolégica se utilizan varias expresiones para referirse al fenmeno de la «criminalidad econdmica>”® que, aunque similar, no puede iden- 2 Tepewann, Wirtschafisstrafrecht — Einfihrung und Allgemeiner Teil, 2. ed., 2007, NM 39 ss, Danwecxen, en WABNTTZIIANOVSKY, Handbuch des Wirtschafts-und Steuerstrarechts, 3, ed. 2007, 15 ss CCONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO PENAL ECONOMICO 2 tificarse con «delito econémico» como categorfa juridica. Tales expresiones son las de «delincuencia econémica», «delincuencia de cuello blanco», «delincuen- cia de caballeros», «delincuencia profesional» y «criminalidad de empresa». La més consagrada y de mayor resonancia internacional es, sin duda, la de «delin- cuencia de cuello blanco», que nace con Sutherland en 1939% y que resulta ser hoy de comiin uso en todos los idiomas™, Sutherland defini6 la delincuencia de cuello blanco como la eviolacién de la ley ‘penal por una persona de alto nivel socioeconémico en el desarrollo de su activi- dad profesional». Tres son las caracteristicas esenciales de esta definici6n: a) la comisién de un delito, b) el alto nivel social de la clase a que pertenece el autor y la relaci6n entre la infraccién y c) la actividad profesional. De este modo Suther- land ponfa los pilares de un nuevo objeto de estudio criminolégico que iba a pro- ducir una conmocién cientifica. Con la definicién de Sutherland quedaba acotado tun campo de investigacién hacia el que se iba a voicar incondicionalmente ta cri- minologia. El mérito del descubrimiento de Sutherland estriba en presentar a la delincuencia como algo no privativo de una clase social, y demostrar la existencia de una delincuencia en las clases superiores y dirigentes de la sociedad. Esta es la caracteristica central de la aportacién del socidlogo americano. Existe un consenso general en el sentido de que son éstas Ias notas esenciales 4e la delincuencia de cuello blanco. Sin embargo, cada autor afadiré aquellas otras {que le parecen importantes a determinados efectos. Asf, alas tres caractristicas dichas se suman: la lesién de la confianza en el trfico mercantil, el abuso de le credulidad o ignorancia de la victima, a utilizacin de especial astucia por parte del autor para impedir su descubrimiento, bien porque presenta el hecho como lici- to, bien porque impide por distintas razones la denuncia de la victima, la concien- cia de la ilicitud del hecho, pero no su trascendencia criminal, la creaci6n de una imagen de honorabilidad, la pertenencia del autor a un sector de actividad econ6- mica, etc... La acentuacin de una u otra de las caracteristicas dichas da lugar al nacimiento de las distintas expresiones a que nos hemos referido al principio. E1 nombre de delincuencia profesional nace de aquellos que ponen el acen- to més en el vinculo entre la infraccién y Ia actividad profesional que en la per- {enencia del autor a una clase social determinada, La delincuencia profesional es, segtin Schneider, aquella que «lesiona las esperanzas institucionalizadas que se anudan al rol profesional»??, Esta corriente, que también utiliza la expresin ® £127 de diciembre de 1939 presenta SUTHERLAND, FoWW H., su discurso presidencial ante la Sociedad americana de sociologia que publicaré bajo el titulo «White-Collar Criminality», en ASR, 5 (1940), | & 12. De é se dijo que significé para la criminologia una conmocién similar 3 la ‘ausada con "Uomo delinquente de Lombrosso en 1876, 39 White Collar Criminality, Weisse-Kragen-Kriminalitat,criminalté en col blanc, criminal tain colleti bianchi. A “ST'SurmeLanD, 1941, 112. Citado textlmente por Orr, Soziologie der Wirtschaftskriminalitat, 40. » fr, ScwwemeR, «Winschaftskriminalitit in kriminologischer und strafrechticher Sicht», pig, 461, Orr, Socioiogie der Wirtschaftkriminalitat, pag. 44; MeRcte, Tat und Tater. Das Verbrechen in der Gesellschaft, pigs. 46-47. 3 Scuneioen, «Witschaftskriminalitt in kriminologischer und strafrechulicher Sicht», pgs. 462-463, 36 37 2 MIGUEL BAJO // SILVINA BACIGALUPO occupational crime», aleja, por supuesto, su preocupacién del aspecto de clase ue otros coligen de la delincuencia de cuello blanco entendida como una forma ims de explotacién*. Bajo este concepto se incluirian no sélo la delincuencia de cuello blanco propia de clases de alto nivel social, sino también la llamada de «cuello azul», referida a las actividades de profesionales obreros. Asi abarcaria delitos unidos a la profesién médica (venta ilegal de narcéticos, aborto, falseda- es, abusos obligando al cliente a tratamientos initiles, et), aia abogacta (ase~ soramiento para la infraccién de leyes fiscales, politicas o mercantile, intexpo- sicién de falsas demandas de indemnizacién por accidente, etc.) y los delitos de las profesiones obreras (reparaciones de coches, radios 0 relojes)". Por el contrario, con la expresién delincuencia de caballeros (Kavaliersde- likt) se quiere refer alos delitos cometidos por personas de alto nivel social, aun cuando el hecho no tenga ninguna relacién con su actividad profesional®®. Se tra tarfa de comportamientos tales como el duelo, la tenencia ilicita de armas, adul- terio, infracciones de tréfico automovilistico, etc. Por otro Jado, se encuentra la delincuencia econémica, expresién también muy extendida y que se viene utilizando en un sentido coincidente de la delin- cuencia de cuetlo blanco. Esta identificacién es explicable porque ya el propio Sutherland dentro de las actividades econdmicas, cientificas politicas. que podrian dar lugar a la delincuencia de cuello blanco, se preocupé fundamental mente de las infracciones econémicas relegando el resto de las actividades pro- fesionales. Tal polarizaciGn es admisible si tenemos en cuenta que las dos terce- ras partes de los delincuentes de cuello blanco son propietarios o directores de empresas". Sin embargo, en puridad, la delincuencia econdmica es una especie de la de cuello blanco, cifréndose Ia especialidad en que la actividad profesional consiste, precisamente, en una actividad de indole mercantiP® 38 Desde la perspectiva criminolégica, se entiende como delincuencia econémi- ‘ea la relativa a las infracciones lesivas del orden econémico, cometidas por per- sonas de alto nivel socioecondmico en el desarrollo de su actividad profesional. Algtin autor ha suprimido de este concepto criminolégico la referencia a la pro- cedencia social del autor. Se olvida con ello que la relevancia social de la delincuencia econémica se deriva de la cuantia del dafio y del reclutamiento del autor entre miembros de la alta sociedad. Son precisamente los delitos econé- micos cometidos por éstos quienes producen efectos més lesivos por la cuantfa de sus efectos y por el ntimero de personas afectadas, y porque éstas suelen per- tenecer a clases modestas™. Las pequefias estafas, la delincuencia econémica de % Vid. Kees, «Crime en col blanc et stigmatisations, pégs. 333-334 y «Die Personalitt, des Verbrechens im weilen Kragen», pigs. 816-817, 3S NomMANDEAU, ees «Déviations en affaires» et le wcrime en col blanc»», pégs. 254 y ss % Vid, Hanes, «Das Kavaierdelikt, pigs. 175 a 192; HRLLENS, «Crime en Col blane et sig- atisation», pags. 335-336. CourAKis, lntrodvcton A 'étude de la criminalité en col blanc», ps. ‘773. Nepean, Wirschofistrafrecht~ Einfhrung und Allgemeiner Teil,2.NM 43 ss. DAXNECKER, cen WASNTZ/IANOVSKY, Handbuch des Wirtschafs- und Steuerstrafrechts, 116. > Courats, «Introduction &I'étude de Ia criminalitéen col blanc», pég. 772 y nota 6, 2 Ope, Sociologie der Wirtschafiskriminalitat, pig 44 » Che Zines TensTEGEN, Witschatsriminalit pg. 65. CONCEPTO ¥ CONTENTDO DEL DERECHO PENAL ECONOMICO 2B los bajos fondos o la Hamada delincuencia de «cuello azub>, tienen un interés cri- minol6gico distinto y no debe ser englobada con la delincuencia econémica de Iaalta sociedad. ese a la difusin que la expresién de Sutherland tuvo en todo el mundo, es to cierto que en Europa esté siendo desbancads por la de delincuencia econémi- a, fundamentalmente en la literatura juridica y sociol6gica alemana, Una raz6n podrfa encontrarse en el escaso significado que tiene en idiomas distintos al inglés la expresién White-Collar'!, pero también en que la delincuencia de las clases superiores que reviste mayor interés eriminol6gico y juridico es precisa- ‘mente la econémica. Es también comin utilizar la expresin criminalidad de empresa”, referida a los delitos que se cometen a través de una empresa como entidad econémica colectiva'®. La empresa en sentido estricto, es decir, como unidad organizada y determinada por el fin econémico, se caracteriza por la capacidad de influencia de la «actitud criminal de grupo», las dificultades de determinacién normativa de las competencias, las dificultades técnicas para la imputacién jurfdico-penal y la complicacién en la averiguacién del verdadero responsable". Los proble- mag de imputacién y de prueba que surgen dentro de la criminalidad de la empresa tienen su origen, fundamentalmente, en el hecho de que son personas fisicas las que actéan para la empresa*®, Por eso, no se debe confundit la crimi- nnalidad de empresa con los delitos cometidos dentro de la empresa contra la ‘empresa misma o contra miembros de la empresa. Los comportamientos delicti- vos de colaboradores de la empresa contra la empresa misma 0 contra otros de sus colaboradores se pueden someter, sin dificultad, a las reglas comunes de imputaci6n de delitos desde el punto de vista de la dogmética juridico-penal y, a su vez, plantean problemas de politica criminal muy diversos a los de la crimi nalidad de la empresa“. Con el concepto de «criminalidad de la empresa» se designa, pues, todo el Ambito de los delitos econémicos en los que por medio de la actuacién para la empresa se lesionan bienes juridicos € intereses externos, incluidos los bienes Juridicos e intereses propios de los colaboradores de la empresa” 4 ssi fo econocen Zineoss-TenstEcEN, Wirschafskiminalitt és. 81 4 Couranis, antroduction & I'étude dela eximinalié en col blanc», pgs. 769-770, + Scytnente, Unternehmenslriinalia ud Stofrecht, Munchen, 1979, pgs. 138: pes. 1s +" Scuonaaae, Unternchmensbriminalttt ud Seajrecht, passim: el mismo, «Statechs- ogmatiche und kiminalpoliiche Grundfagen der Untrmehmenskrminalt, em wir, 00. 2 1982, pg. 41, BAO FeswANoez, M, Derecho penal econdmico aplicado ala actividad empresa pas, 109 y 5 “4 Scitonewans, «Strafrechtsdogatiche und kriminalpolitische Grundfragen der Unternh: menskriminalitits, pg. 41 “S Rian, E., Derecho Penal Econémico Comparado, Mads, 1992, pép. 252 46 scynneias «Strafectsdogmatsche und kininalplische Grundlagen der Untemehmens Jeirialitt, pg 41 ‘O ScHONEMANN, «Strafrechtsdogmatische und kriminalpolitische Grundfragen der Ustemehienskriminaltit>,pég 1. 39 41 a2 a 45 Pa MIGUEL BAJO / SILVINA BACIGALUPO 2. Importancia y efectos de la criminalidad econémica La trascendencia de la delincuencia econémica no solo afecta a daiios de carc- ter econémico, es decir, a dafios materiales sino también a dafos inmateriales. Los datos estadisticos sobre los efectos de la delincuencia econémica son real- mente sorprendentes hasta el punto de permitir afirmar que los dafios materiales que produce son inimaginables en la delincuencia violenta**. Una afirmaci6n como esta s6lo es admisible teniendo en cuenta que, como veremos, también la delincuencia econémica lesiona la vida ¢ integridad fisica de las personas. En otro caso, s6lo una adoracién patolégica de los bienes materiales puede justifi- car tal afirmacién, incluso en un pais cerrilmente capitalista Los efectos lesivos de la delincuencia econémica se ven favorecidos por el desarrollo de una nueva modalidad de comisiGn: la delincuencia internacional. Los delitos més graves, en efecto, se cometen en varios paises a la vez, siendo la cooperacién internacional la forma de comisién més comiin de estafas, false- dades, corrupcién, espionaje, actividades monopolisticas (acuerdos cartel), blan. queo de capitales, etc.?, A) Dafios materiales Los dafios caracteristicos de la delincuencia econémica son los financieros. Las cifras que se manejan, sobre todo en Estados Unidos, escapan a toda previ- sin. Ciertamente las valoraciones que se hacen para la delincuencia americana no son exactamente trasladables a Europa, pero también aqui se manejan cifras excepcionales. En la actualidad es posible afirmar que los dafios econémicos superan la totalidad de los causados por el resto de la delincuencia*! 4 Rowan, Wirtschaftskriminalita, ph. 101. TieDewat, Wirtschafsstafrecht ~ Einfhrung und Allgemeiner Teil, 2 NM 43. DANNEEKER, en WABNTZIANOVSRY, Handbuch des Wirtechafi und Stewerstrafrechts, 13, “© Twepemann, «La criminalitésocio-Gconomique: aspects internacionaux et de Droit compa- és, pigs. 749 y se. Grote, (Ed), Wirtschapiskriminaltat und Wirtschafssrarecht in einem Europa auf dem Weg zu Demolratie und Privatisierung, 1998. BACIGALUVO, SJCANCIO MELIA, M (Coords}, Derecho penal y politica transnacional, Barcelona, 2005, passim. BAJO, MJBacioaLvro, S., Politica criminal trasnnacional para la lucha contra el blanqueo de capita: les y el crimen organizado, Madrid, 2008, passim. 5 En la actualided los datos son muy sgnificativos, Herenent, «Enron, Worldcom und die folien: Das Witschaftstrafecht awischen kriminalpolitischen Erwarrungen und dogmatschen Erfordernisses, passin... Un panorama hist6rico, vid. Los Hits que recogis en los aos teints Sutherland en Zimews-TexsrECeN, Wirtschafiskriminalitat, pég. 95. 31 Gorrmomn, Kriminologie, pag. 431-432. Despraciadamente carecemos de estaditcas en Espa. Hanz, «Die Bekimpfung der Winschafskriminalitit mit suaGrechlichen Mitla unter besonderer Bericksichtugung des 1. WiKG», pig. 204, ha acusado a estas cifras de simplemente especulaivas. Tuspewann, Wirtschafissrafecht ~ Einjurung und Allgemeiner Tel, 2.NM 43. DAWOvECKER, en WABNETZ/INNOVSKY, Handbuch des Wirschafs- und Steuersirafrechs, W13. ECONOMICO 2s ‘Aun asf hay otros dafios materiales de mayor relevancia que los financieros: los atentados contra la vida, la integridad fisica y la salud. Tal ocurre con los fraudes alimentarios, manipulaciones con medicamentos, cosméticos, etc... En este senti- do, son conocidas las muertes por alcohol metilico utilizado en las destilerias clandestinas durante la prohibicidn americana’ y las que por el mismo procedi- miento se produjeron en nuestro pais no hace muchos afios. Todavia se conserva cen Espafia el recuerdo del llamado Caso de 1a Colza° que produjo la muerte de miles de personas y lesiones a otras decenas de miles. Unos sujetos, de imposible calificacién, por mero afén de lucro, pretendieron, sin éxito, eliminar la marca introducida por la Administraci6n en el aceite que, por razones fiscales, modifi- caba el olor, sabor y color haciéndolo insoportable para el consumo. Consiguie- ron eliminar estas caracterfsticas repulsivas, aunque no su nocividad. Las conse- cuencias produjeron una alarma social extraordinaria derivada del horror cocasionado al producir tantas muertes por un simple afin de lucro. B) Dafios inmateriales y otros efectos Bajo la denominacién de «daiios inmateriales» se suele referic la literatura a la pérdida de confianza en el trafico mercantil, la deformacién del equilibrio de mercado y la eliminacién de la competencia™. Estos efectos no se producen, la mayor parte de las veces, de forma inmediata, sino remota. Por ejemplo, quien elude sus obligaciones fiscales para cubrir mds c6modamente los gastos de amor- tizacién de una moderna maquinaria, realiza una infraccién cuyos efectos sufre directamente la Hacienda publica. Pero, de manera indirecta afecta al equilibrio del mercado, ya que se procura una ventaja econémica frente a los concurrentes y consumidores que le facilita el logro de una situacién monopolistica®® ‘Aunque no se equivocan quienes acusan a estas expresiones de vaguedad™, es lo cierto que cualquier sistema de mercado (dirigido o libre) no puede soportar ms alld de determinados niveles de delincuencia porque, precisamente, al supe- rarlos se produce una pérdida de confianza que hace quebrar el sistema. Buena muestra de la gravedad de la pérdida de confianza la encontramos en la crisis del mercado financiero que ha estallado en 2008, aunque de su cardcter delictivo no se tenga atin constancia. 2 zunsws-Tensteoen, Wirtschafshriminalitat, pig. 96 3 STS 234.1992 (1335 bis’92), Pulicacién Oficial del TS 1995, tomo J, 1 rimeste, pégs. 7-184, TiepEMANN, Wirtschaftssrafrecht ~ Einfkrung und Allgemeiner Teil, 2 NM. 43, Dasweceen, en WasnrrzJaNovsny, Handbuch des Wirtschafs- und Steuerstrafrechs, WIS. “eins. TexsTeGeN, Wirtschafshriminalita, pig. 97 55 Raman, Wirtschaftakriminalit, pigs. 102-103 % Ope, Sotologie der Wirtschafisriminaltt, pags. 39. DANNECKER, Stewerhinterciehung im internationalem Wirischaftstrarecht pags. 167 y 8 46 47 48 49 26 MIGUEL BAJO / SILVINA BACIGALUPO La delincuencia econ6mica requiere una especial atencién por la gravedad de uno de sus efectos caracteristicos: 4) El de resaca o espiral (Sog- und Spiralwirkung), cuya descripcién es la siguiente: en un mercado de fuerte competencia la deslealtad en la competencia se produce cuando se han agotado las posibilidades legales de lucha, En esta situacién quien primero delingue presiona al resto a la comisién de nuevos hechos delictivos (efecto de resaca). y cada participante se convierte asi en eje de una nueva resaca (efecto de espiral)"”. Este efecto de especial contagio (Ans- teckungswirkung) se ve ademas facilitado porque el autor potencial es conscien- te del nimero enorme de delitos econémicos, de la importancia dela cifra negra yy de la benignidad de las penas previstas en las leyes suscitando una imagen Amable y postiva del delinevente®, b) Especial importancia tiene también en estos delitos la reaceién en cade- nna (Ketttenreaktion), cuya explicaci6n es la siguiente: En un delito econémi- co de elevados dafios materiales, el perjudicado constituye el primer eslab6n dde una cadena de victimas porque hace transmitir de unos a otros las dificul- tades de pago, las crisis y las quiebras, sobre todo en perfodos de recesién econémica®®. Adems, los delitos econémicos reclaman complementariamen- te otros delitos secundarios como falsificacién de documentos, exkibicién de justificantes falsificados, corrupcién, etc., y entre sus efectos encadenados no s6lo hay que referirse a las quiebras sucesivas, sino también a Jos despidos masivos de trabajadores, alza de interés en los institutos de crédito, encaseci- ‘miento o aumento de las condiciones de los seguros, etc.® Por siltimo, se ha hablado del poder corruptor que esta delincuencia ejerce sobre la Adminis- tracién publica involucrando a los funcionarios publicos y, efectivamente, es ‘muy comiin, en los procesos que conoce Ia prensa, verios involucrados en delitos de esta indole®! ©) La otra cara de los dafios producidos por esta delincuencia la constituye el wero obtenido por el autor, que alcanza cotas también espectaculares. A fin de ‘cuentas una de las caracterfsticas del delito econémico es el ser un delito de enri- {quecimiento®. En este sentido, se ha constatado que el lucro obtenido por frau- {es fiscales, aduaneros o delitos monetarios, implicaron el 90 por 100 de toda la delincuencia® 3 Zaarms-Tenstecen, Wirtschafskiminaliet,pégs. 98-99; Orr, Soziologie der Wirt schafis- Aziminalite, pig. 96. GaRcta-PAnios De MoLiNa, Exudios penales, pig. 226. TEDEMANY, Wirschafstrafrech und Wirtschafskriminalta pigs. 26 5. 3 Ore, Soviologie der Wirtschafickriminaliva, pags, 38-39. Zmrms-Tensteoex, Wirs chafshriminaltt, pg 32. DANWECKER, on WABNITZANOVOKY, Handbuch des Wirtschaft und Steuerstrafrechs, UN 3 Zimis-Texsrecen, Wirschaftstriminalitt, pgs. 11402 © Che Treas, Wirtschafstraftecht und Wirschafistriminalit, pgs. 26-27. § Scirmino, Kriminologc, 21/NM 12. Davwiecxen, en WABNITZJANOVSKY, Hand-buch des Winschafis- und Steuerstrofechis, WB 82 Tyrpewans, «Wirtschaftskziminalitt ls Problem der Gesetzgebung>, pig. 10. © Dexaas-Maery, «Criminalisation et infractions financitres économiques ct sociales», Ph, 508. V. LA LUCHA CONTRA LA DELINCUENCIA ECONOMICA: CONSIDERACIONES DE POLITICA CRIMINAL 1, Posibilidad de la lucha contra la delincuencia econémica Ya hemos advertido con anterioridad que la delincuencia econémica no es caracterfstica exclusiva del sistema de libre mercado. Sin embargo, también des- tacamos que cada sistema, y también éste, tiene su delincuencia propia. Si se admite como positiva la libertad de mercado y se quiere conservar, habré que intensificar las medidas protectoras de la competencia que a la vez reduzcan la delincuencia econémica®. Conseguir este doble efecto es tedricamente posible en un sistema democrético, porque cuando la delincuencia adquiera cotas insu- fribles cabe la reacci6n social a través del sistema parlamentario que adoptaré las medidas legales pertinentes para reducir aquella a limites tolerables®® De todas formas luchar contra la delincuencia econémica no implica una con- dena del sistema econémico correspondiente, en nuestro caso el mixto de libre mercado. Ms bien al contrario, significa un reconocimiento de que la citada delincuencia lesiona una estructura socio-econémica que se quiere preservar. 2. Dificultades para una prevencién eficaz Una lucha eficaz contra tal fenémeno detictivo se encuentra erizada de difi- cultades que se derivan principalmente de las especificas caracteristicas del hecho, de la especial actitud que mantiene la sociedad frente al delincuente y frente al dlito, y de las dificutades para un tratamiento juridico y una persecu- cin judicial mfnimamente eficaces®. En lo relativo a las caracteristicas del hecho, una de las notas de mayor tras- cendencia del delito econémico es su apariencia externa de licitud®. En efec- to, resulta dificil determinar en muchos casos si una operacién mercantil especi- fica es un acto normal propio de un empresario audaz.o una estafa®. Consecuencia de ello es, por un lado, la ausencia de afectividad del delito (crime appeal, a diferencia de figuras clésicas como el asesinato, la violacién o €1 robo. Esta neutralidad con que el hecho se presenta frente al sentimiento © Zynox, Wirtschafskriminaltit als gesatvirtschafiliches Problem. pgs. 116-117 © Cie. Ore, Soziologie der Wirtschafisriminaitat, pags. 92-93, Sobre esta cestién ampliamente en BNO/BACIGALURO, Derecho penal econdmico, pags SO, ss. © Cia Zveon, Wirtschafshriminalitae als gesamawirischaftliches Problem, pig. 113-114. Gores.en, «Das Problem «Steuermoral und Steverstrafrecht», pag. 385, © Zynom, Wirtschaftskriminalitat als gesamowirischafiliches Problem pig. 47. RIMANN, Wirtschafskriminaltat. Die Untersuchung bei Wirschofisdliten, pigs. 66-67. ScHNEDER, «Winschafskriminalitat in kriminologischer und strafrechlicher Sicht», pig. 46. CONTENIDO DEL DERECHO PENAL ECONOMICO. 21 51 52 53 54 55 56 S7 58 59 28 MIGUEL BAJO / SILVINA BACIGALUPO_ piblico se deriva también de su circunstancialidad y abstraccién. El delito eco- némico, en efecto, al contrario que el asesinato, que es siempre un crimen atroz, oscila entre ser un hecho licito incluso socialmente beneficioso y meritorio a ser un grave delito segiin las circunstancias. Tal es el caso del acaparamiento de mercancias o productos”, segin se haga en tiempos de abundancia o de escasez. La ausencia de afectividad se explica también fécilmente si comparamos la omi- sién de un asiento contable con un homicidio. De otro lado, una segunda consecuencia de Ia apariencia de licitud del hecho, es la vigencia de lo que se ha dado en llamar moral de frontera (Grenzmoral). La elevada cifra negra, la facilidad para ocultar el hecho, su honorable aparien- cia, etc., debilitan el sentimiento de confianza en el Derecho al advertir que es la casualidad la que distingue entre Io justo y lo injusto. De este modo nadie acep- ta el reproche juridico-penal por un hecho levemente mas grave que otto consi derado licito. Asi se modifican los limites de la moral”? El concepto «moral de frontera» nace precisamente para advertir que en el mundo econémico rige «el minimo tolerable del comportamiento ético». Se ha criticado esta observaci6n porque una Economia cuyo fundamento sea un «minimalismoy moral no puede perdurar’?, pero no se puede dudar que el nivel ico en el mbito econémico es realmente muy bajo. «la misma persona que en Ja guerra no titube6 en jugarse Ia vida y 1a salud en favor de su patria, desatien- de maliciosamente sus deberes fiscales»”, En cuanto a Ja actitud social una constante de los estudios sobre delincuencia econ6mica es la de constatar la ausencia de negativa valoracién social que pro- cede de varios factores: el aprecio a valores materiales como el éxito econdmi- co 0 el lucro, la ausencia del crime appeal, la posicién social del autor y la con- sideracién de que s6lo se lesiona el sector ptiblico”. La benevolencia con que la opinién publica juzga estos hechos se refleja tam- bién en la escasa delacién o denuncia que se produce. Por lo que se refiere a las dificultades para el tratamiento juridico y la perse- ccucién judicial, debe tenerse en cuenta que tanto el Legislador, como el juez y la policfa como mecanismos sociales, practican una decisiva selecci6n en perjuicio del delincuente tradicional y en beneficio de la delincuencia reclutada en las altas capas sociales. La tipificacién del hecho econdmico lesivo reviste més dificultades de las pre- vistas. Desde un punto de vista técnico surge ya la dficultad de traducir al lenguaje % Zigpms-Tensrecen, Wirtschaftskriminalitat, pag. 38. 1 Zinrovs-TensTecen, Wirtschafeskriminalitat, pigs. 37. ® Ch. Zvwon, Witschafiskriminalit als gesamovirischafiliches Problem, pags. 113-114 ® Gorze.sr, «Das Problem «Stevermoral und Steverstafrecht», pg, 385. % Rowan, Witschafiskriminaltat. Die Untersuchung bei Wirschafisdliken, pigs. 66-67; Zvwon, Witschaishriminaltat als gesamairtschapliches Problem, pig. 47. Sobre la buena imagen ve, eatin algunas encuestas, parece tener ante el piblico americano el delinevente de cuello blan- co, vid, RexD-REED, «Refrans anciens et noveaus sur le crime en col blane>, pigs. 785 y 789 y ss CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO PENAL ECONOMICO 2» del tipo penal los conceptos y criterios pertenecientes al émbito de la economia en donde, por otra part, influyen especialmente los répidos avances tecnolégicos”> Algunos autores no juristas han considerado también dificultad la exigencia legal del conocimiento de la antijuricidad para determinar la culpabilidad del autor, habida cuenta que el delincuente, aunque consciente de la ilicitud de sus actos, no los considera criminales”®, Mas importancia tiene el problema proce- sal de la prueba que explica la renuncia en los sistemas de jurados a la perse- cucién penal, por la imposibilidad de hacerle comprender 4 un jurado la rele- vancia penal del hecho. Las dificultades de persecucién se producen también a nivel internacional. Como ya apuntamos, los delitos mds graves son transfronterizos””, apareciendo auténticas organizaciones cuyo poder no es abatible con el control nacional”®, A este nivel, el Derecho penal sustantivo tiene dificultades de unificacién, sobre todo en materia de responsabilidad criminal de personas juridicas, caracteristicas pro cesales y clases y cuantia de las sanciones. El Derecho procesal, a su vez, se encuentra con el obstéculo de la facilidad del delincuente para cruzar fronteras muchas veces utilizando vias diplométicas, y la negativa a la extradicién por moti- vos fiscales 0 monetarios”, dificultad que ha sido salvada en el Convenio de Dublin’. La dificultad procesaltiltima se encuentra en el Secreto bancario suizo! Vi. LOS DELITOS ECONOMICOS COMO MANIFESTACION CARACTERISTICA DE LA EXPANSION DEL DERECHO PENAL El Derecho penal econémico habita una zona comprometida en la frontera con tun Derecho penal represivo y utilitarista. Es, quizés, uno de los exponentes mas evidentes de la Hamada, en sentido negativo, «expansién del Derecho penal®? y °5 Cf, Padkazz, «Odieme esigenze economiche e nuovo fattespecie penal, pégs. 1100-1102. 7% Couranis, «lntoduction 3 I'étude de la eximinalité en col blancs, pag. 777. ZvB0N, Wirtschafshriminalct als gesamowirschafiliches Problem, pig. 73. Y Tigpemawn, «La criminalité socio-Econimique: aspects internacionaux et de Droit compa ">, pgs. 749 y 5. Vid. también Genie, «Internationale Wisschatsriminalitt, passim Dow, «La criminalité econdmica>, pag. 443. 1 Deamas-Mas, «Criminalsstion et igfractions financitres, &¢onomiques et sociales, pg. S14, %© Convenio establecido sobre Ia base del art 3 del Tratado de la UE relativo a la extradicién, entre los Estados Miembros dela UE, Dublin,27 sept. de 1996, BOE n.°47, 24 de febrero de 1998 (Aplicacin provisional, art. 6 SI Knectr, «Erfahrungen bei der Untersuchung von Wirtschaftsdelikten», pig. 366, Kuncenveno, «Schitzt das schweizerische Bankgeheimnis den Wirtschafsstraftter?», passim Suva SAncHEz, «La expansién del Derecho penal: aspectos de politica criminal en las sociedades postindustrales», 2ed., Madrid, 2001, passim. 61 62 65 66 30 MIGUEL BAJO / SILVINA BACIGALUPO del también llamado «Derecho penal simbélico», expresiones que definen una peligrosa situaciOn a la que definitivamente ha Hegado e! Derecho penal de la democracia parlamentaria. Se ha denunciado al Derecho penal modemo de expansivo en cuanto que, por razones ajenas a la prevenci6n o retribuciGn, se afana por alcanzar todos los rin- cones del comportamiento antisocial. A ese modelo pertenecen no s6lo delitos jue afectan a la vida humana como las lesiones al feto o la manipulacién gené- tica, sino a valores patrimoniales y econémicos que han conducido a regulacio- nes més propias de un reglamento que de un Cédigo como las referidas a los delitos contra la propiedad industrial en que al lado de las patentes y modelos industriales se protege, con afén exhaustivo, «la topografia de un producto semi- conductor». Con la misma pretensién completiva el legislador introduce todas las posibles conductas inherentes a la proteccién del medio ambiente al referit- se a las especies de flora amenazada y por un prurito desenfrenado de llegar hasta las tltimas consecuencias, incluye también «sus propagulos». Hace venir a la mente invectivas funestas de Ia posguerra europea, cuando se criticaba con acritud un Derecho penal dictatorial compardndolo con el flit para las moscas © el veneno para las cucarachas, porque en la persecucién de la conducta antiso- cial no se respetaba ningtin escondrijo. Cuando ese Derecho penal expansivo es instrumentalizado politicamente, se utiliza Ia expresién Derecho penal simb6lico, porque su finalidad no es preci- samente la de proteger bienes juridicos nila de ser aplicado al autor del hecho delictivo, ~cosa inverosimil por diversas circunstancias, como la imposibilidad de su produccién o de su persecuciGn- sino la de serenar ansiedades consi- guiendo asf provecho politico™. Un Derecho penal manejado por el partido polt- tico en el poder, aprovechando que en una democracia parlamentaria moderna el ejecutivo domina al legislativo, se instrumentaliza-para conseguir el objetivo de la obtenci6n del voto. Pues bien, el Derecho penal econémico participa de las particularidades para ingresar en la condicién de Derecho penal expansivo y Derecho penal simbdli- co, por lo que su legitimaci6n y su justificacién dependerén del modo con que consiga evitar las caracteristicas negativas de ambas categorias™. En esta linea se incluyen varios de los Hamados delitos societarios, o Ia publicidad engafiosa, algunos sin estrenar por la jurisprudencia espafiola desde su aparicién en 1995 Expresamente se cita como exponente de Derecho penal simbélico el art. 294 del ‘Cédigo penal que castiga la obstaculizacién a la accién inspectora, claro proto- tipo de una administrativizacién del Derecho penal no deseable por obedecer Diez RWOLLES, «El Derecho penal simbélico y los efeetBs de la pena» Boletin mexicano de Derecho comparado, 4. n® 103, pg. 3 (de la edicién digital), sefiala que «al Derecho penal lees consustancial el uso de los denominados efectos simbdlicos» que mejor deberfan lamarse fines 6 funciones instrumentales, expresivas ¢ integradorase (pig. 4). La cuestiOn, sera, segin este autor, cudndo resulta legitimo su uso. * Sobre la legitimacién del Derecho penal econémico vid. Riot, Los delitos econdmicos, Ad- Hoc. Buenos Aires, 2000, pégs. 113 ys. CONCEPTO ¥ CONTENIDO DEL DERECHO PENAL ECONOMICO 3M ambos 6rdenes a principios y finalidades distintas*®. En general los delitos soci tarios obedecen a la finalidad de aparentar ante la opinién péblica la pretensiGn de resolver una sensacién de impunidad de hechos cometidos en ciertos secto- res econémicos. En otras ocasiones, como en los delitos de medio ambiente, no se trata de proteger bienes jurtdicos en peligro de ser lesionados por un delito, sino de promocionar actitudes y opiniones como algunos delitos de proteccién de flora y fauna. Hay casos de auténtica demagogia, como la pretensién en el Proyecto actual de Reforma del Cddigo penal, de aumentar la prescripcién de los

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