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3898 3453 1 PB
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Palabras clave: derecho comunitario, tratados de libre comercio, Comunidad Andina, derecho
internacional económico, ordenamiento jurídico nacional, jurisprudencia comentada, Ecuador,
América Latina.
ZUSAMMENFASSUNG
Die Untersuchung befasst sich mit der Rechtsnatur der Freihandelsvereinbarungen, die Ecuador mit anderen
Staaten getroffen hat, und analysiert die Beziehung und rechtliche Wirkung dieser internationalen Instrumen-
te hinsichtlich der nationalen Rechtsordnung und der Rechtsordnung der Andengemeinschaft. Dazu geht sie
auf grundsätzliche Fragen des Gemeinschaftsrechts der Andengemeinschaft und des internationalen Wirt-
schaftsrechts im Kontext von Handelsvereinbarungen ein. Daneben nimmt sie zur Frage der Vertragsfähigkeit
der Andengemeinschaft und ihrer Ausübung Stellung.
ABSTRACT
This research intends to unravel the legal nature of the free trade agreements subscribed by Ecuador with
other nations, and study the relationship and legal impact of such international instruments on the legal
systems of Ecuador and the Andean Community. To this end, this paper reviews central questions pertaining
both to the Andean Community Law and to the economic international law governing free trade agree-
ments. It also deals with the Andean Community’s capacity to subscribe conventions, and the exercise of
such right.
Key words: Community law, free trade agreements, Andean Community, economic international
law, national legal system, annotated jurisprudence, Ecuador, Latin America.
1. Introducción
1
Calogero Pizzolo: Globalización e integración. Ensayo de una teoría general, Buenos Aires:
Ediar, 2002.
ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO 743
citar: su origen, sus fuentes propias, plurales y descentralizadas, sus principios rectores
y características, como también su ámbito y alcance.
El origen del ordenamiento jurídico comunitario es único y pertenece en exclusiva
a esta subespecialización del derecho internacional público. Desde la óptica jurídica
se puede afirmar que el denominado —sobre todo en Europa— derecho comunitario
nace de la idea de integración de determinado número de estados con miras a alcanzar
mejoras sustanciales en varios ámbitos que hacen a la naturaleza y esencia del Estado.
Por lo tanto, el derecho comunitario surge en un contexto histórico bien definido, que
marca el estilo de las relaciones internacionales hasta nuestro tiempo; crea derechos y
obligaciones para diversos sujetos, entre los que se cuentan los estados miembros.
En Europa la idea de integración económica cuajó en el marco de acciones que
buscaban especialmente la paz entre las naciones luego de la segunda guerra mun-
dial, mientras que en la región andina la idea de integración económica surgió con el
Acuerdo de Cartagena (1969), al amparo del Tratado de Montevideo (1960) que insti-
tuyó la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), más tarde sustitui-
da por la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI),2 como parte de una
estrategia para alcanzar la inserción de la región en el circuito económico mundial.
Sobre las fuentes del ordenamiento jurídico comunitario se cuenta con instrumentos
internacionales que suscriben los estados, esto con el objetivo primordial de integrar
varios ámbitos de interés nacional para lograr desarrollo económico y mejor posiciona-
miento en el concierto internacional, entre otros. Tales instrumentos se pueden titular de
diversas maneras: tratados, convenios, acuerdos, pactos, que son términos sinónimos.
El conjunto de los instrumentos jurídicos que dan origen a un proceso de integra-
ción de tipo comunitario hace lo que se ha calificado como derecho comunitario funda-
cional, originario o primario, fuente más importante de este novel sistema jurídico.
Tanto en la experiencia europea de integración como en la andina existe la posibili-
dad de que las normas primarias sean desarrolladas, complementadas o aclaradas me-
diante la adopción de otras disposiciones jurídicas que emanan de órganos dotados de
poder normativo, que fueron creados en los instrumentos fundacionales. El conjunto
de normas jurídicas que se crea de manera descentralizada de los estados constituye
lo que se denomina el derecho comunitario derivado o secundario. Por lógica habrá
que suponer y exigir que el derecho comunitario derivado no sobrepase los límites
jerárquicos impuestos por el sistema normativo fundacional; guardará por tanto co-
herencia con él, en orden a la caracterización de un verdadero sistema jurídico de la
integración del tipo comunitario.
A la clasificación de las fuentes del ordenamiento jurídico de la CAN se pueden aña-
dir otras dos: las complementarias y las auxiliares.3 Entre las fuentes complementarias
2
Véase Ángel Casas: Integración regional y desarrollo en los países andinos, Quito: ETEA,
Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador, y Corporación Editora Nacional, 2005, pp. 159-
207. Elizabeth Salmón: “Evolución institucional de la Comunidad Andina: perspectivas y proble-
mas”, en Derecho comunitario andino, Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2003.
3
Fabián Novak Talavera: “La Comunidad Andina y su ordenamiento jurídico”, en Derecho
comunitario andino, Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2003, pp. 58-65.
744 RELACIONES JURÍDICAS ENTRE LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO... / CÉSAR MONTAÑO GALARZA
se ubican los instrumentos internacionales suscritos por los estados miembros entre sí,
precisamente en ejecución de los intereses y objetivos de la Comunidad; por lo tanto,
las normas jurídicas de estos acuerdos se someterán indefectiblemente al derecho co-
munitario originario y derivado. Como ejemplo en la CAN puede citarse el convenio
de complementación —industrial— en el sector automotor,4 que se sustenta en expre-
sas previsiones de los artículos 64 y 65 del Acuerdo de Cartagena. Fuentes auxiliares
normativas serían los principios generales del derecho y los acuerdos internacionales
celebrados por la Comunidad Andina, mientras que fuentes auxiliares no normativas
serían la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.
Al igual que cualquier rama del ordenamiento jurídico, el derecho comunitario
también cuenta con principios rectores específicos, a saber: primacía, aplicabilidad in-
mediata y directa, y efecto directo.
Los principios del derecho comunitario son garantías de su autonomía, imperati-
vidad y eficacia, que le permiten proclamar que despliega efectos por sí mismo, que
prevalece frente a la pretensión de aplicabilidad de una norma incompatible.5 Sobre
ello, el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, en sentencia de nulidad del 10
de junio de 1987, expresó:
Hablar de los principios de primacía y de efecto directo, así como del de aplicabilidad
directa o inmediata,7 es referirse a fundamentos cardinales cuyos conceptos mantienen
estrecha vinculación y persiguen garantizar la imperatividad y la aplicación inmediata
y directa del derecho de la Comunidad.
Los principios rectores del ordenamiento jurídico comunitario han sido desarro-
llados mediante expresiones jurisprudenciales de tribunales comunitarios, y no por
fórmulas positivas insertas en tratados fundacionales.8
4
Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, n.o 483, 17 de septiembre de 1999.
5
Paz Andrés Sáenz de Santa María et al.: Introducción al derecho de la Unión Europea, 2.a ed.,
Madrid: Eurolex, 1999, p. 459.
6
Junta del Acuerdo de Cartagena, Gaceta Oficial, n.o 21, 15 de julio de 1987.
7
Cf. César Montaño Galarza: Derecho de la integración. Derecho comunitario, Loja:
Universidad Técnica Particular de Loja, 2006.
8
Sáenz de Santa María et al.: o. cit., pp. 458-459.
ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO 745
Esta máxima implica la prelación del derecho de la Comunidad sobre el derecho nacio-
nal.10 Es condición existencial que allana el camino a la concepción de un sistema jurídi-
co común a los estados miembros. Por ella, en caso de conflicto el derecho comunitario
se aplica con preferencia al ordenamiento interno en aquellas materias atribuidas a la
Comunidad. La primacía prohíbe que los estados miembros aleguen normas nacionales
para incumplir sus obligaciones en el marco del proceso de integración; además, la dis-
posición comunitaria solo puede ser modificada expresamente por otra de igual natura-
leza. Junto a semejantes previsiones, el derecho de la Comunidad está exento de control
constitucional ex ante o ex post facto. Solo una especie de control cuasiconstitucional
es posible a cargo del tribunal comunitario de que se trate o, mejor dicho, mediante un
control de legalidad de los actos normativos de los órganos comunitarios.11
El Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena (TJAC) ha señalado en varios fallos
la preeminencia del derecho de la Comunidad, sosteniendo que prevalece en su aplica-
ción sobre las disposiciones de los ordenamientos internos; en la sentencia del proceso 3-
AI-96 afirmó la primacía como la virtud del ordenamiento comunitario para anteponer-
se a un mandato de derecho interno contrario, cualquiera sea el rango de este último.12
En resumen, el ordenamiento jurídico comunitario requiere que resulte imposible
oponerle una disposición nacional, sea esta anterior o posterior; así lo ha declarado tam-
bién el Tribunal de Justicia europeo, especialmente en la sentencia de 15 de julio de 1964,
caso Costa c. ENEL, asunto 6/64:
Del conjunto de estos elementos resulta que, surgido de una fuente autóno-
ma, el derecho nacido del Tratado no podría, pues, en razón de su naturaleza
específica original, dejarse oponer judicialmente un texto interno de cualquier
naturaleza que sea, sin perder su carácter comunitario y sin cuestionarse la base
jurídica misma de la Comunidad; […] la transferencia operada por los Estados
de su ordenamiento jurídico interno en beneficio del ordenamiento jurídico co-
munitario, de los derechos y obligaciones correspondientes a las disposiciones
del Tratado, implica, pues, una limitación definitiva de sus derechos soberanos
contra la cual no puede prevalecer un acto unilateral ulterior incompatible con la
noción de Comunidad.13
9
Cf. César Montaño Galarza: “Comentarios y reflexiones sobre el derecho comunitario”,
en Foro, vol. 1, Quito: Corporación Editora Nacional y Universidad Andina Simón Bolívar, Sede
Ecuador, 2003, pp. 203-238.
10
Julio César Trujillo: Teoría del Estado en el Ecuador. Estudio de derecho constitucional, se-
gunda edición, Quito, Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador / Corporación Editora
Nacional, 2006, p. 166.
11
En el sistema de integración europeo el Tribunal de Justicia de las Comunidades realiza este
control por medio del recurso de anulación. En la CAN ese control se ejecuta por medio de la
acción de nulidad (artículos 17-22 AC).
12
Mónica Rosell: “Marco institucional y seguridad jurídica en la Comunidad Andina”, ‹http://
www.comunidadandina.org/docs/legis.htm›.
13
Sáenz de Santa María et al.: o. cit., p. 461.
746 RELACIONES JURÍDICAS ENTRE LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO... / CÉSAR MONTAÑO GALARZA
14
Cf. Alberto Zelada Castedo: “OMC: nuevas aproximaciones a la cuestión de la adaptación
del derecho interno al derecho internacional”, en Derecho Económico Internacional, Quito: Dunia
Martínez Molina, Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador, y Corporación Editora
Nacional, 2006, p. 128.
15
Sáenz de Santa María et al.: o. cit., p. 476.
16
Ibídem, p. 477.
ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO 747
tribunales y autoridades nacionales, así como ante las instancias administrativa y judi-
cial supranacionales.17
En Europa se consagró el principio de efecto directo desde que el Tribunal de las
Comunidades dictó la sentencia en el caso Van Gend & Loos, del 5 de febrero de 1963, en
la que la corte consideró que el artículo 12 del Tratado de Roma tiene efecto directo, por lo
que crea derechos en favor de los particulares que los estados miembros deben respetar.
El principio referido comporta que la imposición al Estado miembro sea clara y
precisamente establecida, que no esté sujeta a condiciones o calificaciones ni aquel
pueda atribuirse facultades discrecionales en la implementación.18
Por regla general, las disposiciones del derecho comunitario se aplican de manera in-
mediata, sin ninguna recepción ni transformación en el ámbito interno de los estados
miembros. La integración de los estados, en la medida en que implica atribuciones de
poder normativo a órganos e instituciones supranacionales, solo puede concordar con
el monismo, que a su vez es la única concepción compatible con un sistema de esta
naturaleza. Los tratados que originan una comunidad crean un ordenamiento jurídico
propio, integrado en el sistema jurídico nacional de los estados participantes desde la
entrada en vigencia del tratado fundacional.19
La aplicabilidad directa deriva del concepto de supranacionalidad;20 así las dispo-
siciones comunitarias no requieren procedimiento de recepción en el ordenamiento
interno de los estados miembros para surtir todos sus efectos frente a los órganos de la
Comunidad, a las instancias estatales y a los ciudadanos. La disposición comunitaria,
una vez promulgada,21 adquiere de manera automática el carácter de derecho positivo
en el ordenamiento interno de los estados que se integran; así se lee en el artículo 2 del
Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena (TCTJAC):
Las Decisiones obligan a los Países Miembros desde la fecha en que sean
aprobadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o por la
Comisión de la Comunidad Andina.
17
Rosell: o. cit.
18
Florencia González-Oldekop: La integración y sus instituciones, Buenos Aires: Ciudad
Argentina, 1997, pp. 58-59.
19
Guy Isaac: Manual de derecho comunitario general, cuarta edición, Barcelona, Ariel S.A.,
1997, pp. 190-191.
20
Acerca de la supranacionalidad y el origen del término véase Antonio Linares: Aspectos ju-
rídicos de los sistemas de integración económica, Caracas: Universidad Central de Venezuela, 1968,
pp. 10-12.
21
Para el caso europeo recomiendo ver los artículos 251 y 254 del Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea. Para el caso andino, el artículo 3 del TCTJAC.
748 RELACIONES JURÍDICAS ENTRE LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO... / CÉSAR MONTAÑO GALARZA
22
Sáenz de Santa María et al.: o. cit., p. 476. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Europea de 3 de abril de 1968, Firma Molkerei-Zentrale Westffalen/lippe GmbH c. Hauptzollant
Paderborn, asunto 28/67.
23
Guy Isaac: Manual de derecho comunitario general, 1997, p. 191.
24
Sáenz de Santa María et al.: o. cit., pp. 461-462.
ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO 749
Simón Bolívar, Sede Ecuador, 1998, pp. 103-106. Cf. Carlos Zúñiga Romero: Capítulos de derecho
económico, Guayaquil: Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, 2005, pp. 102-105.
29
Zelada Castedo: “El derecho económico internacional”, o. cit., pp. 103-106.
ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO 751
30
Cf. ibídem, p. 110.
752 RELACIONES JURÍDICAS ENTRE LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO... / CÉSAR MONTAÑO GALARZA
Con el fin de enfocar nuevamente el asunto central de este trabajo, vale decir que
las normas jurídicas de los acuerdos comerciales bilaterales o multilaterales se crean
y desarrollan en un espacio con objetivos de especial interés para la política exterior
de los estados; asimismo, según otros parámetros e intereses se crean las normas de la
integración, en nuestro medio las que conforman el ordenamiento jurídico de la CAN.
Las primeras, a lo mejor, para entablar relaciones modestas de índole económica con
estados no necesariamente limítrofes; las segundas, con aquellos estados vecinos de
la región, que comparten intereses para un moderno entendimiento del concepto de
soberanía del Estado y de la noción de interdependencia.
Para alejarnos definitivamente de la idea de una aparente similitud y naturaleza
del derecho internacional económico de los acuerdos de libre comercio y del derecho
económico de los procesos de integración, creo pertinente ubicar algunos perfiles o
elementos afines a cada una de esas derivaciones del derecho internacional público.
Así el derecho internacional económico contenido en los llamados TLC:
a. Por regla general goza de primacía frente a las leyes de los ordenamien-
tos nacionales, aunque ello depende en cada caso de determinaciones
constitucionales.
b. No goza siempre de aplicabilidad inmediata ni directa, ni de efecto directo.
c. Los estados directamente por medio de su intervención deben decidir en cada
caso particular sobre la vigencia y la aplicabilidad de las normas jurídicas.
d. Suele requerir la intervención de la rama legislativa del poder público para
aprobar la vigencia de sus normas en el sistema jurídico nacional.
e. Requiere participación intergubernamental directa para la administración
de los pactos y para la aplicación de las normas jurídicas.
f. Para su administración, interpretación y aplicación no suele ser necesaria la
creación de organismos independientes y autónomos de los estados, que no
actúen en la dinámica intergubernamental.
g. Normalmente, cuando se trata de un acuerdo bilateral las reservas resultan
innecesarias, ya que las partes negocian el texto del instrumento hasta que
todos los puntos en él contenidos merezcan aceptación, tornando inviable
que una parte se sustraiga mediante reserva del alcance de una o varias dis-
posiciones del pacto. Los acuerdos multilaterales de libre comercio por lo
general no admiten reservas, por lo que podrían acabar siendo instrumentos
internacionales de “adhesión”.
h. Para vigilar y sancionar los incumplimientos de los estados, no se crea una
corte permanente de derecho internacional, sino que se puede acudir a los
31
Cf. María Cecilia Pérez Aponte: “Análisis de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina en relación a la conexión entre derecho de la integración y derecho interna-
cional público”, en Foro, n.o 2, Quito, UASB Ecuador y CEN, 2003-2004, pp. 225 ss.
ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO 753
a. Por regla general goza de primacía frente a los ordenamientos jurídicos na-
cionales infraconstitucionales, sin que ello dependa necesariamente en cada
caso de la constitución nacional.
b. Normalmente goza de aplicabilidad inmediata y directa y de efecto directo.
c. Los organismos de la integración dotados de poder normativo deciden en
cada asunto sobre la vigencia y la aplicabilidad de las normas jurídicas.
d. El derecho comunitario derivado no suele requerir de forma general apro-
bación parlamentaria en el ámbito del sistema jurídico de los estados
miembros.
e. No requiere participación intergubernamental directa para la administra-
ción de los pactos y para la aplicación de las normas jurídicas, porque el
sistema institucional de la integración ha previsto órganos para cumplir tales
propósitos.
f. Para su administración, interpretación y aplicación suele ser necesaria la
creación de organismos independientes y autónomos de los estados.
g. Los instrumentos jurídicos fundacionales de la integración, al ser general-
mente multilaterales, no admiten reservas.
h. Los instrumentos jurídicos fundacionales tienen doble naturaleza: son al
mismo tiempo instrumentos de derecho internacional económico y de dere-
cho comunitario.
i. En los procesos de integración comunitaria se acostumbra a crear un orga-
nismo jurisdiccional de administración de justicia propio y especializado.
Según el artículo 163 CPE-1998, los tratados y convenios internacionales formarán par-
te del ordenamiento jurídico de la República y prevalecerán sobre leyes y otras normas
de menor jerarquía, de lo que se infiere que los tratados, convenios, acuerdos y pactos
de libre comercio suscritos por Ecuador ostentarán su jefatura respecto de todas las
754 RELACIONES JURÍDICAS ENTRE LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO... / CÉSAR MONTAÑO GALARZA
32
Cf. Alejandro Ponce V.: “La Constitución y el derecho internacional”, en Temas de dere-
cho constitucional, Quito: Academia Ecuatoriana de Derecho Constitucional, Universidad San
Francisco de Quito, Ediciones Legales, 2003, pp. 17-35; Gustavo Jalkh: “Los tratados internaciona-
les”, en Derecho Constitucional para fortalecer la democracia, Quito: Fundación Konrad Adenauer
y Tribunal Constitucional, 1999, pp. 130-131.
33
Cf. artículo 11 CPE, 2008.
34
Énfasis agregado. El segundo párrafo del artículo 424 de la nueva Constitución puede entrar
en conflicto con el artículo 11.3, porque para la aplicación directa e inmediata este último no exige
que los instrumentos internacionales de derechos humanos hayan sido previamente ratificados
por el Estado, ni que esos instrumentos internacionales reconozcan derechos más favorables a los
contenidos en la propia Constitución.
ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO 755
Así, la Carta Política del 2008 garantiza su primacía y la de los tratados de derechos
humanos sobre otras disposiciones jurídicas de derecho internacional, como las del
ordenamiento jurídico de la CAN, o de instrumentos internacionales de materias dis-
tintas de los derechos humanos, verbigracia, comercio o tributación internacional.
A diferencia de la Constitución de 1998, es plausible encontrar en la nueva del 2008
una disposición expresa sobre el orden jerárquico de aplicación de las normas jurídi-
cas; el artículo 425 establece la siguiente prelación: la Constitución; los tratados y con-
venios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales
y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y
las resoluciones, y los demás actos y decisiones de los poderes públicos.
Para alcanzar seguridad jurídica, la misma disposición establece que, en caso de
conflicto entre reglas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y jueces,
autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos lo resolverán mediante
la aplicación de la norma jerárquica superior; añade que la jerarquía normativa consi-
derará, en lo que corresponda, el principio de competencia, en especial la titularidad
de las competencias exclusivas de los gobiernos autónomos descentralizados.
Para asegurar la primacía, el artículo 428 de la nueva Constitución ordena que
cuando una jueza o juez, de oficio o a petición de parte, considere que una norma
jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales de de-
rechos humanos que establezcan derechos más favorables que los reconocidos en la
Constitución, suspenderá el trámite de la causa y remitirá en consulta el expediente a
la Corte Constitucional, que en un plazo no mayor de cuarenta y cinco días resolverá
sobre la constitucionalidad de la norma. Y que si transcurrido el plazo previsto la Corte
no se pronuncia, el perjudicado podrá interponer la acción correspondiente. Con esta
previsión constitucional es factible ratificar que los instrumentos internacionales sobre
derechos humanos poseen rango constitucional y que estarían sobre otras normas del
derecho internacional; por ejemplo, las de los acuerdos de libre comercio.
Para explicar de manera global las relaciones jurídicas de los acuerdos de libre comer-
cio suscritos por el Ecuador y el derecho comunitario andino, reviso primero el lugar
que ocupa el derecho internacional general como fuente del ordenamiento jurídico
comunitario andino, seguidamente lo relacionado con los acuerdos internacionales de
derecho internacional económico y las relaciones exteriores de la Comunidad Andina,
y finalmente las relaciones entre los acuerdos internacionales de libre comercio suscri-
tos en diferentes momentos por el Ecuador y el ordenamiento jurídico andino.
Igual a lo que acontece en la Unión Europea, las relaciones de la CAN, como organi-
zación internacional, con terceros estados u organizaciones internacionales se sujeta
756 RELACIONES JURÍDICAS ENTRE LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO... / CÉSAR MONTAÑO GALARZA
a las reglas del derecho internacional y a los tratados, convenios, acuerdos o pactos
firmados por aquella. Según el artículo 48 AC, la Comunidad goza de personalidad
jurídica internacional, lo que la capacita para concluir compromisos internacionales
en el marco de sus competencias y de los objetivos de los tratados fundacionales.
Entonces, a la Comunidad Andina le son aplicables las reglas consuetudinarias y los
principios generales del derecho internacional: la Convención de Viena sobre Derecho
de los Tratados Celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre
Organizaciones Internacionales (1986), así como los privilegios e inmunidades que se
reconocen ampliamente a las organizaciones internacionales.35
Acerca de la personalidad jurídica internacional de las organizaciones internacio-
nales, conviene referir el dictamen consultivo de 11 de abril de 1949, CIJ Recueil 1949,
p. 174, asunto de la reparación por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas, en
el que se reconoce la variopinta subjetividad internacional, así como el carácter indi-
ciario y la naturaleza eminentemente funcional —condicionada por los objetivos que
se le asignan— de la personalidad en manos de las organizaciones internacionales.36
La Comunidad Andina puede, según las reglas del derecho internacional, celebrar acuer-
dos comerciales con terceros estados y con otras organizaciones internacionales, que
vinculan a los órganos del Sistema Andino de Integración y a los estados miembros.
Pierre Pescatore evidenció que “el problema de las relaciones exteriores […] no es
sino el aspecto externo de la actividad de las Comunidades, la manifestación de esa
actividad con respecto al mundo exterior”,37 lo que plantearía un paralelismo entre las
competencias de la Comunidad atribuidas para su ejercicio por los estados miembros,
y las que de esas se reproducen en el ámbito de gestión exterior de la Comunidad, lo
que en la práctica se constata en el hecho de que muchas organizaciones internaciona-
les realizan actos regulados por el derecho internacional.
Pero, según la experiencia de la Unión Europea, las competencias en el campo de
las relaciones exteriores que tiene la Comunidad no resultarían solo de lo que expre-
samente se haya definido en los instrumentos fundacionales, sino además de lo que se
denomina el efecto útil de los tratados, que tendría que ver con lo que se ha estudiado
como el asunto de las competencias implícitas de la Comunidad.38
35
Sobre el caso de la Comunidad Europea, véase Fernando Díez Moreno: Manual de derecho
de la Unión Europea, 3.a edición, Navarra: Thomson y Civitas, 2005, pp. 236 ss.
36
Cf. Sáenz de Santa María et al.: o. cit., p. 370. Cf. José Manuel Peláez Marón: Lecciones de
instituciones jurídicas de la Unión Europea, Madrid: Tecnos, 2000, pp. 297-299.
37
Sáenz de Santa María et al.: o. cit., p. 370.
38
Cf. Peláez Marón: o. cit., pp. 300-311.
ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO 757
Cito dos ejemplos de normativa del Acuerdo de Cartagena, de la cual puede concre-
tarse la competencia convencional exterior de la Comunidad Andina, que eventualmente
activarían las manifestaciones señaladas arriba, en atención a los objetivos del proceso:
39
Sáenz de Santa María et al.: o. cit., pp. 374-375.
758 RELACIONES JURÍDICAS ENTRE LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO... / CÉSAR MONTAÑO GALARZA
interés subregional, así como orientar y coordinar la acción externa de los diver-
sos órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración; […] d) Suscribir
Convenios y Acuerdos con terceros países o grupos de países o con organismos
internacionales sobre temas globales de política exterior y de cooperación; e) Co-
ordinar la posición conjunta de los Países Miembros en foros y negociaciones
internacionales, en los ámbitos de su competencia; f) Representar a la CAN en
los asuntos y actos de interés común, dentro del marco de su competencia, de
conformidad con las normas y objetivos del Acuerdo (artículo 16 AC).
De ello colijo que la CAN individualmente, la CAN con los estados miembros
(acuerdos mixtos) y también los estados miembros individual o conjuntamente pue-
den ejecutar una amplia variedad de relaciones exteriores con otras organizaciones
internacionales o con terceros países.
En lo sustancial, los instrumentos internacionales que suscriba la CAN pueden ver-
sar sobre temas inherentes a varias competencias que constan en las normas jurídicas
referidas recientemente, entre otros: acuerdos sobre la política exterior común, comer-
cio, moneda, aduana, diálogo político, investigación, desarrollo, coordinación, coope-
ración, asociación, medio ambiente, investigación, cooperación administrativa.
40
Véase ‹http://www.comunidadandina.org/documentos/actas/Acta_Tarija.pdf›.
ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO 759
Los acuerdos de asociación regulados por los artículos 136 y 137 AC son esencial-
mente instrumentos de derecho internacional económico, que en ningún caso conten-
drán disposiciones contrarias al derecho originario de la Comunidad.
Para otorgar la condición de país miembro asociado de la CAN se adopta una de-
cisión del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, reunido de forma
ampliada con los representantes titulares ante la Comisión. Aconteció con la decisión
645, mediante la cual se concedió la condición de país miembro asociado de la CAN a
la República de Chile, o con la decisión 613, que permitió la Asociación de la República
Argentina, de la República Federativa de Brasil, de la República del Paraguay y de la
República Oriental del Uruguay, estados parte del Mercosur, a la CAN.
41
Citado por Sáenz de Santa María et al.: o. cit., p. 388.
42
‹http://www.comunidadandina.org/normativa/dec/d040.HTM›. Cf. César Montaño Galar-
za: Manual de derecho tributario internacional, Quito: Universidad Andina Simón Bolívar, Sede
760 RELACIONES JURÍDICAS ENTRE LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO... / CÉSAR MONTAÑO GALARZA
45
Cf. ibídem, p. 383.
46
Rodrigo Garrón Bozo: Jerarquía de los tratados y del derecho comunitario, La Paz: Azul,
2005, p. 51.
762 RELACIONES JURÍDICAS ENTRE LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO... / CÉSAR MONTAÑO GALARZA
47
El Protocolo de Adhesión de la República del Ecuador al Acuerdo por el que se establece
la Organización Mundial del Comercio fue publicado en el suplemento del Registro Oficial 977,
28-VI-96.
48
Cf. Linde Paniagua et. al.: o. cit., pp. 381-384.
49
Sobre los derechos y las obligaciones que adquieren los estados al ser parte de acuerdos de
integración, véase Linares: o. cit., pp. 34-37.
ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO 763
Cualquiera sea la situación originada por las relaciones estatales externas, siempre
serán los estados los que definan los rasgos característicos de los sistemas jurídicos que
crean en orden al propósito que persigan.
50
Cf. César Montaño Galarza: “El potencial tratado de libre comercio entre Ecuador y los
Estados Unidos frente al derecho comunitario andino”, en Iuris Dictio, n.o 10, Quito: Universidad
San Francisco de Quito, pp. 27-34.
51
Cf. Secretaría General de la Comunidad Andina: “Análisis de las diferentes disciplinas co-
merciales que se negocian en el TLC con Estados Unidos y su posible impacto en la normativa
andina”, documentos informativos SG/di 657, 31.8.2004 ‹http://intranet.comunidadandina.org/
Documentos/DInformativos/SGdi657.doc›.
764 RELACIONES JURÍDICAS ENTRE LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO... / CÉSAR MONTAÑO GALARZA
Para mayor certeza, nada en este Tratado impedirá a las Partes Centroame-
ricanas mantener sus instrumentos jurídicos existentes de la integración
Centroamericana, adoptar nuevos instrumentos jurídicos de integración, o adop-
tar medidas para fortalecer y profundizar esos instrumentos, siempre y cuando
esos instrumentos y medidas no sean inconsistentes con este Tratado.53
52
Adoptada el 11 de julio de 2004. Énfasis agregado.
53
‹http://www.cafta.gob.sv/›. Énfasis añadido.
ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO 765
54
Cf. Secretaría General de la Comunidad Andina: “Análisis de las diferentes disciplinas co-
merciales que se negocian en el TLC con Estados Unidos y su posible impacto en la normativa
andina”, p. 8.
55
Cf. Pérez Aponte: o. cit., pp. 225 ss.
56
Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, n.o 21, de 15 de julio de 1987.
57
Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, n.o 412, de 26 de febrero de 1999.
58
Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, n.o 475, de 1 de septiembre de 1999.
766 RELACIONES JURÍDICAS ENTRE LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO... / CÉSAR MONTAÑO GALARZA
que la Comunidad quede obligada por el citado ordenamiento, aunque claro está que,
cuando la Comunidad por su personalidad jurídica de derecho internacional es parte
de un acuerdo negociado con terceros estados o con otra comunidad o grupo de paí-
ses, queda vinculada por nexos de derecho internacional. Agregó:
Con la sentencia del proceso 1-AI-96 el Tribunal abordó el conflicto entre una nor-
ma comunitaria y un acuerdo bilateral de un País Miembro con terceros países. Trata
sobre la firma de un convenio en materia de propiedad industrial entre los gobiernos
de Ecuador y Estados Unidos de Norteamérica contrario a la decisión 344 de la época
(hoy decisión 486 de la Comisión, que establece el régimen común sobre propiedad
industrial). La Corte manifestó, entre otras cosas, lo siguiente:
La Junta, con relación a esta aseveración desea hacer notar a ese honora-
ble Tribunal que el Derecho Internacional Consuetudinario, recogido en la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados dispone que la existencia
de un Tratado con un tercer país no puede ser alegada por un Estado como base
para justificar el incumplimiento de compromisos internacionales válidamente
adquiridos con otros Estados. De la misma manera al amparo de la existencia de
tal Tratado, no puede pretenderse invalidar o desconocer el ejercicio de derechos
conferidos a los demás Países Miembros y a los órganos comunitarios por los
Tratados que conforman el Ordenamiento Jurídico del Acuerdo de Cartagena.60
Con la sentencia del proceso 7-AI-98 el Tribunal aclara la imposibilidad de que los
estados miembros aleguen el incumplimiento del ordenamiento jurídico andino con
el pretexto de cumplir normas jurídicas de la OMC:
59
Cf. Guillermo Chahín Lizcano: “Criterios jurisprudenciales establecidos por el Tribunal de
Justicia de la Comunidad Andina”, en Testimonio Comunitario, Quito: Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina, 2004, p. 251.
60
Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, n.o 238, de 4 de diciembre de 1996.
ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO 767
61
Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, n.o 490, de 4 de octubre de 1999.
768 RELACIONES JURÍDICAS ENTRE LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO... / CÉSAR MONTAÑO GALARZA
Por las razones expuestas, este Tribunal desestima los argumentos de la parte
demandada y de sus coadyuvantes, denegatorios de la primacía del ordenamiento
jurídico de la Comunidad sobre los ordenamientos nacionales, de origen interno o
internacional, de los Países Miembros.62
Definitivamente, estos gozan de una jerarquía mayor que las decisiones y re-
soluciones que conforman el derecho derivado; prueba de ello es que no es po-
sible que, a través de estas últimas normas, se contravenga lo acordado por la
Comunidad en un tratado internacional; ya que esta contradicción generaría la
responsabilidad internacional de la Comunidad al infringir, a través de sus órga-
nos, el compromiso internacional asumido.65
62
Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, n.o 839, de 25 de septiembre de 2002. Énfasis
agregado.
63
Énfasis agregado.
64
El principio de cooperación leal está encarnado en el artículo 4 del TCTJAC, como reflejo del
artículo 10 del Tratado de la Comunidad Económica Europea (TCE).
65
Novak Talavera: o. cit., p. 66.
ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO 769
8. Conclusiones
de libre comercio pueden ser creados por diferentes sujetos relacionados en varias
combinaciones; que tales convenios comerciales pueden estar justificados en diversas
dinámicas de las relaciones internacionales. Así:
a. Ecuador puede suscribir un acuerdo de libre comercio con otro Estado, con
una organización internacional, con una organización internacional y sus
estados miembros, conjuntamente con sus socios andinos y la Comunidad
Andina con estados no miembros u otra organización internacional (acuer-
dos mixtos).
b. Ecuador puede suscribir acuerdos de libre comercio en un contexto de inte-
gración o en otros que pueden ser de cooperación y/o coordinación. Aquellos,
entre estados vecinos unidos por múltiples lazos (Acuerdo de Cartagena); los
últimos, con intereses políticos, económicos o comerciales que implican un
proceso de corta profundidad (acuerdos de diálogo político, complementa-
ción económica de asociación).
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