LESIVIDAD y BIEN JURIDICO

Daniel Rafecas

https://www.youtube.com/watch?v=4U9UQm3NI0Y

La cuestión de la lesividad y el bien jurídico es una cuestión determinante porque no hay

caso penal, sea de escasa relevancia, sea mediana significación o de gran importancia, en

donde esta cuestión no tenga que ser abordada. Digamos no hay caso penal donde pueda

eludirse el tema de la lesividad, y justamente esta es una de las cuestiones que vamos a

hablar en la charla de hoy, haciendo una crítica muy fuerte y muy cerrada sobre el

concepto del del peligro abstracto. Que es un concepto que justamente lo que

busca es que el fiscal o el juez se vean liberados de realizar este análisis o test de

lesividad, que reitero se tiene que hacer en el 100% de los casos que llegan al ámbito

penal. Sea correccional, sea criminal, sea federal, sea ordinario o sea de mayores de

menores. Más allá del bien jurídico que tengamos entre manos, más allá de que se trate

de un delito contra la propiedad, contra la intimidad o un bien público colectivo. No hay

caso penal por lo menos desde mi punto de vista y desde la Constitución Nacional, en

donde el fiscal o el juez puedan eludir la obligación de realizar este análisis de

constatación de ese caso concreto a la luz del tipo penal en consideración, y del bien

jurídico que está detrás de ese tipo penal. De eso se trata el tema que vamos a ver. En ese

sentido también me gustaría compartir con ustedes, a ver.. yo hace algo así como 20 años

que doy clases de teoría del delito en la Facultad de Derecho de la UBA, pero en los

últimos años terminé de digamos, de convencerme de que desde desde la República

Argentina, es decir desde el ámbito del derecho penal Argentino, tenemos que tener

mucho cuidado tenemos tener mucha prudencia en el estudio y en la aplicación para los

casos en Argentina de lo que es la Doctrina o la Dogmática Alemana. No hay duda de que

es una fuente fundamental para nuestros estudios.Los conceptos, las teorías, el

finalismo.. por supuesto es una base ineludible pero tenemos que tener cuidado.

En el derecho penal alemán hay una tendencia histórica secular desde 200 años a

descansar, en términos de que ilícitos tienen que perseguirse o

condenarse en la cultura penal alemana, hay un decantamiento, hay una

asignación de mayor relevancia a lo subjetivo por sobre los objetivo.

Es decir, en el penalismo alemán hay un enorme consenso en doctrina jurisprudencia y

legislación, es decir también esto se ve reflejado en el código penal alemán, según la cual

el disvalor de acción, es decir la la voluntad o el designio del autor de

enfrentarse a la norma, de quebrantar la norma, desde lo interno desde su voluntad,

esa manifestación del alzamiento frente a la norma que realiza el autor cuando

comete el delito, tiene mayor relevancia en el penalismo alemán que “lo externo”, lo

objetivo del ilícito. Es decir, el ocasionamiento efectivo o real de un daño o de un peligro a

un bien jurídico. En el penalismo alemán, hasta el día de hoy sigue teniendo mayor

preponderancia el disvalor de acción por sobre el disvalor del resultado.

Este punto de partida político criminal, si se quiere, de Alemania, no es directamente

aplicable a nuestro derecho. No lo podemos trasplantar y aplicar directamente en nuestro

medio porque en la República Argentina, resulta que el constituyente de 1853 y el

legislador de 1921 del Código Penal, tienen otra mirada sobre esta cuestión.

Nuestro Derecho Penal, tiene una mirada más equilibrada respecto de la importancia que

tienen que tener, para formar el ilícito penal, el disvalor de resultado y el disvalor

de acción.

Mi impresión es que en la Argentina, la Constitución Nacional y el Código

Penal Argentino, nos muestran, nos marcan claramente, que ambos disvalores son

equivalentes en su relevancia. Tanto el disvalor de acción, el dolo del autor, como el

dsivalor de resultado, la afectación o la puesta en peligro del bien jurídico, son igualmente

importantes. Uno no supera al otro ni es más relevante que el otro y tienen que estar los
dos presentes en todos los casos que se planteen en la Argentina. Sin excepción

alguna. El fiscal y el juez del caso tienen que dar por probados ambos disvalores para

conformar el disvalor de injusto, el ilícito penal que es la materia prima, digamos, que

después va a transformarse en la pena en concreto.

Vamos a ver un cuadro al respecto para terminar de apreciar esta cuestión. Como dice en

el recuadro de arriba, en el marco de un Derecho Penal Liberal Constitucional como el

nuestro, se debe exigir la satisfacción de ambos componentes en todos los casos que

pretendan convertirse en un injusto penal, como presupuesto de la culpabilidad de la

pena. Es decir, tanto el disvalor del resultado, cuya principal exigencia es la lesión o puesta

en peligro de un bien jurídico, como también el disvalor de acción, cuyo principal

componente es el dolo. Entonces, digo esto porque en esta clase vamos a hablar de

principio de lesividad, que es uno de los dos componentes fundamentales e ineludibles de

todo hecho ilícito. Y fíjense en la parte de abajo del cuadro, esto tiene que ver con las dos

funciones que cumplen todas las normas jurídicos penales. En primer lugar, determinan

comportamientos, es decir presuponen o parten de la idea de que las normas jurídicas o

penales nos estimulan y nos motivan a cumplir con las normas por las amenazas

punitivas. Cuando esto no ocurre, afectamos bienes jurídicos y entonces acá tenemos el

disvalor de resultados. Y al mismo tiempo todas las normas jurídicas penales constituyen

normas de valoraciones. Si para estar activa de parte del ordenamiento jurídico y entonces

ahí tenemos el disvalor de acción. Bueno como se ve en este cuadro, el principal

componente del tipo de resultados al bien jurídico y el principal componente del valor de

acción es el doble muy bien dicho esto nosotros

nos vamos en esta charla de hoy nos vamos a enfocar entonces en esta parte de arriba no

el de valor del resultado y

el bien jurídico
Vamos a empezar por lo más importante, por lo principal, el concepto de bien

jurídico. ¿Qué son los bienes jurídicos? Un muy importante jurista alemán

de origen judío, titular de cátedra en la Universidad de Berlín de Filosofía del

Derecho, fue expulsado por el nazismo en 1933. Tuvo que dejar su cátedra y

abandonar Alemania, y vino a la Argentina. El profesor Werner Goldsmith fue profesor en

la UBA. Y él explicó hasta el cansancio que el fenómeno jurídico tiene tres aspectos: el

hecho en el plano de ser, la norma en el plano del deber ser y el valor en el plano del valor.

El fenómeno jurídico tiene hechos, normas y valores. El hecho en el ámbito penal es

el hecho ilícito, el crimen, el resultado lesivo. La norma es el tipo penal, el delito penal que

es aplicable. Y el valor es el bien jurídico, los bienes jurídicos están en el plano axiológico,

en el plano de los valores. Efectivamente los bienes jurídicos son los valores sociales que

están reconocidos objetivamente en los máximos niveles normativos, es decir, en la

Constitución Nacional y en los tratados internacionales adheridos a la Constitución, y que

gozan de amplio consenso social, en el sentido de que son dignos y merecedores del

refuerzo de la protección. Pero, y por supuesto, estos bienes jurídicos entonces son

finitos. Tienen un número determinado. Los encontramos en estas normas de rango

superior, y el legislador inferior no puede, o no debe por lo menos, ponerse a crear nuevos

bienes jurídicos allí donde no están consagrados en normas de rango superior. ¿Por qué?

Porque requieren un enorme apoyo y consenso social que solamente tienen las

constituciones y los tratados internacionales de derechos humanos.

Por supuesto es muy importante, desde el punto de vista del Derecho Penal, la

clasificación según la cual existen bienes jurídicos individuales y bienes jurídicos

colectivos. Esta es una clasificación fundamental de la dogmática penal, del derecho

penal. Diría que son las dos o tres cuestiones centrales de este tema que estamos viendo.

Existen dos clases de bienes jurídicos reconocidas universalmente. Bienes jurídicos

individuales y bienes jurídicos colectivos. Los bienes jurídicos individuales son aquellos
que el ordenamiento jurídico constitucional reconoce su uso y goce, o su libre

disponibilidad, en cabeza de cada uno de nosotros. Cada uno dispone

libremente de esos bienes jurídicos, los más usuales: la libertad en

todas sus manifestaciones, es decir la libertad de desplazamiento, la libertad de

conciencia, la libertad de prensa, la libertad de expresión, la libertad de elegir nuestros

representantes, nuestras creencias religiosas, nuestra orientación sexual, etcétera. La

dignidad humana, la propiedad privada, el honor, el derecho a la imagen, a la vida. También

debe ser considerado un estado constitucional como un bien jurídico individual disponible

por parte de cada de cada uno de nosotros, la intimidad del domicilio, la intimidad o el

resguardo de la información contenida en dispositivos electrónicos personales. En

definitiva, hay una gran cantidad de bienes jurídicos individuales. El ordenamiento jurídico

nos asigna a cada uno la libre disponibilidad de estos bienes jurídicos, mientras que los

bienes jurídicos colectivos o supra individuales no son

disponibles por cada uno de nosotros, sino que su uso y goce, o su disponibilidad, se

ejercen colectivamente.

Entonces el derecho a aspirar a un medioambiente sano, a la salud pública o a la calidad

de los productos de venta masiva, son bienes jurídicos colectivos. Como también lo son la

fe pública, la administración pública, es decir la percepción ciudadana o la confianza

ciudadana en que los funcionarios se van a comportar de acuerdo a lo que se espera de

ellos. Todos los bienes jurídicos llamados estatales son bienes públicos colectivos. Por

ejemplo también la el mantenimiento, o la preservación del Estado Constitucional

Democrático de Derecho. También es un bien jurídico colectivo la percepción de los

tributos, la recaudación fiscal. Esta clasificación es importante por qué

nos transporta a una clasificación muy importante de delitos. Hay dos clases de delitos

que es un tema del que me interesa llegar en esta charla de hoy. Lo primero tenemos que

ubicarlas sistemáticamente. Decíamos tenemos bienes jurídicos individuales y bienes

judíos colectivos. Como referíamos, los bienes jurídicos individuales son disponibles,

pensando por ejemplo en la propiedad o en la integridad física. Son disponibles, cada uno

dispone como quiere de estos bienes jurídicos en tanto y en cuanto son

exclusivamente personales. Entonces todos los tipos penales vinculados o relacionados

con bienes jurídicos individuales, como por ejemplo, el homicidio en la vida, los hurtos

robos, estafas, fraudes, quiebras, daños, con relación a la propiedad. Las coacciones, las

amenazas, las detenciones ilegales, las torturas, las vejaciones, con relación a la libertad y

a la dignidad, etcétera, son delitos de daño. Los únicos bienes jurídicos susceptibles de

ser dañados, en el sentido jurídico penal, son los bienes únicos individuales porque el

comportamiento del autor quebranta esa relación individual de disponibilidad. La

sustracción o el desapoderamiento en el robo consumado, quebranta la relación de

disponibilidad entre el sujeto y la cosa, y entonces se produce el daño del bien jurídico, en

este caso a la propiedad privada. Por lo tanto digamos que aquí no hay escapatoria, si son

bienes jurídicos individuales, los tipos penales relacionados son delitos de daño. Mientras

que siendo bienes jurídicos colectivos, o supra individuales, estatales, los delitos

tributarios, los delitos de falsedades documentales, los delitos de sedición o de rebelión

contra el ordenamiento constitucional, los delitos medioambientales, contra la

administración pública, el cohecho, la malversación de caudales, el enriquecimiento ilícito

de funcionarios, el tráfico de influencias etcétera son indisponibles. Desde el punto de

vista teórico, no pueden ser dañados porque no hay una relación individual entre entre el

funcionario o el autor, y la cosa. O entre la víctima y la cosa. No, son indisponibles

entonces, son supra individuales, entonces no pueden ser nunca jamás delitos de

daño, son delitos de peligro.

Esta clasificación, a mi juicio es la más importante de la dogmática penal. Comprender

cabalmente que los delitos de daño se corresponden con los bienes jurídicos individuales,

y los delitos de peligro se corresponden con los bienes jurídicos colectivos.

Respecto a los delitos de peligro, existiría de acuerdo a cierta

doctrina que viene de Alemania, y a cierta jurisprudencia, que existiría una

clasificación de delitos de peligro, entre delitos de peligro concreto y delito de peligro

abstracto.

Es una clasificación lamentablemente muy frecuente, muy común hasta el día de hoy en

nuestra jurisprudencia, a lo largo y a lo ancho del país, y que una vez más salió a

relucir, a partir de las experiencias de causas generadas por la cuestión del COVID 19 y

algunos delitos como el 205, contra la salud pública.

Detengámonos un minuto a reflexionar de qué se trata esta cuestión de los

delitos de peligro concreto y los delitos pero abstractos. Dice por ejemplo Carlos Creus,el

penalista santafesino que los delitos de peligro concretos son aquellos en donde se exige

al juez y al fiscal que demuestran en el caso concreto que el bien jurídico

se puso en peligro de una manera cierta, razonable, real, concreta, aproximada. Que haya

habido cierta aproximación en el peligro del bien jurídico para que entonces pueda

configurarse la tipicidad objetiva.

Mientras que para dar un ejemplo concreto, esto lo exige en el delito de falsificación de

documentos privados. Mientras que hay otros tipos penales en donde no, el legislador,

dicen estos autores y esta jurisprudencia, de antemano y sin admitir prueba en contrario el

legislador con la sola realización de la conducta ya presupone afectado el bien jurídico, y

por lo tanto se torna abstracta la evaluación en el caso concreto de si

efectivamente hay o no una puesta en peligro real. La sola realización de la conducta, por

ejemplo en la falsificación de documentos públicos, ya colma el tipo y releva al juez y al

fiscal de realizar ese juicio porque el legislador de antemano, y para todos los casos

cuando se realiza la conducta, ya da por configurada la afectación al bien jurídico.

Francamente es increíble que estando ya en el año 2021 se siga sosteniendo esta

concepción y esta clasificación.

Personalmente creo que es un escándalo y es absolutamente inaceptable el

sostenimiento teórico del peligro abstracto. Y esto es lo que yo voy a

defender. La interpretación según la cual los delitos de peligro, en una enorme cantidad

serían de peligro abstracto, es una apreciación y una consideración doblemente

inconstitucional.

En primer lugar, y quizás lo más grave y lo más flagrante y evidente, es que esta

consideración de Creus y otros autores, y de mucha jurisprudencia según la cual existen

delitos de pelea extracto, ignora por completo la consagración del principio de reserva y de

lesividad en el artículo 19 de la Constitución Nacional. Que es una referencia que no se

encuentra en el ámbito del Derecho Comparado. La referencia del artículo 19 de la

Constitución Argentina, cuando dice, que “las acciones privadas de las personas

que de ningún modo ofendan a terceros están reservadas a dios y exentas de la

autoridad de los magistrados” es una rara avis en el ámbito constitucional comparado.

Pero la Argentina tiene consagrada esta referencia conocida como Principio de Reserva.

La propia Corte Suprema de Justicia, en varios fallos consagra el principio de lesividad

según el cual, si un comportamiento de ningún modo ofende o afecta a terceros o

trasciende a terceros, o yo agrego trasciende de forma insignificante o escasamente

significativa, no está justificada la apertura de un caso penal, no se puede impulsar una

causa penal por un suceso en el mundo real que no trasciende a terceros, que no pone en

peligro real cierto concreto los bienes jurídicos de terceros, y que por ejemplo se limita a

hacer una autolesión del propio individuo que realiza la conducta, como es claramente la

situación de la tenencia de sustancia estupefaciente estrictamente para uso personal.

Millones de jóvenes en nuestro país durante los últimos 50 años fueron criminalizados por

la ley 23.737, lamentablemente porque en parte, los máximos tribunales superiores no

terminan de consagrar abiertamente este principio. Pero a lo que voy es que, la idea

teórica según la cual el juez y el fiscal en un caso concreto no están obligados a hacer
este análisis porque resulta que el legislador lo había hecho antemano, ignora la exigencia

de lesividad, y por ende contradice el artículo 19 de la Constitución.

Todo nuestro saber, todo el Derecho Penal en la Argentina, descansa, no sobre veinte

principios, sino que descansa sobre tres principios: 1) el principio de estricta legalidad, 2)

el principio de lesividad y 3) el principio de culpabilidad.

El Derecho Penal Argentino tiene tres piedras basales, que son tres garantías

constitucionales. No son veinticinco ni cincuenta, son tres.

El peligro abstracto pretende erradicar o borrar o ignorar una de estas tres, que es el

principio de lesividad.

Pero además de esta cuestión, además de ignorar o borrar directamente una cláusula

constitucional, para avanzar con esta idea del peligro abstracto, hay otra cuestión que

también la torna inconstitucional e insostenible.

Esto es, que es si jueces y fiscales desde el ámbito del Poder Judicial, ya sea Nacional o

Provincial sostenemos y aceptamos esta postura, le estamos entregando nuestras

potestades a otro Poder del Estado, que es el Poder Legislativo, una potestad

fundamental. Tal vez la más importante que tiene el juez penal y el fiscal penal, que es el

juicio de vinculación entre el hecho, la norma y el bien jurídico en el caso concreto.

¿Qué otra tarea más crítica más relevante más fundamental tenemos los jueces y los

fiscales que realizar este estudiar y analizar este juicio de vinculación entre el hecho del

ilícito la norma aplicable y el bien jurídico?

Bueno con el peligro abstracto se lo entregamos en bandeja a otro poder del estado, y

pasa a ser el legislador de antemano, para todos los casos, sin excepción, sin admitir

prueba en contrario y en perjuicio del acusado.

Es insólito, es un escándalo que a esta altura del Siglo XXI, después de 40 años de

recuperada la democracia sigamos sosteniendo el concepto doblemente inconstitucional

del peligro abstracto.

Digamos para resumir este segundo punto, si concedemos esta cuestión desde el Poder

Judicial, estamos siendo de una manera artífices de la invasión de facultades

jurisdiccionales y requirentes centrales por parte del órgano legislativo del estado.

Estamos afectando el principio republicano del reparto de poderes en nuestro

perjuicio.

Este es un tema central, el peligro abstracto es tal vez el concepto o el concepto teórico

del derecho penal que más daño ha hecho en el último medio siglo en la jurisprudencia

Argentina. Por el concepto de peligro abstracto se han condenado, a meros consumidores

de todo tipo, autores de figuras penales que no han trascendido a terceros ni que

afectan de ninguna manera a empresas multinacionales o compañías de seguros o lo que

fuera, se condena a una persona por tener un arma que no tiene el gatillo, no tiene el

martillo, le faltan piezas y es imposible que funcione. O es un coleccionista de armas

antiguas y se lo condena igual. El legislador de antemano ya dice que si es arma de guerra

entonces lo condenamos de todas maneras. Yo he visto horrores en este sentido, he visto

como en una causa de un Juzgado de Menores descolgaron un trabuco del siglo XIX que

estaba de decoración y se lo enchufaron al imputado como tenencia de arma de guerra,

porque claro, el calibre del trabuco del siglo XIX encuadraba en el del arma de

guerra. (36:40)

El otro tema importante para compartir es la cuestión de la insignificancia penal pero

antes decerrar aquí, vamos a repasar si se quiere, algunos puntos centrales de lo que

acabamos de ver. Esto no lo había dicho y es muy importante tener presente que la

protección de los bienes jurídicos, este es otro lugar común de la jurisprudencia en todo el

país no de hablar de cuál es el bien jurídico

protegido o en este caso del bien jurídico protegido es la vida o la propiedad agua

pero no es correcto que hablemos del bien jurídico protegido lo que dice este cuadro es
que

la protección de los bienes jurídicos la organiza todo el ordenamiento jurídico la

constitución nacional protege bienes

jurídicos la ley de contrato de trabajo protege bienes jurídicos el código civil y

comercial de la nación protege bienes jurídicos los códigos procesales protegen bienes

jurídicos el código

penal también pero no es que solamente se protege viene jurídico con la norma penal en

todo caso lo que hace una norma

penal es acudir en refuerzo en refuerzo de esa protección

de donde el bien jurídico que le viene dada de todo el ordenamiento se entiende la vida la

propiedad están

están protegidos por todo el ordenamiento jurídico en el ámbito penal refuerza esa

protección no entonces esta

es otra digamos sugerencia recomendación digamos en el sentido de que

tratemos de no hablar de bien jurídico protegido o de bien jurídico tutelado no

en el ámbito penal sino más bien dos navíos públicos cuál es el bien público afectado

oponerse al bien público puesto

en peligro no según el caso si es delito de daño o si es un delito de peligro

este es el primer lo primero lo segundo bueno esto ya también lo vimos es justamente

esta misma cuestión y por

último en derecho penal liberal se debe partir de la premisa según la cual los bienes

jurídicos son de carácter material

es decir tiene una sustancia un contenido concreto y por lo tanto su número es finito

como ya vimos ya que

además de la consagración como bienes jurídicos de los derechos fundamentales de las

personas consideradas individualmente se complementan también

con los con los derechos fundamentales para la coexistencia de una sociedad

democrática

que son de carácter colectivo es decir porque existen los bienes jurídicos colectivos

bueno porque los bienes

públicos o colectivos garantizan la coexistencia entre todos nosotros en una sociedad

democrática entonces la recaudación fiscal es para esta fundamental la administración

pública fundamental el

sostenimiento de la economía el sostenimiento del estado democrático derecho el

sostenimiento del medio ambiente la fe pública etcétera etcétera

bueno sirven a estos fines la fundamental la coexistencia de una

sociedad democrática e y con bueno como decía antes todos los

bienes jurídicos se encuentran consagrados en la constitución nacional y en los tratados

internacionales de derechos humanos

esto lo a lo que lleva es a qué a la descalificación oa la crítica del

legislador inferior que se pone a crear bienes jurídicos que no tienen respaldo

constitucional esto a que lleva lleva a la inflación penal lleva a la multiplicación

interminable de bienes de bienes jurídicos y de tipos penales y lleva en definitiva en

nuestro saber

el derecho penal termina confundiéndose con el derecho administrativo a este proceso lo

denomina la

administrativas acción del derecho penal un fenómeno muy muy negativo porque

nadie termina sabiendo a ciencia cierta cuál es el programa criminalizado del estado nadie

sabe a ciencia cierta dónde

terminan los tipos penales ni siquiera los propios operadores conocemos el con detalle

toda la legislación penal

vigente imaginémonos los ciudadanos de a pie genera problemas de error de prohibición

de parte de los ciudadanos genera desprestigio pérdida de prestigio

digamos de este del derecho penal que tiene que ser el último recurso o la última ratio de

un sistema de sanciones

en fin este esto [Música] es es posible criticarlo desde el

derecho penal si partimos de esta idea de que los bienes jurídicos tienen un contenido

material y que lo reconocemos

en los máximos niveles normativos bueno dicho esto

y vamos a ver este el último tema que quería compartir con ustedes que es el

siguiente digamos si el principio es el principio

constitucional de lesividad es una exigencia una garantía constitucional que el caso tiene

que superar lo que el

fiscal por ejemplo tiene que dar por probado que en el caso hubo una afectación o una

puesta en peligro seria

concreta real d de la afectación del bien jurídico

entonces quiere decir que esta exigencia o este test de lesividad

es un dique de contención de las pretensiones positivas del estado

es un posible freno no a la pues a la digamos a las expectativas de imponer un

castigo penal de ese autor qué tiene que ser efectivamente superado probatoriamente

bueno argumentativamente

en el marco del litigio elche muy bien

a nivel entonces de la de esta exigencia de elegibilidad tenemos dos

posibilidades posibles salidas o tengamos grupos de casos que van a van a

llevar a la atipicidad por no cumplirse esta exigencia de lesividad dos grupos

de casos el primer grupo de casos son los son los casos de ausencia de agresividad

directamente ausencia total

ausencia de lesividad porque porque en el caso no tenemos un sujeto pasivo no

tenemos una víctima ni ni individual ni colectiva entonces está claro que ante

un caso en donde directamente hay ausencia de lesividad

pensando en los delitos contra la propiedad por ejemplo porque la cosa supuestamente

sustraídos no tiene valor

alguno tiene valor igual a cero es más como ha pasado ha pasado varias

veces en buenos aires- de personas en condición de calle que entra en un

galpón de ferrocarriles por ejemplo y se lleva un material de descarte material

de desecho chatarra y son sorprendidos no sé a las cinco cuadras con un carrito

llevándose ese

material de desecho bueno la investigación se lleva adelante y resulta que el taller

ferroviario

hiciera un favor al cebarse de eso que no tiene ningún valor y que nadie nadie

había reparado en deshacerse de una vez de ese material y resulta que le habían

terminación un favor no tenía ningún

valor esos objetos que se habían llevado entonces no me refiero este tipo de

casos carreteros son frecuentes en la jurisprudencia

dentro de los dentro de las figuras o de los grupos de casos de ausencia de lesividad

están también los casos por lo

menos desde mi punto de vista y así lo sostengo en el libro también los casos de

consentimiento expreso

del titular del bien jurídico que le pide a un tercero no que realice una conducta o deje de

revisar la conducta y entonces esto genera un daño en el objeto de ataque de la acción

pero el titular del bien

jurídico ha consentido expresamente esa cuestión entonces por ejemplo las

cirugías estéticas no recomendadas por la lex artis que son cada vez más frecuentes cada

vez tenemos más casos

más diversidad en este sentido y la persona está tiene lo hace por el

derecho individual a la imagen es en definitiva un servicio del cual hace un

pago en el uso exclusivo de su propiedad interviene en su cuerpo en la actividad

física esté corporal viene junto con todos bienes jurídicos individuales si es titular del ts de

ese derecho a la

imagen del derecho a la integridad física de derecho de propiedad consciente es

precisamente que un médico o un quirófano realice esa tarea aquí no

hay nada no hay nada que él nada tiene que hacer el derecho penal acá está todo cubierto

por el consentimiento expreso y

por eso siempre esto queda plasmado en una formulario no

en un contrato en un escrito previo a realizar este tipo de intervención

lo mismo un ejemplo que yo doy siempre en clase respecto del consentimiento expreso

que es en relación a la libertad

de desplazamiento y estos programas de televisión que se llaman gran hermano

una persona firmó un contrato por escrito en el que consciente expresamente limitarse

autolimitarse en su desplazamiento físico aun si un determinado recinto durante dos

meses

cuando sale expulsado del programa porque perdió en la votación no puede ir a la

comisaría de la zona a hacer la

denuncia por privación ilegal de libertad porque había consentido es precisamente esa

situación se entiende

entonces los casos de consentimiento expreso respecto de bienes jurídicos individuales

son casos de ausencia de

lesividad a partir de que no hay bienes jurídicos de terceros afectados

en este en este ámbito se inserta también el debate respecto al bien jurídico vida

en donde también una persona que tiene por ejemplo una gran enfermedad dolorosa
terminal tiene que someterse por la lex artis a un tratamiento de radioterapia

de quimioterapia del cual no se sabe a ciencia cierta cómo va a terminar una

intervención quirúrgica muy muy muy masiva y esa persona libremente decide

no hacerlo y más le pide a un familiar que lo desconecte que en definitiva termine

termine este privándose de la vida bueno el debate en torno de la punición a una

posición del el llamado el mal llamado homicidio a petición se inserta en esta

en este té en preguntarnos como sociedad si es posible que cada uno de nosotros

dispongamos libremente del bien jurídico vida en una sociedad respetuosa de estos

puntos de partida que yo estuve describiendo esto debería responder se afirmativamente

y de hecho esa es la

tendencia en la legislación comparada es más españa acaba de ver hogar hace

unos meses el parlamento español acaba de derogar el homicidio a petición como

delito en el marco una reforma más amplia de la ley de salud pública donde se reconocen

derechos del paciente y

paso de la criminalización a bueno el control digamos estatal sobre esta

cuestión que me parece muy bien

en [Música] bien creo que está en esto por un lado el primer grupo de casos en donde el

donde el expediente o en la causa no supera el test de elegibilidad entonces

son los casos de ausencia del éxito el segundo grupo de casos es la cuestión de la

insignificancia

de la insignificancia en la afectación o puesta en peligro al

bien jurídico en el caso concreto que son casos que todos sabemos son muy frecuentes

en nuestro en nuestro sistema

penal concepto primero que nada el concepto de

insignificancia de lo que se trata aquí es de casos en donde el comportamiento del autor

trasciende a traseros hay una trascendencia a terceros ya sea como bienes jurídicos
individuales o bienes

públicos colectivos pero ese trascender a terceros tiene tan poca relevancia tan poca

significación

es tan tan escasa y tan banal esa supuesta afectación

que no se justifica poner en marcha todo el

mecanismo penal punitivo por un suceso

tan poco relevante y que hasta desde un punto de vista

utilitarista los costos de poner a trabajar a fiscales jueces defensores

oficiales no funcionarios varias instancias por un hecho absolutamente

banal contrario a la más a la más mínima

lógica no con la que deben funcionar los actos estatales y que además para ese

tipo de comportamientos encuadra mucho mejor en otros ámbitos

menos lesivos como puede ser el ámbito contravencional o el ámbito administrativo

sancionador o incluso el

ámbito civil con la preparación del daño etc de modo que es justamente en las

cuestiones de insignificancia donde entra a jugar el llamado principio de última ratio o

último recurso que lo que

dice claramente es que el sistema penal y el ámbito penal tiene que estar reservado para

conflictos verdaderamente

serios y graves donde haya afectaciones reales y concretas y serias hábiles jurídicos

no por no por afectaciones o puestas en peligro puramente simbólicas

cuando son afectaciones puramente simbólicas o apenas trascendentes no debería

activarse el ámbito penal y esos

casos deberían resolverse si se trata por ejemplo de delitos contra administración pública

en el ámbito de

un sumario administrativo de una sanción administrativa no encontráis en funcionar para

dar un ejemplo

una cuestión importante con relación a la cuestión de la insignificancia es que es un

es un estándar y es una cuestión que atañe a todos los bienes jurídicos

no solamente a los bienes jurídicos colectivos como es por ejemplo la tenencia de drogas

etcétera sino también

a los bienes públicos individuales por ejemplo estamos hablando recién de

los delitos contra la libertad bueno lo que son amenazas coacciones de

tensiones o privaciones de libertad también tienen un

un margen de posible insignificancia es decir la privación

efectivamente la inmovilización de una persona durante 15 segundos

retener a una persona durante 15 segundos dolosamente de ninguna manera puede

configurar el artículo 141 o el

142 del código penal no es ese tipo de maniobras las que el

legislador penal pensó para construir el tipo penal se requiere de una cierta intensidad de

un cierto mantenimiento en

el tiempo de ese delito después estará en la sensibilidad y en

la evaluación del caso concreto pues sí del fiscal donde ponemos el límite a partir de

cuando es delito una privación

ilegal de la libertad entonces yo me acuerdo un caso un policía que toma del brazo a un

testigo

y lo lleva este medio a la fuerza de una de una habitación a la otra

y esto ya es un acto de vejatorio ya son vejaciones o malos tratos y pareciera

que no parece que todavía nos llegábamos a eso no esté un empujón es un apremio ilegal

bueno a esto me refiero en este tipo de situaciones lo que quiero decir acá nos podemos

centrar la casuística pero que

quiero decir es que todos los bienes jurídicos y el respecto de todos los tipos penales
existen márgenes de

insignificancia que es necesario siempre tener presente porque rige el principio

constitucional de lesividad en este sentido también por ejemplo monetarios tenemos

muchos casos con relación a

bueno son legión en los casos donde se aplica en cuestiones insignificantes no por

ejemplo la ley y la ley de marcas o

de propiedad de propiedad intelectual no una persona que está vendiendo y esté

detenida en la vía pública vendiendo cinco pares de medias en violación a la ley de marcas

de la multinacional nike

bueno la la cámara federal de la capital se cansó de sostener que son casos que

nos superan el text de lesividad por insignificancia

insignificancia de la perspectiva de jurídico que es el derecho del público consumidor

a no ser engañado no cuando compra un producto quien puede ser engañado en

adquirir un producto supuestamente original en esas condiciones

así que ahí es muy frecuente bueno por supuesto en las con la tenencia de

estupefacientes para consumo personal

en los dos juzgados federales las 12 fiscalías federales no sé si las 12 pero

11 por lo menos y las dos salas de la cámara desde hace muchísimo tiempo ya vienen

sistemáticamente

esté rechazando la posibilidad de considerar que un

número con una mera tenencia para consumo de sustancias tu presente pueda

tener entidad alguna de poner en peligro la salud pública que es un bien jurídico

de consideraciones gigantescas no de qué manera un chico que lleva tres

porros en el bolsillo puede poner en peligro la salud pública yo pregunto la

única manera es criminalizar lo es con apelando a este recurso de peligros tracks ahí

aparece la funcionalidad del

periodo abstracto que termina siendo una regla de control social de la población

y sería una vez más esta cuestión se ve una vez más con las miles y miles de causas que

se llegaron a las costas del

sistema penal a partir de la violación presunta violación de normas administrativas con

relación al kobe 19

en la capital término digamos que en el fuero federal de la capital estamos tan

familiarizados con estos conceptos y la solución no iba a ser distinta es

decir la enorme mayoría de los casos de denuncia automática que se disparan por

organismos de control y controles de tránsito etcétera

también van a están teniendo el mismo destino es decir que hay que verificar

un peligro real un peligro concreto como ha pasado en algún caso en concreto en

donde alguien que a sabiendas que tenía kobe no intentó burlar las autoridades

con un documento falso con una con una vacunación falsa o o algo por el estilo

un pcr falso entonces esa persona si está poniendo en peligro real y cierto y

concreto este la salud pública no en medio de una de una pandemia

entonces ese tipo de casos y por supuesto encajan desde el punto de vista objetivo en por

ejemplo artículo 205 el

penal pero el resto de casos en todo caso los miles y miles de casos donde

esto no se produce deberían ser merecedores de una sanción administrativa o de una

multa en el

ámbito del club de un código de faltas pero no traerlo al ámbito penal el ámbito penal no

está preparado ni ex ni

existen en su ex su razón de ser no está relacionada con ese tipo de inconductas o de

incumplimientos

puramente formales salvo que volvamos a desempolvar el

peligro astral con la lógica del periodo extracto bueno millones de personas podrían ser
entonces procesadas condenadas en tanto en cuanto se supone de vuelta si ponemos

porque si nos tomamos el ejemplo del artículo 205 bueno que una persona que

incumple directo meramente incumple con un decreto con una consulta y nuestra licencia

urgencia o una ley que dice que

no puede salir de la casa y sale igual ella automáticamente realiza la conducta y por lo

tanto según

el periodo abstracto el legislador de antemano ya da por afectado al bien jurista entonces

por eso decía que en estos últimos dos años volvemos a mostrar

lo ridículo digamos que es esta esta postura y que es bueno esperemos que de

una vez por todas en las próximas décadas digamos terminemos de digamos de

desenmascararla en su

flagrante inconstitucionalidad y

bueno con esto es más o menos lo que lo que quería compartir con ustedes y

quería dejar tiempo para para comentarios y preguntas con relación al tema que estamos

bien antes de terminar

ahí agradeciendo a este a mario y la machi les quería

contar un poco del libro que habíamos habíamos comentado el libro acaba de ser

publicado en septiembre

[Música] es un libro de parte general es decir tiene toda la teoría del delito más

tentativa más autoría y participación omisión y imprudencia

condensa 20 años de clases y yo me tengo un trabajo bastante

original que es analizar unos 20 fallos muy interesantes que todos conocemos el caso

cabezas el caso mariano ferreyra el

caso stores y el caso pacífico el caso santos el caso cromañón el caso cabello

no en cada uno de los capítulos y analizarlos a fondo para que no sea

solamente una cuestión de optimización también de jurisprudencia argentina aumenta de

fallos muy interesantes este

que no está muy trabajado siempre nosotros y que están acá plasmados en el libro y

como el como la editorial le interesa ahora está saliendo la segunda edición

pero para le contaba a los organizadores que como yo ya había hablado respecto de

esta de que esta charla es va a mantener la paz que venía con un precio nuevo

como pasa toda canarias pero esta hora para los que están aquí presentes lo vamos a

mantener con el

precio anterior y además va a la editorial también ofrece el envío por

correo argentino sin cargo así que me parece que es a los que le interesen la obra bueno

me pueden

aprovechar lo único que tiene que hacer es mandar un correo ya les voy a dejar acá en el

chat bueno ahí está él está

puesto en chat lo voy a volver a poner por las dudas ahora ahora lo pongo ahora ya daniel

a bueno gracias ahora los

piensos es de rafecas gmail.com si no también me pueden contactar por el

instagram público que tengo que sea más gráficas danielle y la idea la idea

entonces es que se hace una transferencia bancaria y el libro yo me

voy a encargar a los que lo quiera adquirir de mandarlo a la dirección que ustedes me

propongan y con la dedicatoria de este autor así que

con eso de confianza ya lo ponemos al que le interese con mucho gusto lo

mandamos a cualquier punto del país 5 mil 800 pesos es el precio total del

libro más el envío así que bueno pasamos a

preguntas comentarios bueno hay preguntas

la oportunidad es tan bueno

dice jorge di pietro el tema son los delitos

de peligro abstracto en donde se adelante la intervención punitiva momentos previos al

comienzo de la

ejecución y colisionan contra el principio de agresividad claro es otro aspecto de lesiones

consentidas

el límite es el derecho a la dignidad todo en el mismo que jorge di pietro coincido

ahora voy contestando voy contestando no puedo retener las preguntas es muy

interesante

el comentario que hace porque otra de las fotos del hecho yo por supuesto también lo

desarrollo en el libro otra

de las formas digamos de donde se pone en tensión el principio estricta legalidad es así

cuando el legislador se

adelanta en la criminalización a conductas que de otro modo serían meros

actos preparatorios de delitos no entonces digamos ahora ahora bien

el hecho de criminalizar autónomamente lo que serían estos preparatorios en sí mismos

no es

algo es repudiable porque por ejemplo los delitos contra la fe pública los

delitos de falsificación de documentos en realidad siempre son actos preparatorios para

cometer otros delitos

después es decir para que se falsifican una escritura traslativa de dominio bueno para

para defraudar lo que se

busca es el fraude o poner que falsificó un documento bueno para salir del país

ilegalmente para apropiarse de un menor

no o para defraudar también entonces hay

muchos tipos penales que son que tienen esta relación de medio a fin medio afín con

otros el tema es cuando el

legislador bambú digamos sea bustán o va muy muy adelante hay un adelantamiento muy

ya casi escandaloso no me los

pensamientos o actos preparatorios que están muy alejados todavía de él

de la posible comisión de un delito contra bienes jurídicos reconocidos

entonces pero ahí hay un punto de tensión siempre en estos en este adelantamiento no se

debatió por ejemplo

con el tema del grooming la figura de grooming con el código penal bueno están ahí no

hay debate en torno a

ellas ya de broma que en donde alguien solamente por ponerse en contacto no a

través de una red social con una criatura entonces ya comete un delito autónomo

entonces este está ahí el límite no es seguramente en la jurisprudencia en estos años va a

empezar a haber debates acerca de si esta figura este es compatible con el

principio de estricta legal con el principio distritales de principio de lesividad los tocos

gusta baboso ese tema hace

unos días estuvo en una conferencia que tenía que ver con la indemnidad de los

menores en los delitos contra la integridad sexual y salió a la luz está esta cuestión de los

actos preparatorios

porque en definitiva en la propia definición del tipo penal habla

precisamente del de la preparación para satisfacer el fin

sexual en su cerebro está muy buena la pregunta

en colombia este ha reemplazado el peligro abstracto en delitos de posesión

por la presunción iuris tantum el procesado debe respetar la presunción

probando e indemnidad del bien jurídico que opina usted

no no esté digamos que es un remiendo vamos a decirlo así es como pasar de una

legislación del siglo 18 a 119 pero estamos muy lejos de estar en el

siglo 21 sigue sigue siendo igualmente inconstitucional es decir es más hay muchos

tribunales

que a fin de salvaguardar en argentina dio a fin de salvar la ropa en el

período abstracto conceden se den en esta cuestión no es dicen bueno sostengo

el pelo abstracto pero no es jurista no es y no es yúnes de iure sino jurista esto no cambia

nada o cambia muy poco

las consideraciones que yo dices sigue siendo igualmente constitucional sigue siendo un

escándalo sigue siendo

igualmente violatorio del principio de republicano división de poderes sigue

siendo igualmente éste y digamos una cuestión que ignora

olímpicamente un principio constitucional que tenemos en la argentina concretamente

que es el principio de

lesividad este daniel que recién estaba pensando

cuando vos hablabas de la importancia que tiene en los operadores de la

justicia definir esta cuestión del principio de lesividad y de tomar las decisiones en

el caso concreto que a cada uno de nosotros nos toca en el día a día y lo

traía recién pensaba en que los los reclamos sociales que por ahí

aparecen vinculados con cuestiones de inseguridad y que determinan

modificaciones de tipos penales particularmente las leyes que aparecen

en las provincias en relación al narcomenudeo y en esto creo sinceramente luego de

escucharte qué tiene que ver es si se quiere esa invasión por querer resolver

este problema ahora a través de la justicia provincial cuando nosotros nos

vamos a transformar en esto de aplicar arriola y de avanzar en definitiva

porque el resultado que uno ha visto en las provincias donde sede federal hizo en

definitiva sin

tener en cuenta estos componentes de la teoría del delito lo único que hicimos o

que estamos haciendo me parece es generar mayor caos en soluciones que son

multicausales pero que en definitiva cuando los operadores la toleramos y

caemos en esa trampa la importancia que tiene esto de la

lesividad y de la relación con el bien jurídico y vos lo dijiste en algún momento de la

vinculación con la última

este ratio del derecho penal este liberal en la definición de la política criminal

y que los demás no están completamente de acuerdo con

vos y te digamos también para reflexionar entre todos no se te pregunto y les pregunto a

todas ya todos

pensemos consideremos por un minuto quien en el fondo quién o quiénes se

benefician con el hecho de que fuerzas de seguridad fuerza de inteligencia

fiscales jueces camaristas penales estemos entretenidos todos los días

lidiando con los consumidores o los que están ahí en el límite en el

último con el último eslabón de quienes son los que se benefician

y qué pasaría qué pasaría si el 7 como vos decís una una política criminal

eficiente inteligente que haga un uso mucho mucho mejor de los

recursos los escasos recursos humanos y materiales que tenemos en la fuerza de

seguridad y el poder judicial qué

pasaría si destináramos esos recursos a luchar en serio contra el crimen

organizado y contra narcotráfico en tema escala en vez de estar perdiendo el tiempo con

los consumidores o con este

tipo de cuestiones pero a la par daniel lo traigo al ejemplo porque vos tenés un

movimiento generalizado en las provincias ha pasado por suerte a los sistemas

acusatorios puros de

características adversariales bueno ustedes todavía hay provincias que

recién están arrancando nosotros tenemos un sistema acusatorio mixto hace mucho

tiempo y ahora hemos pasado a la

adversaria del puro pero a lo que a lo que me parece que sirve tu exposición de

hoy es que no solo debemos repensar en conceptos de la litigación oral izada y

de las propias teorías del caso de la fiscalía y de la defensa sino particularmente en el rol

que tiene cada

una de las partes en este proceso y que a veces las tomas de decisiones por

parte del fiscal o del juez a veces o seguramente haciendo jugar estos

principios constitucionales que no son otra cosa que el sentido del derecho penal y del

derecho procesal es decir

nosotros vemos lo que operamos con esto que la razón de ser de nuestro trabajo es

sustancialmente esa entonces no solo el operador tiene que saber manejar las

herramientas que tienen que ver con la litigación sino particularmente estar muy parado

sobre la teoría del delito y

sobre la aplicación de estas cuestiones que son básicas hasta qué punto se

justifica formalizar una investigación penal que quizás la defensa no advierta

de el principio de lesividad y demás y que por este principio de aquel juez en

este sistema de que todo lo que a mí no me traigan a discusión en la audiencia

yo entiendo y empiezo a llenar lagunas o vacíos que

entran en colisión hasta con la imparcialidad o imparcialidad del juez

un tema también absolutamente complejo pero que está directamente relacionado

me parece daniel con lo que vos acabas de poner y que es un desafío

de nosotros de poner esos límites porque si no hoy hoy yo te lo decía me parece

que tardará un día más y habría una jornada de los sistemas acusatorio en tucumán y

luego de hablar conmigo y

decía esto de la insensata idea de que el derecho penal va de la tierra a todos los males

convertir a la ciencia penal

en la idolatría del terror y al pueblo en la fe en el verdugo y esto es hoy una

una que diría una verdad prácticamente este incontrastable porque estamos

chocando diariamente con estas cuestiones así que la verdad que este su exposición en
ese sentido para mí fue

espectacular la de machine sigo mariano martínez dice podría hacer

referencia al principio de lesividad en referencia a la cuestión ambiental

ello atento a la naturaleza es tan particular el último de los ámbitos mencionados

si es muy muy interesante porque yo lo cuento en el libro la cuestión del peligro abstracto

nace con el alemania

con los con los derechos medioambientales el punto de partida el mojón cero del el

concepto perdido

abstracto se engendra en alemania en los años 60 a partir de la

de algunas expresiones y de algunas digamos

intenciones políticas de criminalizar todo tipo de comportamientos

relacionados con el medio ambiente por medio del ámbito penal y bueno esto tuvo alguna

alguna acogida

en doctrina y jurisprudencia en alemania y entonces bueno después en los años 90

a partir de los años 90 comienza a un reflujo de esta cuestión empieza a ver muchas

críticas por lo menos de un

sector de la doctrina cuando claro la cuestión del periodo abstracto aplicado

para los delitos medioambientales terminan procesando y condenando a una persona por

arrojar desechos

de su vivienda particular en un río o incluso de acuerdo a lo que yo he visto

en varias en varias entradas o comentarios de juristas alemanes de algún propietario de

alguna mascota

que no levanta las heces de su de su perro no es la vía pública y esto

termina convertido en una cláusula en un inciso de un artículo del código penal

así así lo he visto de modo increíble pero eso lo he visto y los los hitos

digamos en el libro justamente las críticas digamos que vienen después

hay un libro muy famoso en los años 90 que fue traducido del castellano que se llama la

insoportable situación del

derecho penal y con expresa referencia esta cuestión e

a partir de especialmente de los trabajos del profesor jazmín el profesor now que los

profesores nucleados en la

universidad de frankfurt bueno él jugó después de una matización con este tema pero en

los delitos medioambientales

en definitiva digamos que tiene que aplicarse también estrictamente este estos estas

consideraciones que tenemos bien no es decir afectaciones al medio ambiente de modo

muy escasos o muy poco significativas deberían tener respuesta en el ámbito

fraccional es decir en un código de faltas no en el ámbito penal o una mitad

contravencional pero no en el ámbito penal en el ámbito penal los delitos

medioambientales por ejemplo en ley de

residuos peligrosos tenemos nosotros 19 mil 594

450 mil 405 no tienen que llamo se refieren a hechos de mediana o

grave importancia no así a hechos de mínima cuantía que deben ser

reconducidos al ámbito de los códigos de faltas los incumplimientos por ejemplo

si son comerciantes que son industriales no éste pero rige en mi juicio digamos

es una de las cuestiones es uno de los temas críticos en donde el peligro abstracto ha ido

digamos mucho más allá

de lo que de lo que debería ser el ámbito penal

bien muy bien bueno tenemos otra de roberto flórez qué opina el doctor

rafecas del arma de fuego operativa pero descargada es atípico no

imagino que se está refiriendo al delito de tenencia de arma de guerra que estábamos

solos desde 189 etcétera no no

en ese caso a ver [Música] la idea de la ahí tenemos que partir del
bien jurídico que se trata en el caso que es la seguridad común si yo no recuerdo mal la

seguridad común es el

delito que el bien jurídico relacionado con este tipo de figuras y el hecho de

utilizar un arma de fuego descargada aumenta objetivamente el grado de

respuesta en peligro en una situación de desapoderamiento de hecho está sin tipificado

con lo cual

la tenencia de arma de guerra así sea descargada que funciona perfectamente está

después a un paso de que alguien le

acerca en determinada situación una munición y entonces ya ya se configura

estamos suficientemente próximos dadas las condiciones de modo tiempo y lugar

no si es así es el individuo que está llevando el arma está en la zona bancaria no está en

un lugar y se

apresta a cometer un delito o acaba de cometer un delito bueno esto perfectamente

encuadra o de encuadrar

una puesta en peligro seria real concretas bien jurídico distinto es que el arma no funciona

distinto es que el

arma este bueno por ejemplo está guardada en una caja fuerte para la

defensa personal o para uso personal y está completamente alejada de la posibilidad de

uso porque la clave de la

caja fuerte la tiene solamente subtitular y hay un montón de situaciones en donde no no

puede

superarse la exigencia de una puesta en peligro real seria concreta de la seguridad

común como bien jurídico en alguna en alguna otra oportunidad te

escuché reflexionar sobre eso hay alguien preguntó sobre el planteo de

inconstitucionalidad del 189 y él y vos refrescarte la idea diciendo que la

norma en sí misma no es inconstitucional lo que sería inconstitucional sería la

interpretación que el juez no vinculó el

hecho con el tipo y con la afectación del bien jurídico me parece que esté roberto va va por

ese y de hecho

de hecho mario en tu comentario me vamos me lleva a compartir la idea de que en

realidad no ningún ningún del delito tradicionalmente considerado como de

peligro abstracto es en sí mismo constitucional salvo por ahí posiblemente con la

excepción de la

tenencia de estupefacientes para uso personal que quizás posiblemente sí lo sea desde el

punto

de inicio pero el resto digamos de los tipos penales tradicionalmente conserva

de periodos tractos no son inconstitucionales en sí mismos esto yo lo aclaro bien el libro

queda muy claro

en el libro sino que es creo que hasta tengo un recuadro sobre eso no sino que lo que es

inconstitucional es la

interpretación según la cual el juez y el fiscal se deben relevados no ya se

les bueno bueno aplicaste muy bien estos en realidad se aplica para todas las figuras sí

por eso la isla la hice a la

aclaración porque yo te había escuchado con en otra exposición en ese sentido y me

parecía que valía la pena expresar lo

que yo tengo algunas que me llegaron con whatsapp julio báez que te conoce es un

juez de provincia de buenos aires no de capital nacional de capital no

felicitaciones al orador por la exquisita exposición y por su última obra y en función de lo

que vos

sostienes en la página 335 336 de tu libro en las que críticas el

modelo funciona la lista de jacobs donde afirmas que diluye el concepto de bien

jurídico y se dirige a la reafirmación de la norma una aplicación de este

modelo basado en roles sociales que no son jurídicos sino éticos inmutables no

le permite concluir que dicho modelo que retiráramos de la aduana proveniente de

alemania no aniquila las acciones

significantes o de ínfima lesividad ampliando peligrosamente la imputación

de acciones de bagatelle días cs está bien julio te mando un saludo

este es un colega muy muy muy querido de de mi ámbito profesional académico sí sí

por eso hay una en el libro hay una crítica muy frontal al funcionalismo sistémico de

jacobs hay una crítica muy

frontal a su teoría del dolor a su teoría de la culpabilidad a su teoría de

la pena en el pensamiento del funcionalismo sistema y

códigos no hay manera alguna de evitar la criminalización por

insignificancia los márgenes son muy muy reducidos porque en definitiva se produce la

desestabilización normativa porque en definitiva hay unas expectativas normativas este

control contra dichas

por el autor y es lo que yo les decía lo primero que les dije en esta charla no el penal ismo

alemán y jacobs en ese

sentido es un referente muy muy muy muy claro penal ismo alemán le interesa más

criminalizar la desobediencia frente a la norma en la contrariedad frente a la norma que la

afectación de bienes

jurídicos y en ese ente de esa perspectiva jacobs es quizás hoy en día

el representante más más claro de esa de esa postura que insisto formas digamos

es común a toda la cultura penal alemana no así que si coincido

luis kamada es un colega nuestro daniel de jujuy y la verdad que también un

profesional super formado y siempre no sólo estuvo desde tu lugar sino también

está como el oyente hoy estaba el por en este momento viajando a buenos aires

pero él ya tiene el libro y aunque en función de eso éste me dice quiero

mandarle algunas preguntas que bueno este quiero quiero transmitirte las porque

seguramente lo va a estar viendo

mañana la exposición meses sigue vigente el criterio informador del sistema penal

según bienes jurídicos protegidos a la luz de una política criminal cada vez

más inclinada a conceder adelantos punitivos en base a delitos de peligro

y lamentablemente sí pero le diría que si hacemos un análisis

comparado de occidente bueno no somos la argentina no somos el

peor ejemplo en ese sentido diría al contrario el legislador argentino

y ha aceptado en cuentagotas este tipo de adelantamientos de la

punición muy de vez en cuando y evidentemente hay una cierta prudencia

de parte de legislador argentino en caer en estos adelantos positivos

especialmente pensando en la región latinoamericana es decir hay ejemplos en perú en

colombia en brasil pero muchos peores muchos peores que los los pocos casos

que tenemos en argentina en los últimos 15 a 20 años es decir este problema existe existe

a nivel global es un

problema muy grave en italia por ejemplo es un problema también en alemania en españa

pero también en la argentina por supuesto pero no somos no estamos en el

lote de los peores países en este en este punto y si consideras que existe posibilidad

de compatibilizar racionalmente el principio de lesividad con la selectividad ostensible del

sistema penal hay que hacerlo hay que hacerlo yo bueno

en el libro seguramente si lo vi y lo tiene ya lo vio preso por eso

es un concepto el concepto de selectividad penal es un concepto que proviene de la

sociología del castigo de

la criminología crítica que es es decisivo es fundamental para entender lo contamos

parados en el ámbito penal

más allá de que seamos docentes de teoría del delito de derecho penal o seamos jueces y
fiscales tenemos que

conocer en concepto de selectividad penal porque es cómo funcionan en la vida real

todos los sistemas penales no

solamente el nuestro todos los de los países centrales y los países periféricos el tema es

cómo se selecciona no

allá hay lugares donde hay una selección más racional

de quienes van a parar al sistema penal y hay ámbitos donde lamentablemente esa

selección sigue siendo fuertemente

irracional como es el caso de nuestro país

y justamente la el poner el acento al enfatizar la

importancia de conocer y de aplicar en la garantía

constitucional de lesividad es claramente una forma de contrarrestar

la enorme discriminación que hay en las formas de selectividad penal y también

de racionalizar el ejercicio del poder punitivo del estado por eso no nombró

digamos no por nada que estamos justamente hablando de este tema en esta en esta

tarde no es una de las

cuestiones a partir de la aplicación consciente y responsable del principio

constitucional de lesividad servimos también a contrarrestar las

enormes enormes desequilibrios desbalances y discriminaciones que se

producen a partir de la actuación selectiva de nuestro sistema pero fíjate

que en la otra pregunta que te hace pero acabo como él no te está escuchando pero

está relacionado con eso él te pregunta según su parecer como podría corregirse

la crisis inflacionista en materia punitiva si la inconstitucionalidad es la única vía o la

aplicación del

principio de lesividad en un punto lanza por parte de los operadores que me parece que es

parte del secreto del éxito pero que tiene daniel un costo altísimo porque la
verdad es que definir una posición de estas características entiendo que hay

que hacerlo porque generalmente cuando nosotros hablamos de

la legitimación del poder judicial en general y en sentido abstracto y que la

gente no termina de entender y creemos que somos los jueces unos locos que

determinamos determinadas posiciones en

un caso concreto este con inclusive el manejo de la libertad o la

relación del imputado en un conflicto con la ley penal y el principio a ultranza de la libertad

en estas

cuestiones por eso insisto que importante este charla y reflexionar

sobre este desafío que tenemos por delante

todos los operadores desde cada lugar porque en definitiva en una ficción

si vos vas al funcionamiento político criminal del los sistemas penales eeuu o

el reino unido para dar dos ejemplos de canadá lo que uno ve es que cuando vos

reorientar los sistemas penales y te ocupas prácticamente en forma exclusiva de los

delitos graves y del crimen organizado y haces y te enfocas en eso en definitiva

terminas haciendo un gran bien para la sociedad en materia de seguridad

es lo que hablábamos antes de dejar de perseguir al consumidor para dedicarnos

al tráfico a gran escala se aplica también para todos los tipos de delitos

e incluyendo por ejemplo los delitos medioambientales porque una de las críticas que se

ha hecho del enorme

fracaso del estrepitoso fracaso de la aplicación de peligros tanto para medios para delitos

media mentales es que las

burocracias policiales judiciales y terminan

persiguiendo al que lleva el balde de agua al río o al otro que lleva a la mascota y no

levanta a la de los

excrementos y se le pasa por encima de la fol wagen

contaminando gravemente el medio ambiente durante años y de una manera

escandalosa no sea entonces si reorientar amos los sistemas

penales terminan dejando de lado todas estas cuestiones insignificantes esto a la

larga termina redundando en un beneficio para la sociedad en sus reclamos de legítimos

de seguridad etcétera esa es

la cuestión mario si te hago una

moto 2 2 más danielli t&t la verdad que

hay un montón de preguntas pero bueno ya está tu correo electrónico alguna te vamos a

mandar para desocupar te hoy ha

sido un día largo para vos y no queremos abusar así que machi larga

primero le da un saludito que es de luis fernando niño

escucha pequeño amigo y colega daniel rafecas por su alocución estás a ciencia

cierta cuántas coincidencias nos unen de dogmática penal

si yo pertenezco a la catedral que esté aquí

bueno y te lleva una preguntita el peligro abstracto se podría dar en medicamentos nuevos

en fase experimental

para kobe 19 eso es de fabián plazo

el peligro abstracto relacionado con medicamentos con medicamentos nuevos en fase

experimental por kobe 19

habría que ver el caso con cristales a pensar en el juego a depender la posibilidad de que

se haya un peligro

real y cierto etcétera va a depender de una pericia específica que así lo establezca si una

pericia profesional de médicos o de expertos forenses en el marco del

proceso terminan verificando que la puesta en

circulación de ese medicamento efectivamente conllevaba un peligro real y cierto no hay

ninguna duda de que esto

va a considerarse un delito contra contra la salud pública en cambio si esa si esa pericia

termina dando por dando

dando por sentado que esto no era así entonces no no va a haber va a haber ausencia

directamente

expuesto a peligro o algo por el estilo pero en definitiva va a depender de cómo

se trabaja en el caso del tema probatorio y esto y esto reitero esto que acabo de decir es

lo que tenemos que

hacer en todas las causas en todas las causas relacionadas con donde se plantea

la cuestión de si se afecta o si se pone en peligro realmente un bien jurídico

escucha daniel horacio romero villanueva que seguramente lo conoces también este

autor de un código penal comentado que va por la novena edición y casi todos los

operadores lo tenemos al librito a

la mano porque realmente ha hecho aportes este horacio por lo menos para

mí muy importantes y te quieres te quiere preguntar lo siguiente es donde

colocaría usted el principio de insignificancia en su aplicación dado que es susceptible de

ser invocado en

dos niveles de un lado desde un posicionamiento de fondo la insignificancia opera como

fundamento de

la tipicidad de las conductas de íntima de ínfima trascendencia social aunque afectan

bienes jurídicos de un modo no

significativo para el sistema penal y de otra parte aún de considerarse que no

actúa al nivel del tipo esto es que no podría tener por efecto excluir de aquel

determinadas conductas por su mayor o menor lesividad la insignificancia puede

justificar cese del ejercicio de la acción penal como criterio de oportunidad y él le da

sentido y en ese sentido quien a su juicio debe medir la lesividad concreta

del bien jurídico en un sistema procesal de corte acusatorio adversarial el juez

o el ministerio público fiscal bueno así es es una obviamente es un comentario

muy muy interesante que tiene varias aristas que quizás no no no no las trate o no

quedaron claras

fíjate que cada vez que yo me refería a los operadores que tienen que trabajar estos temas

siempre hable del fiscal y

del juez justamente por esto por tener plena conciencia de que en el modelo le sale al

acusatorio el peso de esta

cuestión va estar más que nada en el fiscal es el fiscal que el principio está a cargo de la

investigación y que

es el primero que va a tomar contacto con el caso y el fiscal tanto en la legislación a nivel

nacional es como las

legislaciones provinciales primero que nada representan los intereses de la sociedad y

tiene que

aplicar la ley en un sentido o en otro entonces si el caso no superen test de

elegibilidad es el fiscal el que tiene que explicitarlo y digamos lo que el

doctor romero villanueva quizás éste analiza en dos niveles distintos a mí como listo lo

respondo más como operador

del sistema judicial como fue funcionario de tantos años la verdad que

a mí me a mí siempre me digamos me sale de

vincular la cuestión es decir a mí me no soy un experto en la cuestión pero me

da la sensación de que la consagración en el ámbito procesal penal del principio de

oportunidad

no es otra cosa que el reconocimiento también por esta vida de la exigencia

constitucional de lesividad es decir el principio de oportunidad no viene a ser más que

en la vía la vía procesal para darle curso

a estos casos en donde hay ausencia de lesividad e insignificancia en la

afectación al bien jurídico mi impresión es que más bien las dos los

dos institutos el de derecho penal de fondo y el de derecho penal de formarse y se

interactúan y estar ahí tuvo un

maridaje entre estos dos entre estos dos institutos más que los niveles distintos sino que

funcionan y operan cada uno

desde su lugar pero en forma correlativa y armónica no tengo más está más esta

impresión que la impresión quizás de tenerlo como dos compartimientos separados o

como dos instancias que en

donde vamos a llegar digamos por en distintos momentos más bien mi impresión

es que los dos institutos operan en el mismo momento en el mismo momento es decir

cuando cuando el fiscal ejerce el

principio de oportunidad es porque está aplicando estos principios de derecho penal de

fondo