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Derecho Económico III
Derecho Económico III
2. a. Normativa.
b. Texto Legal.
c. Mercado de Valores, Bancario.
d. Defensa de la libre competencia.
e. Inversión Extranjera, Comercio Internacional.
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I
Es una disciplina bastante nueva. Recién a partir de 1960 se puede hablar de Derecho
Económico, antes no existía.
Durante el siglo XVIII, XIX y XX reina en el mundo sin contrapeso el Sistema Liberal
Económico.
1. Libertad Económica.
2. No intervención Estatal.
3. Propiedad Privada.
4. Libre Mercado.
Libertad Económica.
Libertad de Mercado.
No Intervención Estatal.
2. EVOLUCIÓN.
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Esta realidad se va debilitando con el transcurso del tiempo. A ello contribuyen una
serie de factores, entre ellos la aparición de un personaje, Karl Marx con su obra “El
Capital” (1848).
Marx promueve los postulados básicos de otro sistema político y económico, la
Economía Centralmente Planificada. Él reacciona en contra del liberalismo político y
económico.
1. Lucro.
2. Libertad Económica.
3. Propiedad Privada.
4. Libre Mercado.
c. El año 1929 el Mundo enfrenta el inicio de una de las más grandes depresiones
de la historia.
Un hecho simbólico de ella es la caída de los valores bursátiles. En octubre de
1929 los valores de la Bolsa de Nueva York caen estrepitosamente. Las acciones
que antes valían 100 ahora valen 10. Esto gatilla una gran recesión económica
porque hubo pérdida del valor de la riqueza.
Crisis
Consumía $90 $0
Ahorraba $10 $0
En esta realidad del siglo XX se encuentra la génesis del Derecho Económico, el que
surge como un Derecho instrumental, servil a la intervención del Estado en la
economía.
Entonces, el Derecho Económico surge en una primera etapa como circunstancial,
coyuntural, pero luego, en una segunda etapa, ya está bien determinado por la
existencia de un sustento ideológico, la economía centralmente planificada (ECP).
Chile no fue una excepción. La historia económica de Chile participa de esta realidad.
En el gobierno del Presidente Salvador Allende se aplicó una ECP, ya que el Estado
expropió industrias, empresas, tierras, etc.
Se denominó Derecho de Intervención Económica del Estado.
Así el Derecho Económico se entendía como el conjunto de normas legales que regulan
la intervención del Estado en la Economía.
Ellos:
1. Privatizaron las empresas;
2. Liberalizaron los Precios;
3. Bajaron los Aranceles;
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4. Liberaron los Mercados.
5. Libertad Económica.
Desde el año 1980 han renacido los conceptos liberales, el Estado se releva del papel
productivo y regula. Aquí se presenta un proceso en que el Estado genera marcos
regulatorios, y sólo fiscaliza.
Hoy, el Derecho Económico engloba leyes, normas jurídicas a los diferentes marcos
regulatorios de la economía, es un sistema jurídico-normativo. Para que el Estado
cumpla la función de regulación está inspirado en un sistema que pasa al liberal.
Todas las actividades económicas están sujetan a marcos regulatorios, por ejemplo, el
sector forestal, pesquero, cambiario, bancario, etc. En cada sector productivo existen
marcos regulatorios que fija la ley.
Este concepto es el que agrupa a los principios que sirven de inspiración a las normas
que consagran el Derecho Económico.
Son los fundamentos que sintetizan la institucionalidad económica sobre la cual
descansan los marcos regulatorios.
Sin fundamentos, valores no hay norma positiva.
Concepto que deriva del orden público clásico, que es uno cualquiera propio del
Derecho Privado.
El artículo 10 del Código Civil limita la autonomía de la voluntad porque adolece de
objeto ilícito.
El que planea es el legislador inspirado en el orden público, la moral y la seguridad
nacional (Art. 1465 y 1461).
Hay opiniones:
Orden Público Económico: Cea, José Luis, conjunto de principios y normas jurídicas que
organizan la economía de un país y faculta a la autoridad para regularla en armonía con los
valores de la sociedad nacional que están plasmados en la Constitución abandonando la tutela.
1. Libertad Económica.
2. Subsidiariedad.
3. Racionalidad y responsabilidad en el manejo de la política económica.
4. No discriminación arbitraria.
Está consagrado en el artículo 1 de la CPE, “Las personas nacen libres e iguales en dignidad
y derechos”. Este es el pilar fundamental.
Se encuentra reiterado en los distintos numerales del artículo 19. Por ejemplo:
La libertad de enseñanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las
buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional.”
d. N° 12: “La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier
forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se
cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deber ser de
quórum calificado…Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar, editar y
mantener diarios, revistas y periódicos, en las condiciones que señale la ley.”
Por ejemplo, canales privados o la televisión cerrada por cable.
Extiende el principio de libertad al ámbito de la opinión.
g. N° 21: “El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a
la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que
la regulen.
El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en
ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades
estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las
excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo,
de quórum calificado”.
El constituyente se preocupó de establecer este catálogo de derechos a pesar de
que había establecido la libertad en todos sus aspectos, pero como consta en las
actas de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, el señor Bertelsen, se
manifestó partidario de “considerar un número en el artículo o un artículo dentro del
capítulo de las garantías constitucionales que, como proyección de la libertad personal,
asegure la libertad para desarrollar actividades económicas, porque el principio, si bien
se incluye, adolece de imprecisión dentro de la libertad genérica de trabajo. Manifiesta
que lo anterior es necesario por las circunstancias de que dicha garantía, al igual que
otras, fue desconocida en el pasado en forma más o menos sistemática”.
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Todo se puede hacer en el campo de las libertades económicas, el espacio que
se le asegura al sector privado es infinito. La Constitución le impone al Estado
como deber preocuparse de que las personas alcancen el máximo de desarrollo
tanto económico como espiritual posible. O sea, está en plena concordancia con
el artículo 1.
La libertad económica es el medio para alcanzar el fin, que es el bienestar
material y espiritual.
La libertad económica tiene solo 3 limitaciones, es decir, sólo puede estar
limitado por:
a. Moral;
b. Orden Público;
c. Seguridad Nacional.
En los últimos 10 años se ha aprobado 1 sola ley para transformar las sanitarias
en S.A. abiertas para privatizarlas.
El Constituyente de 1980, para asegurarle al particular el mayor ámbito de
acción en materia económica, el día 10 de marzo de 1990, último día del
Gobierno Militar, aparece en el Diario Oficial, entre otras tantas leyes, el
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Recurso de Amparo Económico, Ley 18971, su origen y razón fue proteger al
particular del mal que significa la proliferación de las empresas del Estado.
Principio de la Subsidiariedad
Este principio supone reconocer que existen ciertas necesidades sociales que deben ser
satisfechas y que por una razón económica no lo son, porque desde el punto de la
ciencia económica carece de incentivo para el particular, es decir, no hay lucro; o
cuando no pueda porque carece de los recursos financieros necesarios.
Aunque esta segunda razón no es tan valedera hoy en día, porque el desarrollo del
Mercado de Capitales permiten la reunión de grandes capitales para el sector privado.
En cambio antes si era una limitante, porque el sector privado no tenía financiamiento,
y por eso era el Estado el que realizaba las actividades.
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Actualmente el particular puede financiar cualquier proyecto que sea rentable.
La razón valedera es la falta de rentabilidad del proyecto, en este caso el particular no
tiene incentivo ni interés para realizar la actividad económica.
El concepto de la función social de la propiedad nos dice que si bien es cierto que ella
da derechos de uso, goce y de disposición, también impone obligaciones.
La frase de “la propiedad obliga” es su expresión.
Artículo 19 N° 23: “La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto
aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la
Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos
de esta Constitución.
Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer
limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes.”
El constituyente nos dice que sólo por Ley se pueden limitar los derechos sobre la
propiedad, siempre y cuando deriven de la función social de ésta.
La Constitución no nos define lo que es en sí la función social, pero nos señala los
criterios que existen para determinar qué es función social.
Artículo 19 N° 24 incisos 2 y 3: “Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la
propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su
función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad
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nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de algunos
de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que
autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el
legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los
tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial
efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a
derecho por dichos tribunales.”
Pero también se puede hacer por un Decreto, pero siempre y cuando sea en ejecución
de ley. Esto es más o menos discutido, porque el poder ejecutivo podría estar
sobrepasando las facultades que la Constitución le otorga.
Un ejemplo en que en proyecto de la Ley Nº 19.300, Ley de Bases del Medio Ambiente,
publicada en el diario oficial del 9 de marzo de 1994 incorporaba un artículo que
facultaba a la autoridad administrativa para establecer vía decreto una limitación al
Derecho de Propiedad. Este proyecto fue al Tribunal Constitucional el que lo declaró
inconstitucional, así que la Ley Marco no lo publicó.
Otro caso es la restricción Vehicular, ésta la dicta la autoridad administrativa por un
decreto del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Telecomunicaciones, pero la
Corte Suprema ha estimado que no es inconstitucional, sino que es la propia ley del
Tránsito la que faculta a la autoridad a dictar un decreto en ejecución de la ley.
Se dice que ese decreto sería la materialización de lo que dice la ley.
En resumen, la cosa no está muy clara.
La anterior es la única vía que la Constitución de 1980 permite para perder el dominio
o alguna facultad del dominio.
A cambio, se exige que como contraprestación exista un pago previo de la
indemnización del valor comercial del bien expropiado. Debe ser previo y al contado.
El DL. 2186 aprueba la Ley Orgánica para el procedimiento de las expropiaciones.
Las entidades expropiantes pueden ser el Ministerio de Obras Públicas, la
Municipalidad respectiva, el SERVIU o el Ministerio de Vivienda y Urbanismo.
Cuando se va a realizar una expropiación se determina una “comisión de hombres
buenos” la cual es la encargada de valorizar la propiedad conforme al DL. 2186.
Con respecto a las minas, nos dice la Constitución, que “El Estado tiene el dominio
absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas
las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las
demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de
las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. Los
predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para
facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas.
Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere el inciso precedente,
exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de
exploración o de explotación. Dichas concesiones se constituirán siempre por resolución judicial
y tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese,
la que tendrá el carácter de orgánica constitucional. La concesión minera obliga al dueño a
desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su
otorgamiento.”
Esta norma existe, a pesar de querer que todo sea pro-privado, por una razón
histórica, sólo por la importancia que tiene para Chile la actividad minera.
El Estado salva esto a través de las concesiones de exploración y explotación, que son
el mecanismo que concibe el constituyente para que el particular realice las actividades
mineras.
Y la concesión es un Derecho Real, es un dominio sobre el Derecho Real de Concesión
de Exploración y/o Explotación, esto se pide a un tribunal de justicia el que lo
otorgara mediante resolución judicial.
Lo mismo ocurre respecto de las Aguas, porque ellas son bienes nacionales de uso
público, o sea, son del Estado.
Que el recurso hídrico puede ser usado por los particulares a través del Derecho de
Aprovechamiento de Aguas, constituido por acto de autoridad, Dirección General de
Aguas, o por resolución judicial. Es un Derecho Real. Existe todo un mercado sobre la
venta de las aguas.
El Estado es el titular de la propiedad, y el particular es el titular del Derecho Real que
otorga el uso, goce y disposición.
Estados Unidos vivió el ciclo de expansión más largo de la historia con un crecimiento
ininterrumpido por 12 años. Esto fue por el aumento de la productividad, porque de
ello depende el ingreso de las personas. Altos índices de productividad gracias a la
revolución tecnológica.
a. Justicia distributiva, es decir, los que tienen más que aporten más en
beneficio de los que tienen menos;
b. Pleno Empleo;
c. Crecimiento y Desarrollo Económico, es decir, hay más bienes y servicios
disponibles, por lo tanto, hay más bienestar. El crecimiento se mide con el
PIB;
d. Equilibrio Económico. La mayoría de las variables deben estar equilibradas,
como el Presupuesto Fiscal, la Balanza de Pagos, etc.
El Parlamento sólo puede aprobar o rechazar los gastos, no tienen mucho que hacer,
pues no pueden proponer ningún gasto, salvo que particularmente indique cual es la
fuente con la cual se va a financiar ese gasto.
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El artículo 60 en sus números 7, 8, 9, 10 y 12, declaró como materias propias del campo
legal todas aquellas que signifiquen comprometer la responsabilidad financiera del
Estado. Es decir, requieren de aprobación legal expresa.
Pero además ella declara la autonomía del Banco Central. Es independiente del poder
Político, del Ejecutivo, y autónomo en el cumplimiento de sus objetivos.
La idea es que por un lado la moneda no pierda poder de compra, y por el otro, que
exista en la economía suficiente cantidad de medios de pagos, entiéndase como
divisas. Este último se regula a través de la política monetaria que regula la moneda
extranjera y el volumen del circulante.
Cuando hablamos de divisas, lo hacemos en el entendido de que es la moneda
extranjera aceptada en los mercados internacionales como medio de pago.
El Banco Central “abre o cierra” las “llaves” para ingresar o cerrar el flujo de divisas en
el país.
Es por esto que la Constitución de 1980 prohíbe que el gasto público se financie con
emisiones del Banco Central. Lo dice expresamente, con la siguiente excepción del
artículo 98 inciso 3 : “Con todo, en caso de guerra exterior o de peligro de ella, que calificará el
Consejo de Seguridad Nacional, el Banco Central podrá obtener, otorgar o financiar créditos al
Estado y entidades públicas o privadas.”, pero esto es muy excepcional.
No Discriminación Arbitraria.
Es el principio de igualdad.
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El artículo 19 señala este principio, en el N° 2 igualdad ante la ley; N° 3 es la igual
protección de la ley en el ejercicio de los derechos; N° 17 igual admisión en todas las
funciones y empleos público; N° 20 igual repartición de los tributos y demás cargas
públicas.
Los impuestos proporcionales son un concepto clásico, David Ricardo y Adam Smith
lo desarrollan.
El impuesto progresivo tiene su origen en Alemania, es Otto Von Bismark en el siglo
XVII quien desarrolla el concepto, conjuntamente con el de Seguridad Social.
En el artículo 19 N° 20, “La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la
progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas.
En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos.
Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al patrimonio de la
Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado.
Sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a fines
propios de la defensa nacional. Asimismo, podrá autorizar que los que gravan actividades o
bienes que tengan una clara identificación regional o local puedan ser aplicados, dentro de los
marcos que la misma ley señale, por las autoridades regionales o comunales para el
financiamiento de obras de desarrollo”, sobre el inciso 2 hay polémica, es injusto, ya que la
ley prohíbe los impuestos calzados, esto es la no afectación impositiva.
La ley exige que todos los impuestos ingresen al patrimonio de la nación, y no estén
afectos a ningún destino.
Nuestros tribunales han dicho que “ la igualdad ante la ley significa que toda persona
que habite en el territorio nacional está sujeta, en identidad de condiciones, a unas
mismas normas jurídicas, para disfrutar de unos mismos derechos y acatar idénticas
obligaciones, pero la consagración de esta igualdad jurídica y legal no significa que la
legislación no pueda dictar normas de excepción que, no obstante alterar la regla
general fijada para una determinada situación, no transgrede el principio de la
igualdad ante la ley, si tal legislación diferente está llamada a que esas disposiciones
de excepción sean aplicables a todos aquellos que se encuentran en condiciones
similares.
1. Prohibición;
2. Reglamentación;
3. Control;
4. Determinación del contenido del contrato por la autoridad;
5. Determinación del nacimiento del vínculo contractual por la autoridad.
Prohibición.
En el Derecho Público el principio es inverso, sólo se puede hacer aquello para lo cual
existe habilitación legal expresa.
Al analizar el caso de la OPA del Banco de Santiago por Luksic en 1996, la sanción
aquí no es la nulidad, vemos entonces 3 tipos de responsabilidad:
Si nos vamos al caso de los monopolios, figura contemplada en el DL. 211 en defensa
de la libertad económica y la igualdad, la infracción a la prohibición del artículo 4 de
este cuerpo legal no acarrea la nulidad, porque el acto puede ser corregido, revisado,
pero no nulo.
Aparte que la prohibición no es absoluta, porque como consta expresamente en la ley,
existen excepciones.
Reglamentación.
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Existen ideas comunes para los requisitos de acceso y permanencia, en el sentido que
siempre o casi siempre los marcos regulatorios van a presentar las siguientes
características:
Control.
Puede ser:
Dentro de una modalidad están los contratos leyes, muy propios del Derecho
Económico. Consiste fundamentalmente en un contrato en donde una de las
partes es siempre el Estado y donde el contenido del contrato abarca materias
propias del campo legal.
Tiene que haber una ley autorizando al Estado a realizar el contrato, y puede
ser anterior o posterior, en este caso viene a ratificar el Contrato Ley. DL 600.
1. Régimen de Competencia;
2. Derechos de los Consumidores.
Régimen de Competencia
De todo esto se ocupa una ley especial que promueve la competencia, la que es
importante, porque desde el punto de vista del funcionamiento de los mercados, y
desde el punto de vista de los consumidores, la competencia hace que los oferentes
“seduzcan” al consumidor, lo atraigan hacia el mercado. Es por eso que el
consumidor obtiene el menor precio, la mejor calidad y la mejor estética, porque los
oferentes compiten unos contra los otros para satisfacer la necesidad.
Si se decide no competir el perjudicado es el consumidor.
Éste interés contrapuesto entre el productor, que quiere tener un máximo de ganancia
versus un mínimo de costos, y el consumidor que quiere gastar menos por más
beneficio, justifica la existencia de una ley que promueva la competencia a través de la
idea de que el productor gane más con eficiencia y no en contra del consumidor.
La libre competencia es una variable promovida por la economía, así la ley suprime los
atentados a la libre competencia.
Decreto Ley N° 211 Defensa de la Libre Competencia
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La Sherman Act declara ilegal todo contrato y toda convención de actos que tiendan a
restringir la industria y el comercio, y declara como delito a todas las personas que
participan en esos contratos o convenciones. Tipifica delitos.
Otros hitos son, por ejemplo, la Ley Clayton, de octubre de 1914. Crea la Federal Trade
Comition que equivale a la Fiscalía Nacional Económica en Chile.
Introduce conductas no consideradas por la Ley Sherman, por ejemplo, las conductas
asociadas a las discriminaciones de precios; lo relativos a los contratos de exclusividad;
lo relativo a las fusiones y adquisiciones de compañías, disoluciones de sociedades; a
la acumulación de administraciones, estructuras piramidales.
Fue un gran impulso y motor de desarrollo económico de Estados Unidos.
Otros hechos son la Ley Robinson Patman, de 1936; o la Ley Seller Kefauver de 1950.
Luego está, también, la legislación creada bajo el Gobierno del Presidente Ronald
Reagan.
Esta legislación se expande rápidamente por el mundo. El hecho que motiva la
expansión es el término de la 2° Guerra Mundial con el Plan Marshall, destinado a
financiar la reconstrucción de Europa, no sólo con materiales, sino que también con
ideas, leyes, el soporte institucional.
En Europa, hasta antes de la 2° Guerra Mundial, en el desarrollo del anti-trust regía un
principio de represión, y no el de la prohibición.
Alemania era el país clásico de los Cartels, acuerdos entre varias empresas para no
producir, fijar precios, repartirse el mercado, u otros actos del estilo. Reprimía estas
prácticas.
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Por ejemplo, en 1948, en Inglaterra se aprueba una nueva Ley de prácticas restrictivas
y monopolios; en Alemania en 1957; en España en 1963; en Francia en 1953.
En Chile existe ley de defensa de la competencia desde 1959 para acá. Es la ley 13.305
de 6 de Abril de 1959, primer texto legal que se encarga de la Defensa de la
Competencia. El capítulo V se denominó “Normas para Fomentar la Libre
Competencia Comercial e Industrial”. Contiene una ley delegatoria para que el
ejecutivo dicte DFL. Es un texto muy bueno. En esa época gobernaba Jorge Alessandri
R.
Desde un punto de vista sustantivo, de las disposiciones generales, contiene un
sistema cabal de protección de la libre competencia, con tipificaciones penales claras.
Es una normativa muy audaz y avanzada para la época.
Pero, desde el punto de vista objetivo tenía una falencia, en el aspecto orgánico, los
organismos creados por la ley fueron insuficientes. No fueron dotados del
instrumental idóneo para proteger la libre competencia.
Estuvo vigente hasta el año 1973, cuando se dicta el DL 211, actual ley de Defensa de la
Competencia. Es de Diciembre de 1973 una de las primeras leyes del Gobierno Militar.
Contiene las normas para la defensa de la libre competencia.
Desde el punto de vista sustantivo, de las conductas, de los ilícitos, prácticamente no
hay innovación con el texto legal anterior.
Cuáles son los objetivos del legislador del DL 211 de Diciembre de 1973.
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La competencia evita la concentración del poder económico, esto es hasta por ahí no
más. Esto se dio en la época de Rockefeller, la libertad sin regulaciones va creando
concentración.
a. Personas;
b. Territorio;
c. Conducta o Materia.
Personas
Territorio
Materia
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En los inicios del combate a los monopolios se identificó siempre a las estructuras de
mercado como lesivas a la competencia.
La Ley Sherman declara como ilícito los monopolios, y en los orígenes de esta ley se
identificó a la estructura y es ella la que se combate.
Ahora la legislación ha ido reaccionando a los hechos, va a la siga de los hechos.
Figura Genérica
Son las conductas definidas por el Artículo 1, como cualquier Hecho, Acto o
Convención, complementado con el artículo 2 letra f que señala cualquier otro arbitrio.
Son, entonces:
a. Hechos;
b. Actos;
c. Convenciones;
d. Arbitrios.
La cátedra piensa que entonces quedan cubiertas todas las posibilidades, no hay
ninguna que haya quedado fuera.
7 Requisito de Ilicitud.
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A la conducta hay que sumarle el ilícito.
Artículo 1 y 2 letra f.
1. Tienda a impedir;
2. Eliminar, restringir o entorpecer.
Esto ha llevado a que se sostenga que las conductas descritas en los anteriores
artículos son ilícitos de peligro versus los ilícitos de resultado.
Esto se asimila un poco a la prohibición versus la represión.
La ley igual dice que el que tienda a impedir, subjetivo. La cátedra cree que no, por
que la competencia sana y efectiva en los mercados, por más que se intente lesionarla,
sino se lesiona no hay sentido sancionar.
Primero hay que advertir que son figuras ejemplares, no es un artículo taxativo, son
sólo algunos criterios que el legislador explicitó en la ley para que se aprecien cuáles
son los principios de la libre competencia, cuáles son las conductas que pueden
considerarse lesivas.
Segundo, mencionar que las figuras del artículo 2 no son figuras autónomas, en el
sentido de que no dan cuenta de conductas distintas o diferentes del artículo 1, sino
que expresa al anterior.
Son expresiones del principio rector del artículo 1.
a. Producción.
Su enunciación tampoco es taxativa, sino que es meramente ejemplar:
1. Reparto De cuotas: es un acto jurídico bilateral, colectivo o multilateral
que con su conducta confluyen en el mercado.
Aquí se pierde el elemento de la atomicidad en el sentido de la
multiplicidad de pequeños oferentes. Hay reemplazo de la atomicidad
por un acuerdo, una colusión. Esta afecta la oferta total, con lo que se
maneja el precio y de esa forma al mercado.
Si se analizan las diversas manifestaciones de la producción, todas ellas
reflejan el mismo criterio.
2. Reducciones o Paralizaciones: actos jurídicos unilaterales que pueden
revestir la forma de conductas bilaterales o multilaterales.
La paralización en la producción sólo es eficiente para el que la realiza
cuando importe una conducta que se note en el mercado. La idea es
afectar la oferta final de los bienes en el mercado.
Las reducciones plantean un efecto menor, porque no hay paralización,
aunque aquí el concepto es idéntico en cuanto a que la voluntad
individual se reemplaza por una voluntad colectiva que controla el
mercado.
b. Transporte.
Sólo enunció la actividad, así deja incluida todo tipo de actividad, entonces es todo
tipo de transporte, ya sea de pasajeros, carga, por aire, mar, tierra.
La cantidad de casos son numerosos, se reparten cuotas, recorridos, zonas
geográficas, frecuencias, precios, etc.
La locomoción colectiva se ha conformado como un Cartel, así muchas
resoluciones del órgano antimonopolios han fallado en contra de ellos.
Aquí tampoco han quedado excluidas las empresas del Estado.
Esto incide porque el trabajo es un factor de la producción, y como tal incide en los
precios.
Si ésta se uniforma se está trasladando al precio esa uniformidad en los costos.
El legislador dice que no se puede impedir la libertad de trabajo en el ámbito de la
libertad sindical ni entorpecer las negociaciones colectivas.
f. En general, cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar, restringir o
entorpecer la libre competencia.
Esto está asociado a la figura genérica, por ser la figura residual de la figura
genérica del Artículo 6°.
En el texto primitivo del DL. 211 no está consultada la figura de abuso de posición
monopólica.
La cátedra cree que tal modificación del DL. 2760 de 1979 era innecesaria, porque
se incorporó una figura que ya se encontraba incluida en el Artículo 1°, el que dice
cualquier hecho, acto o convención, o cualquier otro arbitrio ( Artículo 2 letra f).
A veces esto daña porque confunde al intérprete. El legislador no fue afortunado
en el lenguaje que utilizó, ya que al referirse a “situación monopólica” está dejando
afuera el monopsonio, el oligopolio y los demás tipos de situaciones de mercado
imperfecto distorsionando la estructura del DL. 211.
Para ratificar lo anterior es cosa de leer el Artículo 17 letra a, número 5, que señala
que el ejercicio de la acción penal será respecto de los delitos a que se refieren los
Artículos 1° y 2°, y no señala el Artículo 6°.
El legislador utilizó palabras equivocas.
Esto fue copia del Tratado de Roma en el cual no se habla de situación monopólica,
dice abuso de posición dominante. La copia fue mal hecha.
Son conductas que son atentados a la libre competencia, son ilícitas pero que por
razones de interés superior nacional de orden público, se autorizan como un mal
necesario. Son los Artículos 4° y 5°.
Se enumeran en el Artículo 4° inciso 3° del DL. 211, que señala que la autoridad
administrativa podrá, por decreto fundado, y siempre que el interés nacional así lo
exija, y previo informe favorable de la Comisión Resolutiva, la celebración o el
mantenimiento de aquellos actos o contratos que sean necesarios para la estabilidad o
desarrollo de las inversiones nacionales o se trate de actos o contratos en que sea parte
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alguna de las instituciones señaladas en los incisos 1° y 2° del artículo 16° de la ley
10336. A pesar de que son una violación a la libre competencia del DL. 211.
a. Forma:
1. Decreto Supremo fundado que autorice la manutención o
celebración de actos o contratos.
2. Debe contar con un informe previo y favorable de la Comisión
Resolutiva. Esto es en atención a los requisitos de fondo.
b. Fondo:
1. Que el acto o contrato sea necesario para la estabilidad o desarrollo
de las inversiones nacionales.
Concepto tremendamente amplio. Cabe de todo. Hace referencia
además al interés nacional, y cuando ese interés sea necesario o
conveniente para la estabilidad o desarrollo de las inversiones
nacionales.
Aquí la Discrecionalidad es amplísima, porque da para todo.
No hay ningún caso concreto o real que se haya presentado por el
ejercicio de esta facultad. El único caso que el profesor recuerda que
tuvo cara de ser autorizado por esta vía fue en los años ´90. Con la
llegada de la democracia llegaron muchas inversiones, un gran flujo
de dinero, significativamente desde España. Santander, Enersis,
Sanitarias Aguas Andinas y Aguas Cordilleras, Integración vertical
con el asunto de la basura. KDM operador español a través de las
municipalidades se encarga de la recolección, transporte y el
tratamiento final de la basura.
a. Comisiones Preventivas.
b. Comisión Resolutiva.
Composición:
14 1 Ministro de la Corte Suprema;
15 1 Jefe de Servicio designado por el Ministro de Economía ( generalmente es
el del servicio de aduanas);
16 1 Jefe de Servicio designado por el Ministro de Hacienda ( generalmente
alguien de la SVS, SBIF);
17 1 Decano de Ciencias Jurídicas y Sociales en Santiago;
18 1 Decano de Ciencias Económicas en Santiago.
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1. Potestad Jurisdiccional;
2. Potestad Administrativa: orden reglamentario. Se traduce en la facultad de
dictar instrucciones de carácter general a la que deben sujetarse los particulares
en el ejercicio de una determinada actividad. Esta facultad la ha ejercido muy
poco, hay una falencia importante, esto podría convertir a esta entidad en una
mucho más importante en la prevención del DL. 211.
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3. Conoce del Recurso de Reclamación de las Comisiones Preventivas Regionales
y Central. Tiene la suerte de un tribunal de Segunda Instancia. Previa
impugnación que hace el afectado de la sentencia de la Comisión Resolutiva.
4. Requerir la modificación o derogación de los preceptos legales a los que se
refiere el Artículo 5°. Esta normativa hay que entenderla en el contexto
histórico en que es aprobada y promulgada.
Había gran cantidad de normas jurídicas que eran reductos monopólicos muy
claros.
Actualmente pareciera estar sobrepasada, pero en la época fue muy importante
para desarmar marcos regulatorios anticompetitivos.
Proceso Penal
Es especial por la naturaleza del tribunal que conoce la acción penal, que es un
Ministro de Corte de Apelaciones de Santiago como tribunal de 1° instancia.
Se ejerce sólo por querella. Tiene un plazo de 60 días y el juez aprecia la prueba en
conciencia.
En sí, hay que tener claro que todo esto y el proceso penal es prácticamente historia,
porque el 2004 se estima que va a cambiar. Toda la orgánica cambia por el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia.
También se espera crear una sala especializada en la Corte de Apelaciones y otorgarle
mayores atribuciones a la Fiscalía Nacional con una estructura más especializada.
En Chile ese año comienzan a sentirse con fuerza los efectos de la depresión del año
´29. Al margen de esto, el gobierno de los “cien días” de Dávila, deja como secuela la
redacción de un texto legal que va a tener una gran trascendencia histórica en cuanto a
su contenido porque en ese DL se fijó el Poder del Estado en materia de precios y
régimen industrial.
El DL 520 creó el Comisariato General de Subsistencia y Precio que quiso asegurar a
las personas las más convenientes condiciones de vida y este objetivo se… control del
precio, por que los artículos de primera necesidad y de uso común, por eso era un
instrumento de intervención del Estado en los procesos productivos. Porque mediante
esa intervención se aseguraba el abastecimiento en los mercados.
Este DL otorga la facultad al comisariato para declarar de utilidad pública y autorizar
la expropiación de predios agrícolas y establecimientos industriales de bienes de uso
común o primera necesidad.
El DL dispuso que todo predio agrícola que no fuera explotado podía ser expropiado y
también facultaba al Comisariato para proponer al Presidente de la República que
obligara al sector privado para que produjera bienes de primera necesidad señalando
calidad y cantidad bajo pena de expropiación.
También el Comisariato podía crear y administrar un Estanco monopólico de bienes
de primera necesidad con autorización del Presidente de la República.
El Comisariato podía:
En 1973 viene una nueva legislación, en ese año se produce una situación en que los
principios inspiradores de la norma cambian y eso se nota en toda la legislación del ´73
en adelante.
b. DL 522 de 1974.
Terminó radicalmente con la situación anterior y con toda la normativa que lo avalaba.
Todo esto es el antecedente normativo de la L. 19496 de Defensa de los Derechos del
Consumidor, reemplazó a la l. 18223 que reemplazó al DL. 280 de 1973.
El DL. 280 de 1973 es de los primeros textos que dictó el gobierno militar y pretende
identificar como delito conductas tipificadas en los textos anteriores, pero con los
nuevos principios pasan a ser delitos con penas privativas de libertad, y por eso del
DL. 280 se conoce como “delitos económicos”.
Este DL es casuista menciona delito a delito.
Esta enumeración del DL era más bien pobre, todo esto era para proteger al
consumidor, se aplicó poco.
Este texto legal rige hasta 1983, año en que se dictó la L. 18223 que derogó al DL. 280 y
que pretende sancionar conductas económicas que perjudican al consumidor y no
persigue tipificar delitos ni imponer penas. Aquí la regla general es la imposición de
Multas y la excepción es la tipificación de delitos.
Esta ley describió conductas lesivas al derecho del consumidor, por ejemplo, era ilícita
la defraudación en la venta de productos o mercaderías o en la prestación de un
servicio, y engaño en cuanto a la calidad, cantidad, etc.
También era ilícito cobrar precios mayores a los exhibidos o la negativa injustificada
de venta o el incumplimiento de la obligación de rotular (describir en el exterior el
contenido del producto), o la negativa injustificada a presentar información técnica, o
vender repuestos. Era una gran cantidad de conductas que se sancionan con multas a
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beneficio Fiscal, las cuales eran módica. Esta ley se aplicaba a los productos que
costaran más de 50 UTM.
Toda la legislación quedaba bajo la competencia del JPL, que conocía de forma muy
sencilla.
La gran limitación de la legislación era la aplicación a montos inferiores a 50 UTM,
dejando afuera una serie de transacciones.
Se encuentra en el Artículo 1, las relaciones entre proveedores entre sí, por sí solos no
quedan reguladas por esta ley, lo que si está tutelado es la relación entre proveedor y
consumidor. Artículo 1: “La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre
proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del consumidor y señalar el
procedimiento aplicable en estas materias”.
Ese acto de comercio mixto queda sujeto a la Ley de Defensa de los Derechos de los
Consumidores.
Aunque hay excepciones a la norma del Artículo 2°, en donde a pesar de no ser mixto,
igualmente se aplican las disposiciones de la ley:
33 Sepulturas o sepulcros;
34 Suministrar el uso y goce de inmuebles amoblados por períodos
determinados, continuos o discontinuos, no superiores a 3 meses.
Esto es por razones de orden práctico, por la frecuencia y periodicidad, por la gran
cantidad de consumidores que participan en estos actos, y así quedan dentro de la
relación de consumo.
35 Producción;
36 Fabricación;
37 Importación;
38 Construcción;
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39 Distribución; y
40 Comercialización.
Siempre y cuando se encuentre regulada por leyes especiales, quedando la ley del
consumidor como supletoria.
Porque hay ciertos sectores que tienen normas especiales, por ejemplo, el consumidor
se siente perjudicado en sus derechos en la cuenta telefónica, podría invocar esta ley,
pero primero hay que ver la ley especial de servicios telefónicos, si no hay se aplica la
Ley 19496. Esto obliga al consumidor a averiguar si su caos está o no regulado por ley
especial.
El enunciado que hace el Artículo 3 es una redundancia del legislador porque repite
los principios constitucionales.
Desde un punto de vista práctico uno puede cuestionarse la necesidad de contemplar
en la ley lo que avala la Constitución.
a. Libre elección del bien o servicio. Artículo 19 N° 21, es la proyección que
corresponde a la actividad económica del consumidor. El Artículo 19 N° 23 que
es la libertad de acceso al dominio de toda clase de bienes. En el DL. 280 estas
cosas no se decían, nunca se hizo un catálogo.
b. El derecho a una información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios
ofrecidos, a cambio del DEBER de informarse de ellos. El Artículo 19 N° 12 de
la Constitución establece la liberta de opinión, ampara el derecho del
ciudadano de ser informado de forma veraz y oportuna.
c. El no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores de bienes y
servicios. Esto está consagrado en el Artículo 19 N° 22.
d. La seguridad en el consumo de bienes y servicios, la protección de la salud y el
medio ambiente y el deber de evitar los riesgos que puedan afectarles. Artículo
19 N° 8 y 9.
e. La reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños
materiales y morales en caso de incumplimiento a lo dispuesto en esta ley, y el
deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley franquea.
Responsabilidad es cuando la ley señala que ahí hay responsabilidad, típico
caso de las municipalidades. Sólo se está exigiendo el elemento objetivo de la
responsabilidad.
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También indemniza el daño moral terminando con las diferencias en la
doctrina de que si si o si no. Es perfectamente lícito que se acceda a la
indemnización de perjuicios del daño moral y ese daño no se tiene que probar.
Se presenta una dignidad menoscabada.
Se aprecia conforme a las reglas de la sana crítica.
f. La educación para un consumo responsable, y el DEBER de celebrar
operaciones de consumo con el comercio establecido.
Los deberes si que son una novedad en esta materia, lo encontramos en el Artículo 3
en las letras:
A partir del supuesto inicial con que se explicó el fundamento de la ley del
consumidor, donde él era la parte económicamente más débil, en la hipótesis de que la
protección, la tutela sea factible, los derechos deben ser irrenunciables, y así lo dice el
Artículo 4°, ya que si no se establece la irrenunciabilidad se aplica el Artículo 12 del
Código Civil.
Obligaciones del Proveedor (Párrafo 3°, Artículo 12 y ss., Párrafo 4°, Artículo 16 y ss.)
Desde el punto de vista de la doctrina se suele señalar que los contratos de adhesión
para que tengan validez deben cumplir con ciertos requisitos:
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1. De orden Formal: los necesarios para la validez del contrato mismo. Por ejemplo,
que figuren en el contrato mismo los requisitos o condiciones
generales, o una referencia expresa en donde estos se encuentra.
Que se entregue una copia al comprador y que estas sean
legibles. Se encuentra, por ejemplo, en las normas positivas del
Artículo 17. Es decir, que deben ser legibles, en idioma
castellano.
Prevalecen las cláusulas escritas por sobre las cláusulas
impresas.
Que se entregue una copia firmada pos todas las partes.
Artículo 16:
a. Una de las partes se reserva la facultad de dejar sin efecto o modificar las
cláusulas del contrato. Atenta contra el principio de la bilateralidad de los
contratos y el principio de que las cosas se deshacen de la misma forma en que
se hacen. Si se estipulan ahí quedan, pero no producen efecto alguno. El papel
aguanta mucho.
b. Establezcan incrementos de precios por servicios, accesorios, financiamiento o
recargos. Las cosas se deshacen de la misma forma en que se hacen. Se
contribuye a la transparencia de los precios, los que se fijan de común acuerdo
por las partes, y el consumidor estará de acuerdo sólo con lo que supo, si no se
le informa no vale.
c. Pongan a cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores
administrativos, cuando ellos no le sean imputables.
d. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. Artículo 1698
“Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o
ésta”.
e. Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor
que puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias
que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio.
En materia de responsabilidad contractual es lícito establecer límites a la
responsabilidad, lo que prohíbe la ley es la limitación absoluta de
responsabilidad frente al consumidor, habría exención total del proveedor
frente al consumidor, ya que el consumidor sería responsable de la
irresponsabilidad del proveedor.
f. Incluyan espacios en blanco.
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g. La cláusula arbitral: si se designa árbitro el consumidor podrá recusarlo sin
necesidad de expresar causa y solicitar que se nombre otro por el juez
competente.
El problema que surge con respecto a las cláusulas en los contratos de adhesión es
de elegir cuál es la cláusula que reemplaza a la que se deja sin efecto. Porque al
eliminar una cláusula puede alterarse la conmutatividad dando vuelta el estado de
las partes. Hay una pérdida de eficacia parcial de la cláusula.
Esta situación implica que se apliquen las reglas generales de interpretación de los
contratos del Artículo 1560 y ss. del Código Civil, ya que la cláusula no se
reemplaza por otra.
Es un tema muy discutible, el contrato es eficaz y sólo la cláusula objetada pierde
eficacia.
Aparecen repartidas entre los Párrafos 3° y 5° del Título 2° y Párrafo 4° del Título
3° y son:
1. Artículo 12: esta norma repite el principio del Artículo 1445. El contrato es ley
para las partes contratantes.
2. Artículo 13: la negativa injustificada de venta. Vulnera el principio de la No
Discriminación Arbitraria. Se encontraba en la Ley 18223 y el DL. 280.
3. Artículo 23 inciso 1°: disposición más sustantiva en la ley, porque establece la
responsabilidad infraccional, que se basa en la negligencia. Se origina, además,
la responsabilidad por indemnización de perjuicios por el menoscabo que esa
infracción origina.
Es el conjunto de deberes en la que dicha responsabilidad se concreta. Aparece la
negligencia asociada a fallas o deficiencias.
Cualquiera sea la defraudación objeto del consumidor, esa infracción está
sancionada con 100 a 300 UTM a beneficio Fiscal.
Sin perjuicio de esa sanción existe la responsabilidad de que repare los perjuicios
causados a ese consumidor. En definitiva la defraudación origina una
responsabilidad civil.
Casos:
Como excepción a las características de las normas de Derecho Económico, esta ley
parte dando conceptos, da 2:
El Artículo 32 nos señala que la información básica comercial de los servicios y de los
productos, así como su identificación, instructivos de uso y garantías, y la difusión que
de ellos se haga, deberán efectuarse en idioma castellano, en términos comprensibles y
legibles.
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Análisis de la Tutela Jurisdiccional de la Defensa de los Derechos de los
Consumidores.
¿Qué pasa con la acción resarsitoria? Se puede demandar por el daño moral ya que la
ley no extingue esta opción, pero es muy difícil que el tribunal le acoja la pretensión.
Cuáles son las acciones de que dispone el consumidor que se siente afectado en sus
derechos por actuaciones de proveedores, productores, etc.
Para esto hay que analizar el tipo de responsabilidad que se origina:
Para perseguir la responsabilidad civil por daño no basta con la demanda infraccional,
sino que debe presentarse una demanda civil por perjuicios.
Aunque no es prerrequisito presentar la demanda primero en el Juzgado de Policía
Local para perseguir la responsabilidad infraccional antes de demandar perjuicios,
pero en la práctica si es más fácil si ya hay declarada una responsabilidad infraccional.
Para evitar la mala costumbre de denunciar cualquier situación, el Artículo 55
establece la responsabilidad del consumidor por una denuncia temeraria de hasta 50
UTM y de 100 UTM si reincide, esto sin perjuicio de la responsabilidad civil del
consumidor.
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Mercado de Capitales
Ley 18045
La Ley de Mercado de Valores se dictó en 1981, tenía 65 artículos, ahora tiene cerca de
240.
Antes de esta ley no había Ley de Valores, sólo existían unos pocos artículos en la Ley
de Sociedades Anónimas que se referían a las bolsas de valores y no al mercado de
valores.
La Ley de Sociedades Anónimas es fuente del mercado de capitales por la importancia
de la existencia de las sociedades abiertas y su protagonismo en el mercado de
capitales.
2. Marco Regulatorio.
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Un exceso de regulación origina costos de transacción, ineficiencias en el
mercado, lo que se busca es facilitar el encuentro entre ahorrantes e
inversionistas. Si la ley en vez de facilitar el encuentro lo dificulta, entonces no
cumple su rol catalizador. En esto hay muchas discusiones porque existen
antireguladores y otros que desean marcos regulatorios por lo tanto en el
mercado de capitales es fácil que el legislador pueda cometer excesos, construir
barreras, mercados rígidos.
1. Principio de la eficiencia.
a. Eficiencia informativa;
Artículo 9 de la Ley de Valores: “La inscripción en el Registro de Valores obliga al
emisor a divulgar en forma veraz, suficiente y oportuna toda información esencial
respecto de sí mismo, de los valores ofrecidos y de la oferta”.
Amplia información en el mercado de valores que es el mercado del dinero, el
precio al que se transa un papel en el mercado, es la expresión de la información
que existe en el mercado de ese papel. El precio expresa la información que hay
sobre ese papel en el mercado, ya que la información determina su precio y si
aparece una nueva información habrá un nuevo precio.
Por lo tanto la información determina el valor, y como tal es un poder
económico. Por lo tanto, la eficiencia informativa implica que toda la información
debe obligadamente fluir a los mercados. Si hay más información en el mercado
éste es más eficiente, pero si la información se ha manipulado el mercado se verá
negativamente afectado, porque las grandes transferencias de riquezas son
efectuadas por estas manipulaciones.
El Artículo 9 de la L. 18045 habla de la obligación de divulgar información de un
modo veraz, suficiente y oportuno.
La ley habla de información esencial, esto es lo que un hombre juicioso
consideraría importante para sus decisiones sobre inversión. Esta información es
la que debe ser divulgada.
Aquí se expresa el principio de la eficiencia informativa, lo que se refleja en el
precio de los valores.
Las compras y ventas de estos valores están con la información internalizada, en
cambio, si la información no fluye al mercado, aquí habría transferencia de
riqueza porque la información no fue internalizada en el precio de la acción, por
lo tanto el precio tiene la información, pero si hay nueva información el precio
inicial se modifica pues se incorpora al precio nuevos datos.
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Lo que se informa debe ser veraz. Una información falsa origina un precio
distorsionado.
La información debe ser suficiente, que se baste a si misma. Que un hombre
juicioso pueda entenderla con la sola lectura de la información divulgada. No
debe remitirse a otros papeles.
Por último, debe ser oportuna, antes de que el acto jurídico produzca sus efectos.
La información debe alcanzar a internalizarse en los precios antes de la
transacción, antes de que produzca sus efectos en el mercado.
El Artículo 9 se repite en otras leyes especiales como la L. 18046 sobre S.A., la L.
Sobre Fondos Mutuos y la L. Sobre Fondos de Pensiones.
Hay un caso en que la obligación de divulgar la información no existe, esto es
para potenciar el principio de la eficiencia que es el caso de la información
reservada. Aquí se libera de la obligación de divulgar. Se encuentra en el
Artículo 10: “Las entidades inscritas en el Registro de Valores quedarán sujetas a esta
ley y a sus normas complementarias y deberán proporcionar a la Superintendencia y al
público en general la misma información a que están obligadas las sociedades anónimas
abiertas y con la periodicidad, publicidad y en la forma que se exige a éstas.
Asimismo, y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, las entidades
comprendidas en él deberán divulgar en forma veraz, suficiente y oportuna, todo hecho o
información esencial respecto de ellas mismas y de sus negocios al momento que él ocurra
o llegue a su conocimiento.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, con la aprobación de las tres cuartas partes
de los directores en ejercicio podrá darse el carácter de reservado a ciertos hechos o
antecedentes que se refieran a negociaciones aún pendientes que al conocerse puedan
perjudicar el interés social. Tratándose de emisores no administrados por un directorio u
otro órgano colegiado, la decisión de reserva debe ser tomada por todos los
administradores.
Las decisiones y acuerdos a que se refiere el inciso anterior deberán ser comunicados a la
Superintendencia al día siguiente hábil a su adopción.
Los que dolosa o culpablemente califiquen o concurran con su voto favorable a declarar
como reservado un hecho o antecedente, de aquellos a que se refiere el inciso tercero de
este artículo, responderán en la forma y términos establecidos en el artículo 55 de esta
ley”.
Cuando hay información esencial hay obligación de divulgarla, pero en este caso
debe prevalecer el interés de la compañía sobre el interés del mercado. Así se le
da el carácter de reservada mediante un acuerdo de directores que adopten la
medida de no divulgar por las ¾ de ellos. El fundamento es que si la información
se divulgara se perjudicaría una negociación pendiente de la compañía.
Lo que si hay que comunicarle el hecho a la SVS, ya que si esto no se hace la
Superintendencia aplica una tremenda multa.
La ley se perfecciona, aunque en todas estas operaciones los que se ven perjudicados
son los accionistas minoritarios, los no controladores.
Se tiende a proteger a los accionistas distintos a los controladores. Son los minoritarios
o los mayoritarios no controladores.
Ahora para enajenar la venta del 49% de la sociedad se necesita el acuerdo del 67%.
Francisco Javier Errázuriz tenía la costumbre de vaciar las sociedades a las que
pertenecía. Este es el asunto de el activo más la silla, en donde se sacaba todo el activo
y sólo se dejaba una silla.
O el caso Chispas.
La ley ha ido aumentando los delitos que tipifica, ver los Artículos 58, 59 y 60 de la Ley
de Valores. El infractor de las normas asociadas al funcionamiento del Mercado de
Capitales incurre en las 3 responsabilidades:
a. Infraccional o Administrativa: multa;
b. Civil o Indemnizatoria;
c. Penal.
Los Artículos 59 y 60 son un catálogo de conductas ilícitas penales.
El Artículo 59 se encuentra referido a conductas ilícitas relacionadas con
falsificaciones.
El Artículo 60 describe conductas ilícitas referidas a la infracción del deber de
conducta que pesan sobre los actores del Mercado de Valores, por ejemplo:
44 Letra a: “Los que hicieren oferta pública de valores sin cumplir con los requisitos
de inscripción en el Registro de Valores que exige esta ley o lo hicieren respecto de
valores cuya inscripción hubiere sido suspendida o cancelada”. Esto es para
resguardar la Fe Pública, para poder realizar la Fiscalización.
45 Letra g : “ El que valiéndose de información privilegiada ejecute un acto, por sí o
por intermedio de otras personas, con objeto de obtener un beneficio pecuniario o
evitar una pérdida, tanto para sí como para terceros, mediante cualquier tipo de
operaciones o transacciones con valores de oferta pública”. Se encuentra referido
a no usar la información privilegiada, aunque se encuentra ampliada por la
letra e que se refiere a no utilizarla.
Existe una tensión, una suerte de conflicto entre privilegiar un principio y otro. Porque
a veces inclinarse más por el principio de eficiencia vulneraría la protección y todo se
tornaría ineficiente por estar desprotegido.
2.
a. Mercado Primario. Aquel que pone en contacto al emisor del papel con el
primer adquirente del papel. Se transan papeles que contactan al emisor con
el primer adquirente. Se le llama Mercado de Emisión o de Capital. Permite
la captura del capital.
Por ejemplo, emisor de un bono, al emitir toma recursos del público.
b. Mercado Secundario: papeles entran en circulación, se le llama Mercado de
Circulación o de Liquidez. El adquirente del título se desprende del título y
lo hace circular, por eso se le llama de liquidez, o sea, fácilmente
transformables a dinero y eso sucede cuando hay muchos compradores.
3. En atención al Plazo:
a. Corto Plazo: menos de 1 año. Es esencialmente especulativo, de
financiamiento transitorio, de coyuntura.
b. Mediano Plazo: hasta 5 años. Es una inversión de maduración menor.
c. Largo Plazo: sobre 5 años, aquí se mueven los inversionistas institucionales.
Es necesario para entender esta materia tener claros los conceptos de acción y clases de
acción.
Clases de Acción:
Clasificadora de Riesgo.
El DL. 3500 crea el sistema de calificación de riesgo que es obligatorio para las AFP, lo
creó para que los Fondos de Pensiones fueran invertidos en papeles.
La Comisión Técnica aprueba o rechaza un determinado papel, su opinión era
vinculante para las AFP.
En 1986 se reforma la L. de Valores y se autoriza el sistema privado de clasificación de
riesgo. Se pueden constituir entidades privadas que su negocio principal sea el estudio
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de títulos para emitir opiniones sobre el riesgo de invertir en papeles. Entonces la L. de
Valores incorpora un título que clasifica el riesgo (Artículo 88).
Tienen una característica que las hace comunes, ya que se estructuran sobre la base de
una sociedad que es administrador, que administra un fondo.
Los Fondos Mutuos son instrumentos que permiten al inversionista colocar recursos
en una perspectiva de corto plazo.
El DL. 1328 establece en qué tipos de instrumentos se pueden colocar los recursos
captados por los fondos.
Ve cómo se integran los fondos.
Cuando una persona se hace partícipe de un Fondo Mutuo, sus aportes quedan
expresados en "cuotas". El concepto de "cuota" en un Fondo Mutuo es similar al de las
acciones en una sociedad anónima, representan una participación en el patrimonio.
Así, cada vez que una persona efectúa un aporte a un Fondo Mutuo, está
"adquiriendo" cuotas de ese Fondo Mutuo.
La última reforma de 19768 flexibiliza la decisión de la administradora en el sentido de
que antes era el Artículo 15 de la ley el que enumeraba la lista de instrumentos y
establecía los límites de inversión, ahora esa calificación de la composición de la
cartera la determina el Reglamento.
La rentabilidad, cualquiera que sea la composición, está dado por la valorización de la
cuota, y eso depende de la valorización de los recursos del fondo, o sea, si valorizó la
inversión.
El Fondo Mutuo permite el rescate, que es el acto mediante el cual se transforma la
cuota en dinero, y por ley, la sociedad administradora está obligada a recomprar la
cuota en el instante en que el inversionista quiera venderla. Esto implica que la cuota
del Fondo Mutuo es líquida.
Cada administradora va definiendo tiempos en que es necesario realizar el rescate y
así eliminar las comisiones.
El inversionista se transforma en partícipe cuando compra la cuota.
5. Bancos Comerciales.
Los bancos comerciales también forman parte del mercado de valores, son
inversionistas institucionales.
El banco comercial es un intermediario que se diferencia de las administradoras de
fondos mutuos u otras, porque el Banco capta dinero y coloca dinero del y en el
público, mientras que las sociedades administradoras mueven papeles.
4. Compañías de Seguros.
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El negocio de las compañías de seguro consiste en que una persona le traspasa el
riesgo a la compañía a cambio de una prima.
Las compañías de seguros, por ley, pueden ser Generales o de Vida.
Son generales las que se encargan del riesgo sobre cosas, como automóviles, casa,
riesgo por responsabilidad profesional.
Y son de Vida las que se encargan del riesgo en las personas, sobre la vida misma o
incapacidades que afecten a las personas, que pueden ser totales o parciales.
La Compañía de Seguros participa porque por Ley tienen que mantener las llamadas
Reservas Técnicas, que son parte de las primas, ya que no todo es ganancia, esto es
porque son dineros destinados a cubrir el siniestro. Entonces las Reservas Técnicas son
una cantidad muy grande que se mantiene invertida en instrumentos financieros,
acciones de sociedades anónimas abiertas, bonos, fondos mutuos, fondos de inversión,
efectos de comercio, etc.
Son grandes ahorrantes de dinero, y por eso son responsables de 5000 o 6000 millones
de pesos. Hace poco se permitió utilizar estos dineros para competir con los Bancos
Comerciales, para financiar créditos de consumo, porque los bancos no estaban
traspasando la rebaja de tasas, entonces la autoridad eliminó las barreras a la entrada.
Viene determinado por el Artículo 1º: “ A las disposiciones de la presente ley queda
sometida la oferta pública de valores y sus respectivos mercados e intermediarios, los que
comprenden las bolsas de valores, los corredores de bolsa y los agentes de valores; los emisores e
instrumentos de oferta pública y los mercados secundarios de dichos valores dentro y fuera de
las bolsas, aplicándose este cuerpo legal a todas aquellas transacciones de valores que tengan su
origen en ofertas públicas de los mismos o que se efectúen con intermediación por parte de
corredores o agentes de valores”.
Artículo 4º: “se entiende por oferta pública de valores la dirigida al público en general o a
ciertos sectores o a grupos específicos de éste”.
La oferta pública son actos de colocación y captación del orden del financiamiento con
cargo al público, y es por eso que el legislador debe preocuparse, eso es para promover
la Fe Pública en los Mercados.
Hemos visto que el primer concepto que delimita la aplicación de la ley de valores es
el de OPA.
Ahora debemos ver que incluye “a sus respectivos mercados”.
Los mercados pueden ser primarios o secundarios, y sus intermediarios que
comprenden las Bolsas de Valores, los agentes de valores y los corredores de Bolsa.
Todos los títulos inscritos en el registro de valores, esto es las emisiones inscritas y sus
emisores.
Entonces la inscripción da derecho a hacer OPAs que es igual a captar recursos del
público a cambio de la fiscalización de la autoridad.
En el registro de valores no solo se inscriben los emisores, sino que también las
emisiones.
Se pueden hacer muchas emisiones, también se pueden hacer muchas que no estén
inscritas en el registro y a ellas no se les aplica la fiscalización.
También se deben inscribir las acciones de las S.A. abiertas.
Usted es abogado de una S.A. cerrada, y el directorio acuerda hacer una oferta pública
de bonos para captar US$ 10.000.000 del público. Qué hace usted.
Primero que todo verificar que la S.A. esté inscrita en el registro de la SVS. No lo está.
Entonces debo inscribirlo. ¿Le pueden rechazar su inscripción?
Si cumplo con los requisitos de información que me solicita la autoridad no pueden
rechazármela, porque es un Derecho que posee la sociedad, porque la captación de
recursos del públicos es una actividad económica y se me priva se está infringiendo el
Artículo 19 N° 21 de la Constitución.
Es más, la facultad del Superintendente en la materia es de mero buzón, tanto así que
la ley le da un plazo de 30 días para inscribirlos. Artículo 8 de la ley de Valores.
Las Bolsas de Valores son según el Artículo 38: “… entidades que tienen por objeto proveer
a sus miembros la implementación necesaria para que puedan realizar eficazmente, en el lugar
que les proporcione, las transacciones de valores mediante mecanismos continuos de subasta
pública y para que puedan efectuar las demás actividades de intermediación de valores que
procedan en conformidad a la ley”.
Las Bolsas son S.A. especiales que deben cumplir con las exigencias de la L. 18045 y
18046.
Las exigencias especiales se encuentran en el Artículo 40, y son entre otras:
59 Debe incluir en su nombre la expresión “bolsa de valores”;
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60 Tiene por exclusivo objeto el precisado en el artículo 38, pudiendo efectuar
además las actividades que la Superintendencia les autorice o exija de
acuerdo a sus facultades.
61 Su duración es indefinida.
62 Deben constituirse con 10 accionistas a lo menos y con un capital pagado
mínimo equivalente a 30.000 unidades de fomento, dividido en acciones sin
valor nominal.
63 Cada accionista sólo podrá ser dueño de una acción en la bolsa respectiva.
Un corredor podrá ejercer su actividad en más de una bolsa, adquiriendo en
cada una de ellas la acción correspondiente
64 Toda persona aceptada como corredor de una bolsa deberá adquirir la
acción respectiva, lo que podrá hacer mediante transacciones privadas o a
través del mecanismo de hacer una oferta a firme por un período de hasta
60 días y por un valor no inferior al mayor valor entre el promedio de
precio de transacciones en bolsa de acciones del último año y el valor de
libro actualizado a la fecha de la oferta. Si ese período no hubiere tenido
oferta de venta podrá requerir de la bolsa la emisión de una acción de pago
al valor más alto de los previamente indicados. En este caso la acción deberá
pagarse en dinero efectivo y de contado.
65 Las acciones tendrán igual valor y no podrá establecerse series de acciones
ni series privilegiadas.
66 El Directorio estará compuesto, a lo menos, por cinco miembros que podrán
ser o no accionistas, pudiendo ser reelegidos.
67 Anualmente las bolsas de valores distribuirán como dividendo en dinero a
sus accionistas, a prorrata de sus acciones, el porcentaje de las utilidades
líquidas del ejercicio que libremente determine la junta ordinaria de
accionistas de la sociedad.
En Chile hay 3 Bolsas de valores. La Bolsa Electrónica en donde hay un corredor con
un computador, manejan más o menos el 23% de las transacciones; la Bolsa de
Comercio de Santiago, que es una rueda física que posee el 75% de las transacciones, y
la Bolsa de Valparaíso con un 2%, aproximadamente.
a. Corredoras de Bolsa.
Las garantías son una exigencia nueva, destinadas a asegurar a los clientes potenciales
que por el eventual daño producido por los intermediarios será cubierto por las
garantías. Pueden consistir en depósitos bancarios, Prendas sobre Acciones o la Póliza
de Responsabilidad Civil o el Seguro por Daño con beneficiario la Bolsa de Valores en
la que actúan, que se reajusta cada año y que inicialmente tiene un monto de 4000 UF y
luego la SVS determina el porcentaje de reajuste en atención al volumen de
transacciones del intermediario.
b. Agente de Valores.
¿Puedo pedirle a un agente de valores que me venda acciones de Copec? Claro que sí,
los títulos que transan son los mismos, unos dentro de Bolsa y otros fuera.
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En la práctica los agentes de valores se han transformado en agentes colocadores de
títulos, actúan en los mercados primarios, esto es para hacer una clasificación, en
general se dedican a contactar al emisor con el primer cliente. Se han ido
especializando en la asesoría de colocación de Valores.
Veamos un caso.
Telemercados Europa es una S.A. cerrada. Si quisieran hacer una OPA tendrían que
hacer un trabajo previo de difusión, es decir, publicitar cual es su compañía, sus
números, su giro, el patrimonio, maquillar su rentabilidad. Esto corre por cuenta de
los agentes de valores, los que manejan una gran cartera de clientes. Si no se hace así
probablemente nadie compre.
Pero lo importante es que tiene que ser información real, por que sino los precios
serían falsos y caerían, y se demandaría al agente por inducir a comprar acciones
mediante engaño.
El rol del agente es fundamentalmente el de asesorar al emisor en la colocación de los
papeles.
Tomas de Control.
La OPA en Inglaterra. Impone que la toma de control se haga por OPA, porque es
garantía de respeto del principio de igualdad de trato a los accionistas.
La OPA en USA. Existe en este aspecto una amplia libertad, se entiende que el cambio
de control es una operación privada teniendo un único deber, el de divulgar la
información.
Entonces, mientras en EE.UU. rige el principio de autonomía de la voluntad en
Inglaterra es necesario lanzar una OPA.
Cuando se quiere adquirir el control se lanza una OPA, en donde todos los accionistas,
controladores o minoritarios reciben la misma oferta por sus valores.
Es así que el Artículo 198 nos define la OPA como aquella que se formula para
adquirir acciones de sociedades anónimas que hagan oferta pública de sus acciones o
valores convertibles en ellas, que por cualquier medio ofrezcan a los accionistas de
aquéllas adquirir sus títulos en condiciones que permitan al oferente alcanzar un cierto
porcentaje de la sociedad y en un plazo determinado.
Y ya el Artículo 199 nos establece los casos en que es obligatorio hacer una OPA.
Debemos entender que la letra b se refiere al caso en que el controlador posea 2/3 de
la sociedad y debe lanzar una OPA por el 1/3 restante. Esto es para proteger al
accionista minoritario, ya que uno de los conceptos que infieren en el valor del título
es la liquidez, y en la liquidez infiere que haya una concentración de acciones en 1 sola
mano. Además que con el 67% de las acciones hemos visto que se puede enajenar el
49% de los activos de la compañía. Si el controlador no hace una OPA le surge al
accionista su derecho a retiro.
La letra c se presenta en el caso en donde hay compañías “aguas arriba y aguas abajo”.
Aquí si se quiere adquirir el control de la sociedad A primero hay que lanzar una OPA
sobre B y luego sobre A.
Pero la ley también presenta casos de excepción donde no hay que otorgar una OPA
porque no hay duda e el bien jurídico tutelado.
Son los números del 1 al 5 del Artículo 199.
A toda esta normativa hay que agregar el Artículo 10 transitorio de la Ley que señala
que los controladores actuales (a la fecha de la publicación de la ley) de las sociedades
anónimas abiertas que hagan oferta pública de sus acciones, podrán optar por
enajenarlas libremente, aún cuando el precio sea sustancialmente superior al de
mercado, siempre que realicen dicha enajenación dentro del curso de los próximos 3
años contados desde el día primero del mes siguiente a la fecha de publicación de la
presente ley y sea acordado en una junta extraordinaria de accionistas.
Esta norma surge como respuesta al rechazo que presentó la normativa del Título de
las OPAs en el sentido que las S.A., más bien, los controladores de ellas, entendían
como un derecho adquirido el de poder enajenar libremente sus acciones.
Se dijo que el mercado reaccionaría castigando a las S.A. que se acogieran al sistema
del décimo transitorio, pero en vista de las condiciones del mercado, difícilmente se
podía castigar a alguna sociedad.
La votación debía ser en junta extraordinaria de accionistas citada dentro de los seis
meses siguientes a la vigencia de la ley, por la mayoría absoluta de sus miembros.
a. Intendencia de Valores;
b. Intendencia de Seguros.
La lista de atribuciones del Artículo 4 es una larga lista que se ha ido construyendo a
partir de la experiencia práctica.
Ámbito:
c. Poder Sancionador.
Se traduce en que la SVS ejerce su poder de control y castiga a los agentes
fiscalizados, las conductas que infringen las normas, esencialmente a través de
multas.
La letra e señala que podrá ordenar que se rectifique o corrija el valor en que se
encuentran asentadas determinadas partidas de la contabilidad, cuando establezca que
dicho valor no se encuentra registrado de acuerdo a normas dictadas por la
Superintendencia, o a normas y principios contables de general aceptación.
Especialmente, podrá ordenar que se rectifique o corrija el valor en que se encuentran
asentadas determinadas partidas de la contabilidad, cuando establezca que dicho
valor no corresponda al real, pudiendo además, ordenar la reversión de los estados
financieros hasta por los últimos 4 años, en la forma que ella determine. Esta es una
facultad del año 2000, producto de un caso concreto en que se vio envuelta la SVS.
Otro aspecto es la facultad de la SVS para cobrar derechos. Antes de 2000 no cobraba,
pero ahora hay que pagar aunque no son cantidades limitativas. Todo se paga y se
encuentra regulado en el Artículo 14 de la L. 3538. Y son derechos a beneficio Fiscal.
El Artículo 11 señala el valor probatorio de todas las actuaciones de la SVS en asuntos
civiles, las aseveraciones de los funcionarios de la Superintendencia pertenecientes o
asimilados a las plantas de Fiscalizadores, Profesional y Técnica, y Directiva,
designados como fiscalizadores, sobre los hechos constatados en el ejercicio de sus
funciones y en la verificación de infracciones, se apreciarán conforme a las reglas de la
sana crítica y se les podrá otorgar el carácter de plena prueba.
Por último, sobre el tema de las sanciones y apremios, que es la facultad más relevante
y significativa de la SVS.
Su ejercicio se produce cuando hay una infracción, por cualquier emisor en cada uno
de los controles que realiza la SVS, ya sea el control jurídico administrativo o el control
contable financiero.
Hay que complementar con el Artículo 29 que faculta a la SVS para aplicar multas
cuyo monto es un porcentaje de la operación irregular hasta un 30%.
Puede entonces decidir entre la multa o el porcentaje a su elección según estime
prudente.
1. Banco Central.
2. Bancos Comerciales.
3. Fiscalización del régimen Financiero Bancario. Superintendencia de Banco e
Instituciones Financieras.
Banco Central
Ley Orgánica Constitucional N° 18.840
Concepto de Dinero
Se suele definir al dinero como un medio generalmente aceptado por una comunidad
de pagos, como medio indirecto y de aceptación general.
Cualquier bien o mercadería que generalmente se acepta a cambio de otros bienes o
servicios o de pago de deudas.
Pero desde un punto de vista jurídico se podría decir que sería todo medio legal de
pago que sirva como medio de cambio, como una medida de valor, unidad de cuenta e
instrumento conservador del valor, de curso legal forzoso, de aceptación general.
Entonces se podría sostener, que desde el punto de vista jurídico que el dinero es todo
medio legal de pago. Es decir, aquello que la ley dice que es dinero.
Cuando decimos que el dinero tiene poder liberatorio nos estamos remontando a la
época del Derecho Romano en donde el deudor pagaba sus deudas con su persona.
El Banco Central de Chile fue creado en virtud del DL 486 del 21 de agosto de 1925,
promulgado bajo el gobierno de Don Arturo Alessandri Palma. La citada iniciativa
surgió a partir de uno de los cuatro proyectos presentados en dicho año por la misión
Kemmerer. Dicha misión, que fue contratada por el gobierno de la época para
reestructurar el sistema monetario y financiero chileno, estaba presidida por Edwin
Walter Kemmerer, profesor de economía de la Universidad de Princeton. Los
proyectos se referían a la ley monetaria, que buscaba estabilizar el valor de la moneda
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y establecer el patrón oro como base de la unidad monetaria del país; la creación del
Banco Central de Chile; la ley general de bancos, y la ley orgánica del presupuesto.
Las mismas disposiciones establecidas en el DL 486 autorizaron la constitución de una
"Comisión Organizadora del Banco Central de Chile" cuyo objetivo fue explícitamente
instituir los aspectos funcionales y de administración de la institución, de manera que
quedara en condiciones de comenzar a operar. Fue así como el Banco Central de Chile
abrió sus puertas al público el lunes 11 de enero de 1926.
El cuerpo directivo de la Institución lo conformaban 10 personas. El Presidente de la
República tenía el derecho para nombrar tres, los bancos comerciales nacionales dos,
los bancos extranjeros uno, las representaciones gremiales tres y el público accionista
uno, es decir, que la integración era representativa de los intereses de la sociedad. Este
mismo directorio tenía la facultad para nombrar al Presidente y al Vicepresidente del
Banco.
Uno de los aspectos fundamentales que se encontraba implícito en el funcionamiento
del Banco Central de Chile, y que emanaba de la forma en que se había constituido su
cuerpo directivo, tenía que ver con su capacidad para operar como una entidad
autónoma e independiente. La idea original presente en los lineamientos de la misión
Kemmerer apuntaba en tal sentido. Desde un punto de vista legal, esto se tradujo en
dotar a la institución de una personalidad jurídica de derecho público independiente
del Gobierno. El objetivo de contar con un banco central autónomo tiene su
fundamento en la estabilidad derivada de políticas monetaria y cambiaria más
independientes del ciclo político.
No obstante lo anterior, el Banco Central de Chile quedó sujeto a la fiscalización
general de la Superintendencia de Bancos, creada mediante otra de las proposiciones
de la misión Kemmerer, a saber, la "Ley General de Bancos", cuyo texto original fue
aprobado con el DL 559 del 26 de septiembre de 1925.
Hay que recordar, que en Chile durante toda la vigencia del Sistema Metálico en base
al oro se decretó su inconvertibilidad. Ello ocurrió en 1865 en consecuencia de la
Guerra con España, se normaliza en 1866. Luego se reinicia en 1878 hasta 1925. En este
año se reestablece la convertibilidad en base al sistema Padrón Oro Cambio
Modificado, luego en 1932 se decreta nuevamente la inconvertibilidad (Ley 5107)
sosteniendo que durará hasta que las reservas metálicas del Banco Central hayan
excedido en 40% los billetes emitidos durante un trimestre completo. Por L. 13305 en
1959 se decretó la inconvertibilidad definitiva, expresaba que el valor en la unidad
monetaria estaría representado por su valor de compra en el mercado sin relación con
el respaldo metálico.
Cuando hablamos de la autonomía del Banco Central esta se explica por 6 razones:
La dirección y administración superior del Banco Central está a cargo del Consejo.
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Estará constituido por cinco consejeros, designados por el Presidente de la República
previo acuerdo del Senado. Los miembros del Consejo durarán diez años en sus
cargos, pudiendo ser designados para nuevos períodos, y se renovarán por
parcialidades, a razón de uno cada dos años. El Presidente del Consejo, que lo será
también del Banco, será designado por el Presidente de la República de entre los
miembros del Consejo y durará cinco años en este cargo.
Los integrantes del Consejo son inamovibles en sus cargos, y eso opera como garantía
de independencia, de autonomía.
El Consejo sólo puede funcionar con la asistencia de, a lo menos, tres de sus
miembros y sus acuerdos deben ser aprobados con el voto favorable de la mayoría de
sus asistentes. En caso de empate, decide el voto del Presidente del Consejo.
El cargo de Consejero es de dedicación exclusiva e incompatible con cualquier
actividad remunerada o no, que se preste en el sector público o privado, salvo las
labores docentes o académicas.
Pero esta inamovilidad no es absoluta porque la Ley consagra mecanismos a través de
los cuales se les puede colocar fin a la designación del Consejero. Tenemos tres
mecanismos, la acusación, destitución y la remoción del Consejero.
Es en este mismo sentido que la Ley le otorga al instituto emisor la facultad del
Artículo 35, que se encuentra dentro de la regulación del sistema financiero y del
mercado de capitales, y que corresponde a la Potestad Reglamentaria encontrándose
en concordancia con el Artículo 3 inciso 2° del texto.
Cuando nos cuestionamos el por qué está el Banco Central vigilando la estabilidad
del sistema financiero si el Artículo 3 nos habla de la estabilidad del signo monetario.
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La razón es simple, las operaciones de los Bancos Comerciales inciden, afectan el
volumen del dinero en circulación. Entonces, es por esto que el Banco Central debe
regularlo para poder cumplir con su objetivo.
Es tan así que el propio Artículo 36 faculta al Banco Central para velar por la
estabilidad del sistema financiero.
Es que cuando el sistema financiero está mal, está enfrentando insolvencias, iliquidez,
ésta se proyecta y afecta a la estabilidad de la moneda.
Al cautelar la estabilidad del sistema financiero se está cautelando la estabilidad del
signo monetario.
A modo de ejemplo, cuando en Chile se atraviesa la crisis de los años ´80 y el Ministro
Rolf Lüdher anuncia la intervención de la banca y la liquidación de algunos bancos se
está demostrando que el Banco Central debe mantener la estabilidad del sistema
financiero, porque o sino la estabilidad de la moneda se pierde, desaparece.
Es en esta época que el Banco Central le facilita a la Banca Privada recursos que
alcanzan la suma de US$ 5.000.000.000 de aquella fecha, aunque igualmente el sistema
se ve afectado y la moneda también. La inflación llegó a 30% o 40% anual. Es por eso
que se le permite al Banco Central intervenir como financista de la banca, para
superar la iliquidez.
El ´85 - ´86 el Banco Central compra la cartera vencida de la banca, y se transforma en
cartera vencida, luego en obligación subordinada y entonces surge la deuda
subordinada, que termina el año ´94 cuando una ley le permite a los Bancos
Comerciales regular su deuda subordinada.
Entonces es así como el Banco Central es un cautelador del sistema financiero.
Pero hay que tener en consideración que cuando el Banco Central decide intervenir la
banca privada no es el Banco Central el administrador, sino que lo es la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
Hasta Octubre de 1989 había otra ley de cambios internacionales, y esa otra ley era el
DS 471 de 1977, era un decreto reglamentario.
El principio rector de ese entonces era el principio de control de cambios, porque el
drama de la economía chilena era la falta de divisas y la única forma de controlar sus
flujos era mediante un rígido y férreo sistema de control. Sólo podían realizar
operación de cambios internacionales las empresas autorizadas expresamente por ley.
En el DS se tipificaban delitos cambiarios, o sea, el operador de mercado que
ejecutaba una acción no estando autorizado para ello era penado. La LOC ahora dio
un giro en 180° pasando de un control riguroso a u principio de libertad de
operaciones de cambiarias.
El tránsito del sistema del ´77 al de la LOC 18840, en donde se consultan ciertos
mecanismos restrictivos de la libertad cambiaria, pero que su vigencia la determina
un acuerdo del comité del Banco Central, y si ese acuerdo se infringe se está
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infringiendo un acuerdo administrativo. Esto es importante para la sanción.
2. Artículo 42: Mercado Cambiario Formal. Constituido por las empresas bancarias o
Bancos Comerciales. No es lo mismo hablar de empresas bancarias
que de instituciones financieras, puesto que estas últimas están
compuestas por las empresas bancarias, las sociedades financieras y
las cooperativas de ahorro y crédito.
Se entenderá por Mercado Cambiario Formal el constituido por las
empresas bancarias. El Banco podrá autorizar a otras entidades o
personas para formar parte del Mercado Cambiario Formal, las cuales
sólo estarán facultadas para realizar operaciones de cambios
internacionales que aquél determine.
Pero como las empresas bancarias son cada vez menos y al Banco
Central le interesa que haya muchos partícipes. Y como a su vez son
interesados en formar parte del Mercado Cambiario Formal a las
Casas de Cambio, Hoteles, Agencias de Viajes, Sociedades Financieras.
Si ellas son autorizadas por el Banco Central para formar parte del
Mercado Cambiario Formal la diferencia que tienen con los Bancos
Comerciales es que sólo la ley le puede quitar a las empresas bancarias
la autorización, en cambio a las demás empresas el Banco Central.
El artículo 2 señala que el Banco podrá disponer, mediante acuerdo
fundado, adoptado por la mayoría del total de los miembros del
Consejo, que ciertas operaciones descritas en este artículo se realicen,
exclusivamente, en el Mercado Cambiario Formal.
Qué significa esto, que esas operaciones de ser ejecutadas por el
operador debe hacerlas en el Mercado Cambiario Formal. No significa
que haya que realizar la operación de cambios internacionales, ya que
el operador es libre de ejecutarla o no, lo que significa que si e
operador decide realizar una operación de cambios internacionales
deberá hacerlo a través del Mercado Cambiario Formal.
Las operaciones son:
Es aquel en que debiendo actuar dentro del Mercado Cambiario Formal actúan fuera.
Es ilegal para el operador que debió actuar dentro del Mercado Cambiario Formal.
Artículo 59. La persona que incurriere en falsedad maliciosa en los documentos que acompañe
en sus actuaciones con el Banco o en las operaciones de cambios internacionales regidas por
esta ley, será sancionada por los tribunales de justicia con la pena de presidio menor en su
grado medio a máximo.
La falsificación puede ser:
a. Material: por ejemplo, adulterar el contenido de un certificado.
b. Ideológica: todos los papeles son verdaderos, pero digo que exporto
vinos y mando piedras. Feliciano Palma.
Artículo 64. El que fabricare o hiciere circular objetos cuya forma se asemeje a billetes de curso
legal, de manera que sea fácil su aceptación en lugar de los verdaderos, será sancionado con la
pena de presidio menor en sus grados medio a máximo.
Fundamentalmente la falsificación de billetes de curso legal. Si falsifico dólares no me
pueden castigar por acá.
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Tipo de Cambio.
Dólar Acuerdo: tipo de cambio que fija el Banco Comercial en un acuerdo, y se utiliza
para ciertas operaciones como las de financiamiento al exterior.
Históricamente es la primera Ley General de Bancos, y luego nos saltamos hasta 1925,
con la comisión Kemmerer que tenía los proyectos que se referían a la ley monetaria,
que buscaba estabilizar el valor de la moneda y establecer el patrón oro como base de
la unidad monetaria del país; la creación del Banco Central de Chile; la ley general de
bancos, y la ley orgánica del presupuesto. La ley General de Bancos regula el
funcionamiento de la banca privada.
Se reforma el año ´60 cuando se dicta la Ley 13305 que es una tremenda ley que
otorga facultades delegadas al ejecutivo para dictar el DFL 252, y en su capítulo V está
la ley de Competencia.
La ley delegatoria de la ley 13305 regula la actividad bancaria en obra gruesa
restringiendo el giro bancario a lo que son las actividades típicas del negocio
bancario, intermediar dinero. Regula a administración de las entidades privadas con
fines de lucro y sus operaciones.
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El negocio bancario sólo se desarrolla mucho, después de 1960 por una razón
macroeconómica por ser altamente inflacionario, promedio 50% o &0% anual, en 1 o 2
años, por efecto de la inflación, el capital se diluye. Y por eso, ningún banquero va
aprestar dinero a largo plazo porque sólo hasta el año ´74 por el DL 455 se
institucionalizó la reajustabilidad.
En consecuencia, de 1920 a 1974 no se desarrolla el negocio bancario por un
desequilibrio macroeconómico. Ya que las instituciones funcionan a largo plazo, y en
esa época el negocio se identificaba sólo con el corto plazo.
El DFL 252, desde un punto de vista sustantivo, de los principios, es una buena ley, ya
que define el giro bancario, crea órganos de fiscalización, señala que es una actividad
privada, da un concepto de banco.
El año ´74 se reforma el contenido del DFL 252, el cambio es radical, porque se da
vuelta toda la institucionalidad de la actividad económica reincorporando los
principios liberales.
En el gobierno del Presidente Allende, los Bancos fueron estatizados, pero el año ´74
se privatiza la banca en un proceso muy oscuro, confuso, turbio, en donde,
prácticamente, los bancos fueron entregados a grupos económicos que se crearon al
alero del Gobierno Militar, con préstamos de la CORFO, con garantía de las acciones
del banco que se estaba comprando. Con cero criterio técnico de los postulantes a
comprar los bancos. Porque ese es el problema que estalla en el ´82 - ´83.
Toda la actividad bancaria se estructuró sobre grupos económicos que utilizaron a los
Bancos como respaldo de sus empresas. No tenían espaldas financieras.
Todo eso coincide con los petrodólares, que son los dólares que fluyen del Oriente a
los Bancos de USA, porque los miembros de la OPEC deciden subir el precio del
barril de petróleo de 2 a 9 dólares. Mandaron sus dólares a USA, ahí prestan ese
dinero a países como Chile, luego los bancos vienen a cobrar los préstamos, los
deudores no pagan a los bancos, y así surge la debacle del sistema financiero, que
obliga a Rolf Lüdher a declarar la intervención de la banca, pues había superado en
muchas veces su nivel de endeudamiento.
La intervención se traduce en que toda la banca pasa a ser administrada por la
CORFO a través de la SBIF, la autoridad declaró interventores en los Bancos Privados,
entonces le tocó al Banco Central pasar mucho dinero.
Es por todo esto que la Ley General de Bancos se cerró, se inflexibilizó y no siguió
liberalizándose, porque se atribuyó a la libertad la debacle.
Entonces tenemos que entre los años ´74 a ´82 hay una liberalización de la banca, y a
partir del ´82 se rigidiza. Pero ya a partir del ´83, ´84 y ´85 se normaliza la banca.
El Banco Central inyecta una gran cantidad de recursos para aportarle capital a los
Bancos Privados.
Una vez normalizada la Banca la autoridad económica la autoridad económica de la
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época decide que los Bancos vuelvan al sector privado y se denomina la
reprivatización de la banca.
Ahí se hizo de un modo mucho más transparente con el concepto del capitalismo
popular. Entonces, los Bancos son de muchos y miles de pequeños accionistas, la
CORFO prestó la plata a la gente y pagaron el préstamo con los dividendos de 15
años que generan las acciones.
Y además había un beneficio tributario de que de que todo lo que se compraba con el
dinero de los dividendos se descontaba del global complementario.
Se suele relacionar con el ministro Büchi, pero es antiguo, el Ministro Santa María del
segundo Gobierno de Alessandri.
Se modifica la Ley en esos dos aspectos liberalizando la banca. El año ´86 con la
incorporación de muchas operaciones al giro bancario le dio un verdadero desarrollo
a la Banca privada.
La reforma del año ´96 por Ley 19528 siguió una tendencia de la objetivización, en el
sentido de que el procedimiento de constitución de un banco pasa a ser objetivo
dejando de ser discrecional.
Hasta antes de la última reforma, el proceso de constitución de un Banco Comercial
pasaba por la decisión discrecional de la autoridad administrativa, en el sentido de
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que cuando se le solicitaba a la autoridad administrativa, la SBIF, la autorización para
constituir un banco, la ley le facultaba para autorizar o denegar la autorización sin
expresión de causa, o sea, si la autoridad estimaba que no era adecuado crear otro
banco decía que no.
¿Qué certeza tenía el agente económico de que el desarrollo de esta actividad
económica le iba a ser autorizado? Ninguna, porque la autoridad tenía la facultad de
decir que si o que no, absolutamente discrecional. Esto tenía fundamento en que a
través del control se tutela un bien jurídico en particular, resguardando la seguridad
del negocio bancario, porque si hay mucha competencia sube el riesgo sobre los
recursos del público. El fin es evitar la competencia exagerada. Este es el argumento.
Entonces este mecanismo se cambia y objetiviza al término del cumplimiento de
requisitos objetivos que si se cumplen se puede desarrollar el negocio bancario.
Aquí hay certeza jurídica. Se sabe de antemano que si se cumple se obtiene la licencia
bancaria y se podrá operar un Banco Comercial.
El fin de la reforma es acrecentar la objetividad eliminando grados de
discrecionalidad.
La SBIF, dentro del plazo de 180 días, podrá rechazar el prospecto por
resolución fundada en que los accionistas fundadores no cumplen con los
requisitos. Si la autoridad, transcurrido este plazo no se ha pronunciado, su
silencio hará las veces de autorización, dejando a la sociedad en formación en el
derecho de exigir de la SBIF la certificación de este hecho, lo que hará las veces
de autorización.
Luego, después de que se acredite que el banco está preparado para funcionar,
es decir, si cuenta con los recursos profesionales, tecnológicos y con los
procedimientos y controles para emprender adecuadamente sus funciones, la
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SBIF otorga un tercer certificado, el que otorga la autorización para funcionar, y
ahí puede abrir las puertas al público.
2. Capital: 400.000 UF., ¿Podrá el banco exterior sostener que la casa matriz
cumple con ese patrimonio?, No, tiene que acreditar que la
sucursal aquí en Chile tiene ese capital e ingresarlo vía DL 600.
El banco extranjero no puede hacer gala del capital de su casa matriz. Sólo
interesa el capital realmente aportado en Chile.
Pero, hay que tener en consideración, que salvo disposición legal en contrario,
los Bancos extranjeros gozarán de los mismos derechos que los bancos
nacionales de igual categoría, y estarán sujetos a las mismas leyes y
reglamentos.
Aunque, los acreedores de las obligaciones contraídas en Chile por el banco
extranjero, que sean chilenos o extranjeros domiciliados en Chile, gozarán de
preferencia sobre el activo que el banco tuviere en el país.
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Un Banco extranjero también puede operar a través de una Oficina de
Representación, y no sólo mediante una sucursal. La Oficina de Representación
no es Banco Comercial, es una oficina de negocios para facilitar el contacto de
negocios de sus casas matrices, y en caso alguno podrán estas representaciones
efectuar actos propios del giro bancario.
Artículo 40:”Banco es toda sociedad anónima especial que, autorizada en la forma prescrita por
esta ley y con sujeción a la misma, se dedique a captar o recibir en forma habitual dinero o
fondos del público, con el objeto de darlos en préstamo, descontar documentos, realizar
inversiones, proceder a la intermediación financiera, hacer rentar estos dineros y, en general,
realizar toda otra operación que la ley le permita.”
Artículo 154:”Los depósitos y captaciones de cualquiera naturaleza que reciban los bancos
están sujetos a secreto bancario y no podrán proporcionarse antecedentes relativos a dichas
operaciones sino a su titular o a quien haya sido expresamente autorizado por él o a la persona
que lo represente legalmente. El que infringiere la norma anterior será sancionado con la pena
de reclusión menor en sus grados mínimo a medio.
Las demás operaciones quedan sujetas a reserva y los bancos solamente podrán darlas a conocer
a quien demuestre un interés legítimo y siempre que no sea previsible que el conocimiento de los
antecedentes pueda ocasionar daño patrimonial al cliente. No obstante, con el objeto de evaluar
la situación del banco, éste podrá dar acceso al conocimiento detallado de estas operaciones y sus
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antecedentes a firmas especializadas, las que quedarán sometidas a la reserva establecida en este
inciso y siempre que la Superintendencia las apruebe e inscriba en el registro que abrirá para
estos efectos.
En todo caso, los bancos podrán dar a conocer las operaciones señaladas en los incisos
anteriores, en términos globales, no personalizados ni parcializados, sólo para fines estadísticos
o de información cuando exista un interés público o general comprometido, calificado por la
Superintendencia.
La justicia ordinaria y la militar, en las causas que estuvieren conociendo, podrán ordenar la
remisión de aquellos antecedentes relativos a operaciones específicas que tengan relación directa
con el proceso, sobre los depósitos, captaciones u otras operaciones de cualquier naturaleza que
hayan efectuado quienes tengan carácter de parte o inculpado o reo en esas causas u ordenar su
examen, si fuere necesario.”
El secreto existe desde 1986, antes existía una norma en la Ley de cuentas corrientes
bancarias y cheques, en su artículo 1 que hablaba de la reserva respecto de terceros
sobre el movimiento de la cuenta corriente.
Es especializada, porque cualquiera que sea la extensión del giro debe limitarse
expresamente a lo que dice taxativamente el artículo 69, ya que es la única forma de
ejercer el control.
2. Funciones de Garantía.
Por ejemplo, los números 11 Avalar letras de Cambio, N° 13 Boletas de
Garantía.
Aquí el Banco garantiza a su cliente, por ejemplo en el caso de las licitaciones
para acreditar patrimonio o constituirse en Aval Bancario.
El número 9 es una especie de función de garantía concordante con el artículo
41 de la LOC de Banco Central.
3. Funciones de Custodia.
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Número 14 que se refiere a la recepción de valores o especies.
Y por último los números 22 y 23 que les benefician a los mismos Bancos
Comerciales.
Así los artículos 76 y siguientes tratan sobre las sucursales y oficinas de representación
en el exterior. Van a poder realizar actividades propias del Giro Bancario en el
Exterior.
Artículos 84 y ss.
Los bancos requieren de un capital mínimo, 400.000 UF, antes eran 800.000.
La ley limita las operaciones en función del volumen del capital. Capital pagado en
reservas que es igual que el patrimonio efectivo que el Banco haya constituido.
Son límites a los créditos que pueden otorgar los Bancos, por prudencia, la ley exige
diversificación, y también para evitar que se triangulen las operaciones.
Son:
a. Si hay Aumento: se materializa y se paga, puede que con eso normalice sus
estados financieros.
b. No hay Aumento: el Banco queda sujeto a algunas limitaciones, pero nada
más. Por ejemplo, queda impedido de aumentar el nivel global de
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sus inversiones, tampoco va a poder seguir colocando.
La ley establece presunciones para saber cuándo un Banco está afecto a esta
situación:
Se presumirá, en todo caso, que en un banco han ocurrido hechos que hacen temer por
su situación financiera, cuando:
a) El capital básico, después de deducidas las pérdidas acumuladas durante el ejercicio
que aparezcan en un estado financiero, sea inferior al 3% de los activos totales netos de
provisiones exigidas.
b) El patrimonio efectivo, después de deducidas las pérdidas acumuladas durante el
ejercicio que aparezcan en un estado financiero, sea inferior al 8% de los activos netos
de provisiones exigidas y ponderados por riesgo.
c) Por efecto de pérdidas acumuladas durante el ejercicio, que aparezcan en dos estados
financieros consecutivos, se desprenda que de mantenerse el aumento proporcional de
ellas en los siguientes seis meses, el banco quedará en alguna de las situaciones
previstas en las letras a) o b) precedentes.
Art. 115:” No regirán para estas sociedades las siguientes disposiciones de esta ley: Título XII y
artículos 32, 33, 34, 40, 47, 50, inciso primero, 69 Nos. 1, en cuanto a celebrar contratos de
cuenta corriente bancaria, 9, 10, 13, 16 y 17 y 81.
Las sociedades financieras podrán efectuar especialmente las siguientes operaciones:
a) recibir depósitos, salvo en cuenta corriente bancaria;
b) emitir bonos o debentures en conformidad a la ley respectiva, sin garantía, y
c) efectuar las operaciones de intermediación de documentos permitidos por el Banco Central de
Chile.”
Art. 116:” Las sociedades financieras quedarán sujetas a las siguientes prohibiciones:
a) efectuar cualquiera operación en moneda extranjera o expresada en moneda extranjera que no
estuviere autorizada por el Banco Central de Chile. En ningún caso podrán efectuar operaciones
de comercio exterior, y
b) pactar o mantener cuentas corrientes mercantiles, cuentas simples, de gestión o en
participación o actuar como mandatarias a nombre propio.”
La SBIF ejerce control legal administrativo desde antes del nacimiento hasta la
liquidación del Banco Comercial. Vela por que los Bancos cumplan la ley.
Realiza también el control contable financiero, que es el examen de la contabilidad de
los Bancos.
Y lo que es extremadamente importante es que tiene poder sancionador. Artículo 19 y
ss.
Las sanciones pueden ser:
Mecanismos de Impugnación.
Art. 144:” Otórgase la garantía del Estado a las obligaciones provenientes de depósitos y
captaciones a plazo, mediante cuentas de ahorro o documentos nominativos o a la orden, de
propia emisión de bancos y sociedades financieras. Dicha garantía favorecerá solamente a las
personas naturales y cubrirá el 90% del monto de la obligación.
El conjunto de depósitos y captaciones amparados por esta garantía que un acreedor tenga en
una entidad financiera, se considerará como una sola obligación para los efectos previstos en
este párrafo.”