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II.

ESENCIA DEL DERECHO PENAL


Entendemos por ley como norma jurdica obligatoria y general dictada por legitimo poder para regular la conducta de los hombres o para establecer los rganos necesarios para el cumplimiento de sus fines. La ley es obra de un rgano legislativo y como tal tiene por fuente la voluntad mayoritaria de dicho rgano, pues raramente es aprobada por unanimidad. Frecuentemente se usan como sinnimo los trminos ley y derecho, por lo que hay que aclarar que esa equiparacin es errnea. La ley es derecho, pero no todo el derecho, sino una parte de l, aunque sea la de mayor volumen e importancia en los sistemas jurdicos modernos. La ley racionalmente concebida, no es un mandato arbitrario de aquel que detenta un poder soberanamente dominante, sino que constituye la expresin de la igual libertad de todos aquellos que pertenecen al mismo orden jurdico y que, en consecuencia, quedan obligados a observarla, precisamente porque la ley constituye el registro de sus voluntades mismas. Es este un principio que encuentra su integracin en aquel otro segn el cual en el estado solo la ley es soberana. Filsofos y juristas han formulado diversas definiciones de la ley. Considerada como manifestacin del derecho positivo, la ley puede ser definida con e la exactitud posible dentro de las dificultades que presenta toda definicin, como la expresin o el resultado de la voluntad mayoritaria de las cmaras legislativas, o de un rgano de poder centralizado e una persona o en un organismo integrado por un corto nmero de personas, respecto a la ordenacin de la conducta humana a la constitucin de rganos o instituciones necesarios para el desenvolvimiento de la vida individual o social.

2.1.LA LEY Y EL ESTADO DE DERECHO Se conoce como estado de derecho a la forma de estado que se desarrolla desde las revoluciones que se produjeron en Inglaterra, Francia y Norte Amrica entre los siglos XVII y XVIII hasta la implantacin de forma ms o menos generalizada de un nuevo modelo de estado despus de la segunda guerra mundial. Lo que caracterizaba al estado de derecho son una serie de elementos que se haban desarrollado en el estado liberal. Algunos autores afirman que estado liberal y estado de derecho son la misma cosa, por el contrario otros aseguran que no todo estado que genera derecho es un estado de derecho. Desde el primer momento el estado de derecho es definido por la teora liberal del estado como el resultado de un definitivo e irreversible Pacto social. Ese pacto que realizan todos los hombres voluntariamente, todos y cada uno de ellos renuncia a la libertad absoluta de la que disfrutaba en el estado de naturaleza, pero que lo expona a una ininterrumpida posibilidad de desaparecer fsicamente o de que otro le usurpara aquello que legtimamente le corresponda, a cambio de obtener la mxima libertad posible y efectiva en la sociedad civil fruto del pacto social. La sociedad civil, lugar en donde se debe cumplir dicho fin, crea o mejor dicho, constituye un determinado tipo de organizacin poltica que no es otro que el Estado. De tal manera que encontramos con el Estado como institucin que proviene de un poder originario, cuyo principio es pre jurdico y que como seala Bodin y Hobbes era indivisible, indelegable y absoluto. Ese poder soberano, poder que proviene de toda la comunidad de la que surge el estado. En el momento en que se da la vida se jurdica, puesto que acta como poder constituyente al establecer una constitucin.

La constitucin tendr una funcin mltiple, segn los tericos del liberalismo el fin ltimo de todo proceso de organizacin poltica y ejercicio del poder no es otro que asegurar la posibilidad de desarrollar una vida prospera y donde se pueda disfrutar

del bienestar que producen los avances tcnicos y comerciales con la nica restriccin del respeto a los derechos ms elementales que segn los liberales son: la vida, la propiedad y la libertad. Para lograr este fin en la constitucin distinguimos dos parte, una dogmtica y otra orgnica, la primera dirige al conjunto de la poblacin al ser la que debe asegurar el mximo de derechos y libertades a todos los miembros de la sociedad civil, la segunda dirigida a la forma de organizacin poltica ya que debe establecer la estructura de la institucin estatal, a la vez que determina las reglas para que sea viable dentro de la estructura estatal al ejercicio del poder poltico. 12 El poder poltico del estado ya constituido deriva del poder originario constituyente por lo que el poder poltico no puede ser igual o la misma cosa que el poder constituyente. De este hecho se deriva la mayor jerarqua normativa de la constitucin. As que el poder poltico como poder indirecto es un poder inferior tanto material como formalmente y como consecuencia de ello no tiene potestad para cambiar las determinaciones bsicas del poder constituyente que como poder originario y soberano procede de la voluntad general. La nica fuente legitima del poder poltico es la sociedad civil y de ello hemos inferir la necesidad de la divisin de poderes y la supremaca del legislativo. Si la divisin de poderes y la supremaca del legislativo es un hecho, la consecuencia de este es que la actividad estatal est jurdicamente condicionada. Si el derecho expresado primordialmente en la ley y la constitucin tiene como origen o fuente de la voluntad general, el Estado solo puede actuar respaldado por el derecho, este se configura como el nico medio de accin del estado en relacin a la propia comunidad.

Se enmarca la accin del Estado dentro del Derecho, de la norma jurdica y de esta manera queda caracterizada la forma de organizacin jurdica-poltica que es

el Estado de Derecho, por una parte este se ha dotado de las facultades necesarias para exigir que el derecho sea respetado por los ciudadanos y en caso de que no lo fuera, para sancionar a aquellos que 12 BURGOA Orihuela, Ignacio. Derecho Constitucional Mexicano 18 edicin, Editorial Porra, Mxico, 2006.Pg. 282 hayan incumplido sus dictados pero en la misma medida que el propio estado y por lo tanto sus acciones estn sujetas a la norma. Norma jurdica que se configura no solo desde el punto de vista formal, es decir, como un mandato, sino tambin desde el punto de vista sustantivo, ya que su contenido est determinado por los lmites que le imponen los derechos civiles, as como su promocin y conservacin. Este es el esquema bsico de la forma jurdico-poltica del Estado de derecho hay otros elementos que tambin lo constituyen y que provocan fuertes crticas y desacuerdos despus de los distintos acontecimientos de la primera, pero sobre todo la segunda guerra mundial. El desarrollo que de forma esquemtica hemos presentado no nos debe hacer olvidar que en ese Estado de Derecho, en el Estado Liberal, los tericos del mismo diferencian entre sociedad civil y estado, es decir, que entienden que la norma jurdica emana de la voluntad general, es tambin un medio que utiliza la sociedad civil para controlar el estado y su actividad. Las democracias contemporneas son sistemas polticos

necesariamente representativos. A diferencia de los medios antiguos de democracia, que convocaban a los hombres libres y decida pblica y colectivamente lo que las leyes deban ser, o el ideal democrtico de Rousseau, que supona la vida democrtica en pequeas poblaciones en donde todo el mundo participaba de las decisiones de la voluntad general, las democracias de hoy tienen que funcionar mediante un sistema de representacin, es decir de sustitucin y concentracin de la multitud de decisiones polticas individuales en la figura de un legislador o gobernante. Electo. En ellas, grupos polticos organizados como los partidos polticos o las coaliciones presentan sus programas de gobierno a los ciudadanos, quienes con su voto habrn de decidir cul de ellos ocupar los puestos de decisin poltica. Como se sabe, el mecanismo que da razn de ser el

principio de representacin poltica democrtica es el principio de mayora. En efecto, es la mayora de los ciudadanos la que decide que grupo habr de ejercer el poder durante el periodo previamente determinado. Como consecuencia de afirmar el carcter absoluto de la ley, la constitucin pierde su carcter normativo. Por otra parte el calor de la filosofa positivista la teora del derecho defiende que todo derecho es estatal y que se manifiesta en forma de ley, concluyndose que el contenido de la ley emanada por el Estado no es una cuestin que le incumba al derecho y por la cual deba preocuparse. Para Kelsen Derecho y Estado son la misma cosa. El estado de Derecho abandona de esta manera todo tipo de fin trascendente y solo se somete a la propia ley. En la medida que el estado se someta a las leyes que del mismo emanen en esa medida es Estado de Derecho independientemente de cul ser el contenido de las leyes. En efecto el gobierno de la ley supone la existencia de una cultura poltica de la legalidad que haga de cada individuo un verdadero ciudadano. Las sociedades con larga tradicin democrtica han aprendido el respeto a la legalidad en su propia experiencia histrica, pero aun as han tenido que consolidar este aprendizaje por conducto de sus instituciones familiares, educativas, privadas, etc. Las sociedades con menor tradicin democrtica tienen que realizar este aprendizaje como una constante defensa del principio de legalidad contra los valores que confan a la fuerza y el autoritarismo la solucin delos conflictos sociales. En este caso, las instituciones educativas y todas aquellas que contribuyen a la integracin social de los individuos tienen la obligacin de difundir y defender este valor democrtico fundamental.

El respeto a las leyes no es un efecto mecnico de que las leyes existan. Exige una educacin democrtica responsable y consistente que conduzca a los ciudadanos a asumir las leyes como algo propio. Pero como en este caso, menos que en ningn otro, los medios y los fines no pueden ser distintos, la educacin democrtica no puede ser autoritaria o vertical. Los valores democrticos y la legalidad de manera destacada, no pueden ser impuestos mediante mecanismos

que los nieguen. El gran reto educativo respecto de la democracia consiste en hacer congruente aquello que se ensea con los mtodos con los cuales se ensea, de otro modo, toda enseanza ser vaca y toda defensa de legalidad se convertira en retrica. Cuatro son los elementos fundamentales que nos permiten conocer en la actualidad al Estado de Derecho. 1.- El imperio de la ley.- En primer lugar que a la ley se deban someter de la misma manera gobernantes y gobernados, puesto que esta forma de estado la ley es concebida como la expresin de la voluntad general, es decir, se considera que la ley es creada por todos y cada uno delos miembros de la sociedad a travs de su libre participacin y representacin en el poder legislativo. 2.- La divisin de poderes.- Son tres los poderes independientes que reconocemos en el Estado de Derecho, el Legislativo, el ejecutivo y el judicial. 3.- La fiscalizacin de la administracin.- Como consecuencia de lacada vez mayor intervencin de la administracin dada la configuracin democrtica del poder, la administracin debe funcionar segn la ley en todos sus rdenes y niveles ser controlada por los rganos competentes de forma eficaz. 4.- Los derechos y libertades fundamentales, as como todas las garantas jurdicas necesarias que permitan la efectiva realizacin material delos que conocemos como la segunda y tercera generacin de los derechos

fundamentales. Los derechos econmicos, sociales y culturales que de forma progresiva materialicen la igualdad entre los seres humanos. 1313 CAMPOS Rubio, Arantza. Lecciones de teora del derecho, Edit. Tiran lo blanca, Espaa, 1998. Pg. 44

2.2. IUS PUNIENDI Y IUS PENALE El derecho penal o criminal, segn nos coloquemos en el punto de vista de la Pena o el delito respectivamente, tradicionalmente se han entendido en sentido objetivo y subjetivo. El trmino subjetivo se refiere a la persona o ente encargado de aplicar el derecho, especficamente el estado por medio de los rganos jurisdiccionales, porque, como bien sabemos, el papel principal del estado reside en asegurar un orden que permita una convivencia sana, castigando todos los comportamientos antijurdicos. El derecho penal subjetivo es simplemente, la facultad que posee el estado de imponer y ejecutar un castigo (es decir, determinar, imponer y ejecutar la pena) al individuo que cometa o exteriorice una conducta considerada delictiva. El derecho subjetivo consiste en la facultad proveniente de la norma jurdica y que reside en un sujeto activo (quien tiene la potestad para exigir) y un sujeto pasivo (quien tiene la obligacin de cumplir). Entre estos dos sujetos hay un vnculo llamado correlacin jurdica. Es errneo creer que el derecho subjetivo es solo una faceta del objetivo; mucho se ha cuestionado si el derecho objetivo precede al subjetivo o viceversa, pero es mas adecuado sealar que ambos se implican recprocamente, pues el estado, al tener el poder coercitivo otorgado por la sociedad para preservar los bienes jurdicos, crea el derecho (en este caso las leyes penales) y es su obligacin garantizar su cumplimiento. El derecho penal subjetivo es el derecho de castigar (ius puniendi), funcin punitiva propia del Estado. Vicenzo Manzini considera inadmisible la distincin entre el derecho penal objetivo y subjetivo y dice que: del derecho subjetivo, esto es, de la norma jurdica, surgen facultades jurdicas de las personas: el derecho subjetivo.

Segn Pavon Vasconselos, el derecho penal subjetivo es la facultad del estado para crear los delitos, las penas y las medidas de seguridad a quienes lo cometan o a los sujetos peligrosos que puedan delinquir.1 A su vez, cuello calon afirma que el derecho subjetivo es el derecho de castigar (ius puniendi), el derecho del estado a conminar la ejecucin.2 Por otro lado, Orellana Wiarco establece que el derecho subjetivo es la facultad o derecho del estado para sancionar, para castigar, es el ius puniendi. El estado, como ente soberano y dentor del marco que la propia ley le concede, determina que conductas son delictivas y que penas o medidas de seguridad deben aplicarse al delincuente.3 Por su parte, Villalobos declara que: el derecho penal, en sentido subjetivo, el atributo de la sociedad por el cual a todo el Estado corresponde reprimir los delitos por medio de las penas.4 Podemos citar tambin a numerosos tratadistas, como Manzini, quienes han sealado que, en sentido estricto, no existe tal derecho subjetivo del estado a castigar, sino que la facultad de hacerlo es un atributo de soberana. As, se habla de que no hay derechos subjetivos sino pretensiones del sujeto activo, por ejemplo: el estado tiene la pretensin punitiva que se extingue por numerosas causas; tampoco el individuo es capaz de poseerla, aun en nuestro mbito jurdico, pues hay delitos que solo se persiguen a instancia de parte. Otros autores como Duguit y sus discpulos, han combatido vehementemente los supuestos derechos subjetivos; a su vez, Kelsen ha hecho del deber jurdico base de su doctrina.

Francisco pavon Vasconselos, Manual de derecho penal mexicano, parte general, 8 ed, editorial Porra, mexico, 1990, pag. 17. 2 Eugenio cuello calon, Derecho penal, parte general, 4 ed, t I, Editorial Bosch, Barcelona, 1937, pag. 8. 3 Octavio Alberto Orellana wiarco, curso de derecho penal, parte general, 2 ed, editorial Porra, mexico, 1999, pg. 9. 4 Ignacion Villalobos, derecho penal mexicano, parte general, 5 ed, editorial Porra, mexico, 1993, pg. 19.

Se conserva entonces la definicin dada de ius puniendi como una facultad del estado para imponer la norma; como seala Recasns Siches: el derecho subjetivo implica la autorizacin o facultamiento de cierta conducta positiva o negativa, del titular. Los derechos implican la existencia de un deber impuesto a otras personas, el titular esta autorizado no solo para comportarse de cierto modo, sino tambin para exigir de los sujetos pasivos el cumplimiento de sus obligaciones.5 LA COMPLEJIDAD DEL IUS PUNIENDI. El legislador prev determinadas consecuencias jurdicas, denominadas medidas de seguridad, aplicables a quienes habiendo cometido un injusto tpico no puede imputrsele personalmente la accin, en estos casos de inimputabilidad y habida cuenta de la peligrosidad criminal del sujeto, ha de aplicarse, con fines preventivos, un tratamiento adecuado a los autores responsables de las mismas y a sujetos respecto de los que se prueba el pronstico de peligrosidad delictiva. Actualmente nadie duda de que el derecho Penal consiste en un conjunto de normas jurdicas que regulan el delito y las consecuencias del mismo, con lo que el reconocimiento del derecho penal objetivo, ius penale, queda asegurado de modo definitivo, sin embargo no ocurre lo mismo respecto del derecho penal subjetivo, ius puniendi, cuyo concepto, legitimacin, naturaleza y fundamentos jurdicos y filosficos ha sido largamente discutido en la doctrina. Ius puniendi, derecho penal en sentido subjetivo, designa la pretensin y acto de sancionar. La expresin ius puniendi se refiere a la accin de castigar, de aplicar sanciones, por eso se puede entender como el derecho de sancionar. El ius puniendi, derecho de castigar, a que tiene derecho el Estado, segn el consenso entre los ius penalistas, en realidad, una triple potestad asignada a las tres instancias del poder pblico: 1- Ius Puniendi legislativo, o potestad otorgada al Poder Legislativo para elaborar normas penales generales y abstractas;

Luis Recasns Siches, Introduccin al estudio del derecho, 5 ed, editorial Porra, Mxico, 1979, pg. 142.

2- Ius Puniendi judicial o potestad otorgada al Poder Judicial para elaborar normas penales individuales y concretas, y 3- Ius Puniendi ejecutivo o potestad otorgada al Poder Ejecutivo para ejecutar las normas penales individuales y concretas. 1919 ISLAS de Gonzlez Mariscal, Olga. Valores ticos tutelados por el derecho penal mexicanohttp/www.bibliojurdica.org/libros/31374/14.pdf. Las cuestiones acerca de la legitimacin de la potestad punitiva del estado han existido siempre. En la actualidad es doctrina abrumadoramente mayoritaria la legitimacin del ius puniendi del Estado para cumplir concretos fines de proteccin y prevencin. Sin embargo siempre han existido determinados grupos de autores que desde diferentes posiciones extremas han negada la potestad del Estado para perseguir los delitos e imponer penas a sus autores. Es casi lugar comn en la dogmtica actual afirmar que la pena se legitima por sus fines preventivos y tutelares y se fundamenta ose justifica por su necesidad, se sanciona penalmente por qu se necesita tutelar determinados bienes, prevenir futiros delitos y conseguir un orden de seguridad jurdica. La pena es una amarga necesidad en una sociedad imperfecta, como es la sociedad de los seres humanos. No siempre se ha aceptado por toda la sociedad la potestad punitiva del estado, es decir, la posibilidad de que el Estado imponga sanciones a los individuos con fines concretos. Estas corrientes negadoras de la potestad punitiva del Estado reciben el nombre de Teoras des legitimadoras, incardinadas en el llamado movimiento absolutista. Diferentes de las teoras des legitimadoras, son las teoras limitadoras, no llegan hasta el extremo denegar el ius puniendi del Estado, pero en todo caso ponen en entredicho su legitimidad y lo interpretan segn criterios limitadores. El concepto ius puniendi es tradicionalmente rechazado desde posiciones

anarquistas puras o extremas, que niega incluso la existencia del propio concepto de Estado, propugnando un sistema liberatorio, carente de toda autoridad o gobierno, ms all de la propia personalidad y la solidaridad natural y espontnea. Con los trminos ius puniendi, Derecho Penal subjetivo y relacin punitiva se intenta describir la relacin jurdica que el delito crea entre el Estado y el infractor,

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pero como nos hemos dado cuenta, se trata de una materia vidriosa, absolutamente polmica y controvertida, ya que subyacen a la misma los propios fundamentos del Derecho penal. El contenido fundamento, naturaleza y lmites del Derecho penal subjetivo siguen siendo temas conflictivos. FUNDAMENTO DEL IUS PUNIENDI. Este es un tema que hunde sus races en ala filosofa y en la ciencia poltica. Histricamente, es obvio y demostrable el hecho de que el Estado ha ejercido y asumido aquel, monopolizando el desempeo de la violencia legtima. Solo el ius puniendi estatal puede operar como poderosa instancia pblica capaz de resolver el conflicto criminal, de forma pacfica e institucional, de forma racional y previsible, formalizada, eficaz e igualitaria con riguroso respeto a las garantas individuales, cuando fracasan los mecanismos primarios de autoproteccin del orden social. Slo el ius puniendi estatal se halla en condiciones de asegurar la justa tutela de los bienes jurdicos fundamentales, monopolizando la violencia privada y la auto defensa. Polticamente el bate sobre el ius puniendi evoca los ms diversos planteamientos ideolgicos y permite constatar el trnsito y evolucin de los sucesivos modelos de Estado: liberal, absoluto e intervencionista. Beccaria fundament el ius puniendi en la doctrina del contrato social y el derecho penal constituido sobre estas bases se concibi como derecho al servicio delas garantas, no como instrumento para la prevencin y lucha contra el delito. Jurdicamente sueles distinguirse dos manifestaciones del ius puniendi, que, segn la doctrina, tendran, en cada caso, un fundamento autnomo: el derecho del Estado a exigir el cumplimiento de estas. El primero de los momentos del ius puniendi entronca con el propio poder o funcin legislativa en la que se integra, sin ms, la potestad de dictar normas penales: el denominado poder poltico penal, segn expresin de Rocco. En cuanto al segundo, es obvio que el derecho del Estado a exigir el cumplimiento de las normas penales, encuentra su apoyo en la misma ley, de la violacin de este surge el derecho del Estado a aplicar y ejecutar la pena al infractor. Pero el problema ms polmico es el de la naturaleza del ius puniendi, si se trata o no de un ingenuo derecho subjetivo a favor del estado, pero

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cuando la doctrina contempornea suscita el problema del ius puniendi y su naturaleza, pretende en realidad buscar una fundamentacin convincente a sus lmites, circunscribiendo la injerencia estatal a un marco adecuado a la sensibilidad actual y a la experiencia histrica. El hecho de la regulacin normativa de la convivencia humana en sociedad es tan antigua como el mismo hombre, toda comunidad de seres humanos requiere de reglas para regir su convivencia y esas reglas conllevan una situacin de poder, una potestad sancionadora para conminar el cumplimiento de tales reglas para sancionar al que incumpla. En el mbito penal esa potestad sancionadora, reconocida al Estado constituye el ya mencionado ius puniendi. Algunos autores, fundamentalmente en la doctrina italiana sostuvieron que el ius puniendi constituye un atributo de la soberana del estado y no un simple reflejo del ordenamiento positivo, es inherente al concepto de Estado la obligacin de imponer penas, o sea, no se concibe ningn Estado que no sancione conductas mediante penas. Puede considerarse doctrina mayoritaria aquella que reconoce el ius puniendi como pretensin o exigencia punitiva frente al delincuente, esto es, se reconoce la existencia bien de un poder o potestad, bien de una facultad del estado a imponer penas. La diferencia entre poder y facultad estriba en que, mientras la primera expresin pone el nfasis la situacin de primaca y monopolio del estado en la imposicin de penas, la segunda facultad, alude al ius puniendi de forma ms matizada, aludiendo a los lmites positivos del ius puniendi. Por eso resulta preferible emplear este segundo trmino. Sobre la titularidad del ius puniendi existe un mayor acuerdo, una menor problemtica, en los sistemas democrticos actuales, el titular del ius puniendi es el Estado, el cual a travs de sus poderes, ejecutivo, legislativo y judicial, ejercer esta actividad punitiva. DEFINICIN DEL DERECHO PENAL COMO IUS PUNIENDI. En ocasiones se ha inclinado la balanza con excesiva unilateralidad hacia la dimensin subjetiva del mismo, lo cual conlleva una supra estimacin de la facultad jurdica del Estado a reprimir determinadas acciones con las mximas acciones legales. Como ejemplo de definicin subjetiva del ordenamiento punitivo,

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puede citarse la concepcin de James Goldschmidt, para quien el derecho Penal, no es otra cosa que el derecho de la justicia penal a la persecucin del delito por va penal y en especial al juicio penal y a la propia ejecucin de la pena. Es verdad que el ius puniendi es el punto de conexin entre el derecho penal, sustantivo o material y el derecho procesal, adjetivo o formal, pues la persecucin y punicin de los delitos ha de hacerse inexorablemente a travs de un proceso penal. Pero lgicamente el derecho penal no es solo ius puniendi ni tampoco la persecucin de un delito en un proceso penal ni la ejecucin de la sancin jurdica, tales disciplinas no pueden confundirse, sino que antes debieran ser delimitadas con nitidez. Por ltimo, el derecho penal no puede entenderse exclusivamente como un Derecho a penar.

Ius penale Derecho penal objetivo (ius penale) En sentido objetivo, el Derecho Penal es el conjunto de normas establecidas por el estado que definen los delitos y establecen las sanciones que corresponde aplicar a sus autores, penas y medidas de seguridad. Pannain reduce la sancin penal a la pena propiamente dicha, por entender, equivocadamente, que las medidas de seguridad son medidas administrativas, de naturaleza no represiva. En sentido subjetivo el derecho penal del Estado a determinar, imponer, ejecutar las penas y dems medidas de lucha contra la criminalidad. En tal modo el derecho objetivo se subjetivisa. Pero del derecho penal, por lo general, no surge ninguna facultad de carcter positivo, para el individuo, mientras el Estado le deriva, no ya un derecho subjetivo de castigar en sentido propio, sino aquella potestad de imputar y reprimir, que es atributo y funcin de la soberana, y no un simple derecho. Suele considerarse que el derecho penal est conformado por dos grandes partes: derecho penal objetivo y derecho penal subjetivo. El primero suele comprenderse como un mandato y el segundo como la facultad que surge de este mandato. Ambas manifestaciones del derecho penal se complementan una a otra; como

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seala Garcia Maynez, no hay derecho objetivo que no conceda facultades ni derechos subjetivos que no dependan de una norma.6 Lo anterior implica que no puede haber castigo, sin que surja de una norma de carcter coercitivo, en la cual se estipule el precepto y una sancin; de la misma manera, una norma de carcter penal necesita que el estado y sus instituciones aseguren su cumplimiento y correcto funcionamiento. El derecho penal objetivo es tanto de carcter sistemtico como la ley penal, que da desarrollo y explicacin coherente y racional a las reglas jurdicas penales. Por su parte, Enrique Bacigalupo define al derecho penal objetivo como la manifestacin concreta del derecho penal subjetivo, del derecho de sancionar el estado, contenido en las leyes penales. El derecho penal objetivo expresa el uso concreto del poder sancionador que hace el estado dentro del marco que le fija la constitucin del estado, es decir, conforme los principios legitimantes del derecho penal.7 A su vez, Jimenez de Asua resume que el derecho objetivo es la ley regla o norma que nos manda, que nos permite o que nos prohbe.8 As mismo, Garcia Maynez habla del derecho objetivo como un conjunto de normas que imponen deberes, asi como imponen tambin la posibilidad de conceder facultades.9 Y cabe aadir a ello lo que seala Juan Bustos Ramirez cuando afirma que el derecho penal objetivo es de carcter sistemtico, es decir, da desarrollo y explicacin coherente y racional a estas reglas jurdicas referidas al delito y a las penas y medidas de seguridad.10

Eduardo Garcia Mainez, introduccin al estudio del derecho, 53 ed, editorial Porra, mexico, 2002, pags 36y 37. 7 Enrique Bacigalupo, derecho penal, parte general, 2 ed, editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1987, pg. 38. 8 Luis Jimenez de Asua, la ley y el delito. Principios de derecho penal, 3 ed, abeledo-perrot, Buenos Aires, 1990, pg. 18. 9 Eduardo garcia maynez, ob cit, pg. 36. 10 Juan Bustos Ramirez, introduccin al derecho penal, 2 ed, editorial temis, Bogot, 1994, pag. 28.

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De la definicin de derecho penal objetivo podemos concluir que el objeto del derecho penal se refiere simplemente al conjunto de normas penales.

La distincin ya tradicional entre derecho penal subjetivo (iuspuniendi) y derecho penal objetivo (ius poenales) se encuentra en la base dela normatividad penal de todas las pocas y lugares.El derecho penal en sentido objetivo (ius poenale) es el conjunto denormas jurdicas pblicas que asocian a determinadas acciones humanas(reputadas delictivas) concretas consecuencias jurdicas (no solo penas, sino tambin medidas de seguridad y otras consecuencias accesorias).Durante muchas dcadas fue paradigmtica la definicin de derechoPenal objetivo ofrecida por el penalista alemn Fran Von Liszt, segn la cualel derecho Penal, es el conjunto de reglas jurdicas establecidas por elEstado que asocian al crimen como hecho y la pena como legtimaconsecuencia.Pero hoy esta definicin a quedado anticuada, al pecar por omisin,se muestra inadecuada por no incluir en su tenor otras consecuencias jurdicas distintas de la pena, esencialmente las medidas de seguridad ycorreccin. La definicin de Von Liszt mantena, no obstante su validez parael reducido sector doctrinal actual que sostiene que las medidas deseguridad no pertenecen al Derecho penal sino a otros medios coercitivos nopunitivos, como el Derecho de Polica, el derecho AdministrativoSancionador, el Derecho de Menores, etc. 15 Por lo que podemos encontrar que el ius poenale (derecho penal ensentido objetivo) es el sector del ordenamiento jurdico en el qiue se prohbebajo amenaza de sancin las conductas ms gravemente antisociales. Setrata de un conjunto de normas dirigidas a las personas en sociedad prohibindoles o prescribindoles determinadas conductas y el juez prescribindoles la imposicin de sanciones.

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15 POLAINO Navarrete, Miguel. Fundamentos dogmticos del modelo de derecho penal. Editorial Porra. Mxico.2001. Pg. 239

DEFINICIN DEL DERECHO PENAL COMO IUS POENALE. Von Hippel consider el derecho penal como un sector del ordenamiento jurdico positivo en que determinadas acciones descritas como delito son conminadas con una pena. A travs de la descripcin legal de comportamientos tpicos se establecen normas de Derecho objetivas, sobre las cuales se fundamentan las pretensiones jurdicas subjetivas de aplicacin de las mismas a los casos concretos cuya regulacin proveen en abstracto. Algunos autores, siguiendo ciertas ideas kelsenianas, afirman que el contenido del Derecho es sociolgico o poltico y que sociolgico o poltico, ms no jurdico, es el fin que persigue; idea que ha trado negativas consecuencias prcticas (como principal ejemplo estn las leyes penales de Nuremberg) al no reconocer que el Derecho obviamente el Penal en primer lugar, al regular conductas, no puede carecer de un fin por s, de lo contrario se llegara a la conclusin de que un delito no es la lesin de un bien jurdicamente protegido, sino simplemente la violacin de un deber. As la finalidad del Derecho Penal en general, es la proteccin de los intereses de la persona humana, los que constituirn los bienes jurdicos; ms no todos los intereses, slo aqullos de superior jerarqua, a los que otorga esa proteccin mediante la amenaza y la ejecucin de la pena.

EL EQUILIBRIO ENTRE IUS POENALE YIUS PUNIENDI. Ambas perspectivas, objetiva y subjetiva, son criterios complementarios de definicin del Derecho Penal, junto al ius poenale surge conceptualmente el ius puniendi. Por ello, solo el binomio ius poenale/iuspuniendi configura el Derecho Penal en su conjunto. Cada uno de estos criterios delimitadores resalta un aspecto concreto del derecho Penal. Pero solo la unin de ambos componentes

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consubstanciales a la nocin jurdica nos da una imagen general y no fragmentada o mutilada del Derecho Penal en su propia entidad esencial. Cabe pues entender que el ius poenale y ius puniendi, lejos de segmentar el concepto y excluirse entre si, se afirman y reclaman recprocamente y por ello ambos son imprescindibles para explicar el fenmeno punitivo. Por esta misma razn, no pueden por menos que considerarse unilaterales los esfuerzos doctrinales de potenciacin excesiva de un aspecto a costa del otro, pues ello no supone ms que desvelar una visin parcial del derecho Penal, esto es, una visin de una parte y no de un todo. Con este escisioncita proceder metdico, en suma, se produce una ruptura del equilibrio entre ius poenale y ius puniendi.

2.3 El Fin de la Ley penal. El derecho tiene por objeto los principios constitutivos y fundamentales, su terminologa, su forma, sus combinaciones, la tcnica de interpretacin y de la aplicacin. La ciencia del Derecho Penal tiene por objeto el ordenamiento jurdico penal. Este tiene carcter normativo, supuesto que se integra por normas que implican deberes de comportamiento y adems, posee naturales a valorativa, supuesto que orienta y disciplina las conductas humanas hacia el principio de la justicia, la cual tiene como presupuesto la seguridad, las que constituyen los fines supremos del derecho. El Derecho Penal, segn nos coloquemos en el punto de vista de la pena o del delito respectivamente, tradicionalmente se han entendido en sentido objetivo y subjetivo. En sentido objetivo el Derecho Penal es el conjunto de normas establecidas por el Estado, que define los delitos y establecen las sanciones que corresponde aplicar a los autores, penas o medidas de seguridad. En sentido subjetivo, el Derecho Penal es el derecho del Estado a determinar, imponer y ejecutar las penas y dems medidas de lucha contrala criminalidad. El Derecho Penal subjetivo es el derecho de castigar.

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2.4 El abuso en la aplicacin de la Ley penal. El derecho penal se encuentra dentro de la clasificacin del derecho pblico y si clasificacin puede tanto ser de ndole interno as como internacional, junto con otras disciplinas como son el Derecho Constitucional y el derecho Administrativo por ser reguladores de conductas que no solamente afectan un inters privado como el derecho civil, sino que afectan directamente de igual forma a toda la sociedad. El derecho penal es el conjunto de normas que determinan los delitos, las penas que el estado impone a los delincuentes y las medidas de seguridad que el mismo establece para la prevencin de la criminalidad 21 Por ende, podemos entender que el derecho penal encierra una serie de disposiciones que de no ser cumplidas, se aplicarn sanciones o penas, lo que en cierta forma no solo castiga, previene el delito. El derecho penal contempla el abuso de la ley penal, como la figura delictiva que comete quien investido de poderes pblicos realice en su gestin actos contrarios a los deberes que le impone la ley, por lo que aflige la libertad de las personas, las intimida o de cualquier manera les causa vejmenes, agravios morales o materiales. En sentido estricto, se entiende como el delito doloso que comete el que actuando en calidad de funcionario pblico dictare resoluciones u rdenes contrarias a las Constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las rdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere. El sujeto pasivo de este delito es la administracin pblica, y no es necesario que se le haya causado un dao material. 21 CUELLO Caln, Eugenio. Derecho Penal. Editorial Porra, Mxico, 1987. Pg. 74

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De igual manera tenemos la siguiente definicin: Se le da el nombre de delitos a ciertas acciones antisociales prohibidas por la ley, cuya comisin hace acreedor al delincuente a determinadas sanciones conocidas con el nombre de penas 22 Esta pena es definida como el sufrimiento impuesto por el Estado en ejecucin de una sentencia, al culpable de una infraccin penal. En el cdigo penal de cualquier nacin o poca, contiene un catlogo de figuras delictivas, bien diferenciadas una de otras por sus tpicas texturas. La tipicidad es una expresin conceptual del moderno derecho punitivo que hace referencia al modo o forma que la fundamentacin poltica y tcnica del derecho penal, misma que se ha creado para evidenciar explcitamente que la antijuricidad est determinada de una manera precisa e inequvoca. Estas figuras tpicas tienen un mbito de aplicacin legalmente determinado con toda claridad, en torno al tiempo, al espacio y a las personas que lo abarcan; temporal, espacial y personal. TEMPORAL. Las figuras tpicas nacen, se modifican y extinguen por voluntad de la ley emanada en forma legtima. No existe ningn otro medio que haga posible la creacin, modificacin o extincin de dichas figuras, sin que esto explique negar las estrictas funciones interpretativas que son los atributos de la autoridad judicial. Pero su formacin, modificacin y extincin corresponde exclusivamente a los rganos legislativos a quienes constitucionalmente compete la funcin especfica, esto es a la Cmara de Diputados y Cmara de Senadores, quien previa elaboracin y aprobacin de acuerdo a los artculos 50, 71 y 72 de la Constitucin poltica de los Estados Unidos Mexicanos, lo remitir al Ejecutivo para que en cumplimiento con el inciso a) del ltimo artculo citado, lo publique

inmediatamente. 22 GARCA Maynez, Eduardo. Introduccin al estudio del derecho Editorial Porra, Mxico. 2005. Pgina 86

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Publicada la ley o decreto, en cuya virtud se crea una figura tpica, esta adquiere vida plena a partir del momento sealado para que entre en vigor y esta misma nicamente deja de tener vigencia cuando es derogada o abrogada. ESPACIAL. Es muy importante saber en dnde se realiza la accin delictiva para poder aplicar la sancin, en los artculos que van del 1 al 5 del Cdigo de Procedimientos Civiles se hacen explcitas e implcitas referencias, por su parte, a los delitos cometidos en el territorio de la Repblica, y por otra, a los perpetrados en el extranjero. Los delitos cometidos dentro del territorio nacional se comprende de acuerdo al artculo 42 de la Constitucin poltica de los Estados Unidos Mexicanos, que dice: I. El de las parte integrantes de la Federacin (los 31 estado y el Distrito Federal);II. El de las islas incluyendo arrecifes y cayos en los mares adyacentes; III. El de las islas de Guadalupe y las de Revillagigedo situadas en el Ocano pacfico; IV. La plataforma continental y los zcalos submarinos de las islas, cayos y arrecifes; V. Las aguas de los mares territoriales en la extensin y trminos que fije el derecho internacional y las martimas en la extensin y trminos que fije el derecho internacional y las martimas interiores; VI. El espacio situado sobre el territorio nacional, con la extensin y modalidades que establezca el propio derecho internacional. El cdigo penal amplia y complementa los efectos de la aplicacin delas figuras tpicas, pues considera como ejecutados en el territorio de la repblica; aunque suene contradictorio, conductas delictivas realizadas fuera del territorio de la misma, como lo son determinados terrenos o locales ubicados en el territorio extranjero(embajadas o legaciones mexicanas), o especficos lugares ontolgicamente movibles, (los delitos cometidos por mexicanos o extranjeros en alta mar a bordo de buques nacionales). PERSONAL. Las figuras tpicas son aplicables a todas las personas que se haya dentro de su mbito de extensin territorial, en tanto sus vigencias perduran. Ante la ley penal todas las personas estn situadas en un plano de igualdad. El principio indicado

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est consagrado en el artculo 13 de la Constitucin poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en cuanto dispone que nadie puede ser juzgado por leyes privativas, aunque este precepto sufre algunas excepciones.

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