Capitulo XV Nociones elementales sobre el Derecho civil castellano e indiano El Derecho Penal castellano e indiano I. El Derecho civil castellano y su proyeccién indiana 191. El concepto juridico de persona y la nocién de capacidad juridica en Castilla y en las Indias El viejo Derecho castellano leonés aleanz6, como ha dicho el gran indianista don José Maria Ots Capdequi, “plena vigencia o papel relevante en las Indias sobre todo en materia privada, salvo las disposiciones casuistas que fueron dic- tindose de acuerdo a las circunstancias” (®). A esta afirmacién hay que agregar también la concesién del Derecho penal, el comercial y la organizacién de justi- ciaa las tierras a las que arribé Crist6bal Colén en el afio 1492 El texto de las Partidas establecia que el estado de una persona podia ser el de nacido o el de meramente concebido; varén o hembra; mayor 0 menor de edad conforme a la naturaleza humana. De acuerdo a la ley positiva, las personas podian ser eclesidsticas o laicas, y el estado de ellas podia ser natural o civil (#*), 599 José Maria Ots Capdequt. EI Estado espaiiol en las Indias. La Habana, Instituto Cubano, 1957. p.89. 600 Un excelente resumen del derecho privado indiano puede encontrarse en el libro de Ricardo Levene. 581Jorge Basadre Ayulo En Castilla, de acuerdo a las Partidas, al concebido se le exigfa haber n para adquirir la categoria de persona, con los siguientes requisitos: que hut: nacido vivo y con figura humana; que el nacimiento haya tenido lugar en ti habido o legitimo entre el séptimo, noveno y décimo mes, y no en el octavo ni undécimo; que después del alumbramiento haya vivide por lo menos veinticus: horas y que antes de morir haya recibido el bautismo. Este criterio cambié c: eyes de Toro) y fue ratificado por la Novisima Recopilacién: s6lo se exigiae == persona haber nacido con vida y completo y que haya recibido el agua baut 2) ), De lo contrario, no se le repuiaban hechos a su favor y no habria ex: juridicamente como persona. El hecho del nacimiento generaba los derechos persona, por lo que a los concebidos se les tenfa por nacidos para todo lo pudiera favorecer, siempre y cuando ocurriera el hecho del nacimiento confo: los requisitos legales (*). No era capaz entonces de transmitir derechos suces quien nacia muerto, Era reputado hijo adoptivo el que no habia nacido vivo o habja sido bautizado o el que habfa nacido en tiempo que no le permitiera naturalmente, entre el octavo y undécimo mes 191.1 La diferencia de las personas por sexo originaba que a las mujere: considerara incapacitadas para desempefiar oficios publicos, exi: también restricciones en los derechos familiar y de obligaciones (**) 191.2 La capacidad juridica de la persona de acuerdo a las Partidas se adqu los veinticinco afios pero pddia contraer matrimonio y testar el var catorce y la hembra a los doce afios de edad. De acuerdo a su capa y estado civil, los hombres fueron divididos en libres, siervos 0 ¢: y aforrados o libertos. Sélo los primeros tuvieron la facultad de plenamente su capacidad juridica. Los siervos quedaron bajo el dominio o servicio de otro por cause guerra, nacimiento o venta, El siervo era un mero objeto de propieda sefior pero ello no implicé que se le maltratara fisicamente. En este el siervo podia recurrir al juez, quien podia liberarlo del yugo de ést ‘Manual de Historia del derecho argentino. Buenos Aires, 1985. Quinta edicién. Correspee capitulo 21. El lector puede utilizar tambin el libro de Guillermo Hernandez Pefalosa, £1 es en las Indias y en su metrépoli. Bogota, Editorial Temis S.A., 1969. 580 pp. 601 Leyes 4y’S, Titulo 23, Partida 4, 602 Ley 13. 603. Novisima Recopilacién. Ley 2, titulo 5, Lib. 10 604 Ley 3, Titulo 23, Partida 4. 605 Ley 4, Titulo 4, Partida 3 582Historia del Derecho Universal y Peruano diéndolo a un tercero y el precio era entregado al antiguo amo. El siervo carecia de capacidad para adquizir bienes: este derecho era exclusivo de los sefiores. El aforramiento fue un rezago de la manumisién romana, sin que llegara a distinguir entre ingenuos, 0 sea personas libres que nunca habian sido siervos, y libertos, que derivan del estado de manumisién. El aforramiento era semejante al manteniniento de derechos sobre la persona del aforrado y sus bienes. Se ejecutaba este aforramiento por acto formal ante la Igle- sia, ante el juez, por testamento o por carta. 191.3 Los hombres libres podfan dividirse en nobles y plebeyos. Estos tiltimos fueron llamados “pecheros” por la obligacién que tenian de tributar o pa- gar “pechos” o tributos. La nobleza procedia de una distincién que databa de la antigitedad o por quien justificara su posesion de dignidad por veinte afios en derecho propio o en sus ascendientes. Existié también una noble- za de privilegio o de carécter personal que no era transmisible por razon de muerte establecida a favor de los egresados o maestros de Salamanca y Valladolid; a los graduados en el colegio de la universidad de Bolonia; y los doctores, maestros y licenciados en teologia, cdnones y medicina en la universidad de Alcalé de Henares. El estado de nobleza trajo consecuen- cias importantes como el “no cantar la palinodia”. Esta pena si era exi- gible a los que no eran hidalgos y consistia en desdecirse ante el alcalde del crimen. Con el privilegio de la nobleza vino el de la declaracion de la hidalguia dispensada por el rey, previo pago de los servicios. Este privile- gio no se hacia extensivo a los hijos naturales. Los nobles estaban exonerados de pagar impuestos 0 tributos, es decir “no pechaban”. Estos tampoco estaban sujetos ala pena de tormento 0 reclu- sién en la carcel por deudas. Su morada, sus caballos, mulas y armas eran inembargables y quedaban asi sustraidos de cualquier secuestro judicial por deudas. 191.4 En América, el estatuto de la nobleza tuvo caracteres especiales, ya que no s6lo comprendié a los que tenian titulos de Castilla y con posterioridad al arribo de las primeras huestes a otros lugares de Espafia. Existié la ten- dencia a crear una nobleza americana con bases castellanas, que se origin6 en los primeros pobladores que gozaron de las prerrogativas del derecho hispanoindiano inicial y que estaban insertas en las capitulaciones con la monarquia. Entonces existié en Indias una nobleza de abolengo por titulo 583Jorge Basadre Ayuto y otra de los conquistadores “plebeyos” que adquieren la calidad de no- bles por la riqueza, lo que les permite comprar titulos nobiliarios. Asi, se dio el caso de que algunas personas empezaron a comprar titulos nobiliarios cuando el virrey del Perit duque de la Palata edificd las mu- rallas circundantes a Lima, Aquellos que recibieron estos titulos se les denominé por el dicho popular “nobleza de barro” con soma y desdén. 192. La nobleza indigena Allado de la nobleza europea se mantuvo a la indigena. La vasta legislacién hispano-indiana no eliminé a ésta y preservé también a los cacicazgos a su ser- vicio. La colonizacién espafiola no destruyé la nobleza aborigen ¢ inclusive se dio el caso frecuente de matrimonios mixtos entre espafioles ¢ indias nobles. No faltaron los indigenas vestidos a la usanza europea 192.1 Los cacicazgos fueron érganos intermedios entre los espafioles y los indf- genas con funciones limitadas. La nobleza indigena no pagaba tributo y se le concedia tietras a quienes tenian este estrato. La sucesién de sus bienes era similar a la de los mayorazgos castellanos. Aqui hay una intromisién del derecho europeo en el linaje autéctono. Inicialmente con los monarcas de la casa Habsburgo aparece con caracteres nitidos la existencia de “dos repiblicas” de acuerdo a una organizacién en estamentos horizontales y aun criterio medieval fundado en el ius sanguinis: la de blancos y la de indios lo que no ocurrié bajo los monareas de Borbén. 193. La distincién entre clérigos y legos En el derecho castellano irradiado a las Indias, los hombres libres podian ser eclesidsticos y legos 0 laicos, o seglares. A su vez, el eclesiastico podia ser regular 0 religioso de un lado, o secular del otro. El primero de ellos tenia suje- cidn a una orden religiosa, El secular era el eclesiéstico que no habia profesado en una religién u orden monéstica (%). Los que tenfan estado eclesidstico teni el beneficio de ser sometidos a un fuero especial y gozaban de exoneracione tributarias dentro de los moldes del derecho hispano-indiano con la variedad 606 Guillermo Heméndez Peitalosa. Op. cit, p. 241, 584Historia del Derecho Universal y Peruano fueros (#"), Esta situacién procesal, en evanto a los fueros, subsisti6 en el caso peruano hasta el siglo XIX republicano aun después de apareosr ¢1 Cédigo de Enjuiciamientos Civiles de 1852 manteniéndose los tribunales eclesidsticos para Tos casos de los divorcios telativos, tas mulidades de matrimonio, los delitos ecle- siasticos, y los fueros de hacienda, de cuentas, de comiso, de presas. Bl Tribunal el Consulado es recepcionado en el derecho indiano peruano y fue extendido hasta el afio 1887, y el Tribunal de Mineria hasta 1900 en que aparece el Codigo de Minerfa que dicté el presidente don Eduardo Lopez de Romafia. 194, La distincién de las personas por razén de la vecindad Los hombres podian ser vecinos y transeiintes. Bra vecino quien tenfa do- micilio o habitacién en un lugar determinado con énimo de permanecer alli pot el plazo de diez. afios 0 por la ejecucién de hechos materiales como podia ser la adquisicién de na casa en un lugar determinado, Era trensetinte quien residia en un lugar determinado pero no era un vecino con las facultades de ejercer los cargos de regidor y de escribano entre otros 195. Los naturales y extranjeros . La ley castellana distinguié entre naturales y extranjeros. Los primeros equi- valfan a los nacionales del derecho contempordneo. Para ser natural se requeria haber nacido en uno de los reinos espafioles, de padres con el mismo origen espafiol o al menos que el padre tuviere este origen o que hubiere tenido domi- cilio en los reinos de Espajia y hubiere vivido en ellos por mas de diez afios. El soberano podia naturalizar extranjeros por causas excepcionales mediante las lamadas “‘cartas de naturaleza” que constituian cédulas o privilegios reales de nacionalizacion. Por la naturalizacién, el extranjero adquiria todos los derechos del nacido como hombre espafiol, salvo el derecho de la alcaldia, el regimiento de la ciudad, villa 0 lugar, 0 al oficio de gobernacién para cargos honorificos y los de beneficios eclesidsticos. El extranjero no podia abrir establecimientos de 607 Dentro de la diversidad de tribunales pueden mencionarse el juzgado eclesidstico; el Tribunal Privativo para las cuestiones de matrimonio religioso, y, el Juzgado Mayor de Bienes de Difuntos; el Tribunal de la Sonta Cruzada que ejercia jurisdiccién sobre problemas derivados de la venta de pulas de la Santa Cruzada; el Tribunal del Consulado en casos mercantiles, de averias, fletamentos, tte, compuesto de un prior y dos cénsules elegidos periédicamente por los comerciantes y siendo ta segunda instancia en causas comunales un oidor de la audiencia; el Tribunal del Protomedicato; cl Juzgado General de Indios; los juzgados de testamentos, capellanias y obras pfas; el Tribunal de Mineria; el Juzgado de Aguas, y el Juzgado de Diezmos. 585Jorge Basadre Ayulo carnicerias, pescaderias o panaderias ni ejercer el oficio de buhoneros. Tampoco podian ejercer cargos politicos. ‘Una persona podia perder su condicién de natural por renuncia o desnatur izacién o por las causas especificas de la ley. Los naturales no podian seguir estudios en el extranjero, salvo en las unive: sidades de Bolonia, Coimbra, Roma y Népoles. 196. Sobre los derechos de las personas en Castilla y las Indias Dentro del aspecto de Jas libertades individuales de la persona humana, legislacién indiana venida de Castilla, reconocié los siguientes derechos, e otros: a) el de pasar a las Indias; b) el de residencia y el de trénsito; c) el de v: dad; d) el de inviolabilidad del domicilio; ¢) el de peticién de matrimonio; £) de derecho de propiedad, y, g) el de testar en la forma y con los limites de la En cuanto al paso de las personas a las Indias orientales y occide existieron en el Derecho inicial indiano numerosas restricciones bastando constancia del viaje en la Casa de Contratacién de Sevilla. Con la medurac del Derecho indiano, se prohibieron los viajes de judios, de moros, de de reconciliados y de personas nuevamente convertidas. No dieron permis viaje a las Indias a los casados sin sus esposas, Las mujeres solteras recibian estas licencias de viaje. Existian prohibiciones especiales para el de Indias: las hijas y nueras de los virreyes de Nueva Espafia y Perit no pod viajar a las Indias ni residir con ellos (**), Y, sobre este mismo derecho de transito a América dio inicialmer rencia a los stibditos de Castilla y de Aragén. En el afio 1536 esta politica clusién fue modificada y fue promulgada ese mismo afio una Real Cédula igualdad de condiciones de los espafioles de regiones como de Navarre, y Catalufia en sus viajes a las Indias. Levene ha mencionado en su libro de la Historia del Derecho argentino, que la Real Cédula del 3 de ener declaré por extranjeros de los reinos de Indias a los que no fueron na los reinos de Castilla, Leén, Aragén, Valencia, Catalufia, Navarra e Islas Norea y Menorca, por ser la sede de la corona de Aragon (®). 608 Reales ofdulas de 11 de abril de 1660 y 22 de noviembre dé 1662. Cit. por José Maria Ox C ‘Manual de Historia del Derecho espafiol en las Indias. Buenos Aires, Editorial Losada S.A. } 609 Ricardo Levene. Manual de Historia det Derecho argentina. Op. cit, p. 139. 586Historia del Derecho Universal y Peruano 196.1 El amerindio results figura central de un tema de apasionado interés para los juristas y tedlogos europeos. No puede sefialarse un trazo lineal en el trato que se le dispens6 al indio ya que el debate oseild entre el péndulo de su servidumbre y libertad plena, surgiendo la vigorosa voz del sacerdote Bartolomé de las Casas en esta tiltima postura como elemento de Ia lucha por la justicia en América, asi como la fundada en materias juridica y teo- logica de Francisco de Vitoria. Después ¢ una vacilacién y ambivalencia sobre este tema libertario en el inicio del Derecho indiano, surgié Ja consideracién de que los aborigenes eran personas libres y vasallos de la corona de Castilla Esta no fue una declaracién tnica introducida en la larga vigencia del Derecho hispano- indiano sino declaraciones reiteradas sobre su libertad, No obstante esta declaracién, aparecié el fenémeno de la distorsién legal. Muchos ame~ Tindios cautivos fueron hechos esclavos (*"), Existen ejemplos en el tudo trabajo de la extraccién de los metales hasta que ojeamos la voluminosa Recopilacién de 1680 en que aparece consignado que los indios caribe- fios, aunque libres, “que fueren a hacer la, guerra a las Yslas, se hagan esclavos” Dentro del cardcter “benévolo” las leyes de Indias, una real cédula prohi- bid que los aborigenes, aunque hubieren caido en esclavitud, se les aplica- ra marcas de distincién con hierro candente ("), 196.2 La legislacién indiana establecié, pese a todas sus vacilaciones y mutila- ciones, que los aborigenes eran sujctos miserables que requerian tanto de tutela como de proteccién. 197. Los desposorios En el Derecho castellano, los esponsales o desposorios fueron promesas he- chas por los hombres con palabras cuando querfan casarse, la que debia ser reci- roca. No era considerado requisito para el matrimonio el celebrar previamente los esponsales. Para la capacidad de celebrar esponsales era requerida la edad de Siete afios (*), Com el fin de desposar a la hija se requeria la presencia de ésta, 610 Real provisién det 30 de octubre de 1503. 411 Real cfdula de 15 de enero de 1532. 612. Ricardo Levene, Manual de Historia del Derecho argentino. Op. cit, p. 139, 587Jorge Basadre Ayulo Las formas de los esponsales eran la jurada y la injuraday s6lo podian incluirse condiciones honestas en estos actos juridicos. Los esponsales ocasionaben impe- dimento matrimonial mieniras no se disolvian por causa justa (*). Bajo el reinado de los monarcas Borbones en el siglo XVIII el permiso para el consentimiento matrimonial en los esponsales fue reforzado. Bl hijo menor de veinticinco afios requerfa del consejo patemo y en defecto de éste, el de a madre. Si existia oposicién “irracional” a concederle el permiso para contraer esponsales, cabia instaurar un proceso sumario. Existié el permiso del superior eclesiéstico para los seminaristas cuando éstos pretendian dejar sin efecto sus votos. 198. El matrimonio El matrimonio era definido por las Partidas como el “ayuntamiento enlace de hombre y mujer hecho con intencién de vivir siempre en uno, guardéndose mutua fidelidad” (*"), Era considerado un contrato pendiente de la ley cané- nica en el que podian existir bienes propios de cada cényuge y comunes. Para contraer matrimonio el varén debfa tener catorce afios y la mujer doce. En las cercanias a esa edad, la malicia podia suplir la edad requerida. 198.1 Las Partidas recogieron los impedimentos matrimoniales canénicos. Es- tos eran ditimentes 0 que no podfan ser dispensados como el error; la fuerza; el parentesco; la condicién puesta contra la naturaleza o fin del matrimonio; el voto solemne de castidad; el domicilio del cényuge; la diversidad de religién; la impotencia para procrear, y, el rapto. El Concilio de Trento afiadié el impedimento de clandestinidad. 198.2 En las Indias, la libertad en el consentimiento matrimonial era esencial para la validez del acto. Los aborigenes estaban cquiparados a los espafio- les. Las dispensas matrimoniales por razones de parentesco se solicitaban y obtenian de los prelados de Indias. 198.3 El matrimonio era disuelto en el derecho hispano-indiano s6lo por la muer- te de uno de los cénynges. El matrimonio rato y no consumado admitia lz disolucién por profesién religiosa, La mujer casada estaba sujeta al mari- do. El marido mayor de dieciocho afios administraba sus bienes propios y los de su consorte; el menor de dieciocho afios estaba sometido a curatela 613 Ley 8, Titulo 1, p.4. 614 Ley 9, Titulo 2, p.4. 588Historia del Derecho Universal y Peruano La legislacion indiana foment6 el mestizaje y las uniones matrimoniales a diferencia de lo que acontecié en la colonizacién de los puritanos en el norte de América sajénica. Quedé exceptuado el caso de uniones entre blancos y negros. A su vez, la ley indiana creé impedimentos matrimonia- les de los virreyes, gobernadores, oidores, fiscales, corregidores y alcaldes del crimen, extendiéndola a los hijos de estos fancionarios por razones morales, La familia indigena recibid un tratamiento especial que esté in- serto en el libro VI de la Recopilacién General de Indias de 1680 bajo moldes espafioles. El maesiro argentino de Historia del derecho don Ricardo Levene ha expli- cado que el libro VI de la célebre Recopilacién General de los Reinos de Indias de 1680, pretende organizar la familia indigena de América bajo el molde de la espaiiola. Asi, los principios de derecho matrimonial en Indias fueron casi igual a los vigentes en Espaiia, salvo los casos aislados de matrimonios mixtos. Esta “absorcién” de las costumbres amerindios establecié por ejemplo que en el caso del indigena poligamo debia reconocerse como legitima mujer con la que prime- to habia tenido contacto carnal (*'%). En estos casos era procedente a realizar el matrimonio debiéndose proveer de recursos econémicos a quienes habjan sido concubinas. Levene también ha explicado hicidamente cémo la ley indiana pro- hibié el matrimonio por compra, ya que algunas veces los aborigenes tenfan por costumbre vende? a sus hijas para casarlas con quien diese mas por ellas. 199. La dote La dote era entregada por razén de la celebracién de una boda para solventar Jas cargas del matrimonio al marido, a nombre o cuenta de la mujer, por ella o por otro, Esta dote podia ser adventicia si provenia de la mujer, de la madre de ella 0 de un consanguineo colateral, y, profecticia si era del padre u otra persona de la linea paterna, Este distingo ten{a importancia para los efectos de la restituci6n. Si la dote era adventicia procedia a la restitucién cada uno que la estableci6, aunque podfa ser fijada la reversién si provenia de un extrafio, En la dote profecticia la hija Ievaba la dote 0 colacién en la divisién de los bienes paterncs 0 maternos. 200. Otros casos sobre los bienes dotales En materia dotal, también existié en el derecho castellano la dote necesaria y la voluntaria. La primera cra constituida por el padre en todo caso aunque la 615. Ricardo Levene, Manual de Historia det Derecho argentino, Op. cit, p. 144 589Jorge Basadre Ayulo mujer no fuese pobre (°°). Es de desiacar que quhen twiere en so poder tauer casadera, podia ser apremiado para casarla y dotarla de acuerdo a le ca econémica de ella y a la nobleza de quien iba a ser su marido (6). De ot Ja dote voluntaria era constituida por la made o por un tercero. 200.1 Debe ser mencionado en relacién a los bienes adquiridos por matrimonio, [a dote estimada y la inestimada. La primera era co cidn de sn valor; en la segunda se omitia ésta. Este distingo de las dotes tenfa infiuencia en el acto de la restitucién. El dominio de los bienes pro- venientes de la dote estimada o inestimada le pertenecia al marido pero debia éste restituir el valor o el provecho del bien. En la dote inestimada, el daiio 0 provecho eran de cuenta de la mujer a quien eran devueltas las mismas cosas. 200.2 Eran considerados bienes parafernales jos extra dotales de la mujer cuyo dominio era transmitido al marido por voluntad de ella. De no existir vo- luntad de entregarlos, los bienes continuaban bajo el dominio de la mujer. La administracién de los bienes le correspondia al marido. Era un pode- r0s0 influjo del Derecho romano. A.los efectos de garantizar la restitucién de la dote y los bienes paraferna- les, existi6 la hipoteca legal técita sobre los bienes del marido 200.3 El Derecho castellano conocfa el arra que proventa del sistema germa- nico a través de las Partidas. Constituia originariamente la dote del ma- rido a la mujer efectuada al dia siguiente del matrimonio como premio a su virginidad y como simbolo de virtual. El arra se distinguia asi de las simples donaciones propter nuptias que efectuaba el marido por razon del matrimonio, no pudiendo segiin el Fuero Real exceder de la décima parte de los bienes del marido. Las leyes de Toro mantuvieron el arra como donacién del esposo a la mujer en remuneracién de la dote, la virginidad y la nobleza. Podia efectuarse después del matrimonio estando prohibida su renuncia. 201. La sociedad legal de bienes en el matrimonio Por mandato de la ley nacié del matrimonio un régimen de comunidad de bienes bajo el sistema germano de gananciales. Su administracién y disposicién 616 Guillermo Hernindez Pettalosa, Op. cit, p. 250. 617 Guillermo Hernandez Pefalosa. Op. cit, p. 251 590Historia del Derecho Universal y Peruano corzespondié al marido. Esta nocién de régimen de gananciales esta inserta en todos los textos castellanos, desde e! Fuero Real hasta la Novisima Recopilacién. 201.1 Los bienes entre casados podian ser de tres clases: los propios del marido, los propios de la mujer, y, 1os comunes de la sociedad 0 gananciales que pertenecian por partes iguales al marido y la mujer y que en la disolucién del matrimonio se distribufan por mitades entre el conyuge sobrevivien- te y los herederos del diftnto, Eran bienes propios los que quedaban al margen de la sociedad y estaban constituidos por los que el conyuge tenia antes del casamiento o adquiria por herencia, donacién o legado; los bie- nes adquiridos por causa de guerra, por oficio real a costa comin, y, de las donaciones remunerativas. Fueron reputados bienes comunes los adquiridos a titulo oneroso, por el trabajo o la industria, o con frutos de los bienes propios y las rentas de los oficias de cada uno. A manera de ejemplo, podemos expresar, que los suel- dos estaban comptendidos en esta tiltima categoria de bienes comunes, 202. El divorcio El divorcio disolvia la sociedad en cuanto beneficiara al cényuge inocente de la disolucién matrimonial. La vida lujuriosa de la viuda le hacia perder los gananeiales que le hubieran correspondido de su marido, como sancién por la deurrencia de esta causal. 202.1 En cuanto a la liquidacidn de la sociedad matrimonial, se sustrafan los bie- nes de la masa, en primer luger, como carga conyugal el valor de la dote y el de las donaciones propter nuptias sin consideracién a que el tinico que las hubiera prometido fuera el marido. Si los gananciales eran insuficientes para cubrir el valor de estos bienes, los cényuges pagaban el resto por mita- des si lo hubieren prometido ellos, 0 de lo contrario el marido. 202.2 La ley indiana siguié a la de Castilla en cuanto a la indisolubilidad del ma- trimonio. La real cédula de 12 de julio de 1564 establecié que las reglas del Concilio de Trento eran ley plena en las Indias para materias matrimo- niales. 591Jorge Basadre Ayulo 203, El régimen legal de los hijos en el Derecho civil castellano El cardcter de hijo legitimo derivaba del matrimonio con una presuncién de derecho, salvo que hudiera existido ausencia del marido (*). La legislacion casteliana convertia al ilegitimo en legitimo como si hubier: nacido de matrimonio, pero en el émbito eclesidstico ello requeria de dispense pontificia. La patria potestad derivada del matrimonio recaia sobre el hijo legitimo. De su ejercicio quedaba excluida la mujer. Este derecho sobre el menor quedeb: extinguido por muerte natural del padre, o destierro y consecuente muerte ci por dignidad alcanzada por el hijo como en el caso de la dignidad episcopal, 3 la emancipacién, El padre administraba el patrimonio del hijo bajo su potesta2 y los usufructuaba, la facultad del padre se hacia extensiva a la enajenaci6n de los bienes raices sin decreto del juez por justa causa. Era necesario este decreto judiciario en los demés casos en que se transferfan bienes de menores. 204. Los hijos ilegitimos Los hijos ilegitimos podfan ser los naturales o los espurios. Los hijos nate- rales, de acuerdo a lo expuesto en las Leyes de Toro, eran los procreados los solteros que al momento de su concepcién o nacimiento hubieran podido contraer matrimonio sin requerir dispensa, por no tener impedimento y cuando fueran reconocidos por el padre. El reconocimiento del hijo natural podia ser expreso 0 tacito. Las normas insertas en las Leyes de Toro fueron recepcionadas por la ley I, titulo 5, Libro 10 de la Novisima Recopilacion (*). 204.1 La legitimaciéa era una ficcidn por Ia cual los hijos ilegitimos se conside- raban habidos de matrimonio valido. Las Partidas siguieron al derecho ro- mano justinianeo en esta materia, aceptando las legitimaciones por subsi- guiente matrimonio y por rescripto del Principe. El modo de legitimacién por oblacién a la Curia que estaba en el régimen privado del emperador Justiniano no era posible aplicarlo al derecho municipal castellano. El De- recho castellano consideré como modo de legitimacién a la declaracién por testamento 0 por otro instrumento piblico. 618 La presuncién jure et de iure comprendia al hijo nacido después de seis meses y un dia de celebrado cl matrimonio y antes del undécimo mes desde la muerte del padre. 619 José Maria Ots Capdequi. Op. cit, p. 95. 592,Historia del Derecho Universal y Peruano Eran llamados espurios todos los dems hijos ilegitimos, conocidos tam- bign como adulterinos, bastardos (los nacidos de la barraganeria), nefarios (los nacidos de incesto entre ascendiente con descendiente), incestuosos (el nacido en colateral de grado prohibido para el matrimonio), sacrilegos (los habidos de clérigo 0 de fraile o monjas profesas), y, manceres (los habidos en prostitutas o mujeres piiblicas). 205, El régimen juridico sobre las cosas en ei Derecho castellano En el Derecho castellano, las cosas podian ser comunes a los hombres como el derecho a los caminos publicos, rios y puertos; los comunes a los moradores como las fuentes de agua y manantiales, los monies, y las privadas cuyo do- minio se hacia extensivo a cualquier persona natuzal o juridica. Las Partidas establecieron una divisién de las cosas privadas en corporales ¢ incorporales. Las segundas no eran perceptibles al tacto y dentro de ellas se comprendian a las servidumbres, los derechos y las herencias. Las primeras abarcaban los inmue- bles y los muebles. En una categoria especial se encontraban las cosas de dere- cho divino y las que no pertenecfan al hombre como las sagradas (la iglesia, el altar), las de lugar teligioso como las que contenfan restos humanos que estaban ‘bendecidos, y las cosas santas. 205.1 El dominio de las cosas importaba el derecho de disponer de ellas y equi- valia al sefforfo de propiedad, Se adquiria el dominio sobre una cosa por medio originario 0 derivado cuando este tiltimo proventa de otro como en los casos de prescripcién adquisitiva, de herencia y de legado. El derecho de propiedad sobre las cosas en las Indias orientales y occiden- tales provenia de la concesién que efectuaba el monarca, como un tinte social que llevé invivito la restriccién al poder privado. Asi por ejemplo, el régimen del repartimiento de tierras encerraba recortes al concepto de propiedad, ya que para que ésta se consolidara cabalmente era necesario el cultivo de la tierra, la residencia por cuatro y ocho afios y el compromiso de edificar una casa 206. La posesion La posesi6n fue uno de los medios comunes para adquitir e] dominio de las cosas y se conocié en las Partidas como la tenencia o el derecho del hombre so- bre las cosas corporales con ayuda del cuerpo y del entendimiento. A fin de ganar 33Jorge Basedre Ayulo la posesi6n de una cosa por el transcurso del tiempo, el poseedor debia reunir los elementos de la voluntad o de la intencién de obtencrlas y el de tomar la cosa en posesién por si o por otro. La posesién debia emanar de titulo valido capaz de ejerver el efecto de trasladar el dominio, por fo que no Ja ganabe el arrendatario, el mandatario ni el depositario. 206.1 La posesién podia ser natural o civil. En la primera, el poseedor ejercia su derecho materialmente sobre las cosas como eran los casos del usu- fructuario y el censatario. La posesién civil la tenia quicn no abrigaba el énimo de abandono del bien como el que dejaba una posesién por cierto tiempo de vacaciones al trasladarse a otro lugar. La ley hispano-indiana y la propiamente castellana conocié la cuasipo- sesién como el uso de ciertos derechos, ya que la posesi6n recafa sobre los bienes corporates, Las Partidas consideraron por ejernplo que la ser- vidumbre era un derecho que incid{a sobre una cosa ajena para ser itil de lo propio. Estas podian ser reales o personales, La primera estaba oreada para servir de utilidad a los inmuebles, y la segunda para el beneficio de las personas. 206.2 Las servidumbres reales fueron conocidas como prediales, ya que estaban constituidas sobre un predio sirviente o gravado en beneficio del domi- nante, En su uso, las servidumbres podian ser continuas (como el de luz) 0 descontinuas (e de un caserio). También podian ser afirmativas (la colo- cacién de una viga en la pared de un tercero) o negativas (Ia de no edificar en un predio). Igualmente, se conocian servidumbres urbanas y risticas. Las primeras se presentaron en el derecho romano con excepeién a la de entrar por una casa 0 corral ajeno a la casa propia y se recepcionaron por el derecho castellano. Las servidumbres risticas permitian el acceso al predio dominante, a darle agua y proveerle de otros servicios. 206.3 Las servidumbres personales que se designaban por su nombre especifico fueron e] usufructo, el uso y la habitaci6n. 206.4 Las servidumbres en el derecho castellano tenfan la caracteristica de ser indivisibles inherentes al inmueble que gravaban a la finca en cuyo be- neficio habian sido establecidas (*"), 620 Leyes 8, 9, 12y 18, Tituto 31, p.3. 594Historia del Derecho Universal y Peruano 207, La herencia en Derecho castellano La herencia constituia un modo universal de adquisicién de dominio sobre jas cosas, comprendiéndose en ella las cargas o deudas del causante. Elacto de establecer el heredero fue el testamento, disponiendo de lo suyo el testador para después de su muerte. El testamento se otorgaba por el testador como acto propio o por medio de comisario. No se permitia testar al impiiber, al loco y mentecato, al prédigo, al sordo y mudo, al religioso profeso y al condenado a destierro. 207.1 El Derecho civil castellano no podia ser concedido totalmente o “en blo- que” a las Indias por lo que el sistema hispano-indiano adquiere un cardc- ter casuista. Esta nota adquiere singularidad en materia de sucesién mortis causa. Asi, problemas ajenos a su solucién por el derecho castellano apa- recen a partir de 1536 cuando se conceden las encomiendas por mas de una vida. En tal caso, la solucién propuesta por la real provisién de 1536 establecié que el otorgamiento de una comisién en segunda vida continua- ba como merced real y que se permitfa su disfrate cuando el encomendero fuera casado y a favor sélo del mayor de los hijos legitimos y a falta de éstos, de la hija mujer. 208. Los herederos Las Partidas establecieron dos clases de herederos: los necesarios y los vo- luntarios. E] heredero necesario era el que debia ser instituido heredero como lo eran el descendiente y el ascendiente, y el voluntario podia aceptar o rechazar la herencia, es decir cualquier otra persona. 209. El testamento Fueron conocidos en la legislacién castellana los testamentos pagdnico y militar. El primero era usado por los no militares 0 paisanos y era un acto for mal. El testamento militar fue utilizado exclusivamente por los caballeros en hueste o en campafia y no requeria de solemnidades. La Novisima Recopilacién limit6 este testamento a los que tuvieran los beneficios del fuero castrense. En materia de testamentos, la ley indiana pretendié asegurar la libertad de los indios para testar. Exigié s6lo tres testigos para sus actos de tiltina disposi- cién y sin obligacién de extenderse ante escribano piiblico (™), 621 Recopilacién de Leyes de Indias de 1680. L.ey IX, titulo XII libro I.Jorge Basadre Ayulo 209.1 El testamento podia ser abierto 0 muncupativo y cerrado o escrito y las dos formas admitian codicilo. En todo testamento intervenian tesiigos, no siendo obligatorio que fueren rogados, Esta era una cléusula o disposicién que modificaba o revocaba el testamento y que podia ser otorgado en cual- quier momento. Era exigida la presencia de cinco testigos para el codicito Mediante el codicilo no podia ser instituido heredero pero podia privarse de la herencia mediante el fideicomiso. 209.2 Para la validez del testamento era necesaria la presencia de tres testigos y de escribano de la vecindad, 0 cinco testigos de no existir escribano, En el testamento cerrado debia asistir el testador, el escribano y no menos de siete testigos. Si este testador no sabfa firmar, intervenfa otra persona para verificarlos, por lo que siempre intervenian ocho personas ademds del es- cribano. 210. El heredero forzoso y las legitimas en el derecho castellano y en el in- diano Las leyes de Toro sefialaron en Castilla el estudio del heredero forzoso y Aijaron el régimen de las legitimas y el de las mejoras, El heredero forzoso era cl hijo respecto del padre y éste de aquél si no haba descendencia. Asu vez, la legitima del hijo era la masa de bienes del padre o madre con excepcién del quinto. Toda persona podia disponer de este quinto o tercio sin ex- ceder de él para su alma a favor de quien quisiera. Este era el caso de la herencia del alma que se enraiz6 en los derechos republicanos americanos, inclusive en el Pertt El tercio de los bienes del padre o de la madre era la legitima de los hijos y descendientes de éstos. Esta porcién era intangible y no admitia recortes. Si el padre transmitia a uno de sus hijos el tercio 0 quinto de la masa hereditaria, ésta era la mejoria o mejora, ya que el patrimonio del mejorado era acrecentado fren- tea los demés. La mejora procedia por testamento o por acto inter vivos. 596Historia del Derecho Universal y Peruano 210.1 La legislacién especial para las Indias sobre bienes de difuntos fue im- portante aunque su especto doctrinario no alcanzé relevancia. De un lado, la ley propuso defender el patrimonio de las personas que fallecian en el ‘Nuevo Continente 0 en el largo viaje a éste. Inicialmente, con un derecho indiano incipiente, la Casa de Contratacién de Sevilla era el organismo competente encargado de recoger los bienes de los difuntos en Indias y pregonar su existencia. Después y ante las graves irregularidades que se cometieron en Indias, fue creado el juzgado de bienes de difuntos dentro de un criterio de establecer la variedad de fueros en el proceso civil. El maestro espafiol José Maria Ots Capdequi nos ha descrito la forma cémo estos juzgados en los concejos municipales depositaban los bienes de los fallecidos en Indias en un arca de tres llaves en poder del juez, del fiscal y del escribano hasta su remisién a la Casa de Contratacion (®), 210.2 Se promulgaron para Indias diversas disposiciones reales para sancionar los abusos en la sucesién de cacicazgos, conira la libertad de testar de los aborigenes, y contra los fraudes de algunos confesores. 211. El mayorazgo El mayorazgo era la prohibicién de enajenar bienes, estableciéndose un or- den en que debian sucederse a las personas. Viene a ser el derecho de suceder sobre bienes transmitidos por un fundador con la condicién de ser conservados integramente a perpetuidad dentro de su familia para transmitirlos al primogéni- to mas préximo por orden sucesivo. Su origen es honorifico y tuvo por fin con- servar cl lustre de una familia. La nocién del mayorazgo importaba el derecho de efectuar una vinculacién y también era conocida como el conjunto de bienes sujetos a esta institucién, La institucién del mayorazgo pasé a las Indias, estable- ciéndose en las Ordenanzas de Poblaciones de 1573. Fue concedido al poblador principal el derecho a fundar mayorazgo de todo el patrimonio adquirido en el continente. Levene anotaba que la Real Cédula de 1585 exigié en el caso de fun- dacién de un mayorazgo, que se acompafiase testimonio de informacién previa hecha por la Audiencia sobre la herencia, el valor de los bienes y el nimero de hijos (™) 622 José Maria Ots Capdequi. Op. cit, p. 446. (623 Ricardo Levene. Manual de Historia del Derecho argentino. Op. cit, pp. 146 y 147. 597eg Jorge Basadre Ayulo 211.1 El mayorazgo merecié grandes combsies en el siglo XVIII bajo posturas fisiocrdticas. En el afio 1749 se Hegé a permitir la transferencia de la tierra sujeta a mayorazgo si habia necesidad de la familia en hacerlo. En 1775 fue impuesto un quince por ciento sobre el fondo de amortizacion de los bienes raices y derechos 0 acciones que se vinculan posteriormente 0 cuya enajenacién se prohibiera con licencia regia. En 1789 fue prohibida la constitucién de nuevas vinculaciones. 211.2 El mayorazgo podia ser temporal o perpetuo por su duracién. En el pri- mero fue establecido el mayorazgo a favor de ciertas personas y lineas Cesaba al extinguirse la serie por lo que el tiltimo poseedor hacia suyos los bienes o eran repartidos, segiin las disposiciones del fundador (*) En cuanto a las lineas en el parentesco, existia una divisién general en linea recta y transversa con un total de catorce. Asi, podia existir la linea paterna que comprendfa a los descendientes varones del padre, ya que la presencia de la mujer rompfa la linea paterna que era la base de la agne- cién. Al lado de ésta, se encontraba la linea materna cuyo tronco o raiz era la madre. La linea del mayorazgo regular beneficiaba al hijo varon y a su d dencia en preferencia del mayor sobre el menor, del vardn sobre la El descendiente ilegitimo quedaba excluido del mayorazgo, asi com arrogado o el adoptivo, ya que propendia al honor de la casa que er tenida por los afios y por la pureza de la sangre. De acuerdo al cri Ja época de forjacién del derecho castellano, la ilegitimidad man dignidad y el esplendor de una familia, por lo que no se podia da: al ilegitimo en el mayorazgo. Los caracteres del mayorazgo estuvieron en sus notas de ser in perpetuos, con la imposibilidad de gravarlos, y el ser imprescrip! podian ser confiscados por la monarquia. 211.3 El mayorazgo quedaba extinguido por oourrir el poseedor en lesa majestad, en sodomfa y herejta. E igualmente perdfa el por ingratitud y disipacién total o parcial de los bienes. 624 Guillermo Hernindez.Pefialosa. Op. cit, p. 316, 598Historia del Derecho Universal y Peruano 212, La capeliania La capellania constituy6 una fundacién creada con fines religiosos sin que por ello fuera constituido en una persona juridica. Venia a constituir una carga de celebrar un determinado nimero de misas a favor del alma de una persona en una iglesia, capilla o altar de acuerdo a la voluntad de su fundador. Podfa la capellania coexistir simultaneamente con el mayorazgo. Los bienes sujetos a capellania eran cosas imprescriptibles de manos muer- tas a 1789. En ese afio se regulé la transferencia de bienes inmucbles de hospi- cios, de casas de caridad, obras pias y cofradias. El precio de las transferencias y el capital de los censos redimidos debian ser colocados en depésitos en la Caja Real de Amortizacién, con un interés de tres por ciento anual. 213. Los contratos El contrato era considerado como “la convencién que tenfa nombre cierto, o a falta de tal nombre, causa civil de obligar”. Por ello, el contrato podia ser no- minado que tenia un nombre especifico como la venta, ¢ innominado que carecia de nombre especifico pero con causa civil, que obligaba a cumplirlo; unilateral y bilateral, verbal, literal, consensual y real. En el verbal, el contrato era concluido con meras palabras; el segundo era formalizédo por escritura, el tercero por el mero consentimiento de voluntades, y el tltimo por entrega de la cosa (3). 213.1 En las Indias no rigié la libertad absoluta para la contratacién. E] maes- tro José Maria Ots Capdequi ha sefialado las siguientes limitaciones: a) a las autoridades, sus cényuges € hijos para evitar abusos en el cargo que desempefiaban; b) a os clérigos y religiosos; c) a los extranjeros; d) a los generales y iripulantes de las armadas, flotas y duefios de naves sobre bastimentos, pélvora, municiones y efectos de Viaje, y, e) prohibiciones de comercializar el oro y la plata antes de su arribo a Sevilla (5), Estas disposiciones tenfan por fin evitar los abusos 214, Los contratos consensuales. La compra. El arrendamiento El contrato de compra fue designado como vendida por las Partidas y como venta por la Novisima. La entrega de Ia cosa plasmaba el contrato {625 Guillermo Heméndez Peftalosa, Op. cit, p. 354, 626 José Maria Ots Capdequi. Op. cit, p. 22 y ss. 599Jorge Basadre Ayulo y el precio debia ser en dinero sefialado en forma directa o indirecta. Este contrato requerfa slo del mero consentimiento de las partes para su per feccionamiento y su escrituracién no era requerida como elemento que lo perfeccionara salvo que ello se hubiera convenido expresamente. En la compra-venta era necesario que la cosa estuviera en el comercio humano. Las cosas de uso piiblico (por ejemplo la plaza de armas o una via puibli- ca), y el bien de un mayorazgo o en fideicomiso no podian ser materia de compra-venta. Las cosas corporales, y las incorporales o derechos y las. cosas futuras podian venderse (7). 214.1 En el contrato de compra castellano podian establecerse pactos adiciona- les como el comisorio y el de adicién en dia. Tambiga fue utilizado mate- ria en lo atinente a la cosa empefiada. Por el primero podia fijarse que si el comprador no pagaba el precio de la venta hasta cierto dia, era deshecho este contrato quedandose el vendedor con la prestacién adelantada o tenia la facultad de exigir el cumplimiento de toda la obligacién pecuniaria al comprador, ejecutando el contrato a cabalidad, Estas facultades eran opta- tivas y excluyentes: ejecutada una de ellas no podia ser utilizada la otra. El pacto conocido come “adicién en dia” era en el fondo un pacto de me- jor comprador: si el vendedor encontraba quign le pagara mas por la cosa, podia venderla a este mejor comprador si el primero no aceptaba pagar el precio que ofrecia el otro. Sobre la cosa empefiada, podia estipularse que si no era redimida en cierto dia la comprase el acreedor pagando el precio sobre lo que hubiere dado por el empefio hasta completarlo, pero si no era pactado que quedara sélo por el valor de empefio. Ello tenia por fin evitar el abuso que podia come- ter el duefio del dinero aprovechando de la necesidad del otro (*, 214.2 Ej retracto tuvo una amplia regulacién en el derecho de Castilla por man- dato de la ley, de la costumbre 0 del acto establecido entre comprador y vendedor. Existia la retroventa convencional por medio de la cual el ven- dedor tenia la facultad de retraer dentro de cierto plazo y restituir el precio recibido, También era regulado el retracto legal que era ejercido por el rey cuando el duefio pretendia vender un castillo o fortaleza. 627 Ley 13, Titulo 5, Partida 5 628 Guillermo Heméndez Peftalosa. Op. cit, p. 366 y ss. 600Historia del Derecho Universal y Peruano Tambign existié el retracto de comunién que se concedié al socio 0 copar- ticipe de un inmueble para consolidar su dominio. Tenian derecho a este retracto el superficiario, el duefio del dominio directo y el de dominio util o enfiteuta, El contrato de compra estaba gravado con alcabala y sus nor- mas eran aplicables al /uismo que era el impuesto a la venta de los bienes enfitéuticos. 214.3 El contrato de atrendamiento o arriendo era el segundo contrato consen- sual el primero fue la compraventa regulado por las Partidas (), Podian arrendar bienes los que tenfan capacidad para comprar y vender, salvo los caballeros, es decir los soldados oficiales de la corte del Rey, que no pueden ser arrendadores de campos ajenos (). El arrendamiento constitufa un contrato de uso de alguna cosa u otra de persona o de bestia mediante precio en dinero, de duracién determinada y sélo era dado el uso y no el dominio. La capacidad del duefio o locador y Ia del arrendatario era la exigencia que tenfan que tener las partes en el arriendo para celebrar el acto. 214.4 En Indias, quedaron prohibidas las transferencias de bienes esiancados como el azogue y la sal. Y, el intervencionismo estatal hizo que, por ejem- plo, no entrasen estos productos a espafia sino s6lo del Pera. 215. Los censos Los censos eran constituidos bajo las formas de un contrato o un testamento. El censo era el derecho a percibir una pension o rédito anual para la trans- ferencia del dominio de una cosa a favor de una persona que estaba obligada a pagar este rédito. Este podia ser enfitéutico, reservativo y consignativo (*'). 215.1 El censo enfitéutico era también llamado juro. Constituia un contrato con- sensual en virtud del cual el duefio de una cosa daba a otra persona el dominio util de un bien raiz a perpetuidad o por largo plazo, a cambio de 629 Ley 1, Titulo &, Partida 5. 630. Ley 2, Titulo 8, Partida 5. 631 Guillermo Heméndez Peftalosa. Op, cit, p. 377. 601Jorge Basadre Ayulo recibir una pensién anual en reconocimiento de su dominio directo. Era diferente al arrendamiento en que en éste no existia ia transferencia del poder dominico y su page era proporcional a los frutos; en la enfiteusis era entregado el dominio itil de la cosa y la pensién no estaba sujeta a esta proporcionalidad, E] enfiteuta percibfa los frutos de la cosa y disponia de ella, pudiendo aun transferirla a tercera persona. Todos los frutos ingre- saban a su patrimonio. Era posible vender el bien sujeto a enfiteusis sin recabar el consentimiento del duefio del dominio directo. No comprando éste el bien, era pagado el laudemio que eta la quincuagésima parte del precio de la venta o por menos si habia pactado en la escritura en el que constaba la enfiteusis. El enfiteuta asumfa la obligacién de pagar el canon anual y todos los tribu- tos debidos por razén del bien. Si la cosa era extinguida, cesaba esta obli- gaci6n. A su vez, el duefio del dominio directo estaba obligado a recibir la pensi6n pactada de mediar pago por el enfiteuta dentro de diez dias, No existid el derecho de retener bien alguno del enfiteuta. El censo enfitéutico quedaba extinguido por la pérdida o destruccién total del bien sobre el que recaia el censo; por consolidarse en una persona lo dominios de la cosa; por la mora en el pago; por la venta sin aviso previo Para que fuera ejercitado el derecho de retracto, y, por presctipcién qu: cra de diez afios entre presentes y veinte entre ausentes. También operd I redencién o la devolucién del capital eniregado al constituirse el censo. 215.2 El censo reservativo importaba la transferencia de todo derecho del cen- sualista, es decir, tanto del dominio directo como del titil, con la entre de un bien rafz, reservandose una tario en dinero o en frutos. Este censo reservativo podia crearse en forma perpetua o redimible nota de perpetuidad era una emanacién del propio contrato (2), otra persona, permaneciendo el vendedor del rédito como dues bienes. No podia ser establecido sobre muebles semovientes, pu bienes debian ser fructiferos y permanentes por la hipoteca especisi garantizaba al censualista. 632 Guillermo Herndndez Peialosa. Op. cit, p. 379. 602Historia del Derecho Universal y Peruano Recibié la denominacién de consignativo porque era considerado que se aetipecfa 0 consignaba sobre bienes de quien concedia el censo sin per Ger el dominio. El objeto de la compraera el derecho @ percibir la renta y no el rédito o pension en si. 215.4 Bl sistema juridico hispano-indiano establecio el régimen de las vincula- ciones como mayorazgos, Censos, manos muertas para las instituciones religiosas, las de beneficencia y las de jnstruccién. En 1820 las cortes ¢s~ pafiolas promulgaron una ley que desvinculaba la propiedad pero ésta no favo vigencia en América por la separacién de las reptiblicas de la égida de Madrid. 216. El contrato de compafiia 0 sociedad } derecho castellano recogié 1a compatiia o sociedad “como junta o ayun- tamiento de dos o mas con intencién de obtener ganancias” nacido del consen- Hmiente de compafieros por tiempo determinado o Por toda la vida. Un solo compafiero podia tener Ia administracién. En la sociedad 0 compaftia quedaban aplutinados los aportes en caudal dinerario, industria 0 trabajo FI molde castellano siguié 1a huella de} derecho romano justinianco sobre cosa determinada 0 transformandose las cosas aportadas en bienes comunes. 217. El mandato El mandato o mandamiento era un contrato consensual mediante el cual uno confiaba a otro el cumplimiento de un encargo que no debla set contra las buenas * costumibres, Si el encargo era contrario 2 las costumbres, existié responsabilidad para el mandante y mandatario, El mandatario asumfa el pago de todos los gastos de la gestion de mandato pudiendo ser ésta judicial o extrajudicial, Quien ‘conferia mandato o lo aceptaba Mlsbia see persona capaz de obligarse con la condicion de accpit mandato extra- judicial prohibiéndose aceptar mandato a le ‘mujer, al eclesidstico, al menor de saci reine affos, al militar, al reo encausado, al loco, al mud, al sordo. I mandato quedaba extinguido por le renuncia, ba muerte, de mute acuerdo entre las partes 0 por revocacién. Esta revocaciéon podia realizarse sin expresion se causa eon el fin de evitar litigios sobre la justa causa que ers invocada (®). de Te 633. Guillermo Hernéndez Penialosa, Op. cit, p. 385. 603,Il. El Derecho penal castellano e indiano 218. La pena en el Derecho castellano-leonés El Derecho penal castellano habfa marchado hacia el principio de mitigacién de la pena que lleg6 a alcanzar ferocidad. Las Partidas recogieron nociones romanas sobre el delito estableciendo que éste podia ser puiblico o privado si incidia en la seguridad publica o lesionara ian s6lo intereses privados. El delito era conocido como malfetria, caracterizindosele como hecho con placer de uno, en dao o deshonra de otro, con un amplio radio de accién incluyendo las infrac- ciones meramente policiales. Su Ambito conceptual era pues amplisimo. 218.1 Dentro del concepto de delito piblico, estaba comprendida la accién ilfci- ta contra la propia persona del rey; contra Dios; contra la religién y contra la moral y las buenas costumbres. En este rubro, fueron identificadas las sanciones penales y canénicas, 218.2 El delito también podia ser dividido en eclesidstico, secular y mixto. El primero en este cuadro clasificatorio era cometido por los ciérigos y el segundo no tenfa cardcter religioso. En el delito mixto existié una duali- dad de agentes como el lesa majestad. Dentro de los delitos eclesisticos podemos mencionar la simonia o comercio de cosas religiosas. Esta divi- sién tuvo efectos para la fijacién de la jurisdiccién del reo en la que fueran establecidas las pautas para su juzgamiento. 218.3 En las Partidas encontramos una orientacién sobre distintos delitos como la traicién sancionada con la pena de muerte y Ia blasfemia e injuria con- tra el rey, la reina, el principe, y el infante; el homicidio contra la libertad personal, las deshonras ¢ injurias contra la familia, contra el orden sexual como la sodomia y el estupro. 218.4 El Derecho castellano a través de las Partidas enuncié siete penas diver- sas, pudiéndose dividir éstas en mayores y menores. 218.4.1 Entre las ponas mayores estaba la de la muerte ejecutada por medio de la hoguera para que el condenado perdiera la vida por el fuego o se consu- miera el cadaver después de que se le habia dado muerte; y después por medio de la horea o el garrote.Historia del Derecho Universal y Peruano ‘También entre las penas mayores estuvo el de pérdida de un miembro de] 120; el trabajo en las minas del rey; 1a condena a tas galeras; el des- tierro a una isla o la oércel perpetua. 218.4.2 Las penas menores estaban constituidas por el destierro perpetuo; la in- famia; los azotes y 1a vergtienza piblica sin distincién de edad 0 sexo (pascar al reo sobre un asno con capucha y dogal con indicacién del delito cometido); el corte de la lengua, la confiscacién de sus bienes y la multa. 219. Breve rastreo de Jas normas penales en las Indias En Indias fueron concretadas las normas penales en las Partidas; en la Re- copilacién General de los Reinos de Indias de 1680; y por extension en los ordenamientos, las pragmaticas los autos acordados de las audiencias respecti- vas, los bandos de los vitreyes, y, de los gobernadores, asi como en el derecho consuetudinario incluyendo a la norma indigena que debia utilizarse en los actos de los aborigenes. Es decir, la ley indiana en esta materia respet6 1a costumbre indigena y no fue contra ella ni traté de abolirla. 219.1 El reputado profesor chileno Alamiro de Avila Martel ha publicado en el afio 1946 un valioso estudio sobre el derecho penal indiano (), En este trabajo, Avila Martel reitera un principio que ya habia sefialado Ricardo Levene en el lejano 1924: no todo el derecho indiano est inserto en la ley que provenia de la lejana Espafia, Por tal motivo, adquieren relevancia en el derecho penal indiano, los autos acordados de las audiencias reales; los bandos de los virreyes y gobemadores americanos, asi como las ordenan- zas municipales en relacién con infracciones vecinales. El derecho penal indiano surge entonces con dos caracteristicas esenciales: la desigualdad en la sancién de ciertos delitos de acuerdo a la raza y el sexo, y, la nota casuistica imperante que imposibilité una construccién sistemética en esta materia, 220. La proteccién de la nifiez Debe mencionarse que la legislacién indiana protegié a la nifiez.con la obli- gacién del Estado de recoger nifios y nifias desvalidas para que fueran colocados en los hospicios (**). 634 Alamiro de Avila Martel, Aspectas del derecho penal indiano, Buenos Aircs, Imprenta de la Universidad, 1946. 42 pp. 635. Ricardo Levene. Op. cit, p. 127. 605WU. Ei comercio en Espafia y en las Indias 221, El sistema comercial La nocién del comercio conlleyé la de cualquier negociacién con frutos, artefactos, dinero, letras de cambio y otros papeles semejantes (*). Por capacidad comercial era entendida la materia esencial para ejercer los actos civiles salvo las incapacidades especificas en materias mercantiles. Asi, existieron impedimentos por edad a quien estaba sometido a la patria potestad: por falta de juicio que comprendia al menor de 25 afios con curador nombrado; por el estado de la persona como los actos del esclavo, el clérigo y la mujer casa. da sin permiso del marido; por razén de oficio como al juez en su jurisdiccién, el regidor, al escribano en la venta al menudeo, al quebrado y al oficial real. Las Ordenanzas de Bilbao dispusieron que los comerciantes tenfan por lo menos cuatro libros: borrador, manual mayor, asiento de cargazones o de fac- turas, y copiador de cartas, En e] caso de un comerciante de cosas al por mayor debja tener un cuaderno para el balance que era hecho cada tres afios, Si era Comerciante al por menor sélo estaba obligado a tener un libro encuadernado y foliado con abecedario para sus cuentas y otro cuaderno foliado de mereaderias compradas y de pagos (®”), En cuanto al régimen de las sociedades, el texto bilbaino reconocié la com- Pafifa 0 sociedad mercantil como contrato entre comerciantes en que cada socio contribuia con su industria 0 trabajo para participar en las ganancias y pérdidas, Eran reconocidas la sociedad ordinaria, la colectiva, la encomienda o en coman- dita y la ordinaria que fue utilizada mayormente por los catalanes en la navega- cién. La sociedad era constituida Por instrumento escriturario, La Tesponsabili- dad de los socios frente a terceros eran iguales y no proporcionales a los aportes tespondiendo los socios entre si segxin el aporte que habian realizado (#), 221.1 Bl Derecho mercantil fue trasladado casi “en bloque” por la monarquia de Castilla a Jas Indias. Tuvo particularidades en. cuanto al comercio y nave. 636 Joaquin Escriche. Diccionario razonado de legislacién y jurtsprudeneia, Paris, Libreria de Gamier hermanos, 1901. p. 466. Tomo I. 637 Guillermo Heméndez Pefialosa. Op, cit, p. 409. 638 Guillermo Heméndez Pefalosa. Op. cit, p, 413, 606Historia del Derecho Universal y Peruano gacién entre la metropoli espafiola y las colonias indianas pudiendo men- cionarse dos momentos diferentes: en un momento inicial el tréfico que sefialé el punto de partida al comercio fue el de Cadiz hasta 1503 en que fue creada la Casa de Contratacién de Sevilla que convirtié a esta ciudad en el eje del comercio entre los dos continentes; durante el reinado de Carlos Ifue creada la Casa de Contratacién en La Coruifia para el comercio de las espe- cias habilitndose los puertos de Bayona, Coruiia, Avilés, Laredo, Bilbao, San Sebastién, Malaga y Cédiz, incluyéndose esta ted al de Sevilla cuyo rfo era inapropiado para los navios de hondo calado (*). Felipe II marcé una politica abierta y liberal que era grata a los comerciantes de Sevilla por lo que a partir de 1579 fue abierto el régimen de flotas y galeones quedando Sevilla como tinico puerto. Les naves espafiolas no se hacian a altamar en forma aislada sino a través de flotas. Asi, a partir de 1564 salfan dos flotas a Jas Indias ditigidas una a Nueva Espafia y Ja otra a Tierta Firme. La primera flota levantaba anclas en primavera con destino al golfo de México y los puertos de Veracruz, Honduras y Jos de Antillas. La segunda flota partia de Espafia en agosto hacia Panamé, Santa Maria y otros puertos. Como puede ser apreciado, existié un régimen especifico para el transporte maritimo en- tre Espafia y sus colonias con claras y terminantes prohibiciones. El puerto de Buenos Aires quedé vetado para el trafico naviero as{ como el trénsito al océano Pacifico por el estrecho de Magallanes. Los articulos que hacian competencia a los exportados por Espaiia recibfan serias restricciones con Jo quedé configurado lo que José Maria Ots Capdequi denominé “politica monopolizadora y testrictiva” (“*) Enel siglo XVII, la nueva politica borb6nica modificé esta tonica, creén- dose el denominado sistema de navios sueltos. Fueron creadas compafiias mercantiles en los puertos del norte de Espafia para comercializar con diversos lugares de las Indias. En 1774, aparecié el comercio con los rei- nos de Peri, Nueva Espafia, Nueva Granada y Guatemala, Los puertos de Buenos Aires y Chile surgieron como centros del comercio intercontinen- tal en 1776. En buena cuenta, aparecié una nueva politica liberal con un notorio au- mento en el tréfico mercantil con toda la América, en notorio perjuicio del Callao, 639. José Maria Ots Capdequt. Op. cit, p. 46 y ss. 640 José Maria Ots Capdequi. Op. cit, p. 48, 607CARTA A LOS ESPANOLES AMERICANOS HERMANOS Y COMPATRIOTAS La inmediacién al cuarto siglo del establecimiento de nuestros antepasados en el Nuevo Mundo, es una ocurrencia sumamente notable, para que deje de interesar nuesira aiencién. El descubrimiento de una parte tan grande de la tierra es y sera siempre, para el género humano, el acontecimiento més memorable de sus anales. Mas para nosotros que somos sus habitantes, y para nuestros descen- dientes, es un objeto de la mds grande importancia. ] Nuevo Mundo es nuestra patria, y su historia es la nuestra, y en ella es que debemos examinar nuestra situaci6n presente, para determinarnos por ella a tomar el partido necesario ala conservacién de nuestros derechos propios, y de nuestros sucesores Aunque nuestra historia de tres siglos acd, relativamente a las causas y efec- tos mas dignos de nuestra atencién, sea tan uniforme y tan nototia que se podria reducir a esias cuatro palabras: ingratitud, injusticia, servidumbre y desolacién; conviene, sin embargo, que la considerémos aqui con un poco de lentitud. Desde que los hombres comenzaron a unirse en sociedad para su mAs gran- de bien, nosottos somos los tinicos a quienes el gobiemo obliga a comprar lo que necesitamos a los precios mas altos y a vender nuestras producciones a los precios més bajos. Para que esta violencia tuviese el suceso més completo, nos han cerrado, como en una ciudad situada, todos los caminos por donde las otras naciones pudieran darnos a precios moderados y por cambios equitativos, las cosas que nos son necesarias. Los impuestos del gobierno, las gratificaciones al ministerio, la avaricia de los mercaderes, autorizados a ejercer de concierto el més desenfrenado monopolio, caminando todas en la misma linea, la necesidad haciéndose sentir, el comprador no tiene eleccién. Y como para suplir nuestras necesidades, esta tirania mercantil podria forzarnos a usar de nuestra industria, el gobierno se encargé de encadenarla. No se pueden observar sin indignacién los efectos de este detestable plan de comercio y cuyos detalles serian inctefbles, si los que nos han dado personas imparciales, y dignas de fe no nos suministrasen pruebas decisivas para juzgar del resto. Sin el testimonio de don Antonio Ulloa, seria dificil el persuadir a la Europa, que el precio de los articulos, esencialmente necesatios en todas partes, tales como el hierro y el acero, frese en Quito, en tiempo de paz, regularmente 609Jorge Basadre Ayulo mayor que de cien pesos, 0 de 540 libras tornesas por quintal de hierro, y de 750 pesos 0 810 libres por quintal de acero; el precio del primero no siendo en Europa sino de 5 a 6 pesos (25 a 30 libras) y el del segundo a proporcién; que enn puerto tan célebre como el de Cartagena de Indias, ¢ igualmente en tiempo de paz, haya habido una escasez de vino tan grande, que estaban obligados a no celebrar la misa, sino en una sola iglesia, y que, generalmente, esta escasez, y Su excesivo precio, impiden el uso de esta bebida, mas necesaria alli que en otras partes, por la insalubridad del clima. Por honor de Ja humanidad y de nuestra nacién, més vale pasar en silencio los horrores y las violencias del otro comercio exclusive (conocido en el Pert con el nombre de repartimientos), que se arrogan los corregidores y alcaldes mayores para la desolacién y ruina particular de los desgraciados indios y mes- tizos, {Qué maravilla es pues, si con tanto oro y plata de que hemos casi saciado al universo, poseamos apenas con que cubrir nuestra desnudez? ,De qué sirven tantas tierras tan fértiles, si ademas de la falta de instrumentos necesarios para Inbrarlas, nos es por otra parte inttil e] hacerlo més alld de nuestra propia consu- ‘macién? (consumo querré decir). Tantos bienes, como la naturaleza nos prodiga, son enteramente perdidos; ellos acusan la tirania que nos impide el aprovechar- los comunicéndonos con otros pueblos, Parece que sin remuneiar a todo sentimiento de vergiienza no se podia afiadir nada a tan grandes ultrajes. La ingeniosa politica, que bajo el pretexio de nuestro bien, nos habfa despojado de la libertad, y de los bienes debia sugerir, a lo me- nos, que era preciso dejamos alguna sombra de honor y algunos medios de resta- blecemos para preparar nuevos recursos. Para esto es que el hombre concede el reposo y la comida a los animales que le sirven. La administraci6n econémica de nuestros intereses nos habria consolado de las otras pérdidas, y habria procurado ‘ventajas a la Espafia. Los intereses de nuestro pafs no siendo sino los nuestros, su buena o mala administracion recae necesariamente sobre nosotros y es evidente que a nosotros solos pertenece el derecho de ejercerla, y que solos podemos Ile- nar sus funciones con ventaja recfproca de la patria, y de nosotros mismos. {Qué descontento no manifestaron los espafioles, cuando algunos flamen- cos, vasallos como ellos y demas compatriotas de Carlos V ocuparon algunos empleos publicos en Espafia? ,Cudnto no murmuraron? ;Con cudntas soli tudes y tumultos no exigieron, que aquellos extranjeros fuesen despedidos sin que su corto nimero, ni la presencia del monarca, pudiesen clamar la inquietud general? El miedo de que el dinero de Espafia pasase a otro pais; aunque perte- 610Historia del Derecho Universal y Peruano neciente a la misma monarquifa, fue el motivo que hizo insistir a los espafioles con mas calor en su demanda. iQué diferencia no hay entre aquella situacién momenténea de Jos espafio- les, y la nuestra de tres siglos aca! Privados de todas las ventajas del gobierno, no hemos experimentado de su parte, sino los més horribles desérdenes y los més graves vicios. Sin esperanza de obtener jamés, ni una proteccidn inmediata, ni una pronta justicia a la distancia de dos a tres mil legues, sin recursos para reclamarla, hemos sido entregados al orgullo, a la injusticia, a la rapacidad de los ministros, tan avaos, por lo menos, como los favoritos de Carlos V Implacables para con unas gentes que no conocen y que miran como extranjeras, procuran solamente satisfacer su codicia con la perfecta seguridad de que su conducta inicua serd impune, o ignorada del soberano. El sacrificio hecho a la Espatia, de nuestros mas preciosos intereses, ha sido el mérito con que todos ellos pretenden honrarse para excusar las injusticias con que nos acaban, Pero la miseria, en que la Espafia misma ha caido, prueba que aquellos hombres no han conocido jamés los verdaderos intereses de la nacién, o que han procurado solamente cubrir con este pretexto sus procedimientos vergonzosos, y el suceso ha demostrado, que nunca la injusticia produce frutos s6lidos. A fin de que nada faliase a nuestra mui- na y a nuestra ignominiosa servidumbre, la indigencia, la avaricia y la ambicién han suministrado siempre a la Espafia un enjambre de aventureros, que pasan a la América, resueltos a desquitarse alli con nuestra substancia, de lo que han pa- gado para obtener sus empleos. La manera de indemnizarse de la ausencia de su patria, de sus penas, y de sus peligros es haciéndonos todos los males posibles. Renovando todos los dias aquellas escenas de horrores que hicieron desaparecer pueblos enteros, cuyo tinico delito fue su flaqueza, convierten el resplandor de la més grande conquista, en una mancha ignominiosa para el nombre espafiol. Juan Pablo Vizeardo y Guzman