Luis Diez-Picazo y Antonio Gullén C&© SISTEMA DE DERECHO CIVIL ‘VoLuMEN IV (Tomo 1) Sproat ete DUODECIMA EDICION1. FAMILIA Y DERECHO I. INTRODUCCION Silas cosas se miran despacio y sin prejuicios, no deja de ser curioso que dentro del conjunto del Derecho civil se constituya como parte especial un Derecho de familia. Es curioso, porque la ribrica no existe como tal en él, ni en los Cédigos soguidores del modelo francés, En nuestro Cédigo podemos encontrar algunas normas reguladotas de institutos y de relaciones familiares, que en modo alguno forman un conjunto que se pueda considerar unitario u homogéneo. Hay una regulacién del matrimonio y de la filiacién. Fuera de ello, s6lo es posible encontrar la normativa sobre la tutela, en cuanto institucion que suple entre otros cometidos ala relaci6n paterno-filial, y alguna referencia a relaciones entre parientes que, a pesar de su nombre, s6lo comprenden y en muy escasa medida a los hermanos. Relaciones familiares diferentes (p. ¢j., primos, sobtinos, tios, etc.) aparecen en el Codigo aislada y fragmentariamente, sin verdadera organizacién. Las referencias ala familia, consideradas genéricamente, son muy escasas y tienen el aire ambiguo delas referencias abstractas (p. ¢j., cuando se habla del «interés de la familia») hasta el punto de que; como veremos, no es facil saber qué hay que entender por familia y en qué medida el grado de abstraccion de la referencia permite aplicar la norma a tealidades de cardcter muy diverso. Ello contrasta con la presencia de la fainilia en la Constitucién, cuyo articulo 39 le dedica un solemne texto, segun el cual los poderes publicos aseguran la proteccién social, econémica y juridica de la familia. No es facil tampoco la tarea de determinar lo que nuestra Constitucién entiende por familia y lo mismo ocurre si iniciamos la investigacién en busca de las connotaciones del término «familia» en el lenguaje espontaneo o no codifi- cado. La referencia inmediata parece que se hace a las reciprocas relaciones que entre las personas se establecen por el hecho de tener un ascendiente comin. La expresién, cuando la utilizan los especialistas de las ciencias naturales, quiere decir que varias plantas o animales tienen similitudes cuyo origen se encuentra en una posible relacién genética, aunque para encontrar ésta haya que ir hacia atras. Para rebatir a idea de familia como grupo de progenie comin basta considerar que puede existir relacién familiar sin relacion de consanguinidad (v. gr., entre un cényuge y los consanguineos del otro) y, a la inversa, existir consanguinidad yno relacion familiar (v. gr., entre un hijo cuya filiacién no ha sido determinada legalmente y su progenitor). 21]22 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (IV/1) ‘Una segunda connotacién dela idea de familia es la de comunidad doméstica. La voz «familia» alude a un grupo de personas que viven juntas y tienen un destino por Jo menos parcialmente comin. Asi, son miembros de una misma familia el marido y la mujer, que de otro modo no lo serian, y los criados y trabajadores, a los que se llama significativamente «famulos», que conviven en la comunidad doméstica. Histéricamente, la idea de familia denota la sumisién de la comunidad doméstica a una autoridad o potestad, Este rasgo es claro en el Derecho roma- no y en los sistemas que siguen el modelo patriarcal. Es familia el conjunto de personas sometidas a una autoridad o potestad. Mas todavia: es el conjunto de poderes que el jefe de grupo ostenta y tiene por objeto las personas, las tierras y los ganados y aperos. Etimolégicamente existe una relacién muy estre- cha entze familia y patrimonio y, en las fuentes, ala accién para pedir la division del patrimonio una vez convertido en herencia se la llama precisamente «actio familiae ercircunsdae» (familia = herencia). Como ambito doméstico, la idea de familia expresa un marco vital, mas estricto y reducido, donde se realiza y desarrolla la persona. Hay asi una clara relacién entre las ideas de familia ¢ intimidad, y se habla de familiaridad (v. gr., estar en familia) para designar un sistema de comportamiento menos rigido o mas flexible en sus cénones o en sus normas. La conclusién que de lo que hemos expuesto hay que sacar es que, como en tantos otros conceptos juridicos, en el que estudiamos ahora se superponen estratos sociolégicos diferentes. No hay un concepto intemporal de familia, Mas exacto que hablar de familia en singular, como institucién universal y unica, seria hablar de «familias» en plural para designar modelos con arreglo a los cules los. grupos humanos se han organizado histéricamente, La familia presupone una determinada manera de organizacién de grupos socia- les reducidos o celulares que comprende sobre todo unas determinadas pautas de comportamiento, un conjunto de creencias y de tradiciones, Sdlo a través de las ideas Vigentes en cada momento hist6rico y de las necesidades econémicas a las que sirve, puede definirse lo que hay que entender por familia en cada momento desuevoluci6n, Algunos socidlogos apuntan una ley de evolucin—hipotética como todas las leyes hist6rico-evolutivas—, que, partiendo de la horda, pasé por la familia matriarcal primero y por la patriarcal después, para experimentar en los tiltimos tiempos una compresi6n determinante de la que los autores contemporéneos llaman la «familia nuclear», formada por una pareja y los hijos menores sometidos a su dependencia, Esta evoluci6n no parece hoy detenida y conduce, en las modernas sociedades urba- nizadas e industriales, a las relaciones segmentarias (p. ¢j., de uno solo de los padres con el hijo, como ocurre con la madre soltera o con el padre divorciado). Por todo ello cabe pensar que en el momento actual de evolucién de las instituciones hay dos significados en la idea de la familia: la familia en sentido amplio o familia-linaje, FAMILIA Y DERECHO 23 que comprende a las personas ligadas entre sf por el vinculo de parentesco del que Ia ley extrae alguna consecuencia juridica; y la familia en sentido estricto o familia nuclear en la que se incluyen la pareja y los hijos, con las relaciones interindividuales que entre los elementos del conjunto se pueden dar, esto es, delos componentes dela pareja entre si, de cada uno de los progenitores con cada uno de los hijos y de cada uno de los hijos entre si. Cuando en el Derecho moderno se habla de familia (v. gr., familias numerosas, subsidio familiar, etc.) se hace referencia a la familia nuclear y no ala familia extensa, salvo naturalmente que la interpretacion obligue a entender otra cosa, aunque esta diversa conclusion sea siempre excepcional. Asi, cuando el articulo 39 dela Constitucién habla de proteccién juridica y econémica de la familia, esta haciendo referencia a la familia nuclear. Y si se ponen en relacién los articulos 39 y 32 de su texto, queda claro que no contemplan relaciones juridicamente orga- nizadas, y por tanto juridicamente protegidas, mAs alld de la pareja y de los hijos. Il LA FAMILIA COMO GRUPO HUMANO PECULIAR Dificultades parecidas a las que existen para definir y delimitar el concepto de familia, surgen para tratar de determinar cuales son sus caracteristicas esenciales desde el punto de vista juridico, A) LA FAMILIA COMO GRUPO JERARQUIZADO En las exposiciones tradicionales del Derecho civil era frecuente hasta hace no mucho tiempo considerar la familia como grupo sometido a un criterio de jerarquia: las relaciones juridico-familiares son —se decia—relaciones desupray de subordinacién, en las cuales uno de los sujetos esté colocado bajo la potestad y la dependencia jerarquica de otro. Que las mujeres estén sujetas a su marido como al Sefior, se lee en una de las epistolas de San Pablo, y se ha venido hablando en las leyes de autoridad o potestad marital. En su redacci6n primitiva nuestro Cédigo civil establecia la obligacién de los hijos de obedecer a los padres y tributarles respeto y reverencia siempre. En el Derecho de los uiltimos tiempos los criterios estrictamente jerarquicos han ido declinando y han ido siendo sustituidos por criterios igualitarios y asocia- tivos, En este marco se inscriben los movimientos feministas 0 de liberacién de la mujer y los que pretenden dinamizar a la juventud y otorgarle un mayor grado de independencia, convirtiendo la potestad de los padres en simple funcién tuitiva. Con anterioridad a la Constitucién de 1978 hay que recordar la Ley 14/1975, de2.demayo, que reformé ampliamente el primitivo Cédigo civil para reconocer24 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (IV/1) a la mujer un ambito de libertad y capacidad de obrar en el orden juridico, que era consustancial con la misma dignidad de la persona (Exp. de Motivos). Con posterioridad a la Constitucidn de 1978 ha de destacarse la Ley Orginica 1/1996, de 15 de enero, de proteccién juridica del menor, que reconoce al mismo y regula también su ejercicio de una serie de derechos fundamentales (derechos al honor, ala intimidad y a la propia imagen; ala informacién; de participacion, asociacidn y reunién; derecho a la libertad de ideologia, conciencia y religién; a la libertad de expresin; derecho a ser ofdo). Los padres han de cooperar para lograr que el menor los ejerza de modo adecuado segtin su finalidad. La misma linea ideologico-organizativa que construye la familia como grupo jerarquizado, la piensa como un grupo sometido a un jefe (el jefe de la familia) en todo lo que se refiere a su vida interna, excluido de los poderes estatales. En la familia patriarcal y jerdrquica el jefe de la familia es un legislador, de manera que puede muy bien decirse que cada familia segrega su propio Derecho, al que alguna vez se ha llamado «Derecho interno de la familia», que se crea por la via de las érdenes o de los mandatos, El jefe es asimismo un juez, que juzga y san- ciona los hechos que ocurren dentro de! Ambito familiar y entre sus miembros, que no deben repercutir hacia el exterior: los trapos sucios, se ha dicho siempre, se lavan dentro de la casa, La familia es un ambito de lo privado en el sentido de que de ella estén ausentes el Derecho exterior o publico y los érganos pitblicos y se considera como un error el sometimiento de los problemas de la familia a los érganos jurisdiccionales del Estado. Hoy se puede hablar de un ocaso de este tipo de concepcién. Los miembros de la familia son ejecutores de funciones que la sociedad les confiere, Lejos de ser soberanos, son delegados de la sociedad yen consecuencia estan sometidos a los controles de ésta. Veremos la reiteracion deesta linea més adelante, pero esté muy clara en la continua llamada al juez para que resuelva los conflictos 0 las controversias en las leyes de reforma del Cédigo civil. Muestra significativa de ese cambio es la Ley 13/1983, de 24 de octubre, que reformé el Cédigo civil en materia de tutela, vertebrando el sistema sobre la auto- ridad del juez, en lugar de seguir residenciando la solucién de los problemas en el ambito familiar, pues a ello obedecia la importancia de los «consejos de familia». B) FAMILIA Y SACRALIZACION En los modos de pensar, de organizar y de vivir los grupos familiares, ejercen notoria influencia factores de indole religiosa. El mantenimiento y la estabilidad de la familia como institucion y de cada una de sus parcelas se ha concebido durante siglos como algo necesariamente colocado en un marco de sacralizaci6n. Se establece asi una conexién muy estrecha entre los institutos familiares y las creencias y comportamientos religiosos de la sociedad. Las iglesias recaban la FAMILIA Y DERECHO. 25 regulacién del matrimonio, al que imprimen un sello sacral, y las relaciones de Jos hijos con los padres se consideran como sujetas a la dey de Dios». La existencia de factores de sacralizacion de la vida familiar determina unas consecuencias muy importantes en el campo juridico. Los impulsos y las motivaciones de orden religioso pueden ser trascendentales para la adopcion de comportamientos familiares, y el Estado no puede legislar de espaldas a los sentimientos y a las convicciones generadas entre los ciudadanos. El dato esbozado determina que en ocasiones el Estado entra en conflicto con las iglesias y surja por ende un pluralismo normativo. Los ciudadanos que al mismo tiempo sean miembros de las iglesias, quedan sometidos a un doble ordenamiento juridico cuya conciliacién no siempre es facil. El cardcter sacral de los institutos familiares es facilmente detectable, Sin embargo, es también detectable una evolucién de la sociedad hacia un mayor grado de laicismo. Actualmente, el principio rector de esta materia es el de liber- tad religiosa. La religién tiende a relegarse a la conciencia del individuo, y aun cuando noes discutible la presencia de las iglesias en la vida social, son admisibles instituciones familiares carentes de fundamento sacral. TI. LAS FUNCIONES SOCIALES DEL GRUPO FAMILIAR, Resulta dificil comprender la institucién de la familia y por endeel Derecho de la familia sin tratar de explicarse sus fines y sus funciones sociales, No es posible hablar de una tinica finalidad o funcién, ni reducir el tema a esquemas demasiado simplificados, Si se quisiera llevar a cabo la simplificacion, se podria decir que la familia es el 4mbito donde se cumplen normalmente las funciones de conservacion y de reproduccién de la especie. Sin embargo, ello es probablemente decir muy poco, pues la conservacién y reproduccién de la especie han existido antes de la institucién temporal que hoy llamamos familia y ademas, al lado de esa funcién basica, es posible detectar otras funciones politicas, econdmicas y socio-culturales. La funcién de tipo politico era muy clara en el Derecho romano, donde la familia es el conjunto de personas sometidas a la potestas del jefe (plures personas quae sunt sub unius potestate aut jura sub-jectae). La sucesién mortis causa o suce- sién hereditaria, antes que cualquier otra cosa, era la sucesién en una jefatura. El grupo encabezado y dirigido por su jefe (paterfamilias) constituye con los otros grupos paralelos las formas superiores de la organizacién politica como la gens ©, finalmente, la res publica. En este sentido decia Cicerén de la familia que es el seminarium rei publicae, porque en ese momento histérico la sociedad politica es una sociedad de familias. Los tedricos de las corrientes corporativistas y de la llamada democracia organica intentaron resucitar estas ideas como base de una ideologia conservadora y autoritaria, mas parece bastante claro que hoy no26 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (IV/1) puede hablarse de la familia como miembro de la sociedad. La sociedad es una sociedad de individuos y en ella 1a familia no tiene funcién politica que cumplir. Las funciones econémicas del grupo familiar son también claras. Histori- camente ha sido una unidad de produccién, en la cual se utiliza, o se inserta, la fuerza de trabajo de todos los componentes en una empresa o tarea productiva en beneficio de todo el grupo, del jefe o de un extrafio. Cuando se dice que un proletario es el queno tiene mas riqueza que su prole, esesté diciendo que la prole es una riqueza, porque es més rico quien dispone de més brazos. La consideracién dela familia como unidad de produccién es notable en Jas familias agrarias y en las dedicadas a actividades de tipo artesanal. Quedan de ello abundantes rastros en algunos sectores de nuestro ordenamiento juridico, como ocurre con las normas que regulan la sociedad familiar gallega o la sociedad continuada en el Derecho aragonés. El moderno Derecho italiano ha regulado la empresa familiar y el trabajo de los miembros de la familia en favor de esta empresa que no es posible equiparar al trabajo prestado a una empresa no familiar, pero que tampoco es objeto de pura dacién lucrativa. Es claro que esta fuera del Derecho laboral y las acciones que de ello nacen son muy dificilmente reconducibles a esquemas tfpicos. Por ejemplo: se ha trabajado sin percibir salario fijo o con un salario inferior al normal en atencién a la expectativa sucesoria, lo cual genera un conflicto muy dificilmente soluble cuando esta expectativa no se realiza enteramente, La familia puede cumplir, e histéricamente ha cumplido, la funcion de cauce de conservacién del poder econémico y de la riqueza, lo que se realiza por dife- rentes vias. Lamas importante es la organizada por el Derecho positivo en lo que comiinmente conocemos como sucesién hereditaria, que constituye la segunda parte de este libro. Es evidente que el Derecho sucesorio esta dominado por el interés familiar y que la funcién hereditaria de la familia es indiscutible. Hay una segunda via, mucho mas difusa y extrajuridica, en el sentido de que no viene impuesta como soluci6n necesaria por las normas del Derecho positivo, aunque para conseguir la finalidad deseada se utilicen instrumentos juridicos. Asi, de padres a hijos o de suegros a yernos o de tfos a sobrinos se transmiten situaciones de privilegio social econémico (puestosen los consejos de administracién de socie- dades andnimas o posiciones relevantes en el mundo profesional 0 de negocios). En la actualidad, desde el punto de vista econdmico, la familia es una unidad de consumo y de disfrute de renta. Gran parte de las adquisiciones de bienes de consumo tienen por destinatario al conjunto de los miembros de la familia. El consumo es consumo familiar. Es también el grupo familiar el beneficiario de las rentas de sus miembros. En el plano social y cultural, la familia es un medio o instrumento de socia- lizacién del individuo. Es ésta la ms importante funcién hoy y la que justifica el instituto, El ordenamiento destierra y desprotege las formas de convivencia y de socializacién de los hijos menores que no se ajusten al modelo familiar FAMILIA Y DERECHO 27 (p.¢j., comunas, ete.). La familia es yehiculo de transmisién de pautas de com- portamiento, de tradiciones, habitos, usos y creencias, A la familia se atribuye un importante papel en la preparacién del individuo para su insercién en la vida social y, por ende, en la educacién. El articulo 27 de la Constitucién considera la educacién como algo tendente a obtener un pleno desarrollo de la personalidad humana y garantiza «el derecho que asiste a los padres para que los hijos reciban la formacién religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones», La familia es el cauce con el que lograr la satisfaccién de las necesidades primarias del individuo, sobre todo en aquellos casos en que, por su corta edad 0 por cualquier otra causa similar, no puede alcanzar ese resultado por si solo. En estas ideas tienen su entronque algunas de las instituciones clave del Derecho familiar como es la llamada obligacién de alimentos entre parientes: lo que es indispensable para «el sustento, habitacién, vestido y asistencia médica», como dice el articulo 142, debe obtenerse de la familia, Esta obligacién tan reducida (lo indispensable) se amplia significativamente cuando la relacién familiares mas estrecha, Asi se establece que los menores deben obtener dentro del marco familiar una formacién integral (cfr. art. 154), de modo que la familia es el Ambito dentro del ual selleva.a cabo lo que la Constitucién llama el desarrollo dela personalidad. Sin embargo, no hay que olvidar que en nuestros dias se patentiza una tensién entre familia y grupos politicos, en orden a lo que se pueden lamar «Lebenleis- tungen» o prestaciones vitales, Cada dia es mayor el traspaso de funciones del sector familiar al sector puiblico. El Estado se preocupa de la enseiianza y, por lo menos en el plano de los principios, la proporciona gratuitamente, El llamado Estado de bienestar se cuida de asegurar la persona contra los infortunios, La Seguridad Social garantiza al individuo frente a la enfermedad y al desempleo. Por eso, se puede decir que, como reverso de la medalla de la socializacién del Derecho, se produce una decadencia de las funciones privadas familiares. Lo que habria que dejar claro hoy es cuales la institucién principal y cual la subsidiaria. En el plano de los principios, se puede decir que es subsidiario el sector puiblico. Sin embargo, esta afirmacién se corresponde muy escasamente con la realidad de la mayor parte de las familias, BIBLIOGRAFIA SUMARIA CARBONNIER: Derecho flexible, trad. esp. de Ditz-PICAzo, Madrid, 1974, y Ensayo sobre las leyes, trad. esp. de Digz-PICAZO, Madrid, 1998; PEREZ-DiAz, CHULIA y VALIEN- TE: La familia espaiiola en el afio 2000, Fundacion Argentaria/ Visor, Madrid, 2000; ROCA TTRIAS: Familia, familias y Derecho de la familia, A.D.C., 1990 (4), p. 1055; TAMBURRINO: Lineamentidinuovo dirto di famigha italiano, Yuin, 1979; UCCELLA: Personae famiglia, jua, 1980.2. EL DERECHO DE FAMILIA I. DERECHO DE FAMILIA Inicialmente, la familia es un grupo y una institucién que merecen tinicamente elcalificativo de «sociales». Sin embargo, como el ordenamiento juridico se ocupa deella, la organiza y la hace objeto de una reglamentacién legal, es una institucién juridica. Y puede ocurrir que no coincida plenamente lo que socialmente se con- sidera como familia con lo que recibe esta denominacién desde el punto de vista legal. Elhecho de que exista una reglamentacién legal de la familia y que la familia sea una institucién juridica, no nos debe llevar a un panjuridicismo de manera que pensemos que s6lo es familia lo que el Derecho regula y que el Derecho regula todos los aspectos de la relacién familiar, El Derecho no regula la totalidad de los aspectos de la institucién y de la vida familiar. Incluso cuando existe una regula- cién del Derecho, las situaciones concretas y los concretos conflictos no siempre se resuelven recurriendo al Derecho. Las familias y sus miembros se mueven con gran frecuencia en funcién de pautas, reglas 0 impulsos que no son juridicos. Es muy grande la fuerza de las creencias y los usos, si bien es cierto también que la existencia de unas u otras reglas juridicas ejerce una notable presion y un influjo a veces s6lo indirecto y difuso sobre el grupo familiar, contribuyendo a dibujar el perfil con que este grupo queda configurado. Son constitutivas del Derecho de familia las normas de organizaci6n de las relaciones familiares basicas y las que resuelven los conflictos de intereses que dentro de esas relaciones se pueden plantear. No son, en cambio, normas del Derecho de familia aquellas otras que, aunque tengan en cuenta el fendmeno familiar o protejan un interés familiar, objetivamente debe entenderse que forman parte de otras disciplinas (p. ¢j., el Derecho tributario o laboral). I. DERECHO DE FAMILIA Y DERECHO PRIVADO ‘Tradicionalmente, el Derecho de familia se ha considerado integrado en el Derecho civil y por tanto como algo que forma parte del Derecho privado. Esta linea tradicional fue discutida en la segunda década de este siglo por una serie de trabajos del ilustre civilista italiano Antonio CICU. Segin la posicién de Cicu, (28) EL DERECHO DE FAMILIA 29 que ha tenido gran nimero de seguidores, no es posible encuadrar el Derecho de Ia familia dentro del Derecho privado. Por el contrario, existen rasgos que parecen aproximarlo al Derecho publico. Esta conclusion se obtiene partiendo de varias premisas. La primera de ellases la consideracién de que la familia no es una persona juridica, sino un organismo, en el cual se producen vinculos de caracter organico, cuya caracteristica basica es la interdependencia entre los individuos y se dependen- ciadeun fin superior, Deello deriva que, a semejanza de lo que ocurreen el Derecho publico, pueda hablarse en el Derecho de familia de «érganos» y de «funciones». La segunda idea nace del andlisis dela relacion juridica familiar. No es una relacion entre sujetos iguales o relacién de coordinacién, sino de supra y de subordinacién, en la que, por ello, el centro de gravedad no es la idea de derecho subjetivo, sino el deber juridico. En aquellos casos en que se otorgan o se atribuyen a los individuos poderes juridicos, éstos revisten més el caracter de potestades que el de auténticos derechos subjetivos. La estructura interna de la familia detecta la existencia de un interés familiar, que no es un interés individual, sino un interés superior inserto en una relacién de cardcter organico. Por ultimo, es clara la injerencia del Estado en el ambito familiar, lo que pone de manifiesto la existencia de un interés publico y de un orden piblico familiar, aproxima la familia a los entes puiblicos y justifica las limitaciones que sufre la libertad individual. Sin negar que algunas de estas observaciones son exactas, no creemos que se pueda preconizar un alejamiento del Derecho de familia del marco del Derecho privado en pro de una adscripcién o de una aproximacién del mismo al Dere- cho publico. Seguramente no se puede negar la existencia de un interés publico en la organizacién de la familia o en algunos de los puntos claves de ésta, pero no nos parece que este interés ptiblico sea distinto del que se observa en el resto dela legislaci6n. La aproximacién de la familia a los entes publicos es un punto de vista impregnado por las ideas estamentales o corporativistas, que tratan deinterponer, entre el Estado y los individuos, cuerpos intermedios, uno de los cuales seria la familia, segiin una concepcién cara al pensamiento fascista y a los postulados de la llamada democracia organica del Estado autoritario del general Franco, ena que, como se recordar, familia, municipio y sindicato eran los pretendidos cauces de participacién politica. ‘A nosotros nos parece que la familia pertenece al terreno de la intimidad del individuo y que no hay ningiin inconveniente desde el punto de vista social general para que cada grupo familiar se construya con arreglo a modelos distintos (patriarcal, asociativo, etc.), ni para que todos ellos puedan coexistir en el seno de una sociedad pluralista y libre. Este solo dato justifica la incardinacién del Dere- cho de familia en el seno del Derecho privado. Ademas, cuando se quiere extraer el Derecho de familia del Derecho privado y colocarlo en el Derecho piblico, se utilizan en torno ala distincién entre ambas ramas del Derecho criterios que mas que referirse a la distincién en general, se refieren al llamado Derecho patrimonial,30 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (IV/1) Derecho de bienes o Derecho de la contratacién, cuyas caracteristicas se consi- deran falsamente como arquetipicas o paradigmaticas. Sien aquel tema nosotros recogimos la idea de DE CASTRO (principio de personalidad versus principio de comunidad), debemos entender ahora que en el estado actual de nuestra sociedad, Ja familia no es un organismo piiblico 0 cuasipublico, sino un cauce de desarrollo de fines estrictamente personales, dominado por el principio de personalidad y, por tanto, perteneciente de Ileno al mundo del Derecho privado. Todo ello no obsta para que algunos intereses familiares puedan ser objeto de normas de Derecho piiblico. Pensemos en las normas administrativas sobre proteccién de las familias numerosas, la legislacién sobre subsidios familiares 0 en la repercusién de las necesidades familiares en la legislacién fiscal o tributa- ria (v. gr., reduccién o exencién de impuestos, etc.). Todo ello no es Derecho de familia sino pura presencia de los intereses familiares en otras ramas del Derecho. Ill. EL MARCO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE FAMILIA Los preceptos basicos que nuestra Constitucién dedica a la familia y a los fenémenos familiares son los articulos 32 y 39. Segiin el primero de ellos, «el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad juridica», afiadiendo que la «ley regularé las formas de matrimonio, la edad yla capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cényuges, las causas de separacién y disolucién y sus efectos». De conformidad con el articulo 39, los poderes piblicos aseguran la proteccién social, econémica y juridica de la familia yla de los hijos, a los que se considera iguales ante la ley con independencia dela filiacién; se asegura asimismo la proteccidn de las madres cualquiera que sea su estado civil, y se afiade que la ley posibilitard la investigacién de la paternidad. El precepto citado concluye diciendo que los padres deben prestar asistencia de todo ordena los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoria de edad y en los demas casos en que legalmente proceda. Los dos preceptos que hemos citado son los basicos en la materia, pero hay algunos otros que contemplan fenémenos de algiin modo tefiidos de matices familiares. Asi, el articulo 18, que habla de una intimidad familiar al lado de la intimidad estrictamente personal, el articulo 27 reconoce el derecho de los padres a la educacién de los hijos, y el articulo 50, que consagra la existencia de obligaciones familiares en relacién con la llamada tercera edad. EI Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el concepto de familia protegido por la Constitucién. Declara que, si bien se refiere a la familia fundada sobre el matrimonio, no se identifican hasta el punto de que sélo pueda protegerse la familia matrimonial, por relevante que sea en nuestra cultura, en los valores y en la realidad de los comportamientos sociales, EL DERECHO DE FAMILIA 31 esa modalidad de vida familiar. Existen junto a ella otras, como corresponde a una sociedad plural, si bien reconoce que el matrimonio y la convivencia extra- matrimonial no son a todos los efectos «realidades equivalentes» (Ss. 222/192, de 11 de diciembre, y 116/199, de 17 de junio). JV. LA EVOLUCION MODERNA DEL DERECHO DE FAMILIA El Derecho de familia ha experimentado en nuestro tiempo una evolucién profunda originada por los cambios producidos en los habitos y en las creencias sociales. Por via de ejemplo o de esbozo se pueden sefialar en los modos de com- portamiento algunos puntos que son sintomaticos: la libertad de eleccién del conyuge, que, aunque otra cosa parezca, es una conquista relativamente reciente; la eliminacién de las dotes; la mayor posibilidad de exogamia y de matrimonios mixtos por razones de religion, nacionalidad, raza o clase; la cada vez menor sumisién de los jévenes a sus progenitores y antecesores; la igualdad hereditaria; la admisién del divorcio; el uso de anticonceptivos y la regulacion del aborto. En este mundo cambiante la normativa sobre la familia contenida en los Cédigos civiles se habia tornado anacronica y tenia que modificarse. No serfa:pertinente que abordéramos aqui politica o sociolgicamente la crisis de la familia como instituto o que tratéramos de las directrices politicas del asunto, Nuestra tarea es mas modesta y consiste en apuntar la existencia de una crisis del Derecho positivo de la familia. Los rasgos generales que pueden definir esta crisis 1° Hay, ante todo, una reduccién o estrechamiento del circulo familiar. La familia, que pudo ser en otro tiempo un grupo extenso (la gens 0 el linaje) y unidad de produccién y deconsumo autosuficiente, ha quedado reducida al circulo estric- to dela familia nuclear, formada por una pareja y los hijos que conviven con ella. Es ademis posible una fragmentacién todavia mayor del circulo ya estricto, apareciendo tras ella relaciones puramente segmentarias (cényuge divorciado 0 madre soltera con un hijo). 2° Hay una progresiva asuncién de finalidades tradicionalmente atribuidas a la familia por las organizaciones sociales, como pueden ser algunas de las que se incluyen en el concepto de alimentos, por la via de la seguridad social y la de las escuelas ptiblicas que hoy cubren incluso la edad preescolar. 3°. Los poderes familiares dejan de ser un asunto interno, en el que los de fuera nada tienen que ver, y son sometidos cada vezmas a controles sociales, considerndose como deberes o como funciones. Por ejemplo, en el ejercicio dela patria potestad por la creacién de tribunales de familia u érganos jurisdiccionales para menores. Allado de los rasgos caracteristicos de la evolucién que el Derecho de familia ha venido experimentando, existen otros factores sobre los que conviene llamar la32 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (IV/1) atencién. Dentro delas corrientes corporativistas y autoritarias, que han dominado una buena parte de la mitad del presente siglo, fue frecuente la consideracion dela familia como un organismo perteneciente al Derecho piiblico o muy proximo a él, asi como la consideraci6n de las cuestiones familiares como cuestiones basicas para la organizacién de la vida social y politica y por ende como cuestiones de orden ptblico en el estricto significado técnico de este término. En el sistema politico de la llamada democracia orgdnica se solia decir que la familia, junto con el muni- cipio y el sindicato, eran los cauces de participacién. Por decirlo de otro modo, el Estado no se relaciona con individuos sino con agrupaciones de individuos que son cuerpos intermedios, y la familia es uno de ellos y cumple este papel social: A muestro modo de ver, las corrientes indicadas no han tenido éxito y no tienen vigencia alguna en nuestro ordenamiento juridico. Mas bien ocurre al revés. El sistema es individualista y nada se interpone entre el individuo y el Estado. Una de las finalidades basicas del Estado es que los ciudadanos desarrollan libremente su personalidad y la familia sdlo tiene sentido dentro de este cuadro, lo que conduce, en nuestra opinion, a una reprivatizacion de los fendmenos familiares, y, al mismo tiempo, a una disminucién de los sectores que pueden ser considerados como de orden puiblico. La disminucién del campo del orden puiblico permite un juego mayor de la autonomia privada. Quiere ello decir que la voluntad individual encuentra una nueva fuerza para configurar la vida familiar y para poner fina los conflictos que en ella se pueden plantear. Ademés, en una sociedad que exige como uno de sus principios el pluralismo, ningiin modelo de vida familiar recibe la sancién plena del ordenamiento juridico, que establece s6lo unas reglas directivas muy amplias, dentro de las cules cada familia concreta puede ajustarse mas a un esquema que a otro (familias ms o menos autoritarias, patriarcales, asociativas, etc.). V. LA REFORMA DEL DERECHO DE FAMILIA Ha venido ocupando, con desigual intensidad, desde el comienzo del segundo tercio del siglo, y en especial de su segunda mitad, a la mayor parte de los orde- namientos juridicos. Son muy notables a ley alemana de 1957, las leyes francesas de 1964, 1970, 1972 y 1975, y la reforma del Cédigo civil italiano en 1975. A la referencia a los paises europeos mas préximos al nuestro hay que sumar las leyes de reforma y los Cédigos de familia de muchos paises de la Europa oriental, Espaiia no ha estado alejada de un movimiento tan generalizado. Puede decirse sin exageracién que la mayor parte de las reformas de nuestro Cédigo civil han sido reforma del Derecho de familia, y que es el Derecho patrimonial del Cédigo lo que permanece todavia intacto. Las reformas de 20 de diciembre de 1952, 24 de abril de 1958, 4 de julio de 1970 eran, aunque parciales, reformas del Derecho de familia. EL DERECHO DE FAMILIA 33 La reforma del Derecho de familia como reforma de conjunto aparece por primera vezn la Ley de2 de mayo de 1975. Queesta ley era parte de una reforma més amplia lo decia expresamente su Exposicién de Motivos. En aquel momento se tomaban en consideracién los preceptos del Cédigo en que la reforma era més ficily se dejaban para momento posterior aquellos otros en quela complejidad de Josproblemas era mayor y porlomismo mayor debia ser el estudio ya reflexion en la preparacion de los textos. El mévil directivo en 1975 fue implantar la igualdad - juridica de los cényuges, si bien en aquella ley slo se consiguié debilitar la abso- juta dependencia juridica de la mujer respecto del marido, suprimir las licencias maritales que coartaban la libertad de la mujer casada y hacer posibles los pactos econémicos postaupciales, Como consecuencia del principio de igualdad y delas normas recogidas en la Ley de 2 de mayo de 1975, se hizo urgente una nueva refor- sma, que tenia unos objetivos basicos muy claros: traducir de un modo concreto Ja abstracta igualdad juridica de los cOnyuges en el régimen econdmico matrimo- nial, lo que equivale a regular un sistema en el que las potestades y funciones de uno y otro cényuge en orden a los bienes comunes fueran equivalentes: traducir asimismo la igualdad conyugal en el campo de las relaciones de los progenitores con los hijos, punto en el cual el Derecho tradicional continuaba atribuyendo la patria potestad al padre y sélo en su defecto a la madre. Habia, pues, que implantar una titularidad conjunta. Paralela a la reforma anterior existia la necesidad de otra que incidiese en el régimen juridico de la filiacién y que tuviese por objeto, siguiendo las pautas de las Naciones Unidas, suprimir las discriminaciones de os nacidos fuera del matrimonio. Producto de esta evolucién han sido las Leyes nuimeros 11 y 30 de 1981: la primera, de fecha 13 de mayo, modifica los preceptos del Cédigo civil atinentes a la filiacion, la patria potestad y el régimen econémico del matrimonio; la segunda, de 7 de julio de 1981, modifica la regulacién general del matrimonio y determina Jos cauces que han de seguirse en las causas de separacién, nulidad y divorcio, Estas leyes son las basicas en la actualidad. Las de reforma de alguno o algunos de sus preceptos, sucedidas con posterioridad a 1981, no alteran su estructura, Pensdbase inicialmente que ambas Leyes tendrian una vida temporalmente distanciada. Los azares de la labor parlamentaria han hecho sin embargo que se promulguen y entren en vigor con menos de dos meses de diferencia entre si. Este hecho tiene que merecer critica, pues sila inicial prevision dela disparidad temporal no se producia, debieron refundirse los dos proyectos en uno solo con objeto de potenciar su interna unidad. {Cualles son los principios inspiradores de la reforma? Las ideas iniciales no son dificiles de encontrar. Hay un principio juridico de igualdad de los conyuges en el matrimonio impuesto por el articulo 32 de Ja Constitucién y un principio de equiparacién o de igualdad de los hijos, sin distincién de origen (arts. 14 y 38 Const.), y existe igualmente el principio del cardcter tuitivo de las potestades34 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (IV/1) paternas. Todo ello es suficiente para explicar grosso modo las normasintroduci- das por la Ley 13 de mayo de 1981. La Ley de 7 de julio ha tenido otros origenes. La implantacién del divorcio en nuestro pais parece una consecuencia obligada del principio de igualdad, Al mismo tiempo, el sistema de acuerdos del Estado con la Santa Sede imponia una reforma del sistema matrimonial y del juego del matrimonio religioso y el no religioso. El tratamiento de las crisis matrimoniales, que se habia incrementado en los tiltimos tiempos, era especialmente insuficiente. Todo lo hasta aqui dicho es sabido y constituye la motivaci6n inmediata. Tratando de buscar unas lineas mAs profundas, es posible sefialar, como temas de reflexién, a) la desaparicién de los vinculos autoritarios, la disolucién del sistema jerérquico ylaconstruccién de un grupo familiar de base asociativa; b) el pluralismo juridico, en el sentido de un ordenamiento juridico y de un legislador que no implantan un modelo o sistema tinico, sino que admiten la coexistencia de multiples siste- mas dentro del respeto del orden pablico y en consecuencia admiten una amplia libertad de pacto para el establecimiento de los coneretos modos familiares; ¢) la consagracién definitiva dela familia nuclear, pues aunque subsisten los lamados lazos de parentesco mais alld de las relaciones conyugales y de las de padres con hijos, no hay de ellos una regulacion organica, sino esporddicas y fragmentarias menciones; d) una nueva privatizacion del Derecho de familia en el sentido de que la familia deja de ser un cuerpo intermedio entre la sociedad y el Estado y es sélo un cauce de realizacién de fines individuales. El Derecho de familia ha experimentado una profunda reforma desde 2005. ‘Ademas de las citadas en el capitulo anterior, en primer lugar, hay que citar la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el derecho a contraer matrimonio, permitiendo el acceso a él de personas del mismo sexo. En segundo lugar, la Ley 15/2005, de 8 dejulio, que modifica el Cédigo civil en materia de separaci6n y divor- cio, cuya caracteristica fundamental es la de que, sin dejar su caracter judicial, se permite que la autonomia de voluntad de cada cényuge pueda set la productora de laseparacién o divorcio pronunciadojudicialmente, sin alegar ninguna causa omoti- vo. En tercer lugar, la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproduccién humana asistida, que abre, seguin su Exposicién de Motivos, nuevas posibilidades de'solucién del problema de la esterilidad. La citada Ley tuvo su precedente en la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, también sobre técnicas de reproduccién asistida, ¢ incidey regula la filiacién que surge normalmente como resultado de esas técnicas. VI. LOS CARACTERES DEL DERECHO DE FAMILIA. El Derecho de familia es una rama del Derecho privado y, por tanto, del Derecho civil, que presenta unas caracteristicas propias y definidas que, si bien no permiten adscribirio al Derecho puiblico ni separarlo del privado, hacen que EL DERECHO DE FAMILIA 35 ofrezca dentro de este tiltimo una especial fisonomia, por lo menos en contraste con el Derecho patrimonial o Derecho dela contrataci6n que, a veces falsamente, se considera como paradigma. Como notas caracteristicas a que aludimos pueden destacarse las siguientes: 14 Su contenido ético, sefialado ya por RUGGIERO, al decir que en ningtin otro campo juridico influyen como en éste la religidn y la moral, hasta el punto de que el Derecho se apropia muchas veces de preceptos éticos para convertirlos en preceptos juridicos, Asi se explica que haya en el Derecho de familia numerosos preceptos sin sancién o con sancién atenuada y obligaciones incoercibles. Elcontenido ético se puede destacar, desde otro aspecto, sefialando que, no obstante la regulacién juridica, los comportamientos reales se producen al margen del Derecho y por otro tipo de impulsos y de motivaciones. Asi, se ha podido decir con razén que el Derecho s6lo entra a funcionar cuando existen graves crisis en la convivencia espontanea o cuando ésta se ha hecho ya imposible. 2.2 Enel Derecho de familia existen factores de orden pitblico y puede hablar- se de un «orden pitblico familiar», en la medida en que las reglas basicas sobre las que la familia se organiza se encuentran recogidas en el texto constitucional Existe un interés en el mantenimiento de la institucidn familiar, y en que ésta posea un determinado sentido que no quede abandonado a sus propias fuerzas ¢ iniciativas. De aqui el hecho notorio de que la intervencién de los érganos del Estado sea frecuente en gran mimero de actos relativos al Derecho de familia y que existan por parte de los Estados una serie de directrices de politica familiar. 32 Laidea expuesta en el apartado anterior determina que se dé unaestrecha conexién de las instituciones juridico-familiares y el estado civil de las personas. Sielestado civil esta constituido por aquellas cualidades o condiciones que mar- can su impronta en la persona y que determinan el trato que ésta recibe dentro de la comunidad, es claro que el puesto ocupado dentro de la familia puede ser determinante de algunos estados civiles. Esta idea clsica merece revisarse hoy cuando se sostiene una concepcion mis privativista e intimista de la familia, El estado civil viene determinado por las condiciones o cualidades de la persona que son relevantes desde el punto de vista comunitario. Lacondicién de casado 0 deno casado ha sido tradicionalmente considerada como estado civil. Sin embargo, establecida la igualdad juridica e implantado el principio de que el matrimonio no modifica ni restringe la capacidad, la consi- deracién de ese estado civil debe ir debilitandose cada vez mas. La cosa es todavia mas clara en materia de filiacién por el principio de igual- dad y de no discriminacién de los hijos por su origen. No se puede hablar ya de un estado de hijo legitimo frente a un estado de hijo natural.36 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (IV/1) 4.° Las finalidades fundamentales tuitivas que se asignan a Ja familia tras- cienden los intereses estrictamente individuales, de modo que su cumplimiento no puede dejarse al arbitrio individual. Consecuencia de ello es que, asi como los poderes juridicos que se atribuyen a la persona en el campo patrimonial son de ejercicio libre —y por ello son estrictamente derechos subjetivos—, los poderes derivados de las relaciones juridico-familiares son instrumentales y se atribuyen al titular para que mediante su ejercicio puedan ser cumplidos los fines previstos por el ordenamiento juridico, Por ello les conviene mas el nombre de derechos- deberes 0, més técnicamente, el de potestades, en funcién del puesto que ocupa aquel titular dentro del grupo. De ahi que algunos autores hayan propuesto, como un paralelo aunque lejano de lo que ocurre en el Derecho Administrativo, que se les considere como «érgano». Unreflejo delo que acabamos de decir se puede encontrar en a jurisprudencia del Tribunal Supremo, donde tropezamos con afirmaciones del tipo de las siguien- tes: que la patria potestad est integrada por una red o constelacién de derechos y deberes intimamente unidos (Ss. de 24 de junio de 1931 y 26 de abril de 1963); que esos derechos deben ejercitarse en beneficio del hijo, por lo que seestima nula una emancipacién (que es un derecho del titular de la patria potestad), sise demuestra que tuvo tinicamente como objetivo que el menor, una vez emancipado, vendiese bienes propios, eludiendo los padres el cumplimiento de las exigencias del articulo 164 (actual art, 166) respecto a la disposicién de los bienes de los hijos menores (Gs. de 10 de noviembre de 1964 19 de mayo de 1995); que es nula una renuncia hecha por el titular de fa patria potestad a Ja indemnizacin de dafios debida al hijo menor, como consecuencia de a culpa extracontractual en que pudiese haber incurrido un tercero, pues, si bien tiene aquel la administracién de los bienes de Jos hijos y esa administracién comporta su representacién en asuntos patrimo- niales, la misma s6lo abarca los actos que puedan redundar en provecho de los. hijos, siendo impugnable el acto de disposicién, como lo es la renuncia, cuando se excede el titular de la patria potestad en el poder dispositivo o representativo que Ieconfiere la ley (S. de 18 de diciembre de 1965, Sala 2.°) VII. LO IMPERATIVO Y LO DISPOSITIVO EN EL DERECHO DE FAMILIA Los factores que han sido analizados en los apartados anteriores determinan el caracter imperativo que tienen la mayor parte de los preceptos del Derecho de familia, que impide o limita el juego de la autonomia de la voluntad. En la vida familiar —decia LEHMAN— confluyen la vida del individuo y la vida de la sociedad, por Io cual el Derecho de familia es el sector del Derecho privado en el que mayores limitaciones ha de soportar la libertad individual. Ocurre asi en interés del progreso y del Estado, constituido sobre la célula familiar, porque la vida y la evolucién de un pueblo, su progreso econdmico y su evolucién politica estan supeditados al bienestar y perfeccién de la vida familiar. Ello no significa EL DERECHO DE FAMILIA 37 que la autonomia de la voluntad quede suprimida, pero si que las limitaciones que presenta en este sector son mayores que en otros campos del Derecho privado. Frente a este modo de pensar puede observarse que las corrientes modernas van permitiendo un mayor ambito de accién de la autonomia de la voluntad en el campo juridico-familiar. Este hecho obedece a la concurrencia de factores significativos: el primero es el transito hist6rico de la familia patriarcal y jerarqui- zadaa la familia igualitaria y asociativa, que permite que sus miembros, menos subordinados y mas coordinados, establezcan entre si pactos o estipulaciones: el segundo seria que, coexistiendo en la fase de crisis los modelos tradicionales de familia con otros que pugnan por abrirse paso, se establece necesariamente un pluralismo y un abanico de opciones y hay que permitir a los interesados la eleccién para que ajusten su vida familiar a uno u otro modelo; el tercer factor puede ser la pérdida de importancia social de las condiciones familiares en rela- cién con los estados civiles y una cierta tendencia a convertir el tema familiar en un tema privado sin trascendencia social, punto al que hicimos referencia anteriormente, Todo ello produce la ampliacién del marco y de las posibilidades de actuacién de la autonomia de la voluntad en la materia juridico-familiar que la reforma de 1981 ha consagrado muy marcadamente como veremos. Las ideas anteriormente expuestas explican que a nuestro juicio se pueda hablar de negocio juridico dentro del Derecho de familia y que la autonomia de la voluntad y la idea del negocio juridico cobren en él una renovada vida. Los negadores de la admisibilidad de la figura del negocio juridico en el Derecho de familia se apoyaban en la premisa de que este campo juridico esta dominado porel interés publico, de cuya tutela se encargan los érganos del Estado y los érganos familiares. Los actos familiares de declaracion de voluntad serian segiin esta opinién actos de heteronomia y no de autonomia: actos de poder estatal o actos de poder familiar, A nuestro juicio, los actos juridico-familiares (p. ej., matrimonio, adopeién) no pueden en rigor lamarse actos estatales, El acto es esencialmente un acto juridico privado, en el que por razones de orden técnico-politico (certidumbre, claridad, publicidad, control) se adiciona la intervencién estatal, que no traspa- sa la naturaleza de una solemnidad constitutiva. Otra cosa es que las partes no puedan disponer de sus efectos, que se hayan predeterminados ena ley en mucha mayor medida que para los de cardcter patrimonial. Reducir a actos de ejercicio de un poder familiar aquellos en los que libremente se extinguen, modifican o constituyen relaciones familiares 0 estados civiles de la persona nos parece equivocado. No es posible concebir como acto de ejercicio de un poder familiar la emancipacién, por ejemplo, cuyos efectos van a repercutir en laesfera juridica del emancipado, cuando es preciso contar con su consentimiento, de manera tal que éste puede rechazarlo 0 aceptarlo.38 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (IV/1) VIII. LAS RELACIONES JURIDICAS FAMILIARES Y LA IDEA DE PARENTESCO Aunque sociolégicamente la familia es un grupo de personas, juridicamente hay s6lo relaciones interindividuales entre ellas. Estas relaciones son fundamen- talmente dos: el matrimonio o relacion conyugal y la paternidad y filiacién o relacin juridica paterno-filial. El Derecho también organiza instituciones de caracter tutelar, que sustituyen respecto de los menores carentes de padre y de madre a la patria potestad. Pero como crean y ordenan un instrumento de representacion igualmente para los que se encuentran incapacitados, nosotros entendemos que su estudio no pertenece al Derecho de familia, sino al Derecho de la persona. Socialmente se reconoce la existencia de vinculos familiares mas alla de las estrictas relaciones marido-mujer y padre-hijo que se definen genéricamente con la idea de parentesco. El parentesco no constituye una verdadera relacion juridica, por cuanto que el Derecho no lo regula organicamente como tal relacién. Hace tinicamente esporadicas referencias 0 remisiones a él. Extrae algunos efectos juridicos, que no son suficientes, sin embargo, para conside- rar la relacién como juridica. Asi, a la hora de establecer impedimentos para contraer matrimonio, al lamar a ocupar los cargos tutelares o la funcién de representacién de los ausentes, al fijar las incapacidades para ser testigo pres- tar testimonio y, sobre todo, a la hora de consignar los llamamientos legales a recibir la herencia abintestato. El parentesco se puede definir como la cualidad reciprocamente atribuida a dos personas ligadas entre si por la existencia de un ascendiente comin o por el matrimonio de alguno de los miembros de una familia con el de otra. Elparentesco se clasifica doctrinalmenteen parentesco de consanguinidad y de afinidad. Es parentesco de consanguinidad aquel que se establece entre personas que tienen un ascendiente comin (padre, abuelo, bisabuelo, etc,). Es de afinidad aquel que se establece entre un cényuge y los parientes por consanguinidad del otro (p. ej, suegros, cufiados, etc.). Desde el punto de vista juridico, no existe parentesco reciproco entre los que son simplemente consanguineos de cada uno de los conyuges (p. ¢j., los llamados consuegros, concufiados, etc.) ‘Ademas la doctrina admite la existencia de un parentesco legal y de un paren- tesco espiritual; el parentesco legal es el nacido dela adopeién; cl parentesco espi- ritual, que no tiene reflejo en el Derecho positivo espafiol, se utiliza tnicamente en la medida en que lo refleja el Derecho canénico y se da entre los padrinos del bautismo y los llamados ahijados. La determinacién de las personas que estan en una relacién de parentesco la realiza el Codigo civil en materia de sucesiones hereditarias, pero con caracter general extensivo a todas las materias, en los articulos 915 a 920. EL DERECHO DE FAMILIA 39 El parentesco de consanguinidad se concreta a través de la idea de «grado», cuya serie constituye una «linea», Las lineas de parentesco son la recta y la cola- teral. Llamamos linea recta o directa a la que se establece entre personas que descienden unas de otras (v. gr., abuelo, padre, hijo, etc.). La linea colateral esta formada por personas que no descienden unas de otras, pero que proceden de un tronco comin (v. gr., hermanos, tios, primos, sobrinos, etc.). La proximidad del parentesco se determina por el numero de generaciones, formando cada una un «grado». En las lineas se cuentan tantos grados como generaciones 0 como personas, descontando las del progenitor. En la linea recta se sube inicamente hasta el tronco comin. Asi, el hijo esta en primer grado respecto del padre, el nieto en segundo grado respecto del abuelo, etc. En la linea colateral se sube hasta el tronco comiin y después se baja hasta la persona con quien se hace la computacion. Por esto el hermano dista dos grados del hermano, tres del tio, hermano de su padre o madre, cuatro del primo hermano y asi en adelante. 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