TERCERA ETAPA • AÑO 13 Martes 9 de mayo de 2023

●850
SUPLEMENTO DE
ANÁLISIS LEGAL DE
EL PERUANO

Fiscalización
tributaria
CORTE SUPREMA IMPONE
RIGUROSIDAD EN DETERMINACIÓN
DE LAS OBLIGACIONES
4„+-2%7Ĩ
PERCY ENRIQUE
BARDALES CASTRO

PÁGINA 2. PRUEBAS PÁGINA 3. '32')286%Ĩ PÁGINA 6. LA JORNADA PÁGINA 7. EL VALOR PÁGINA 8. EL RÉGIMEN
DE ESTRÉS PARA CIÓN EMPRESARIAL LABORAL DE ACUERDO DE LA EXPERIENCIA DE LOS PROFESIONALES
LAS EMPRESAS DEL Y LA INVERSIÓN EN CON EL TRIBUNAL DE Y LOS PROVEEDORES DE LA SALUD Y EL
SISTEMA FINANCIERO. ENERGÍA. FERNANDO LA SUNAFIL. OMAR DEL ESTADO. RICARDO SERUM. ROCCI BENDEZÚ
JULIO PAREJA CASTAÑEDA MELGAR DÍAZ GANDOLFO CORTÉS BARNUEVO
2 BANCA
SUPLEMENTO DE
ANÁLISIS LEGAL
EVALUACIÓN DEL RIESGO DE CRÉDITO
Pruebas de estrés
para las empresas
GHOVLVWHPDƉQDQFLHUR
2SVQEĤNEGSQSSFPMKEGM¶RIJIGXYEVXEPIWIZEPYEGMSRIWERYEPQIRXI
ERXIWHIPX¬VQMRSHIPTVMQIVWIQIWXVI]UYIPSWVIWYPXEHSWNYRXSGSRPE
QIXSHSPSK°EIQTPIEHEWIERVIQMXMHSWEPE7&7
M
ediante la Resolución SBS
N° 00739-2023 (en ade-
lante, la “Resolución”), se
modificó el Reglamento
de Gestión de Riesgo de
Crédito, aprobado por intermedio de la
Resolución SBS N° 3780-2011. Dicha norma
se emite con el objetivo de homogeneizar
el periodo en el que las empresas del sis-
tema financiero deben realizar el análisis
de escenarios de estrés y su capacidad de
respuesta ante supuestos adversos, así como
precisar la remisión de los resultados de
dicho análisis como parte de su gestión de
riesgo de crédito.
Sobre lo descrito, debe tenerse presente
que la facultad de la SBS de requerir a las
DIRECTOR (e): Félix Alberto Paz Quiroz | Subdirector: Omar Swayne Recuenco | Editora: María Avalos Cisneros (mavalos@editoraperu.com.pe)
Coordinador: Paul Herrera Guerra | Jefe de Diagramación: Julio Rivadeneyra Usurín | Teléfono: 315-0400 (2016)
MARTES 9
DE MAYO
DE 2023
empresas el análisis de estrés para la eva-
luación del riesgo de crédito y su capacidad
de respuesta ante escenarios adversos, ya
estaba prevista en nuestro ordenamiento
en el Reglamento de Gestión de Riesgo de
Crédito antes citado, vigente desde el 3 abril
JULIO del 2011. En ese contexto y con la finalidad
PAREJA de introducir mejoras en la gestión de este
ASOCIADO SÉNIOR tipo de riesgo, se modifica el mencionado
EN REBAZA, reglamento, rigiendo dichos cambios desde
ALCÁZAR & DE LAS
CASAS el 4 de marzo del presente año.
Al respecto, la citada resolución señala
con respecto a las pruebas de estrés, que
estas deben realizarse anualmente, antes
del término del primer semestre y que los
resultados, junto con la metodología em-
pleada, deben ser remitidos a la SBS, me-
diante el mecanismo que disponga, dentro
de los 30 días calendario posteriores a su
presentación al comité de riesgos. Se indica
asimismo que el desarrollo del análisis de
las pruebas de estrés no es aplicable a las
cooperativas de ahorro y crédito no auto-
rizadas a captar recursos del público (en
adelante, las “Coopac”).
Se observa así que los cambios intro-
ducidos en la regulación establecen, como
mandato obligatorio, el análisis de las prue-
bas de estrés antes del primer semestre,
cuando anteriormente la norma no seña-
laba oportunidad específica para hacerlo.
Asimismo, se indica que los respectivos
resultados deberán ser remitidos a la SBS,
cuando previamente no se establecía dicha
Las opiniones vertidas son de exclusiva
responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
mavalos@editoraperu.com.pe
remisión; teniendo que ser revisados dichos
resultados en las visitas de inspección o
como parte de la facultad de supervisión
de la SBS. Finalmente, se señala también
para el caso de las Coopac de nivel 2 con
activos totales mayores a 32,200 UIT y las
Coopac de nivel 3 que tienen hasta el 31
de diciembre del 2025 para cumplir con lo
establecido en el Reglamento de Gestión de
Riesgo de Crédito.
Cabe tener presente que el análisis de
las pruebas de estrés bajo comentario in-
cluye como escenarios los siguientes: i) una
desaceleración significativa de la actividad
económica local y mundial (i.e. la pandemia
originada por el covid-19); ii) el deterioro de
sectores específicos de la actividad econó-
mica a la que se expone la empresa; iii) una
modificación significativa en los precios de
mercado y/o tasas de interés; iv) deterioro
en las condiciones de liquidez; v) incre-
mento en el riesgo cambiario crediticio; y
vi) fenómenos naturales recurrentes (i.e.
fenómenos climáticos).
En este contexto, lo señalado por la SBS
resulta relevante toda vez que le permite
tanto a la SBS como ente supervisor, así
como a las empresas del sistema financie-
ro; contar con información sobre dichos
escenarios adversos de estrés de forma an-
ticipada a aquella que podría presentarse a
fin de año. En este sentido, contar de forma
previa con dicha información, permitirá
una mejor toma de decisiones a fin de en-
frentar dichos escenarios en caso ocurran y
que garanticen como parte del rol de dichas
empresas, una adecuada protección a los
usuarios del sistema financiero.
Información relevante
Asimismo, la remisión de las citadas meto-
dologías, en lugar de la puesta a disposición
de la SBS, le permite a este órgano supervisor
contar con dicha información de una forma
más expeditiva para poder evaluar si los
cálculos empleados representan los escena-
rios de crisis a los que las empresas podrían
enfrentarse; de modo que puedan estar mejor
preparadas en caso estos se presenten.
Por último, debe notarse que el plazo
de adecuación señalado para las Coopac
resulta importante toda vez que la SBS,
mediante la regulación y supervisión de-
sarrollada sobre un enfoque basado en
riesgos; permite que cada mandato que
dicte se desarrolle sobre la naturaleza y
operaciones particulares de cada entidad,
de forma que permita que las empresas pue-
dan adaptarse a los mandatos regulatorios
sin que se afecten sus operaciones. Así, el
otorgamiento de dicho plazo permite una
mejor adaptación y preparación para las
Coopac ante la presentación de sus análisis
de escenarios de estrés.
Jurídica es una publicación de
El Peruano
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CORPORATIVO 3
MARTES 9
SUPLEMENTO DE
DE MAYO ANÁLISIS LEGAL
DE 2023

¿A DÓNDE APUNTA LA INVERSIÓN EXTRANJERA EN EL MERCADO ELÉCTRICO?

La concentración empresarial
Indecopi tiene el encargo de
aprobar operaciones de esta
naturaleza. Con la rule of reason
deberá efectuar un análisis ex-
haustivo de este tipo de opera-
ción en el sector eléctrico, y sus
posibles efectos en el mercado
de este rubro antes de tomar una
decisión, advierte el autor.

L
a presente nota tiene que ver con
dos recientes operaciones en el
sector eléctrico, relacionadas
con la producción, transmisión,
distribución y comercialización
de energía eléctrica, primero, Luz del Sur
FERNANDO en el 2019, adquirida por China Yangtze
CASTAÑEDA Power International (CYPI), controlada
MELGAR
por China Three Gorges Corporation
SOCIO EN ARAMĨ (CTG), y ahora la venta de las operacio-
BURÚ, CASTAÑEDA
BOERO, ABOGADOS. nes de Enel a la empresa China Southern
ÁREA CORPORAĨ Power Grid International (CSGI).
8-:%ļ-2:)67-–2
Ĩ'314)8)2'-% Ya CTG estaba presente en Perú me-
diante la Central Hidroeléctrica Chaglla,
pero con la adquisición de Luz del Sur,
no solo consolida operaciones en la zona
sureste de Lima, sino también con Inland
Energy, nueve centrales hidroeléctricas,
y Tecsur, especializada en servicios de
construcción e infraestructura eléctrica.
Por su parte, Enel, empresa multina-
cional italiana de energía y uno de los
principales actores del sector eléctrico en
Perú, ha informado que mediante su filial
Enel Perú, Enel Américas ha alcanzado
un acuerdo con la compañía CSGI para la
venta de sus acciones en dos empresas del
sector eléctrico en Perú. Estas empresas
son Enel Distribución Perú S.A.A., que se
dedica a la distribución y suministro de
energía eléctrica, y Enel X Perú S.A.C., una
empresa que brinda servicios energéticos
avanzados.
Sector eléctrico
En nuestro país y hasta el 2021, con la
promulgación de la Ley N° 31112, Ley
que establece el Control Previo de Ope-
raciones de Concentración Empresarial,
el sector eléctrico era el único sujeto a
un control previo de concentraciones.
Esta medida se implementó en 1997,
mediante la Ley N° 26876, Ley Anti-
monopolio y Antioligopolio del Sector
Eléctrico (LASE), y su Reglamento, el
DS N° 017-98-Itinci.
El objetivo de este marco legal consiste
en fomentar la competencia en el merca-
do eléctrico, prevenir prácticas anticom-
petitivas derivadas de la concentración
horizontal (generación) así como vertical
(generación y distribución), y de la existen-
cia de un reducido grupo de ofertantes con
el control –monopolio u oligopolio– que
ello acarrea, en un sector estratégico como
el eléctrico. Este sector es esencial para el
funcionamiento de la economía nacional,
ya que la electricidad es una fuente de ener-
gía clave para la mayoría de las actividades
industriales, comerciales y domésticas.
En términos generales, nuestra le-
gislación dispone que las inversiones
nacionales y extranjeras deben recibir un
tratamiento legal igualitario. La Consti-
tución incluye los criterios de igualdad
para proteger las inversiones nacionales
Nuestra legislación dispone que las
inversiones nacionales y extranjeras deben
recibir un tratamiento legal igualitario. La
Constitución incluye los criterios de igualdad
para proteger las inversiones y garantizar
a los inversionistas la seguridad jurídica
necesaria para sus inversiones.
y extranjeras, y garantizar a los inver-
sionistas la seguridad jurídica necesaria
para sus inversiones.
Regla de la razón
Es un desafío para Indecopi que tiene el
encargo regulatorio de aprobar operaciones
de esta naturaleza, que no están prohibidas,
ni son perjudiciales per sé. En estos casos
aplica la regla de la razón, que se basa en
el análisis económico y la evaluación de
los posibles efectos de una operación de
concentración empresarial en la competen-
cia del mercado. Este enfoque es utilizado
como alternativa al enfoque per sé, que su-
pone que ciertos acuerdos de concentración
empresarial son anticompetitivos e ilegales
por defecto. Con la rule of reason Indecopi
deberá llevar a cabo un análisis exhaustivo
de la operación de concentración empre-
sarial expuesto, y sus posibles efectos en
el mercado eléctrico antes de tomar una
decisión. Indecopi ha autorizado la gran
mayoría de las operaciones que le han sido
presentadas, incluyendo la imposición de
condiciones que aseguren competitividad y
la prevención de los riesgos que indicamos
a continuación. Este caso no puede ser la
excepción.
Además, es una oportunidad para oír a
los gremios, por ejemplo, la SNI, Confiep, o
a instituciones como el Minem, Congreso de
la República, etcétera, que deben orientar la
opinión pública, pero sobre todo garantizar
la seguridad energética y los derechos del
consumidor, pues podemos todos enfrentar
la posibilidad del aumento en los precios de
la electricidad, ya que pocas empresas pue-
den tener menos incentivos para competir
y ofrecer precios más bajos; la disminución
en la calidad de los servicios ofrecidos por
considerar innecesaria la inversión en nue-
vas tecnologías; poca innovación, dada la
presencia de pocas empresas que dominen
el mercado; y, la captura del regulador, lo
que puede llevar a una mayor influencia po-
lítica de las grandes empresas en el proceso
regulatorio y en la formulación de políticas
públicas, lo que podría resultar en políticas
que favorezcan a las grandes empresas en
detrimento de los consumidores y la socie-
dad en general.
4 TRIBUTACIÓN
SUPLEMENTO DE
ANÁLISIS LEGAL
CORTE SUPREMA IMPONE MAYORES EXIGENCIAS
Fiscalización y
determinación
de las obligaciones
tributarias
0EEYXSVMHEHXVMFYXEVMEWIIRGYIRXVESFPMKEHEEVIEPM^EVXSHEWPEWZIVMĤGEGMSRIW
y comprobaciones necesarias para establecer deuda tributaria o, de ser el caso,
crédito. Para ello, la autoridad tributaria está obligada a cumplir los principios de
ZIVHEHQEXIVMEPIMQTYPWSHISĤGMS
L
a Corte Suprema de Justicia pu-
blicó la sentencia de Casación Nº
19668-2019 Lima, mediante la
cual establece que la determina-
ción de la obligación tributaria
no se limita a revisar lo contenido en la
declaración jurada. Por tanto, la autoridad
tributaria se encuentra obligada a validar
todos los aspectos que sean necesarios a
fin de establecer la deuda tributaria o la
existencia del crédito correspondiente.
A continuación, un breve resumen
=392+ħ de información esencial y sustentada,
del criterio que ha validado el máximo
tribunal jurisdiccional del país.
Materia controvertida
La materia controvertida consistía en
establecer si la autoridad tributaria se
encontraba obligada o no a verificar la
procedencia de unas deducciones que
no fueron incluidas por el contribuyente
al momento de presentar la declaración
jurada para la determinación de la obli-
gación tributaria correspondiente.
Para el contribuyente, la labor de fis-
calización y consecuente determinación
de la obligación tributaria no se centra
únicamente en revisar lo declarado por
el contribuyente y en formular reparos
para establecer más deuda tributaria. Es
MARTES 9
DE MAYO
DE 2023
solo se centra y limita a lo declarado por
el contribuyente.
Lineamientos
De esta forma, mediante la Casación Nº
19668-2019-Lima, la Corte Suprema de
PERCY Justicia establece lo siguiente:
ENRIQUE • A partir de una interpretación siste-
BARDALES
CASTRO mática de lo previsto en los artículos 59,
61 y 76 del Código Tributario, es posible
que la comunicación de datos u otro tipo
SOCIO DE EY
Ħ)6278
tributaria, sino también la existencia de del Título Preliminar del Código Tributa-
MIEMBRO DEL permita a la autoridad tributaria ejercer
-278-8983
PERUANO sus facultades a la debida fiscalización
DE DERECHO
86-&98%6-3
y/o verificación de la obligación tribu-
Ħ-4(8ħ=()0% taria efectuada por el deudor tributario
ASOCIACIÓN FISCAL
-28)62%'-32%0 (numeral 5.12).
Ħ-*%ħ4)6 • La autoridad tributaria puede mo-
dificar la determinación de la obligación
tributaria realizada por el contribuyente
siempre y cuando se constate la omisión
o inexactitud en la información propor-
cionada (numeral 5.12).
• Es posible modificar la autodeter-
minación realizada por el contribuyente
cuando se constate un crédito a favor del
deudor tributario y no una mayor can-
El carácter discrecional del ejercicio de la potestad de
tidad que no resulte acreencia del fisco,
conforme al principio de razonabilidad
previsto en el numeral 1.4 del artículo IV
de la Ley del Procedimiento Administra-
tivo General (numeral 5.12).
• La finalidad y contenido del artículo
76 del Código Tributario es poner en co-
nocimiento del contribuyente el resultado
del control del cumplimiento de las obli-
gaciones tributarias, no pudiendo limi-
tarse a establecer la existencia de deuda
crédito (numeral 5.13).
• La facultad de fiscalización se ejerce
en forma discrecional (numeral 6.3). Sin
embargo, este ejercicio discrecional debe
ser ejercido conforme a lo previsto en el
ordenamiento jurídico, el cual obliga a
que el control tributario no sólo se limite
a lo plasmado en la declaración jurada,
sino también a verificar los errores o in-
consistencias que puedan establecer la
existencia del crédito o deuda tributaria
(numeral 6.4).
• Limitar el ejercicio de la facultad de
fiscalización a lo declarado por el contri-
buyente es una interpretación restrictiva,
contraria a lo previsto en la norma VIII
rio y en la Casación Nº 4392 (precedente
vinculante sobre la interpretación de las
normas tributarias) (numeral 6.5).
• La obligación de verificar no solo lo
contenido en la declaración jurada sino todo
aquello que permita verificar plenamen-
te los hechos, se encuentra sustenta en el
principio de verdad material, el cual obliga
a la autoridad tributaria a realizar todas
las comprobaciones correspondientes para
establecer deuda tributaria o la existencia de
crédito. No se puede limitar a establecer una
verdad formal (numeral 6.7 y 6.8).
Impacto
La premisa de la tributación es que la de-
terminación sea sobre base cierta. Es decir,
que la liquidación de los tributos, con-
UNIFORMIZACIÓN DE CRITERIOS
obligada a realizar todas las verificacio-
Mediante la Ley Nº 31591, que modificó el
Texto Único Ordenado del Código Procesal
Civil (CPC), aprobado por Decreto
Legislativo Nº 768 y modificatorias, se
establecieron disposiciones para optimizar
el recurso de casación. Precisamente,
mediante el literal b) del numeral 2) del
artículo 386 del CPC se señaló que procede
el recurso de casación, siempre que el
pronunciamiento de segunda instancia
revoque, en todo o en parte, la decisión de
primera instancia.
Así, para uniformizar los criterios que
venían aplicando las Salas Superiores en
materia contenciosa administrativa, la
Corte Suprema de Justicia ha establecido
El carácter discrecional del ejercicio de
en materia del proceso contencioso
administrativo (en el cual se discuten, por
ejemplo, las controversias de naturaleza
tributaria).
ii) Se aplica en forma supletoria el CPC, y
siempre que exista vacío normativo y sea
compatible con la naturaleza del proceso
contencioso administrativo involucrado
(por ejemplo, los casos de naturaleza
tributaria).
iii) La regla del doble conforme, prevista
en el literal b) del numeral 2) del artículo
386 del CPC, incorporada por la Ley, no
aplica para la procedencia del recurso
de casación en materia del proceso
contencioso administrativo (como es el
MARTES 9
DE MAYO
DE 2023
que la autoridad tributaria se encuentra
nes y comprobaciones necesarias para
establecer deuda tributaria o, de ser el
caso, crédito.
Para el cumplimiento de la obligación
constitucional y legal antes indicada, la
autoridad tributaria se encuentra obli-
gada a cumplir los principios de verdad
material e impulso de oficio, previstos
en la Ley del Procedimiento Adminis-
trativo General, las cuales obligan a la
entidad administrativa a realizar todas
las comprobaciones, con prescindencia
de la actuación del administrado.
La normativa tributaria, en especial la
prevista en el artículo 61 y 76 del Código
Tributario, no establecen limitación para
que la actuación de la autoridad tributaria
sea solo para verificar o comprobar la
5
SUPLEMENTO DE
ANÁLISIS LEGAL
vinculante en materia tributaria.
la potestad de fiscalización de la autoridad
tributaria (artículo 62 del Código Tribu-
tario), no supone un ejercicio exento de
controles, como si fuera absoluto. Siempre
debe estar sujeto a la Constitución y a lo
previsto en la ley. Por tanto, la fiscalización
no se debe limitar a lo plasmado en la de-
claración jurada, sino que debe realizarse
todas las comprobaciones necesarias, ya
sea para establecer más deuda tributaria
o, de ser el caso, la existencia de créditos.
La declaración jurada en nuestro sis-
tema jurídico es meramente declarativa.
Prueba de ello es que la autoridad tribu-
taria puede reliquidar lo declarado por
el contribuyente producto de una fisca-
lización, para establecer deuda o crédito.
Por tanto, asumir la posición de la au-
necesario realizar todas las verificaciones
a fin de establecer la correcta determina-
ción de la obligación tributaria.
RSWYTSRIYRINIVGMGMSI\IRXSHI
Por su parte, la autoridad tributaria
consideró que la facultad de fiscalización y
determinación de la obligación tributaria
ĤWGEPM^EGM¶RHIPEEYXSVMHEHXVMFYXEVMEEVX°GYPSHIP forme a lo previsto en el artículo 74 de la los siguientes criterios: caso, entre otros, de los de naturaleza obligación tributaria y establecer deuda toridad tributaria supone aceptar que no
Constitución Política, refleje la verdadera i) Prima la aplicación de la Ley del Proceso tributaria). En este tipo de procesos, por tributaria. Esta constituye una interpre- se puede realizar verificaciones o com-
'¶HMKS8VMFYXEVMS
capacidad contributiva del contribuyente Contencioso Administrativo, aprobada razón de la especialidad, se aplicarán las tación restrictiva, contraria a lo previsto probaciones distintas a las operaciones
GSRXVSPIWGSQSWMJYIVEEFWSPYXS7MIQTVIHIFIIWXEV en el caso concreto. por Ley Nº 27584 (LPCA), para fines reglas previstas en el artículo 34 de la en la Norma VIII del Título Preliminar establecidas en la declaración jurada co-
Esto supone, conforme a lo previsto en de procedencia del recurso de casación LPCA. del Código Tributario y a lo previsto en rrespondiente, dándole en la práctica un
WYNIXSEPE'SRWXMXYGM¶R]EPSTVIZMWXSIRPEPI] el artículo 61 y 76 del Código Tributario, la Casación Nº 4392-2013, precedente carácter constitutivo a la declaración.
6 LABORAL
SUPLEMENTO DE
ANÁLISIS LEGAL
A PROPÓSITO DE UNA DECISIÓN DEL TRIBUNAL DE LA SUNAFIL
La jornada de trabajo y las
actividades preparatorias
Es muy importante que los lineamientos internos de las empresas en cuanto
a marcación de asistencia y permanencia en el lugar de trabajo se actualicen
respecto al tratamiento de estas tareas.
U
n tema laboral que ha vuelto a
aparecer en escena el primer
trimestre del año es el relativo
a la extensión o alcance de la
jornada de trabajo, específica-
mente en cuanto se refiere a si las activida-
des preparatorias y/o complementarias de
la labor regular de un trabajador deben ser
consideradas dentro de la jornada.
Sobre el particular, el 16 de ene-
ro del 2023, mediante la Resolución
N° 038-2023-Sunafil/TFL, el Tribunal de
Fiscalización Laboral de la Sunafil confirmó
una sanción administrativa por incumpli-
miento de normas sobre jornada de trabajo
y sobretiempo, y estableció que el tiempo
dedicado a ponerse el uniforme de trabajo,
equipos de protección y encender la maqui-
naria de trabajo (camiones) debió formar
parte de la jornada de trabajo y, por ende,
el marcado del ingreso o asistencia debía
hacerse en forma previa a dichas acciones,
que califican –según la doctrina– como
actos preparatorios [Ver numerales 6.12 y
6.13 de la resolución].
Asimismo, el 14 de marzo de este año,
el grupo parlamentario Perú Democrático
MARTES 9
DE MAYO
DE 2023
ESTÁNDARES
A la fecha es posible afirmar que el
Poder Judicial estaría inclinándo-
OMAR se por resolver las reclamaciones
DÍAZ sobre labor en sobretiempo con
SOCIO DEL ESTUDIO estándares más objetivos y razona-
REBAZA, ALCÁZAR
& DE LAS CASAS
bles de probanza, y ya no solo con
base en presunciones o “conclusio-
nes en contra”, lo cual se condice
con las garantías de seguridad
jurídica y predictibilidad en las
resoluciones judiciales, evitando
así que se promuevan pretensiones
en las que se terminen reconocien-
do, por ejemplo, pagos solo a partir
de la imposibilidad de contar con el
registro de asistencia de todos los
años materia de la demanda (supe-
rior a los cinco años de conserva-
ción que prevé la ley).
Recientemente, esta última postura
judicial ha sido reflejada en la
Casación Laboral N° 4348-2019-La-
Libertad de fecha 20 de octubre del
2022, mediante la cual la Cuarta
Sala de Derecho Constitucional
y Social Transitoria de la Corte
Suprema –por mayoría– desestimó
en última y definitiva instancia una
demanda de pago de horas extras,
estableciendo que la parte deman-
dante no había cumplido con apor-
tar medios probatorios suficientes
orientados a acreditar la realiza-
ción de labores en sobretiempo
no pagadas. Al respecto, dicha
casación concluye que, tratándose
de trabajo en sobretiempo, la carga
de la prueba corresponde a quien
alega haberlo realizado, conforme
al artículo 23, numeral 23.1, de la
Nueva Ley Procesal del Trabajo,
concordante con el artículo 10-A
de la Ley de Jornada de Trabajo,
Horario y Sobretiempo.
presentó el Proyecto de Ley N° 04483/2022-
CR, titulado Ley del Código de Trabajo, el
cual recoge –una vez más– la exposición
de motivos y fórmula legislativa del Ante-
proyecto de Código de Trabajo elaborado
por la Comisión Sectorial del Ministerio
de Trabajo y Promoción del Empleo. Al
margen de no ser la primera iniciativa de
unificación de la normativa laboral, es
pertinente destacar la regulación sobre
tareas preparatorias o complementarias
que contempla el proyecto (artículo 254), y
a partir de la cual se establece que cualquier
tarea preparatoria o complementaria a la
labor regular (o central) deberá considerarse
tiempo laborado y remunerable como labor
en sobretiempo, bajo la premisa que –en
la práctica– las tareas preparatorias ocu-
rren antes del inicio de la labor regular (por
ejemplo, puesta de uniforme o equipos de
protección personal, charlas de seguridad,
encendido de maquinarias, entre otros)
o, tratándose de tareas complementarias,
que tienen lugar luego de concluida la labor
regular (por ejemplo, cuadre de caja, lim-
pieza de lugar de trabajo, acciones para el
relevo, y similares).
Definición específica
Si bien a nivel normativo no existe, hasta la
fecha, una definición específica de jornada
de trabajo, en los instrumentos antes refe-
ridos puede advertirse un criterio basado
en el intervalo de “puesta a disposición del
empleador”, es decir, que se considera jorna-
da de trabajo el tiempo efectivo a partir del
cual el trabajador está a disposición de su
empleador (sin ocupar su tiempo en asuntos
ajenos a la dinámica laboral). Esta acepción
se condice con uno de los pocos pronuncia-
mientos judiciales sobre la materia [y que es
invocado como sustento por el Tribunal de
Fiscalización Laboral]; nos referimos a la
Casación Laboral N° 9387-2014-LimaNorte,
emitida por la Corte Suprema el 21 de julio
del 2016, en virtud de la cual, en un proceso
de impugnación de reglamento interno de
trabajo, estableció que: “[...] se determi-
na que el tiempo que el trabajador utiliza
para cambiarse de ropa, cuando la labor lo
exige, debe incluirse dentro de la jornada
de trabajo, en razón a que el trabajador ya
ingresó a su centro laboral a trabajar y está
a disposición de su empleador, no siendo
justificable ni legal desconocer dicho lapso
de la jornada ordinaria de trabajo [...]”.
En forma adicional al ámbito de la fisca-
lización laboral, este criterio y conceptuali-
zación de la jornada de trabajo continuará
adquiriendo especial relevancia en el ámbito
judicial, en reclamaciones de pago de labor
en sobretiempo (horas extras) y reintegro de
beneficios sociales, razón por la cual es muy
importante que los lineamientos internos
de las empresas en cuanto a marcación de
asistencia y permanencia en el lugar de tra-
bajo se revisen, actualicen y adecúen –según
corresponda– respecto al tratamiento de
las tareas preparatorios o complementarias
requeridas en la operación.
CONTRATACIÓN ESTATAL
EL VALOR DE LA EXPERIENCIA
Proveedores
\ORVFHUWLƉFDGRV
GHFRUWDYLGD
Tan importante es lo que se hizo al empezar como lo que
se hace ahora. Todo está encadenado y todo pone en
evidencia la capacidad de gestión.
L
as bases aprobadas por el Orga-
nismo Supervisor de las Contra-
taciones del Estado (OSCE) exi-
gen que los postores acrediten
un monto facturado acumulado
no mayor a dos veces el valor referencial
en obras iguales o similares ejecutadas
“durante los diez (10) años anteriores a la
fecha de la presentación de ofertas que se
computarán desde la fecha de la conformi-
dad o emisión del comprobante de pago,
según corresponda.” En el pasado más re-
ciente se permitía también la acreditación
de trabajos en la actividad y de trabajos
en la especialidad. Después se permitió
que los mismos trabajos se presenten para
sustentar uno u otro concepto, con lo que se
desdibujó por completo la diferencia. Unos
demostraban la perseverancia en el giro
y los otros, el dominio de una disciplina
específica. Al subsumirse todo en un solo
rubro, se llegó al punto en que estamos.
Las mismas bases en la actualidad
estipulan que para el caso del personal
clave propuesto, “se considerará aquella
experiencia que no tenga una antigüedad
RICARDO mayor a 25 años anteriores a la fecha de
GANDOLFO presentación de ofertas.” Entre ambas
CORTÉS
disposiciones hay una contradicción fla-
ABOGADO. grante. Un mismo trabajo no puede ser
CATEDRÁTICO DE
POSGRADO DE utilizado por un postor, que generalmente
LA UPC. ÁRBITRO es una persona jurídica, por diez años en
37')Ĩ''0Ĩ49'4Ĩ
'-4Ĩ%1',%1 tanto que los profesionales que prestaron
el servicio, que son personas naturales,
lo pueden utilizar por 25 años. Algo no
funciona bien.
Un ejemplo patético: una empresa de
amplia trayectoria prestó un servicio y con
el objeto de reclamar sus pagos pendientes
tuvo que iniciar un arbitraje que la entidad
MARTES 9
DE MAYO
DE 2023
una vez terminado llevó al Poder Judicial
en vía de anulación, con lo que detuvo la
ejecución del laudo pese a no haber con-
signado, dicho sea de paso, la garantía a
favor del demandante por el íntegro de
la condena, condición que establece la
Ley de Arbitraje. Se amparó en la Ley de
Contrataciones del Estado que libera a la
entidad de ese requisito, consagrando un
trato desigual que perjudica notoriamente
a una de las partes.
La Corte Superior se pronunció final-
mente por la validez del laudo, ordenan-
do que se cumpla con lo dispuesto por el
tribunal arbitral. Ante la resistencia de la
entidad, en ejecución judicial de laudo, la
firma en cuestión obtuvo finalmente el
mandato definitivo para que se le pague
su deuda que, sin embargo, deberá esperar
en la cola de los acreedores que se honren
otros compromisos que tienen prioridad
y que no se desborde el ínfimo porcentaje
de cada presupuesto que se destina a estos
fines. Otro precepto que debería sincerarse
en el ánimo de reactivar las obras paraliza-
das y de que no se paralicen otras nuevas.
La empresa también logró otra victoria
pírrica. Consiguió que se le entregue su
certificado que acredita la prestación del
servicio que había realizado. Como ese
certificado solo tiene diez años de vida,
pero contados desde la conclusión del tra-
bajo, que había ocurrido nada menos que
seis años atrás, al cabo de cuatro años de
haberlo recibido ya no le sirve para nada.
¿Eso es justo? No parece.
Lo paradójico es que las empresas ex-
tranjeras que van en el acto allí donde se
requieren las especialidades que dominan,
sí tienen la experiencia que ha caducado
para la nacional por efecto del vencimiento
de los diez años. Ellas, las foráneas, con-
tratan a los profesionales que trabajaron
7
SUPLEMENTO DE
ANÁLISIS LEGAL
¿Qué hay que hacer?
Pues lo más simple.
Devolverle a la expe-
riencia el valor que
tiene. El valor de la
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Es como el curriculum
de un profesional.
Se construye paso a
paso, peldaño por pel-
daño. Tan importante
es lo que se hizo al
empezar como lo que
se hace ahora.
para la firma peruana, para que hagan
ahora el mismo servicio. En buena hora
que les ofrezcan trabajo a los profesiona-
les nacionales, pero no está bien que las
compañías con las que adquirieron esa
experiencia no puedan también participar
en los nuevos procesos.
Lo peor es que esas empresas extranje-
ras pueden ser sucursales y la experiencia
que acreditan puede corresponder a otras
sucursales en otros países, o a su misma
matriz que tampoco es de aquí. De esa
manera, la firma de fuera acredita expe-
riencias que con toda seguridad su personal
en el Perú no ha adquirido, con lo que se
desbarata el argumento de que la limita-
ción de los años se sustenta en la eventual
permanencia en el servicio de los mismos
profesionales que hicieron originalmente
el trabajo. Si no lo prestaron porque ya no
están en actividad o porque no están en la
localidad en que se ejecuta, da exactamente
lo mismo. Dos situaciones similares tienen
necesariamente que acarrear las mismas
consecuencias.
¿Qué hay que hacer? Pues lo más simple.
Devolverle a la experiencia el valor que
tiene. El valor de la trayectoria es infinito.
Es como el curriculum de un profesional.
Se construye paso a paso, peldaño por pel-
daño. Tan importante es lo que se hizo al
empezar como lo que se hace ahora. Todo
está encadenado y todo pone en evidencia
la capacidad de gestión, de adaptarse a un
mundo en constante transformación. No
porque la tecnología puede haber cambia-
do la experiencia acumulada durante los
primeros años deja de ser útil. Y lo que es
más importante, deja de darle valor a la
persona, sea natural o jurídica.
La tecnología no puede haber cam-
biado solo para la empresa y no para los
profesionales que desarrollaron el mismo
servicio que están hábiles para utilizar
esa experiencia por 25 años en tanto que
la firma que los contrató y que asume la
responsabilidad por ese trabajo solo está
hábil para utilizarla diez años.
8 DERECHO
MARTES 9
SUPLEMENTO DE
ANÁLISIS LEGAL DE MAYO
DE 2023
NO MÁS HÉROES DE SALUD PÚBLICA,
NI RECONOCIMIENTOS PÓSTUMOS
La reforma
del Serums
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P
ara dar cobertura a la necesidad
de atención primaria en salud
que tienen las poblaciones de
mayor pobreza en el país, el
Estado peruano dispuso desde
1981 el desarrollo del programa Servicio
ROCCI Rural y Urbano de Salud (Serums). Este
BENDEZÚ debe ser prestado por los profesionales
BARNUEVO
de ciencias de Salud (a menudo, recién
DOCTORA EN egresados de las escuelas de Medicina,
DERECHO POR
LA UNIVERSIDAD Enfermería, Obstetricia, etcétera), como
POMPEU FABRA Y un requisito obligatorio para acceder a
PROFESORA DE LA
49'4=0%97-0 trabajar en hospitales públicos, o para
acceder a la segunda especialización en
el Estado (es decir, el residentado mé-
dico). El programa tiene una duración
aproximada de un año, durante el cual
los profesionales deben cumplir con el
servicio en el puesto o centro de salud
escogido (a veces, designado).
Desde sus comienzos, las diferentes
ediciones anuales de Serums han asig-
nado un mayor puntaje, con vistas a
los concursos públicos de segunda es-
IN MEMORIAM
Joan Pierre Briceño Trujillo y
Cristina Alfaro Llamoca (24 y 25
años, 2008, accidente de tránsito,
Ocros-Ayacucho); James Tello
Vivanco (29 años, 2009, accidente
de tránsito, Huancabamba-Piura);
Mariela Ancco Mamani (28 años,
2012, incendio en el puesto de
salud de Villa Kintiarina, Kim-
biri-Vrae); Elvis Javier Cruz (28
años, 2017, accidente de tránsito,
Chilata-Moquegua); Rosa Calderón
Barja (23 años, 2018, accidente de
tránsito, Camilaca-Tacna); Luis Fe-
lipe Vásquez López (28 años, 2018,
accidente de tránsito, Buldibuyo-
La Libertad); María Ana Rivera
Meza (25 años, 2018, accidente de
pecialización y de plazas laborales en
establecimientos de salud, a aquellos
profesionales que elijan las zonas más
vulnerables y desfavorecidas del Estado
peruano, a menudo lugares de extrema
pobreza ubicados en zonas muy alejadas,
y en los cuales la presencia del Estado es
prácticamente nula.
Los graves problemas que aquejan a
estas zonas van desde la falta de servi-
cios básicos (agua, luz, desagüe), acceso
limitado a una alimentación adecuada,
tránsito, Tayacaja-Huancavelica);
Helen Carolina Torres Castro (26
años, 2020, ahogamiento en cruce
del río Caychihue, Manu-Madre de
Dios); Tomás Gutarra Andrés (24
años, 2020, accidente de tránsito,
Llata-Huánuco); Pablo Humberto
La Serna Gamarra (29 años, 2021,
accidente de tránsito, Huancabam-
ba-Piura); Liliana Suárez Vicharra
y Mario Rubén Cuadros Toribio (39
y 25 años, 2021, accidente de trán-
sito, Bongará-Amazonas); Lesly
Sherly Sutizal Pablo (28 años, ac-
cidente de tránsito, 2022, Huacho-
colpa-Huancavelica); Xenia Mejía
Neyra (31 años, 2022, accidente de
tránsito, Pampas ChicoAncash).
inseguridad ciudadana (no hay comisa-
rías cercanas), hasta elevados riesgos de
accidentes de tránsito por la precariedad
de los medios de transporte y el mal estado
de las carreteras, caminos o trochas de
acceso. A ello se suman problemas vincu-
lados con la carencia de insumos médicos,
falta de implementos de atención básica,
carga laboral excesiva, problemas de in-
fraestructuras en los puestos de trabajo,
falta de señal telefónica e internet, incluso
agresiones o denuncias por negligencia
médica, entre muchos otros. Sin duda,
un escenario absolutamente aterrador
para un recién egresado de la universidad.
El 5 de abril se publicó la Resolución
Ministerial N° 361-2023/Minsa, que
aprueba la última edición del famoso
programa y la guía técnica sobre “Me-
todología para determinar los grados de
dificultad de los establecimientos de salud
para realizar el Serums”. A continuación,
me limitaré a llamar la atención sobre dos
cuestiones. Una, destacable, por primera
vez el Minsa ha identificado y evaluado
con un algún mayor grado de detalle los
peligros y riesgos para los serumistas,
especialmente los riesgos de viaje para
aquellos que deben trasladarse a las zonas
más remotas para desempeñar sus funcio-
nes. Por ejemplo, en cuanto a los riesgos
de transporte, identifica hasta cuatro tipos
de riesgos: riesgos de sinuosidad del ca-
mino, turbulencia de los ríos, abismos y
condiciones meteorológicas –por cierto,
todos estos peligros se ven agravados por
las lluvias torrenciales en la costa norte
del Perú durante todo el 2023–.
La otra cuestión, si el profesional de
salud elige la zona donde concurren la ma-
yor cantidad de riesgos de viaje, tendrá un
puntaje mayor en comparación a si opta por
otra zona con menores peligros. Sin mayo-
res disimulos, el programa Serums ofrece
un mayor o menor puntaje al serumista,
según el mayor o el menor grado de peligro
para su vida e integridad que, además, debe
ser decidido «voluntariamente».
No solo las entidades privadas son
responsables de la seguridad y salud en el
trabajo de sus trabajadores que pueden ser
afectados cuando desempeñan las activi-
dades relacionadas con la labor contratada.
El Estado no puede mantenerse ajeno a tal
obligación. Este deber, además en el caso
que nos ocupa, implica gestionar los riesgos
de viaje y de traslado del personal de salud,
un problema que no puede solventarse con
las simples coberturas de aseguramiento
por trabajos de riesgo.
El sistema de puntuación del progra-
ma Serums condiciona la elección de los
profesionales de las ciencias de Salud (los
“incentiva” a elegir las zonas de mayores
riesgos); además, de no realizar el progra-
ma no podrán ocupar cargos en hospitales
públicos, ni ingresar a programas de se-
gunda especialización –por ejemplo, en
el caso de los médicos no podrán hacer
la especialidad en pediatría, ginecología,
cardiología, cirugía general, etcétera—).
En definitiva, un programa estatal que
impone condiciones para los serumistas .
La reforma del Serums es urgente y
los cambios deben establecer el carácter
voluntario del programa, garantizar como
mínimo condiciones laborales óptimas,
incorporar mayores incentivos laborales y
tantos otros. El 2023 no puede ser un año
donde un serumista más muere mientras
intenta cumplir sus servicios médicos o
llegar a sus puestos de salud.