UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA DEL PERÚ

FACULTAD DE DERECHO

CURSO: CONTRATOS

TAREA ACADÉMICA 1

TEMA: El Contrato de Hosting

Prof. Bayron Felix Ramos

INTEGRANTES:

 CELEDONIO SALCEDO, Carolina

 MARTÍNEZ LLUCEMO, Jannina Isabel

 ROMERO ROMERO, Adriana Steffanny

 VELASQUEZ HINOSTROZA. Jorge Luis

 TATAJE CHUMPITAZ, Noelia Araceli

Lima, 23 de mayo de 2023

El avance tecnológico, ha hecho que la informática sea una realidad indiscutible e
irremediablemente, ya que está en casi todos los aspectos de la vida del hombre.

Esta realidad ha hecho que surja una nueva forma de contratar y el Contrato de Hosting,
que es una modalidad del Contrato Informático, ha despertado gran interés, ya que no se
centra en un tipo específico de contratación, sino que adopta diferentes modalidades de
contratar, siendo semejante a un contrato tradicional como es la compra venta o
arrendamiento, ya que lo característico de este contrato es su objeto, como el software y el
hardware.

Por esta razón el Contrato de Hosting, es concebido como una categoría autónoma y
atípica, y en nuestra normativa civil, no la regula como tal, solo establece que el contrato es
la relación jurídica obligacional, mientras que en otros países como España y Argentina se
expone que el objeto del contrato son los bienes y servicios o las prestaciones.

I. Antecedente

La existencia del Contrato de Hosting, no sería posible, sino hubiese aparecido el Internet.
El Internet se define en principio como la red de redes, es la interconexión de diferentes
redes, cuyo objetivo es que una computadora o dispositivo se conecten y accedan a
información.

El antecedente del Internet se sitúa en 1947 cuando comienza la guerra fría, que se inicia al
finalizar la Segunda Guerra Mundial, conflicto provocado entre el bloque occidental
capitalista que lideraba Estados Unidos y el bloque oriental comunista liderada entonces por
la desaparecida Unión Soviética, lucha de dos modelos opuesto que trataron de implantar
su modelo en el mundo. La guerra fría, no significa enfrentamiento armado entre ambos
países, sino que implicaron al resto de los países a enfrentarse como fue el caso de la
Guerra de Korea, y su posterior separación en Korea del Norte de ideología socialista y
Korea del Sur de ideología capitalista.

En los años 60, en plena guerra fría, había una preocupación de que las comunicaciones,
ante algún ataque, puedan cortarse y basado en un modelo de la lógica de telefonía, la
conexión entre un punto con otro, buscaron un modelo para que la comunicación puedan ir
por diferentes caminos y no pueda ser cortada. Es ahí donde crearon una red, logrando que
una información se trocee en varios bloques, llamados paquetes, y enviarlas por diferentes
lugares, y al llegar al destino esta se juntara en una sola, obteniendo la información
completa.

Formalmente el Internet, tiene su aparición en el año 1969 en los Estados Unidos, con
Michael Eli, cuando logra conectar mediante la red llamada ARPANET dos computadoras
bajo este modelo de internet actual, cuyo objetivo fue mantener las comunicaciones en caso
de guerra. En 1971 se interconectan hasta 24 computadoras, pero solo eran las que
pertenecían a instituciones militares y universidad.
En Europa, Tim Berners-Lee, considerado el padre de la WWW, establece la primera
comunicación entre cliente y un servidor utilizando el protocolo HTTP. Este protocolo utiliza
el navegador web para descargar diferentes páginas.

El primer servidor web o la primera página web de la World Wide Web fue de la
Organización Europea para la Investigación Nuclear (CERN), puesto al servicio en el año
1991, bajo la denominación: http://info.cern.ch/hypertext/WWW/TheProject.html.

II. Concepto

Hosting significa alojamiento.

Para Prenafeta Rodríguez (2002)

… por hosting se entiende aquel servicio por el cual una empresa gestiona y realiza el
mantenimiento de los archivos y sitio web de Internet debido a que, en muchos casos,
especialmente para empresas pequeñas o medianas, no está justificado asumir el
elevado coste que requiere un servidor propio con suficiente ancho de banda y espacio
para mantener su sitio web. (p. 1)

El Contrato de Hosting, es una modalidad de los Contratos Informáticos, que para Ghersi
(2013) estos contratos son “aquellas operaciones jurídicas por las cuales se crean,
modifican o extinguen relaciones obligacionales sobre bienes o servicios informáticos” (p.
14).

El Contrato de Hosting, es aquel que se celebra entre la empresa de alojamiento de la

página Web y la empresa o particular propietaria de dicha página Web. Es comparable con
el alojamiento en hoteles, donde un usuario va a ocupar una habitación. Cuando recién se
iniciaba el Internet tal como lo conocemos ahora, si se quería tener su alojamiento,
necesariamente se tenía que ser dueño de un hotel, sin embargo, resultaba ser de muy alto
costo su mantenimiento.

De manera general, el hosting es el sitio donde se va a alojar nuestra página web, es un

espacio que podemos obtener en un servidor. De manera explícita, los archivos de la web
se encuentran físicamente en un servidor, un tipo de ordenador creado específicamente
para contener y servir web y archivos a los usuarios. Para crear web necesitamos de un
servidor. Para conseguir un servidor hay dos opciones, la primera es hacerlo por cuenta
propia, comprando un PC y configurarlo como un servidor, sin embargo, en la inmensa
mayoría de casos no resultaría ser la mejor opción, por lo complicado de mantener la
configuración siempre óptima. La segunda opción y más recomendada es contratar espacio
en una empresa especializada. Esta empresa especializada en el alquiler de espacios en
los servidores se le conoce como Hosting. El Hosting es el que se encarga de brindar un
servidor apunto para que se pueda iniciar con los proyectos, es mucho más seguro, rápido,
estable y económico. Las empresas de Hosting ofrecen su alquiler de espacio en servidores
en paquetes que se conocen como planes de Hosting, y es este tipo de alquiler en que se
origina el Contrato de Hosting.

En cuanto a los derechos y obligaciones, en este tipo de contratos se encuentra difuminada

y es compleja su interpretación, sobre todo teniendo en cuenta que, en muchos casos, el
contrato se realiza online, y ante el incumplimiento de la obligación es difícil que prospere
una demanda si es que se contrata con un hosting internacional.

En este contrato, la convención se celebra entre un prestador, proveedor o alojador,

propietario o administrador de un servidor, interconectado a internet y un usuario,
empresario o locatario, titular de una página o sitio web por el cual aquel se obliga a dejar a
disposición un espacio en sus unidades de almacenamiento para que este último aloje
archivos web a cambio de una retribución.

2.1. Elementos de contratación

a) Consentimiento:

Las partes dan su consentimiento o voluntad de contratar, debiendo de coordinar sus

voluntades. El Art. 1373 del Código Civil indica al respecto “el contrato queda perfeccionado
en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente”. Esto implica que el
contrato se forma por la perfecta coincidencia entre la propuesta y la aceptación, que es lo
que se denomina el consentimiento, esto es compartir el sentimiento, de donde surge una
voluntad común.

b) Causa:

Hace referencia a la finalidad del Contrato de Hosting, el cual se realiza en la fase

precontractual. Siendo importante que las partes tengan claro lo que pretenden con el
contrato, ya que cada parte plantee de manera clara lo que desea o busca, debiendo de ser
detallada.

c) Objeto:

En este tipo de contratos el objeto son los servicios o bienes informáticos. Será la
determinación del objeto contractual el criterio para calificar la propia naturaleza contractual.
Entre los bienes que es objeto del contrato está el alojamiento de nuestra página web.

2.2. Características
- Es bilateral: De un lado el proveedor garantiza el alojamiento, capacidad de
almacenamiento y accesibilidad del otro lado el usuario se obliga a gestionar la
información y pagar la retribución pactada.
- Es oneroso: Puesto que el proveedor y usuario gravan su patrimonio, de un lado se
limita la disponibilidad del espacio en el servidor y en el otro lado se adquiere la
retribución de pagar la retribución convenida,
- Es conmutativo: Las partes conocen el alcance de las prestaciones, esto es la
disponibilidad del espacio en línea, permanencia de la conexión a internet y la
retribución.
- Es consensual: Basta el acuerdo de voluntades para que tenga fuerza jurídica.
- Es de libre discusión: Es de tracto sucesivo y es atípico.

2.3. Partes que intervienen

- Los proveedores:

Son los encargados de la prestación de dar, cuyas principales obligaciones y derechos son:

- Poner a disposición una capacidad específica de almacenamiento.

- Conservar la información en condiciones de integridad y seguridad.
- Mantener los servidores conectados a internet permitir que los usuarios autorizados
puedan acceder a la memoria del servidor al igual que terceros autorizados.
- Monitorear y gestionar los equipos de software y hardware, mantenimiento y soporte
técnico.
- Prestar asistencia técnica.
- Los Usuarios:

Es quien recibe la prestación de dar o hacer por parte de los proveedores, y están
constituidos por el sector público y privado en sus diferentes niveles. Estos asumen las
obligaciones de:
- Pagar la remuneración pactada.
- Acceder al servidor por los mecanismos contractuales.
- Verificar la autoría y calidad de la información.
- No abusar de la capacidad asignada.
- Actualizar la información de los usuarios que puedan acceder al servidor para
gestionar los documentos.

III. Doctrina

• Postura Alfredo Soria Aguilar

Conforme su trabajo El contrato de hosting: apuntes acerca del contrato de alojamiento de

un sitio en Internet , podemos destacar una definición clara referente al contrato de hosting,
siendo la siguiente definición :

“El hosting es un servicio remunerado o gratuito, mediante el cual una persona o una
empresa pone al servicio de otra un espacio dentro de un servidor conectado a internet. De
tal manera que los datos e información alojados en este espacio, las páginas web, pueden
ser accedidos en línea. (p. 110) “

Entendiendo, que el contrato de hosting involucra en sí el traspaso de información del titular

propiamente del banco de datos personales hacia un servidor ,siendo dicho servicio
facilitado por un proveedor. En la práctica esta figura contractual, está muy presente en la
realidad empresarial y es evidente su alto impacto en los procesos , toda vez que permite
agilizarlos conforme la necesidad del titular de la información.

• Postura Rafael Hidalgo Romero

El autor español del trabajo “Contrato de hosting o almacenamiento electrónico de datos:

Consideraciones contractuales prácticas”, hace inicialmente una aclaración al señalar que
el denominado contrato de almacenamiento de datos, es una suerte de alojamiento
electrónico, el cual se da mediante un prestador de dicho servicio.

Asimismo, identifica que de dicho contrato se desprende un conjunto de servicios pero de

carácter accesorios; toda vez que el contrato de hosting se complementa por ejemplo con
una conexión a Internet, el servicio de recuperación de datos, debiendo contar con el
asesoramiento y la asistencia técnica entre otros servicios.

Conforme lo señalado en las líneas anteriores ,podemos entender que el contrato de

hosting versa ,tanto que en la actualidad al ser un contrato atípico es factible que las
partes puedan llegar a un acuerdo en cuanto a los servicios complementarios.

• Postura de Gómez Juárez

Ante las distintas postura, consideramos no menos relevante lo postulado por Gomez
Juárez, quien refiere que es una de las partes quien demanda el espacio de
almacenamiento de datos de manera digital, ante lo cual se comparte hacia el demandante
de dicho servicios.
El acceso se da por medio de redes de telecomunicaciones abiertas o cerradas, la
contratación de un espacio lógico en un disco duro de un equipo informático, que a su vez
hace de servidor (dedicado o compartido).

IV. ¿Qué tipo de contrato es?

Esta modalidad de contrato informático, son atípicos, puesto que no tiene una regulación,
por lo que se debe recurrir a la contratación en general. Arias Pou (2006) señala:

Los contratos informáticos no tienen normas específicas o especiales de aplicación en

nuestro ordenamiento jurídico por el hecho de que su objeto sean bienes o servicios
informáticos, o una conjugación de ambos, de manera que les serán de aplicación las
normas generales de contratación y las especiales, en cuanto al bien o servicio que sea
objeto del contrato. (p. 772)

Respecto a qué tipo de contrato es el Contrato de Hosting, Soria Aguilar y otro (2014),
señala:

…contrato atípico con tipicidad social

Primero, se le aplicará las reglas sociales establecidas por los usos y costumbres; en
segundo lugar, las reglas generales de contratos y obligaciones. Posteriormente, las reglas
de los contratos afines aplicando las distintas teorías propuestas por la doctrina (teoría de la
combinación, teoría de la absorción, teoría de la aplicación analógica) como última
alternativa. (p. 47)

Como puede apreciarse, si bien el Contrato de Hosting no cuenta con normas que la
regulen directamente, estas tienden a seguir las siguientes reglas:

5.1. Los usos y costumbres

Esta regla refiere al reconocimiento social del Contrato de Hosting, por el cual, es la
sociedad quien va a conocer de su alcance y sus probables consecuencias, sin que haya
necesidad de que la ley lo establezca. En ese sentido, serán las mismas partes quienes
imponiendo sus reglas sociales, ante una omisión o vacío, ellos mismos cubrirán con alguna
regla común utilizada en el mercado, aunque pudiera darse el caso que pudiera ser
contraria a ley.

El sustento legal de esta apreciación lo impuso el Código de Comercio, que en su Art. 2

dispone que todo acto de comercio de quien sea comerciante o no se regirán por lo
establecido en el código señalado, o por el contrario por los usos de comercio que sean
aplicados en la plaza. En este mismo sentido el Art. 1353 del CC, dispone que a todos los
contratos le son aplicables las reglas generales del contrato, salvo que estas normas
generales sean incompatibles con ciertos contratos que contenga alguna particularidad
específica.

Sin embargo, no debemos olvidar el sentido de todos los contratos, que no es ajena a los
contratos atípicos y es lo establecido en el Art. 1362 del CC al referirse a las reglas de
contratación al amparo de la buena fe, para ser validadas.

5.2. Las reglas generales de contratos y obligaciones

El Art. 1353 del CC, seña de manera explícita que tanto los contratos típicos como atípicos
quedan sometidos a las reglas generales de contratos, así como las normas relativas a las
obligaciones de dar, hacer o no hacer.
 5.3. Las reglas de los contratos afines

Ante una controversia o vacío originada por un contrato atípico, el juez debe recurrir a las
normas de los contratos afines y dependiendo de su función económica el contrato, deberá
encontrar su compatibilidad con un contrato típico, para ello se presentan tres teorías, pero
debemos hacer hincapié que, la norma civil no recoge estas teorías, son criterios
doctrinarios que pueden aplicarse ante la presencia de un vacío contractual:

- Teoría de la Absorción

Basado en la división de las prestaciones y el establecimiento de su elemento

preponderante, mediante el cual pudiera aplicarse las normas de ese contrato. Así, por
ejemplo, al Contrato de Hosting se equipararía al contrato de arrendamiento, por el hecho
de su significancia como alojamiento. Sin embargo, esto no significa que estemos ante un
contrato de arrendamiento, sino que las normas del arrendamiento, podrán llenar algún
vacío normativo.

- Teoría de la combinación

Esta postura consiste en segmentar el contrato y si aparecen varios elementos de los

contratos típicos, se aplicarán todos los contratos típicos en cada uno de los elementos del
contrato atípico. Por ejemplo, el Contrato de Hosting es oneroso y deberá aplicársele la
regla del contrato de arrendamiento, pero también la función del Hosting es la prestación
vinculada al almacenamiento, por lo que podría aplicársele el contrato de prestación de
servicios.

- Teoría de la aplicación analógica

Se diferencia de las anteriores, porque en esta teoría, se analiza al contrato en conjunto,

para determinar a qué contrato típico se asemeja, y en el caso del Contrato de Hosting tiene
mucha semejanza con el contrato de arrendamiento y el de prestación de servicios.

V. Legislación peruana

El contrato de Hosting es un contrato atípico, por lo que no se encuentra regulado en la

normativa peruana. Sin embargo, de este universo contractual donde van apareciendo más
tipos de contratos de acuerdo a las necesidades de las personas, no tiene por qué agotarse
con los contratos típicos que sí están desarrollados en la norma civil; y esto es porque en
atención al principio de la autonomía privada, se ha configurado una autorregulación
individual, concreta, de determinados intereses propios, por obra de los mismos
interesados. El Art. 1353 del CC describe que toda persona puede celebrar un contrato ya
sea típico o atípico. Señalando, además, que las partes marcarán el contenido del contrato,
pero siempre deberá ser lícito y no vaya en contra del orden público y las buenas
costumbres, tal como lo establece el Art. 1354 del CC.

Otro fundamento para regular esta modalidad de contrato es la prevalencia de la voluntad

de las partes contratantes o también llamada la autonomía de la voluntad privada, tanto del
proveedor como del usuario. Con respecto a la autonomía de la voluntad, Pérez (2009)
indica que:
La autonomía de la voluntad privada significa que el ordenamiento jurídico permite que,
sin intervención del poder público, una persona pueda libremente comprometerse o
vincularse con otra u otras estableciendo una serie de derechos y obligaciones entre
ellos. La autonomía tiene como primer fundamento cuestiones patrimoniales el cual se
 hace efectivo mediante un contrato, es decir, se aprecia la existencia de una declaración
de voluntad con el fin de crear, regular o finalizar una relación jurídica. (P. 37).

Sin embargo, esta libertad presenta ciertos límites, que se aplican a cualquier contrato, ya
sea típico o atípico, y que han sido dados por la ley, ya que, de una u otra forma, indica los
parámetros dentro de los cuales se debe ejercer dicha autonomía, por lo que la autonomía
lleva ínsito el concepto de límite, llegando a prohibir las conductas que infrinjan las normas
legales imperativas, como normas de orden público y buenas costumbres.

Una vez que se ha establecido la voluntad y el objeto del contrato, este debe ser
consensual o “solus consensus obligat”, donde solamente es suficiente el consentimiento de
las partes. En este sentido el Art. 1352 del C.C. indica que “los contratos se perfeccionan
por el consentimiento de las partes (…)”, con esto se quiere decir, que basta con el acuerdo
entre las partes, no siendo necesario una formalidad determinada, excepto, cuando la ley
señala una forma preestablecida.

Del mismo modo en la Casación No 1345-98-Lima[1], indica: “Normalmente, la voluntad

constitutiva del contrato puede manifestarse por los medios que se quiera (contratos
consensuales) pero hay ciertos casos en que la ley prescribe un determinado medio de
manifestación, una forma, la que persigue poner en claro la voluntad, dar mayor margen a la
reflexión, dificultad la manifestación de la voluntad, o asegurar la prueba del contrato, según
el caso”.

Respecto a la forma, el Contrato de Hosting también requiere de una forma, ya que toda
voluntad que se proponga crear un acto debe manifestarse mediante un revestimiento
sensible que se denomina forma, que sirve primordialmente para conocer cuál es la
voluntad y, más adelante, lo que puede ser no menos importante, para probarla. Sin forma,
no habría acto jurídico pues no tendríamos cómo enterarnos del contenido de la voluntad.
La forma es, pues, el modo en el que la declaración se hace perceptible por los demás. No
es un elemento autónomo del acto, distinto a la manifestación de voluntad, aunque el
Código le da ese tratamiento para destacar su esencialidad respecto de ciertos actos.

El art. 143 C.C. establece que: “Cuando la ley no designe una forma específica para un
acto jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente”.

De esto se desprende el principio de la libertad de forma, principio en el que se ha solido

ver una de las expresiones más claras de la autonomía privada en materia negocial, ya que,
ante el silencio de la ley, las partes son libres de escoger cualquiera modalidad de
exteriorización del querer.

VI. Legislación internacional

En el Ordenamiento Jurídico Español, se regula el Contrato Informático, por la Ley 7/1996

de Ordenación del Comercio Minorista, que fue modificada por la Ley 47/2002 para
adaptarla a la Directiva Europea 97/7/CE. Donde se establece que son contratos a distancia
los siguientes:
· Contratos por correo, que puede adoptar diferentes formas como el catálogo,
ofertas hechas mediante publicidad postal, anuncios en prensa
· Contratos por teléfono
· Contratos por televisión
· Contratos por radio
· Contratos mediante uso de instrumentos informáticos

Las empresas de ventas a distancia que practiquen este tipo de ventas en territorio español,
deben estar inscritas en un Registro especial que funcionará en el Ministerio de Economía.
 Para que pueda darse estos tipos de contratos es necesario que exista el consentimiento
expreso del cliente para aceptar la oferta, por tanto:

· La falta de respuesta no se puede considerar como una aceptación

· Si el vendedor envía el producto sin aceptación explícita, se aplicará el hecho de
que el receptor no está obligado a la devolución del producto, ni a su pago

Respecto al Contrato de Hosting, específicamente, y siguiendo con el ordenamiento civil

español, es considerado un contrato atípico, sin embargo, en el Art. 532-12 del anteproyecto
de Ley del Código Mercantil, al señala específicamente, y nos dice que es un tipo de
contrato por el cual ambas partes, tanto el prestador de servicios pone a disponibilidad del
cliente un soporte informático para que sirva de almacenaje y conserve los datos, para
luego trasmitirlo y terceras personas consulten de ellos, mientras que el cliente se obliga
pagar el servicio que se presta. Además, señala, que todo contrato sea típico o atípico debe
ampararse a la ley, la moral y orden público, tal como se establece en el Art. 1255 del CC
español.

Este contrato se caracteriza por ser consensual y tal como señala Baeza Martín (s/a)
La primera nota característica del contrato…, es su consensualidad por seguir el principio
espiritualista o de libertad de forma, de nuestro ordenamiento jurídico, recogido en el
artículo 1278 del Código Civil y el articulo 51 del Código de Comercio. (p. 11)

De esta manera, la normativa española también se hace mención a la libertad contractual,

bajo el criterio y necesidades de quienes van a contraer obligaciones.

Con respecto a la libertad de forma el Art. 1255 del CC español, las partes contratantes
tienen la posibilidad de fijar cualquier tipo de pacto o cláusula, sin embargo, señala que no
es necesario algún documento escrito u otra formalidad, y esto es porque cuando se da el
consentimiento puede darse de manera verbal, teléfono o firma digital.

VII. Jurisprudencia Internacional

CONTRATO INFORMATICO; OBRA POR ENCARGO, INCUMPLIMIENTO DE

OBLIGACIONES RECICPROCAS.

La jurisprudencia en mención es recopilada de España, en su organismo de Audiencia

Provincial de Valencia, en su jurisdicción judicial civil, presentada en un juicio ordinario,
(001238/2004). Es claro, que para hacer cualquier modificación en el sistema necesita la
autorización del autor, o titular del programa pero teniendo en cuenta que de acuerdo a la
manifestado por las partes y el contenido de la pericial acordada para mejor proveer por el
Juzgador de primera instancia, el programa fue encargado y además hecho a medida del
cliente y es el que ha corrido con los gastos de investigación y desarrollo, lo que ha
supuesto una considerable inversión para el mismo, por lo que su viabilidad para el futuro
no puede dejarse al puro interés, capricho o veleidad del proveedor del programa y para ello
la propia Ley que establece que no necesitarán autorización del titular, salvo disposición
contractual en contrario, la reproducción o transformación de las programa de ordenador
incluida la corrección de errores, cuando dichos actos sean necesarios para la utilización del
mismo por parte del usuario legítimo, con arreglo a su finalidad propuesta. Por tanto, de
conformidad con esa doctrina la demandante está obligada a su entrega sin que pueda
condicionarla a un mayor precio del encargo al no pactarse ese incremento y estar
comprendido en lo que se entiende como consecuencia del contrato conforme a su
naturaleza pues la página web pertenece a su titular, no admitiendo restricciones al dominio.
Revisada la prueba practicada debemos hacer especial mención a la pericial judicial
practicada que comparó la página web confeccionada por la demandante, que facilitó al
perito el código fuente, y la que se encuentra colgada en la red, realizada por "Mercantil B.*
y del informe emitido por ese perito, se concluye que la página web que actualmente está
colgada es una copia de la realizada, apreciando en tres de sus módulos el empleo del
mismo lenguaje informático lo que equivale a que es una copia. Se aprecia, por tanto, un
incumplimiento por parte de la demandada que le priva del derecho a reclamar la devolución
del importe satisfecho, equivalente al 50% de la página web, al permitir que una tercera
sociedad reproduzca la página web, objeto de litigio, por lo que por la misma razón que se
niega el derecho a la demandante debe hacerse con la mandada pues al retirar la página
web de la red debió exigir que se creara una nueva, por lo que se aprecia incumplimiento
del artículo 99 a) de la ley de Propiedad Intelectual en cuanto reproduce parcialmente un
programa sin la autorización del titular del derecho que, en ese caso, es la demandante

 ANTECEDENTES DE HECHO

En dichos autos, por el limo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 25 de
Valencia, con fecha 7 de noviembre de 2005 se dictó la sentencia, cuya parte dispositiva es
como sigue: Fallo: Que estimando la demanda interpuesta por “L., S.L." contra "A., S.L."
debo condenar y condeno a dicha demandada a que satisfaga a la actora la suma de 4.060
€ más intereses legales desde la interpelación judicial y al pago de las costas.

Que, desestimando la demanda reconvencional interpuesta por “A., S.L." contra L., S.L."
debo absolver y absuelvo a dicha demandada de todas las pretensiones formuladas de
contrario con imposición de costas a la actora reconvencional.

Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso

de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta
Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso,
acordándose el día 8 de marzo de 2006 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.En la
tramitación del recurso se han observado, las prescripciones y formalidades legales en
materia de procedimiento

 FUNDAMENTOS DE DERECHO

El recurso de apelación, interpuesto por la demandada contra la sentencia de instancia, la

impugna al considerar que no valora en debida forma la prueba practicada e infringe la Ley
de Propiedad Intelectual por lo que interesa su revocación y que se dicte nueva sentencia
que desestime la demanda y, por el contrario, estime la reconvención y condene a la
demandante a reintegrarle el importe de 5.800 euros.

Antes de entrar en el enjuiciamiento de los distintos motivos de apelación efectuaremos una

breve referencia a los hechos que constituyen el origen del presente procedimiento;

a) En enero de 2003 la demandada encargó a la demandante la creación de una página

Web, cuyo destinatario final era "G.", interviniendo la demandada como adjudicataria de un
concurso para la promoción publicitaria del champiñón a nivel europeo; se convino un precio
de 7.000 euros más el IVA, lo que suponía un total de 8.120 euros; se entregaron a cuenta
4.060 euros el 15 de enero de 2003 y el resto a la conclusión del trabajo; también se realzó
otro pago por importe de 1.740 euros en concepto de ampliación, hecho admitido por la
demandada.

b) El encargo concluyó en diciembre de 2003 y se entregó a la demandada con la

información necesaria para el mantenimiento de la página actualizaciones y modificaciones
futuras por medio de una base de datos en un archivo accéss el 19 de enero de 2004, D.
Juan trabajador de la demandada que se habla encargado de la gestión, libró la orden de
compra que comprendía el pago del 50% restante; no obstante la demandada no atendió el
pago al exigir la entrega del código fuente; en fecha 30 de abril de 2004 remitió la
demandante un burofax exigiéndole el pago a la demandada; fue contestado por otro
burofax en el que se reclamaba el código fuente de la página web (www...); en fecha 10 de
junio de 2004 la demandante, de nuevo, remite carta a la demandada reclamando el
importe. excluyendo del contrato la entrega del código fuente y requiriéndole para que
retiraran la página web.

c) La demandada, en fecha 19 de mayo de 2004, formalizó un contrato con la "Mercantil

B." cuyo objeto era el desarrollo de una página Web relativa al champiñón, pagando el
importe de 5.950 euros.

d) La prueba pericial practicada en la instancia permite declarar que la página web

(http:/www.) que confeccionó D. Juan Enrique para la empresa "L., S.L.", es la misma que
está cargada en la red, lo que equivale a que "Mercantil B.” se ha servido de gran parte de
la web confeccionada por la demandante

Las cuestiones que deben ser objeta de enjuiciamiento afectan, por un lado, a si la
demandante tenía obligación de entregar el código fuente, por otro, a si la demandada retiró
de la red la página web realizada por la demandante y cargó la realizada por “Mercantil B.”,
y de la posición que adoptemos respecto a cada una de ellas procederá la estimación de la
demanda o de la reconvención, en su caso, o la desestimación de ambas pretensiones.

No constituye un hecho controvertido el encargo de la web a la demandante, el precio

convenido, el pago parcial realizado, así como el de la ampliación, y su entrega, mientras
que sí constituye un hecho controvertido sí se convino que debía entregarse el código
fuente.

Las posiciones de las partes sobre este particular son contrapuestas por lo que
analizaremos los argumentos que cada una ofrece:

a) la demandante indica que no se convino la entrega del colegio fuente de haber sido
así el precio sería superior y que habitualmente no se entrega pues constituye el
instrumento empresarial para la creación de las páginas web, por esa razón se entrega una
base de datos en archivo access para modificarla, mantenerla y actualizarla aunque resulta
insuficiente para adicionar programas como chats y foros.

D. Juan, comercial de la demandada que mantuvo la relación con la actora, declara que no
fue objeto de contrato la entrega del código fuente y se remite a anteriores contrataciones
en las que nunca se acordó su entrega.

b) La demandada indica que es necesaria la entrega del código fuente al tratarse de una
exigencia de la Unión Europea, pues el programa está subvencionado y afecta a tres países
(España, Francia e Italia) por lo que se precisa para incorporar chats y foros adaptados a
las costumbres de los países, resultando inservible para el fin previsto.

c) La prueba practicada, valorada en un conjunto, permite las siguientes conclusiones,

primero, que con la entrega de la base de datos en archivo accéss solo se puede modificar,
actualizar o mantener la página web necesitando el código fuente para incorporar nuevos
archivos o programas, segundo, que en anteriores contrataciones no se entregó el código
fuente y, tercero, que la demandante indica que no fue objeto de contrato pero no señala el
incremento de precio que hubiera sufrido de contratarse su entrega.

Llegados a este punto debemos analizar, en defecto de contrato escrito, a que resultan
obligadas las partes por la formalización del contrato, y para ello debemos aplicar el artículo
1258 del C.C en cuanto establece que perfeccionado el contrato debe cumplirse lo
expresamente pactados y también las consecuencias que, según su naturaleza, sean
conformes a la buena fe, al uso y a la ley. En particular, el contrato de arrendamiento de
obra se encuadra en la Ley de Propiedad Intelectual y artículos 100 y concordantes que lo
desarrollan destacando especialmente los artículos 99 y 100 que regulan el derecho de
explotación y sus límites, y especialmente la interpretación que ha realizado la Sala Primera
del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 17 de mayo de 2003 que fija la obligación
de entregar los códigos fuentes.

La doctrina relaciona con las Leyes vigentes acorde al caso, siendo las siguientes. En el
primer motivo de casación se alega invocando el núm. 4 del art. 1692 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1881 EDC 1881/1, violación del art. 2 de la Ley 16/1993 de 23 de
diciembre EDL 1993/19357 en relación con los artículos 10. 1, 11.5 EDL1987/12846,
EDL1987/12846,43 EDL 1987/12846, 93 EDL 1987/12846 y 110 la Ley 22/1987 de 11 de
noviembre ambas referidas a la Propiedad intelectual EDL1987/12846, en cuanto sentencia
ha concedido indemnización a los demandados, en virtud de la acción reconvencional de
incumplimiento de las obligaciones contractuales por no haber proporcionado la entidad
demandante las llamadas “fuentes" de los programas informáticos, que permiten la
actualización de los programas vendidos, lo que ha provocado que los compradores tenga
que depender del programador inicial para su actualización o acomodación a las nuevas
normativas o necesidades del usuario del programa.

Aunque la formulación del recurso no podamos calificarlo de afortunada, en cuanto que la

parte recurrente ha enunciado como infringido el art. 2 de la Ley 16/1993 de 23 de
diciembre EDL 1993/19357, hoy derogada pero vigente al promover la demanda, artículo
que determina distintos supuesto sobre la titularidad de los derechos de autor de los
programas informáticos que comprende cuatro distintos, sin referir a cuál de los supuestos
se refiere, y que a lo largo de la fundamentación del motivo se deduce que en realidad la
infracción se refiere al apartado b) del art. 4 de la referida ley EDL1993/19357, que
establece los actos de los legítimos usuarios sujetos a restricción, esto es, actuaciones que
no pueden realizar el adquirente de un programa, prohibiendo la traducción, adaptación,
arreglo o cualquiera otra transformación de un programa de ordenador y la reproducción de
tales actos, sin perjuicio de los derechos de la persona que transforme el programa de
ordenador", que es en realidad sobre el que versa el recurso.

El inadecuado planteamiento del motivo ha dado base a la parte recurrida, para

fundamentar la impugnación del motivo del recurso sobre la base única y exclusivamente de
que el motivo del recurso, se refiere a un hecho nuevo que no ha sido discutido en
instancia, cual es la titularidad del derecho de autor del programa, cuando lo discutido en el
pleito ha sido, si el contrato se ha cumplido en sus propios términos cuando el mismo, en lo
que a este punto se refiere, versa sobre el suministro de un programa informático
individualizado y al contrato del mantenimiento, ya que la autoría y titularidad del mismo no
ha sido objeto de discusión, habiendo debatido en instancia, lo que es tema del presente
motivo, que ha sido si teniendo en cuenta las características del programa que fue creado
en su día "ad hoc" para los demandados recurridos, la entrega de lo que llaman las partes
las l'aves fuentes del mismo para poder adaptarse a las necesidades especiales del cliente
o a las nuevas necesidades surgidas del uso, faculten a los usuarios legítimos, sin
necesidad de autorización especial del autor a realizar en el programa los actos necesarios
para la utilización del mismo, aunque implique modificación del programa, siendo esta la
cuestión que indudablemente se discute en el presente recurso, no puede entenderse como
cuestión nueva.

A este respecto, con una visión unilateral como la que mantiene la parte recurrente y en
base a lo dispuesto en el precepto arriba citado del art.4 de la Ley 16/1993 EDL
1993/19357, es claro, que para hacer cualquier modificación en el sistema necesita la
autorización del autor, o titular del programa pero teniendo en cuenta que de acuerdo a la
manifestado por las partes y el contenido de la pericial acordada para mejor proveer por el
Juzgador de primera instancia, el programa fue encargado y además hecho a medida del
cliente y es el que ha corrido con los gastos de investigación y desarrollo, lo que ha
supuesto una considerable inversión para el mismo por lo que su viabilidad para el futuro no
puede dejarse al puro interés capricho o veleidad del proveedor del programa y para ello la
propia Ley 16/1993 en el artículo siguiente, prevé las excepciones a los actos sujetos a
restricciones y en el núm. 1 del art. 5° EDL 1993/19357 establece que no necesitarán
autorización del

titular, salvo disposición contractual en contrario, la reproducción o transformación de un

programa de ordenador incluida la corrección de errores, cuando dichos actos sean
necesarios para la utilización del mismo por parte der usuario legítimo, con arreglo a su
finalidad propuesta.

En el supuesto de autos entendemos que se cumplen los requisitos exigidos en el núm. 1

del art. 5 de la Ley 16/1993 EDL 1993/19357, porque hay que tener presente que el
programa informático objeto de autos, no se refiere a un producto standard, sino que ha
sido un programa individualizado y además sobredimensionado; lo que pretenden hacer los
demandados no es una reproducción del mismo, sino de una modificación para adaptarlo a
las necesidades del usuario que encargó el programa del ordenador, lo que unido a la
circunstancia de que se cumplen los supuestos del citado precepto:

a) Los reconvinientes son los legítimos usuarios del programa

b) Que los actos de modificación son necesarios para la utilización del programa de
ordenador, con arreglo a la finalidad propuesta.

Supuesto este último que se deduce la propia prueba pericial acordada para mejor proveer,
y del propio hecho de que los demandados reconvinientes tuvieron que adquirir de distinto
proveedor nuevo programa, apenas utilizado el anterior y ello, por no haberles sido
entregada una copia de las "fuentes", del programa de ordenador individualizado, ya que sin
ella no se puede actualizar el programa hecho a medida ni por supuesto introducir posibles
mejoras.

Por lo expuesto ha de decaer el presente motivo, por tanto, de conformidad con esa
doctrina la demandante está obligada a su entrega sin que pueda condicionarla a un mayor
precio del encargo al no pactarse ese incremento y estar comprendido en lo que se
entiende como consecuencia del contrato conforme a su naturaleza pues la página web
pertenece a su titular, no admitiendo restricciones al dominio.

En ese sentido procede estimar parcialmente el recurso por cuanto la negativa a su entrega
produce un incumplimiento de la obligación y de conformidad con el artículo 1124 del C.C. y
la doctrina que lo desarrolla para exigir el cumplimiento de una obligación reciproca es
necesario el cumplimiento de la propia, de ahi que falte ese esencial requisito.
La segunda cuestión afecta a la desestimación de la reconvención por la que se reclamaba
a la demandante la devolución del importe satisfecho, equivalente al 50% del precio
convenido, y de 1.740 euros por el concepto de extras.

Se alega que, a causa del requerimiento efectuado por la demandante, tuvo que retirar la
página de la web y encargar su creación a la mercantil "Mercantil B. " que cobró el imparte
de 5.950,80 euros, entidad que sí entregó el código fuente

Revisada la prueba practicada debemos hacer especial mención a la pericial judicial

practicada que comparó la página web confeccionada por la demandante, que facilitó al
perito el código fuente, y la que se encuentra colgada en la red, realizada por "Mercantil B.*
y del informe emitido por ese perito, Sr. Jesús Ángel Ingeniero en informática, se concluye
que la página web que actualmente está colgada es una copia de la realizada por el Sr.
Juan Enrique, informático de L.,S.L.", apreciando en tres de sus módulos el empleo del
mismo lenguaje informático lo que equivale a que es una copia

Se aprecia, por tanto, un incumplimiento por parte de la demandada que le priva del
derecho a reclamar la devolución del importe satisfecho, equivalente al 50% de la página
web, al permitir que una tercera sociedad reproduzca la página web, objeto de litigio, por lo
que por la misma razón que se niega el derecho a la demandante debe hacerse con la
demandada pues al retirar la página web de la red debió exigir que se creara una nueva, por
lo que se aprecia incumplimiento del articulo 99 a) de la ley de Propiedad Intelectual en
cuanto reproduce parcialmente un programa sin la autorización del titular del derecho que,
en ese caso, es la demandante.

Por tanto, no se estima la reconvención. Por ello en atención a las consideraciones

expuestas procede estimar parcialmente el recurso y revocar la estimación de la demanda,
dictando nueva sentencia que desestime la demanda y la reconvención. Al revocarse la
sentencia de instancia con el resultado de desestimar la demanda y la reconvención, se
impone a cada una de ellas las costas de primera instancia, artículo 394-1 d la L.E.C. De
conformidad con el artículo 398-2 de la LEO. al estimar el recurso, no procede especial
pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación “Fallamos”, qué con
estimación parcial del recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora D° Rosa
Correcher Pardo en representación de S.L." contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de
2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 25 de Valercia debemos revocarla
y, en su lugar, se dicta otra por la que:

“Desestimamos la demanda instada por L, S.L. " y absolvemos a "A., S.L. " de la pretensión

contra ella deducida, imponiendo a la demandante las costas causadas. Desestimamos la

demanda reconvencional instada por "A., S.L." y absolvemos a L., S.L.” de la pretensión
contra ella deducida, imponiendo a la reconviniente las costas causadas.*. Sin
pronunciamiento especial en cuanto a las costas causadas en esta instancia, y a su tiempo
con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de
procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra
certificación de la misma al rollo de su razón.

Conclusiones
 El Contrato de Hosting es una modalidad del Contrato Informático que regula las
interrelaciones sociales, económicas y jurídicas en la actual economía digital. Tiene
dos actuaciones básicas: la normalización jurídica de internet y una nueva forma de
regular las telecomunicaciones, ya que el objeto de este contrato es proveerse de un
lugar en el ciberespacio.

 Esta modalidad de contrato, es un contrato atípico, bilateral y oneroso, por el cual

dos o más personas se adhieren a través de los medios electrónicos. No tiene un
régimen jurídico, pero esto no siguiere nuevas fórmulas contractuales, porque tienen
como base a la contratación en general, y ante algún vacío se recurre a las reglas
generales contractuales o a las reglas de reconocimiento social.

 Ante las posturas mencionadas, la más relevante es la de Rafael Hidalgo,

identificando que de dicho contrato se desprende un conjunto de servicios pero de
carácter accesorios; toda vez que el contrato de hosting se complementa por
ejemplo con una conexión a Internet, el servicio de recuperación de datos, entre
otros.

 Finalmente, en la jurisprudencia N° 1238-2004 recopilada de España, que fue

apelada y resuelta el 7 de noviembre del 2005; brindando fallo a favor de la de la
demandada; enfatizamos que este tipo de contratos atípicos son evaluadas
pericialmente y que por una parte contractual de brindar servicios mediante
creaciones de páginas web, siempre se debería anteponer cláusulas de
cumplimiento derechos propios de publicidades y programas, etc.

Bibliografía

 Aguilar, A. F. (2009). El contrato de hosting. Apuntes acerca del contrato de

alojamiento de un sitio. En El impacto de las innovaciones tecnológicas en el
Derecho Privado (pp. 96-115). Lima: Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas
(UPC).

 Baeza Martín, F. (s/a). El contrato de hosting. España. Recuperado de:

https://riull.ull.es/xmlui/bitstream/handle/915/16402/El%20contrato%20de
%20hosting.pdf?sequence=1&isAllowed=y

 Gómez-Juárez, I. (2007, enero). Los contratos informáticos de hosting y housing en

relación con la normativa española de protección de datos de carácter personal.
Revista de Contratación Electrónica, 78, pp. 3-39.
Recuperado de https://librosrevistas-derecho.vlex.es/vid/informaticos-hosting-
housing-caracter-351827

 Ghersi, citado por Mujica Arrien, G. (2013). Los contratos informáticos. En: Revista
de Estudios Jurídicos, económicos y sociales. Vol. I. Recuperado de:
http://www.uax.es/publicacion/los-contratos-informaticos.pdf

 Hidalgo, R. (2009, junio). Contrato de hosting o almacenamiento electrónico de

datos: Consideraciones contractuales prácticas. Revista de Contratación Electrónica.
Recuperado de:htps://libros-revistas-derecho.vlex.es/vid/hostingalmacenamiento-
contractuales-65190961?_ga=2.151805177.1312556390.1574781742-
475224.1547242270
- Soria Aguilar, A. y otro. (2014). Contratos Modernos. Lima: Universidad Peruana de
Ciencias Aplicadas. Recueperado de:
https://repositorioacademico.upc.edu.pe/bitstream/handle/10757/338257/
Contratos+Modernos+-
+1er+cap.pdf;jsessionid=04624C4AE53AFB52455407DF041732D1?sequence=10

- Prenafeta Rodríguez (2002). Contratos de hosting. Una visión general acerca de las
principales cuestiones que conviene tener en cuenta al negociar este tipo de
contratos. España. Recuperado de:
https://empresarias.camara.es/estaticos/upload/0/001/1670.pdf