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Roj: Id Cendoj: Órgano: Sede: Sección: Nº de Recurso: Nº de Resolución: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolución: SAP CS 420/2010 12040370032010100085 Audiencia Provincial Castellón de la Plana/Castelló de la Plana 3 563/2009 71/2010 CIVIL MARIA DE LOS ANGELES GIL MARQUES Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA Rollo de apelación civil número 563 de 2009 Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón Juicio Ordinario número 424 de 2008 SENTENCIA NÚM. 71 de 2010 Ilmos. Sres.: Presidente: Don JOSÉ MANUEL MARCO COS Magistradas: Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ Doña Mª ANGELES GIL MARQUÉS En la Ciudad de Castellón, a dos de Marzo de dos mil diez. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día treinta y uno de Julio de dos mil nueve por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón en los autos de Juicio ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 424 de 2008. Han sido partes en el recurso, como apelante, "Grupo Inmobiliario Menero Hoyo S.L.", representada por la Procuradora Dª. Mª José Cruz Sorribes y defendida por el Letrado D. Ignacio V. Gurrea Rodríguez-Flores, y como apelados, Don Eleuterio y Don Felix , representados por la Procuradora Dª. Mª Carmen Ballester Villa y defendidos por el Letrado D. Joaquín Antonio Remolar Vicent. Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ANGELES GIL MARQUÉS.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: "Que estimando la demanda formulada por la procuradora Sra. Ballester Villa, en nombre y representación de D. Eleuterio y D. Felix , contra GRUPO INMOBILIARIO MENERO HOYO S.L., debo efectuar los siguientes pronunciamientos definitivos:

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1- Declarar la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta general de la mercantil GRUPO INMOBILIARIO MENERO HOYO S.L. celebrada en fecha 30.06.08 sobre los puntos del orden del día primero, segundo y tercero (relativos a la aprobación de las cuentas anuales reformuladas del ejercicio 2006, aplicación del resultado y aprobación de la gestión realizada por el órgano de administración en dicho ejercicio tras la reformulación), con inscripción y publicación de dicho pronunciamiento en el Registro Mercantil y cancelación de los asientos contradictorios. 2- Imponer las costas procesales devengadas durante la tramitación del presente procedimiento a la parte demandada.- Notifíquese...- Así...-". SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de "Grupo Inmobiliario Menero Hoyo S.L.", se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia y acuerde 1.- Revocar la sentencia impugnada por las alegaciones contenidas en el escrito de recurso, procediendo a declarar la validez de los acuerdos primero, segundo y tercero de la Junta celebrada el 30 de Junio de 2008. 2º.- Se condene a la parte contraria a las costas causadas en primera instancia y, subsidiariamente, acuerde la aplicación al presente supuesto de la excepción contenida en el artículo 394.1 de la LEC , asumiendo cada parte las costas generadas por su intervención y 3º.Condene a la contraparte a las costas que, en su caso, se devenguen en la apelación. Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada. Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Providencia de fecha 22 de Diciembre de 2009 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 1 de Febrero de 2010 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 10 de Febrero de 2010, llevándose a efecto lo acordado. TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
SE ACEPTAN INTEGRAMENTE y se dan por reproducidos los expuestos en la Sentencia apelada, resolviéndose el recurso conforme a los siguientes: PRIMERO.- Se alza la parte demandada, Grupo Inmobiliario Menero Hoyo S.L, contra la Sentencia dictada en primera instancia, impugnando el pronunciamiento que estima pretensión principal de la demanda interpuesta contra la misma por los socios de dicha entidad, don Eleuterio y don Felix , acogiendo la acción de impugnación respecto de los acuerdos sociales adoptados en Junta General Ordinaria de la mercantil demandada de fecha 30 de junio de 2008 relativos a los puntos primero, segundo y tercero del orden del día, consistentes en aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio social cerrado el 31 de diciembre de 2006 reformuladas por los administradores solidarios con fecha 30 de mayo de 2008, aplicación del resultado del citado ejercicio y aprobación de la gestión de los administradores en dicho ejercicio de 2006 tras la reformulación de las cuentas. En la Sentencia de instancia se estima procedente acoger la acción de nulidad ejercitada por los actores y se funda el criterio del juzgador de instancia, esencialmente, en que habiendo sido apreciada la nulidad de los acuerdos de aprobación de las cuentas anuales del ejercicio de 2006, aplicación del resultado y aprobación de la gestión social del referido ejercicio adoptados en la Junta anterior de fecha 29 de junio de 2007 mediante Sentencia de fecha 7 de mayo de 2008 , firme por no haber sido recurrida por la sociedad demandada, Grupo Inmobiliario Menero Hoyo S.L, siendo uno de los motivos que determinaron en aquel procedimiento la declaración de nulidad la circunstancia de reflejarse en las cuentas un gasto derivado de un contrato de prestación de servicios celebrado entre la sociedad y su socio mayoritario, Promociones y Construcciones Menero Hoyo S.A, sin haber sometido los administradores a la Junta General la concertación de la relación contractual de arrendamiento de servicios pese a existir conflicto de intereses, por ser comunes los administradores de ambas sociedades, ahora concurre la misma infracción legal, dado que se sigue contabilizando en las cuentas anuales del ejercicio de 2006 reformuladas el gasto derivado del contrato de prestación de servicios.

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La apelante pretende la revocación de la sentencia de instancia y que se declare la validez de los acuerdos sociales declarados nulos en la sentencia de instancia con imposición de las costas a los actores y, subsidiariamente, que se aprecie que existen dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición de las costas de la instancia a la demandada ahora recurrente. También pide que se condene en costas de la alzada a la parte apelada pretensión que debemos dejar claro que no podríamos acoger ni siquiera en el supuesto de estimación total o parcial del recurso, pues no esta prevista esta posibilidad en el articulo 398.2 de la L.E.Civil , lo que es lógico en cuanto no es la parte apelada la que promueve las actuaciones de la alzada, limitándose a pedir que se mantenga lo acordado en la instancia. SEGUNDO.- Pasando ya al examen de las alegaciones del recurso, debemos señalar que no podemos aceptar la postura de la apelante que en esencia se funda en argumentos que aunque formalmente exteriorizan la disconformidad de la sociedad Grupo Inmobiliario Menero Hoyo S.L con el pronunciamiento de la Sentencia dictada en el presente procedimiento, suponen cuestionar lo que fue ya decidido por la Sentencia firme de fecha 7 de mayo de 2008 , dictada en el procedimiento anterior, juicio ordinario 210 de 2007, no recurrida por la entidad ahora apelante, en base a una interpretación de lo razonado y decidido en aquella sentencia firme que no podemos compartir. Así nos parece que ocurre con las alegaciones del recurso relativas a la consideración del motivo de nulidad que se aprecia que concurre en la sentencia apelada como causa de anulabilidad por no ser el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales reformuladas contrario a la Ley, lo que no puede aceptarse cuando en la sentencia dictada en el anterior proceso se apreció que concurría una infracción legal determinante de nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas del ejercicio de 2006 por no haber sometido a la Junta General la celebración del contrato de prestación de servicios los administradores de la sociedad, siendo esta irregularidad del contrato origen del gasto reflejado en la contabilidad uno de los hechos que determinaron la apreciación de nulidad radical del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales por ser contrario a la Ley. Por tanto, manteniéndose ahora en las cuentas reformuladas la contabilización de este gasto, la conclusión del juzgador de instancia de que sigue concurriendo la misma infracción legal y que debe decretarse la nulidad de los acuerdos impugnados por la parte demandante en el presente procedimiento es conforme a derecho. Y lo que resulta a todas luces inadmisible es que se diga en el recurso que la contabilidad de la actora contenida en las cuentas anuales se ha reformulado con integro respecto a los principios contables y a lo contenido en la sentencia de fecha 7 de mayo de 2008 cuando lo ocurrido es lo contrario, ya que se ha mantenido en las cuentas anuales reformuladas el gasto derivado del contrato de prestación de servicios en cuya formalización se apreció infracción legal por no haber sometido los administradores su concertación a la junta general ante el conflicto de intereses que se producía y se pretende, pese a haberse aquietado la mercantil respecto de dicha sentencia, que se considere que no se trata de un acuerdo contrario a la Ley la aprobación de las cuentas anuales reformuladas pese a mantener el mismo gasto en la contabilidad. Además, la postura de la apelante llega a ser contradictoria hasta el punto de que tras afirmar como hemos visto que se han reformulado las cuentas con integro respecto a la Sentencia de fecha 7 de mayo de 2008 , argumenta que ha tenido que mantener la contabilización del gasto porque el mismo no se declaró nulo o indebido en la sentencia de fecha 7 de mayo de 2008 ni en la dictada en la primera instancia en el presente procedimiento, llegando incluso a discutir que al presente supuesto sea de aplicación la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 12 de enero de 2007 y 27 de abril de 2007, seguida por las dictadas por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial que se citan en la Sentencia apelada, afirmando que en el supuesto que examinamos consiste en una remuneración percibida por el socio de la recurrente como consecuencia de un contrato de arrendamiento de servicios que, en puridad no conlleva conflicto de intereses. Es decir, que lo que se pretende es que, sin haber subsanado una infracción legal determinante de nulidad de determinados acuerdos sociales aprobados en una junta anterior se declare la validez de los adoptados en junta posterior, lo que no es admisible, por cuanto quedaría de esta forma sin eficacia alguna la declaración de nulidad de los acuerdos sociales de la sentencia firme mediante la adopción de nuevos acuerdos que incurren en idéntica infracción legal. Tampoco podemos acoger las alegaciones mediante las que se discrepa del criterio del juzgador de instancia porque se dice que el proceder de la sociedad demandada en cuanto a contabilización del gasto

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ha sido corroborado por todos los auditores y economistas que testificaron en el acto del juicio. Así, tras el examen de las pruebas obrantes en autos vemos que no se ha practicado una prueba pericial contable con el objeto de determinar que el mantenimiento del reflejo contable del gasto que pretende la sociedad demandada en las cuentas reformuladas es ajustado a las normas de aplicación para la confección de las cuentas anuales atendidas las concretas circunstancias que se dan en el caso enjuiciado, no siendo este el objeto de los dictámenes periciales aportados a las actuaciones por las partes, ni del emitido por el economista Sr. Romualdo , ya que se limita a remitirse en este extremo al anterior informe que emitió de fecha 25 de julio de 2007 (documentos nº 21 y 21 bis de la demanda), ni tampoco del confeccionado por el auditor de cuentas Sr. Virgilio (folios 503 a 520) Y siendo claramente insuficientes para llegar a la conclusión que pretende la recurrente en nuestra opinión las declaraciones prestadas en calidad de testigo-perito por el asesor fiscal de la sociedad, don Juan Carlos , quien afirmó que había ayudado a su cliente a hacer la reformulación de las cuentas, desprendiéndose de sus manifestaciones que se basa su criterio en que el gasto esta devengado y que existe una factura, pero no tiene en cuenta para nada que mediante sentencia firme se ha declarado la nulidad del acuerdo que aprueba las cuentas que se reformulan porque el contrato de arrendamiento de servicios origen del gasto se ha concertado incurriendo en una infracción legal por existir conflicto de intereses y no haber sido sometido a la junta general, ocurriendo lo mismo en relación con las manifestaciones del auditor de Audihispana Grant Thortón, Sr. Arcadio , que intervino en calidad de auditor de las cuentas de la sociedad demandada afirmando que no hizo informe de auditoria sobre las cuentas reformuladas que nos ocupan, expresando en el juicio su opinión sobre que el servicio prestado debía contabilizarse, matizando que él hablaba contablemente y que las consecuencias jurídicas no las sabia. Respecto del informe jurídico a que se refiere la recurrente y que obra al folio 189 de las actuaciones, tampoco consideramos que en base al mismo pueda considerase justificado el proceder de la sociedad, que supondría, en definitiva, que pese a haberse apreciado que existe una infracción legal cometida por los administradores de la sociedad en la concertación del contrato celebrado entre Grupo Inmobiliario Menero Hoyo S.L y Promociones y Construcciones Menero Hoyo S.A, el importe de la factura por el precio de los servicios objeto del contrato (folio 192) tendría su reflejo en las cuentas anuales por haber sido pagada, con independencia de su origen, lo que no nos parece admisible, y ello aun cuando se considere razonable entender, como ya se hace en la resolución apelada, que ha tenido lugar una prestación de servicios por parte de la segunda a la primera, dado que esta que carecía de personal, según manifestaron el asesor fiscal de la sociedad, el economista don Juan Carlos y el auditor de Audihispana Grant Thortón, Don. Arcadio Concluimos conforme a lo razonado que la contabilización en las cuentas reformuladas del gasto derivado del contrato de prestación de servicios pese a haber sido declarado nulo el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales por este defecto ya en sentencia firme es motivo que justifica la declaración de nulidad decretada en la sentencia de instancia, sin que apreciemos que existan serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen que se haga uso de la posibilidad prevista en el articulo 394.1 de la L.E.Civil para no imponer las costas a la parte demandada ahora recurrente, dudas que no se aprecian en la sentencia de instancia y tampoco por el Tribunal. Por ultimo, vemos que se dice en el recurso que se reitera la inexistencia de interés social en los demandantes para su impugnación pretendiendo como único objetivo que se adopte el acuerdo de reparto de dividendos que se pide y que se discrepa del criterio del juzgador de instancia referido a la subordinación de la decisión acerca de la aplicación del resultado y aprobación de la gestión social del ejercicio respecto de la aprobación de las cuentas. Tampoco compartimos estas alegaciones, debiendo reiterar al respecto que la acción de impugnación se acogió en la Sentencia de fecha 7 de mayo de 2008 por apreciar la existencia de nulidad radical por lo que manteniéndose en las cuentas reformuladas la inclusión del mismo gasto, estamos ahora ante un supuesto de impugnación del acuerdo social de aprobación de las cuentas reformuladas en que tratándose de un acuerdo contrario a la Ley, como lo era el declarado nulo por la anterior sentencia firme, resulta de aplicación el articulo 115.1 de la L.S.A , estando perfectamente legitimados para su impugnación los actores por su condición de accionistas que hicieron constar su oposición al acuerdo adoptado por mayoría con su voto en contra, sin que ninguna relevancia tenga en orden a la apreciación de la nulidad apreciada en la resolución apelada y que se confirma por la Sala la petición subsidiaria de la parte actora relativa al reparto de dividendos ni sea exigible para que prospere la misma la acreditación la existencia de un daño a la sociedad derivado del acuerdo social controvertido.

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Y respecto de la subordinación de la decisión sobre el acuerdo de aprobación de la gestión social del ejercicio de 2006 que se discute por la recurrente entendemos que es clara la vinculación que existe en el caso que examinamos cuando resulta que lo que se invoca en la demanda y aprecia en la sentencia de instancia es un motivo de nulidad común, debiendo recordar otra vez que su base es una infracción legal por el comportamiento de los administradores solidarios de la demandada y apreciada en una sentencia no recurrida por la sociedad. TERCERO.- Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación, imponiendo las costas de la alzada a la apelante (artículo 398.1 de la L.E.Civil ). Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS
Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Grupo Inmobiliario Menero Hoyo S.L contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón en fecha treinta y uno de julio de dos mil nueve, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 424 de 2008, la CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento. Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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