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EL PROBLEMA DE LAS LAGUNAS DE LA LEY

Y EL PRINCIPIO DE LA PLENITUD HERMETICA
Por el LK. Salvador LABORDE,

Profesor de la Escuela N N W ? ~
de Jurisprudencia.
SUMARIO
1. NOCI~N n t elao cuestión.-La doctrhu de

DEL ~ a o a ~ ~ . b f ~ . - P ~ ade
Zitelmann: A. Concepto de laguna. B. Lagunas aparentes. C. La-
gunas auténticas.
11. LA EXISTENCIA DE LAGUNAS EN LA LEY.-1. La Esnrola Tradicio-
nal y su abuso de la amlogírr. 2. Doctrina de Kelsen y Cossio.
A. Tesis de Kelsen. B. Tesis de Cossio. 3. DMnrsrnrsrón de sus
principales argumenfos. 4 . El derecho es pleno porque es total.
B. La necesidad lógica de juzgar. C. El principio de que lo que
no está prohibido está permitido. D. La identificación del De-
recho y la Ley. 4. Las lagunas de la ley.
1. NOCION DEL PROBLEMA
No hay abogado que ignore que muy a menudo se presentan casos

no previstos por el Derecho formulado. El gran número de estas lagunas
se percibe más claramente al entrar en vigor un nuevo ordenamiento legal.
Surgen entonces para el postulante y para el juez, infinidad de dudas
y de preocupaciones que se van olvidando conforme la doctrina estudia y
los tribunales aplican la nueva ley, hasta llegar a un punto en que casi
se pierde la conciencia de que el Derecho formulado está lleno de vacíos,
oscuridades y contradicciones, esto es, de lagunas.
DR © 1947. Escuela Nacional de Jurisprudencia
24 SAL'VADOR LABORDE
Por otra parte, la doctrina acepta hoy, unánimemente, d principio

de la plenitud hermética del De.recho, que consiste en afirmar qiie en d
ordenamierito jurídico siempre existe una norma, formulada o implícita,
que permite resolver jurisdiccionalmente cualquier problema que se sus-
ate. En consecuencia, se afirma que el juez no puede abstenerse de
juzgar sino que debe decidir todo litigio que se le someta, hallando
la norma inexpresada para resolver el caso no previsto.
"Cuando se habla de la plenitud hermética del orden jurídico quiere
expresqe ,que no hay situación alguna que no pueda ser resuelta ju-
rídicamente, esto es, de acuerdo con principios de Dexec+o."l
Algunos autores amplían el principio de la plenitud hasta el punto
de negar la existencia de lagunas en la ley: el Derecho, dicen, no tiene
vacíos, luego la ley no tiene lagunas. Otros, en cambio, pudieran apo-
yarse la existencia de lagunas para negar el principio de la plenitud
hermética. Es innegable la existencia de lagunas, podrían decir, luego
el Derecho no resuelve todos los casos y el juez, entonces, .debe abste-
nerse de juzgar. Finalmente, la opinión más difundida - q u e acepto
plenamente afirma la existencia de lagunas en la ley y la plenitud del
Derecho. "La ley presenta lagunas; el Deredy no las tiene. 3Zi espectro
de un espacio sin derecho, m existe."
La cuestión de las lagunas y de la plenitud del Derecho, plantea
multitud de problemas. 2 Qué son las lagunas ? ¿Existen las bgunas en
el Derecho o sólo en la ky? ¿Las lagmas de la ley no se distinguen de
ias lagunas del Derecho? ¿Existen realmente lagunas en la ley? ~ P u e -
den colmarse? ¿Cuál es el método de integración adecuado? ¿Es cierto
d principio de la plenitud hermética del Derecho? ¿Cuál es su verda-
dero alcance? ¿Es compatible la existencia de lagunas c m la plenitud
del Derecho?
Sólo me corresponde, en este trabajo, estudiar el prinapio de la
plenitud del Derecho y la existencia y naturaleza de las lagunas, sin
tratar de resolver la manera de integrarlas.
Zitelmann formulb, a principios de siglo, una teoría interesantísima
respecto del problema planteado. Empezaré exponiéndda -como utilí-
simo antecedente- con cierta extensión, abusando, inclusive, .&las atas
textuales, porque frecuentemente se ha entendido mai a Zimann afir-
mando, erróneamente, que niega las lagunas. En seguida estudiaré las
tesis que niegan las lagunas para terminar fundando el punto de vista
1 Gmcfr UYNEZ, lntroduccidn d Estudio del Derecho, p. 347.

2 REICHBL.La Ley y la SentmCM, p. 104.

LAS LAGUNAS DE LA LEY 25
que me parece más aceptable: Existen lagunas en la ley, y sin embargo, el

Derecho resuelve todos los casos posibles.
Acepto, por tanto, que la existencia de las lagunas y el principio de
la plenitud, no constituyen ningiin dilema. No porque haya lagunas en la
ley -y es evidente que las hay- existen en el Derecho. Todo orde-
namiento juridico formulado, está plagado de imperfecciones y de vacios,
pero siempre existe en la técnica jurídica algún medio de llenar juris-
diccionalmente esas imperfecciones y esos vacios; y existe necesaria-
mente porque así lo implica la esencia misma del Derecho. El Derecho
es completo, plenario, sin poros, como dice RECASENS, pero esa plenitud
no implica la ausencia de lagunas en el Derecho formulado y mucho
menos en la ley.
La discusión acerca de la existencia de lagunas y de la plenitud
hermética del Derecho, dice ROTONDI,es más aparente que real. "Al-
gunos dicen que no hay lagunas en el derecho porque se suplen las de-
ficiencias de la norma escrita con la costumbre, los principios generales
del derecho y la equidad (y otros podrían agregar, si lo juzgan conve-
niente, que la naturaleza de los hechos facilita la búsqueda del derecho,
etc.) considerando al derecho como algo complejo que resulta de las
fuentes del derecho, fuentes in pieno y fuentes in bianco, como diría
Brunetti. Los que sostienen la tesis opuesta dicen, por el contrario,
que existen lagunas en el derecho (entendiendo por derecho el conjunto
de las normas escritas o algo semejante) puesto que no todos los casos
son ni pueden ser previstos. . . .Al afirmar la plenitud del orden jurí-
dico se entiende con elIo, corrientemente, la posibilidad que existe para
el propio orden juridico, de resolver todos los casos que se presenten,
haciendo posible una decisión, \confrontando las normas, variadas y
completas, surgidas del conjunto de las fuentes reconocidas por cada
orden jurídico, con todas la manifestaciones posibles de la actividad
humana."
En efecto, s ó h se pueden negar las lagunas en la ley -o en el
Derecho formulado- identificándola con el Derecho; y como esa iden-
tificación es inadmisible, debe aceptarse la plenitud formal negando la
plenitud material.
Creo, además, que nadie niega total y realmente la existencia de
las lagunas. En efecto, las dos negaciones más importantes que conozco,
en realidad, no demuestran que las lagunas no existan, sino que sólo
3 Equiti e principii gelterale del diritto nell'ordinamiento giuridico itdiano, en

Recueil Gény, Tomo II pp. 419 y 421.

26 SALVADOR LABORDE
las niegan después de integrarlas, ya sea con el principio '& plte lo que
no está prohibido está permitido - e s t o es, entronizahdo la interpre-
tación restrictiva con el carácter de exclusiva o bien, adoptando con exclu- 1
sividad la interpretación extensiva. Efectivamente, sólo puede entenderse

que el principio "se puede hacer todo lo que no está prohibido1' está en la
ley, abusando del argumento a contrario y sólo puede afirmarse que en la
ley hay respuesta para todo, abusando del argumento de analogía.
De modo que si, como demostrart, nadie niega en serio las lagunas
.de la ley, lo que debe discutirse es la manera de integrarlas. El Derecho 1
resuelve todos los' casos posibles, pero como no todos es& previstos 1
1
por la ley, el juez -o el órgano que según el Derecho sea c o m e n t e -
debe integrar la norma para fallar los casos no previstos. ¿Debe hacerlo \
aplicando SIEMP~E el principio "se-es libre de hacer u omitir aquello a l
que n6 se está obligado1', esto es, argumentando, siempre a contrario ? ¿De

be aplicar SIEMPRE la analogía? o bien ¿debe integrar la norma con ,
i
todos los medios que le proporcione la técnica juridica para hallar la
norma vigente que no ha sido expresada? I
Doctrina de Zitelmnn
A. Concefito de laguna No toda ausencia de regulación jurídica

coristituye una laguna, sostiene Zitelmann. Sólo pueden llamarse lagunas
los vacíos que deja el derecho dentro de su propio campo. Es absurdo
entender el principio de la plenitud de manera tan amplia que signifique
la reglamentación jurídica de todas y cada una de las acciones humanas.
El Derecho, dice Zitelmann, renuncia, en multitud de ocasiones a regla-
mgtar esferas totales de actividad por diversas razones de política
fegislativa. Fundamentalmente, por la consideración de que muchas mate-
rias deben quedar fuera del campo del derecho. "Por fortuna, dice, no
es el Derecho, con sus promesas y amenazas, el único y ni siquiera
el más influyente entre los poderes que regulan el obrar humano."
Es evidente que no deben confundirse las lagunas del Derecho con
sus propios límites. La regulación jurídica ni puede ni debe extenderse
a todas las posibles acciones humanas.
El Derecho, como dice RECASSNS SICHES,tiene un sentido relativo,
9610 regula la conducta humana en cuanto al alcance que tenga para los
del-&; Como no puede ser "más que un medio para la sociedad, se limita
4 Z I ~ ~ L ~ A ~ Nlagunas
"Las , del derecho", p. 737. Cito la traducción publicada
en el T o m o XXI de los Andes de Jwi@rudmcia

en algunos casos a establecer una zona dentro de la cual el sujeto puede

moverse sin trabas, porque su comportamiento dentro de la misma, bueno
Q malo, no afecta directa e inmediatamente a los demás". ti
Por otra parte, tampoco puede hablarse de lagunas, sostiene ZITEL-
MANN, en los casos en que el juez no tiene por qué decidir, por tratarse
de problemas internacionales o de aquellas cuestiones de Derecho cons-
titucional para las que no hay juez establecido. No constituye laguna
la ausencia de regulación jurídica para los problemas históricos y políticos
que sólo se resuelven por la producción originaria del Derecho, pues
exigir una regulación jurídica para tales casos, sería caer en un regressus
ad hzfiniturn. "De estos casos de especie catastrófica en que el Estado se
encuentra ante el ser o no ser y en que va el poder, no antes del De-
recho, sino en vez del Derecho, quiero apartarme - d i c e Zitelmann- y
volver al terreno más modesto, aun cuando también extensisimo, de los ca-
sos que se plantean dentro del derecho reglamentado." e
Consiguientemente, Zitelmann se plantea el problema de las lagunas
dentro del campo regulado por el Derecho. E n este campo, ¿existen
lagunas ? 2 son efectivamente lagunas ? 2 en qué sentido son lagunas ?
Zitetmann afirma la existencia de dos clases de lagunas: aparentes
y reales. Las primeras lo son desde el punto de vista crítico, pero no
desde el ángulo de la aplicación del derecho. Las segundas, en cambio,
"constituyen verdaderas lagunas en el sentido de que la ley permanece
e n general deudora de una respuesta, pues no hace posible una solución
necesaria".
B. Lagicnas Aparentes.-Casi siempre que se habla de lagunas, dice
ZITELMANN, se hace referencia a algo que no lo es propiamente, pues
.el Derecho formulado contiene la regla necesaria para resolver la cues-
tión planteada, sólo que se estima que la solución es injusta. Esto ocurre
fundamentalmente en los casos en que el Derecho establece una regla ge-
neral y omite expresar alguna excepción.
Veamos uno de los ejemplos que menciona ZITELMANN: El Derecho
consigna la regla de que cada quien soporta los daños que sufre a menos
que se deban a dolo o culpa de otro, quien, entonces, resulta responsable.
Sin embargo, a partir del Derecho romano, se admite generalmente la
responsabilidad de los hoteleros en relación con los daños que sufran
sus huéspedes en los efectos que lleven consigo, aunque se produzcan sin
S Vida humana, sociedad y derecho, p. 152 y SS.
6 Og. cit., D. 753.

7 ofi. cit., p. 749.

28 SALVADOR LABORDE
culpa alguna del dueño de la fonda Supongamos que rtabm, sy ,equipaje

al que viaja en un coche-cama. Nada dicen las leyes al r-o. En este
caso, afirma Zitelmann, no existe una verdadera laguna. No bay ninguna
regla que establezca la responsabilidad de la empresa de caches-cama a
semejanza de aquella que hace responsables a los hoteleros. Pero, no es-
taqdo formulada la excepción, rige la regla general, según k cual nadie
responde sino de los daños causados por su propia culpa. 'Y si se con-
si&ra justo establecer, respecto del coche-cama, como del hotel, una ex-
cepción de la norma jurídica general, lo que en realidad se quiere enton-
ces es modificar dicha norma general." *
Es más, para ZITELMANN, está implícito en el orden jurídico el prin-
cjpio de que "son Yítas todas las acciones mientras no se haya dipuesto lo
contrario" y en consecuencia, "en el fondo de todas las reglas & Derecbo
especiales que sancionan un acto con la pena o con un deber & indemniza-
ción o con cualquiera otra consecuencia jurídica, encontmms siempre la
regla general negativa que por si misma se sobreentiende, sin a p i d a d de
expresarla, y según la cual, con excepción de los casos +ales alu-
didos, todos los actos están libres de castigo e i n - d , viniendo
por ello la regla general positiva que ordena el uno y eshldece la otra a .
ser, m este sentido, una excepción de la regla general fuqbmen!al nega-
1 tiva a que se acaba de aludir".
Algunos autores, lo se apqyan kn esta tesis de Zitelmana para afir-
mar que niega la existencia de las lagunas. Nada más falso. En primer
lugar, ZITELMANN acepta expresamente, como veremos más adelante,
la existencia de auténticas lagunas. En segundo lugar, sólo se podrá afir-
mar que las lagunas aparentes no son lagunas si para Zitelmann, d
principio de que "lo que no está prohibido está permitido", forma parte,
positivamente, del ordenamiento jurídico y en consecuencia, debe ser
aplicado siempre por el juez. Zitelrnann sólo niega la estencia de las
lagunas en el Derecho penal.
Claro está que para DONATI,KELSENO COSSIOlas lagunas aparentes
no son lagunas, porque para ellos el principio forma parte del orden
jurídico y siempre debe ser aplicado por el juez. Pero esto no es verdad
en la tesis de ZITELMANN, puesto que para él el principio sólo constituye
una regla supletoria que el juez iititiza, si lo estima conveniente, para in-
8 Op. cit., p. 745.
9 Op cit., p. 744.
10 Cfr. DUALDE.Uno revolucidn en la lógico del derecho. p. 177. Cossro, Las
lagunas del derecha, p. 13. ROTONDI
en Recueil d'Etudes sur les Sources du Droit
m Phonneur de Francois Gkny. Tomo 11. p. 420.

tegrar la laguna. Esto es, cuando se presenta un caso para el cual se

estima que debió haberse previsto una excepción a la regla general -"lo
que no está prohi8ido está permitido", o cualquiera otra- el juez puede,
dice Zitelmann, aplicar la regla general negativa, si la estima vigente, o
bien, aceptar como derecho aplicable, la excepción no formulada.
Por tanto, si acepta que el juez puede colmar una "laguna aparente"
acudiendo a la regla general no formulada o a una excepción a la regla,
que tampoco se ha formulado, el principio de que "son lícitas todas las
acciones mientras no se haya dispuesto lo contrario", no hace desapare-
cer esas lagunas, sino que sólo constituye uno de los posibles métodos
de integración a que puede acudir el juez. Y, entonces, las lagunas apa-
rentes son verdaderas lagunas.
Ahora bien, para convencerse de que el juez puede, en opinión de
Zitelmann, integrar la laguna aparente aplicando la regla "lo que no está
permitido está prohibido" o bien la excepción no formulada a la regla
general, basta leerlo completo.
En efecto: "En los casos, dice, en que generalmente se habla de
lagunas, se trata en realidad de que falta en la ley, para determinados
hechos, una regulación jurídica diferente de la norma general. Y cuando
se habla de suplir lagunas, quiere con ello decirse que el juez rompe
aquella regla general para estos hechos especiales y les aplica un precepto
jurídico nuevo, la mayoría de las veces desenvolviendo otras reglas es-
peciales ya existentes.
"Pero me remuerde ahora la conciencia y debo corregir una expre-
sión que he empleado hasta el momento reiteradamente y por motivos
de brevedad. El juez, he dicho, altera el Derecho vigente algunas veces
para casos que tiene que decidir. ¿ E n qué sentido se entiende esto? Cuando
el juez, bien por analogía o en otra forma cualquiera, encuentra, in-
venta y aplica al caso una nueva regla, ¿crea con esto realmente Derecho
nuevo? Oyese con frecuencia decir tal, pero es inexacto. El juez no puede.
ni quiere crear nuevo derecho; tan s61o busca una decisión para un caso
concreto. Si no es Derecho nuevo lo que crea, ;aplica entonces Derecho
que no es Derecho? También es imposible, ya que por su juramento está
obligado a decidir según el Derecho existente. Dicta, pues, también si1
fallo en cada caso de analogía con la pretensión de que responde al Derecho
existente, al Derecho que el juez, por un proceso mental ha reconocido.
0, expresándolo en otra forma: la actividad del juez descansa en la
idea de que la regla que aplica era ya Derecho." l1
11 op. cit., p. 747.

30 SALVADOR LABORDE
Por tanto, para Zitelmann, frente al caso no previsto, icl juez puede'
colmar el vacío que existe en el derecho formulado aplicando la regla
general implícita, o alguna excepción análoga a las que sí se encuentran
formuladas. Luego, en su tesis, el principio de que se puede hacer lo que
no está prohibido no forma parte del ordenamiento jurídico y, por tanto,
no hace desaparecer las lagunas. Consiguientemente, las "iagunas apa-
rentes" paia Zitelmann, son aparentes, pero no por eso dejan de ser
lagunas.
C. Lugunas AutkntKar.-Para ZITELMANNexiste otra especie de
lagunas a las que llama lagunas auténticas y verdaderas. Estas se dan
cuando "la voluntad expresada en la ley de que una reiación jurídica
suceda de cierta manera es indudable ; pero dentro de esos límites existen
muchas posibilidades y la ley no dice nada sobre cuál de esas posibilidades
es la que quiere". l2
Uno de los ejemplos con que ilustra su tesis es el siguiente: El ca-
jero de una empresa berQnesa se fué con 150,000 marcos. La casa ofreció
por su captura un premio de 5,000 marcos. Muchas personas contribuye-
ron a la captura y entre ellos se distribuyó equitativamente el premio. Los
empleados de la policía de Kiel recibieron 500 marcos y estimándose con
un derecho a mayor recompensa, demandaron el pago total de la suma.
El tribunal se encontró con una verdadera laguna. El derecho prusiano,
sin lugar a duda, obliga a la empresa a pagar los 5,000 marcos, pero no
.deda una sola palabra acerca de la manera en que había que repartirlos.
El tribunal resolvió aplicando por analogía una regla &te sobre con-
cursos científicos y artísticos.
El juez, afirma Zitelrnann, cuando se encuentra con una auténtica
laguna, no sólo puede, sino que debe colmarla. "No tiene en absoluto,
con relación a estas segundas (las lagunas auténticas), para qué con-
siderar su deseo de completarlas o no, puesto que su obligación es su-
plirlas." l8
Enseña ZITELMANNque no deben confundirse las lagunas auténti-
cas con los casos en que la ley es voluntariamente indeterminada para dar
lugar al arbitrio judicial. En estos casos "la ley dice todo lo que en reglas
generales puede decirse, y sólo deja una indeterminación con el fin de
que el juez tenga espacio en que desenvolverse para considerar en sus
decisiones la peculiaridad de cada caso aislado, cada uno de los cuales en
nada se parece al otro; así, por ejemplo, graduar la pena según -las cir-
12 o p . cit., p. 749.
13 Op. cit., p. 754.
cunstancias individuales. Ahora bien, en aquellas lagunas reales y posi-

tivas faltan incluso las primeras reglas abstractas aplicables a casos se-
mejantes, sin que sea preciso esperar, para notar la falta, el examen de
las circunstancias particulares de cada caso concreto". l4
El Derecho penal está sometido, advierte Zitelmann, a reglas diver-
sas. La jurisprudencia criminal no puede aplicar la analogía. En presencia
de una laguna, el juez, no pudiendo suplirla, ha de reconocer que el acto
no es punible absolviendo al autor. "La regla que excluye la analogía
en la imposición de penas, es un arma de protección de nuestra libertad
civil; debemos mantenerla aún cuando en alguna ocasión nos conduzca
a un resultado que no nos satisfaga." l5
Finalmente, para ZITELMANN el juez, al colmar las lagunas - a p a -
rentes o reales- no crea derecho. "Hay que retener la idea de que el
tribunal, al suplir las lagunas, no crea una nueva regla de derecho, sino
que el precepto principal aplicado ya existía de antemano como tal nor-
ma jurídica (o bien por razón de analogía o teniendo en cuenta la "na-
turaleza de la cosa", o como quiera decirse) y lo que el juez hace ahora
es limitarse a investigarlo." l6
11. LA EXISTENCIA DE LAGUNAS

EN LA LEY
Creo con STAMMLER, RADBRUCH, RECASÉNS SICHES,GENY,REICHEL,

GARC~A MAYNEZ,ZITELMANN, GARC~A ROJASy lo más granado de la
doctrina, que existen inevitablemente lagunas en la ley y que, sin em-
bargo, la plenitud hermética del Derecho es necesariamente cierta. Al
"preguntarnos si existen realmente lagunas en el Derecho, pensamos que
la respuesta debe ser : el Derecho carece de lagunas ; la ley las tiene nece-
sariamente". l7
Para fundar plenamente la tesis que acepto, debería resolver previa-
mente todos los problemas que suscitan la definición del Derecho positivo
y la teoría de las fuentes, pues la solución del problema está condicionada
por la postura que se adopte en relación con esas cuestiones. Como la na-
turaleza de este trabajo me impide hacerlo, habré de limitarme a expo-
ner las tesis que niegan las lagunas, tratando de resolver las dificultades
que presentan.
14 OP. c k , D. 751.
15 Op. cit., p. 742.
16 Op. cit., p. 768.
17 G A R C ~MLYNEZ,
A O#. cit., p. 350.

Porque, si bien es cierto que prima fa& es eviden:tt la

de lagunas en la ley, si se piensa a fondo el probiema, se -uitrán
razones muy serias que parecen llevarnos a la conclusión cántraria. Por
ello muchos autores, algunos muy ilustres, sostienen que la ky carece
dd lagunas.
Podemos agruparlos en dos corrientes totalmente distintas. Por una
parte, el fetichismo de la ley escrita, que dice &y, Ilevó a algunos au-
tores de la escuela tradicionalista a pensar que toda oposición' de Mereses
está prevista y resuelta por la ley. Por la otra descuellan DONATI,KEL-
SEN y COSSIO,afirmando que la ley no tiene l a g u ~ s ,porque los Msos
que pudiera no haber previsto quedan regulados por el principio de que
se puede hacer todo lo que no está prohibido. Kelsen y Cossio, además,
apoyan su tesis en argumentos de lógica jurídica de e x t d m a r i o in-
terés.
Considero segllidamente ambas posiciones.
1. La escuela tradicional y su &o de la anafO&
La Escuela positivista de los últimos decenios del siglo XIX sostenía,

dice REICEEL,que '?m hay otro derecho que el positivo. Pero derecho
positivo es solamente aquel que el Estado proclama y prescribe como
derecho. La forma de esta proclamación es la ley.. . Para todo problema,
fuere cuai fuere tiene la ley dispuesta una solución. La ley no tiene la-
gunas. No hay ninguna cuestión jurídica sobre la cuai no haya dado
la ley una respuesta con una sola significación". l8
Para MARCEL NAST,la escuela tradicionalista ''afirmaba que la Gni-
ca fuente del Derecho es la ley, porque el legislador, estando dotado de
una especie de infalibilidad y de un verdadero don de presciencia, la ley
lo ha previsto todo: todos los conflictos de intereses que los Tribunales
habrían de resolver, debían encontrar su solución en la ley y nada más
que en la ley. Esto era poner como dogma el principio de la omnipoten-
cia y de la omnisciencia de la ley; era profesar un verdadero fetichismo
por la le$ La diosa ley era la hermana de la diosa razód"' lS
Algo semejante sostiene timidamente VALETTE. "Se ha legislado
tanto, sobre todo desde hace setenta años, dice, que sería muy extraño
encontrar un caso que hubiese quedado completamente al margen de las
.<.
disposiciones legales. La equidad, dice más adelante, podría entenderse
como un suplemento del derecho positivo actual, aunque es dificil com-
18 La Ley y Ia sentencia. p. 1 1 .
19 Citado por DUALDE: Una rcvolucidn m la Cdgica del derecho. p. 73.

prender cómo una legislación un poco adelantada pudiera olvidarse de

ciertos deberes exteriores y positivos." 20
Sólo puede afirmarse el "dogma fantástico" de la plenitud de la ley,
desde este punto de vista, por el abuso de la analogía. Se pretende erró-
neamente que la analogia es un método interpretativo capaz de llenar
toda posible laguna. Pero en este caso la analogía ya no es interpretación,
sino magia, dice DUALDE."Mediante la analogía un caso que no está en
la ley se resuelve considerándolo comprendido en la ley. Lo legalmente
imprevisto se afirma que está previsto en un concepto donde no se le
previó. Se trata pues, de un fenómeno en el que actúa la 'ley de partici-
pación', de un procedimiento mágico. Una cosa no está y está al mismo
tiempo, quebrantando el principio de contradicción; un conflicto de in-
tereses no está previsto por una norma, no obstante lo cual, se la aplica
para que produzca un efecto de que ella no puede ser causa, lo cual
contraría el principio de causalidad." "Es curioso, prosigue, que ante la
laguna legal que levanta el problema, el alma prelógica opone su imper-
meabilidad y acaba por declarar que el vacío no existe. A esas tesis con-
tradictorias opongo estas dos tautologías: A) Cuando en la ley no existe
un precepto, debe declararse que no existe. B) Cuando en la ley no
está prevista la solución de un problema, debe acudirse a otra fuente de
derecho que lo resuelva y no a la ley donde no -está resuelto.. . Sentada
la verdad de que la ley no prevé un conflicto, la analogía que por vía
de interpretación sostiene que se puede aplicar un precepto que no tiene
en cuanto tal conflicto, pretende por un procedimiento conjetural negar
una verdad probada. La analogía vale para investigar por procedimientos
aproximativos lo desconocido, pero no para negar lo evidenciado; una
cosa es investigar por analogia y otra hacer que mediante ella lo que no
está, esté. Lo primero es lógica; lo segundo, magia."21
Hay que tomar la ley tal como es, dice G A R C ~ROJAS,
A " y en conse-
cuencia, no se puede ni debe extraer de ella más de lo que quiso o previó

su autor y por lo tanto donde la ley es muda es ilícito buscar espíritus
presuntos o fictos del legislador, de que abusivamente se sirvió la escuela
tradicional para llenar los vacíos y si el progreso de las sociedades trae
nuevos casos que no caen dentro de la vieja legislación, tampoco es lí-
cito aplicar ésta ni bajo la careta de la interpretación analógica". 22
20 Cours de D r á t Civil, citado por BONNECASE: Précis de pratique judiciaire
et extrajudiciaire. p. 122.
21 Op. cit., pp. 78 Y 83.
22 Conferencia sobre Interpretaciógt Juridica pronunciada el 4 de octubre de 1940
en la Escuela Nacional de Jurisprudencia. Cito la versión taquigráfica de María
Esther Castañeda y Mercedes Amezcua.

1
34 SALVADOR LABORDE
l
l
Vemos, pues, que la negación de las lagunas que hace la Escuela.
tradicional se funda en ideas de tal manera superadas, que difícilmente
encontraremos hoy quien las acepte. Por otra parte, es evidente que sólo
!
contrariando todas las reglas de la lógica puede convertirse a la analogía,
¡, de procedimiento de integración, en medio mágico, como dice Dualde,
¡ que ahuyente las lagunas de la ley.
: Los argumentos de la Escuela tradicional no impiden hablar de lagu-
nab en la ley, puesto que para negarlas hubieron de aceptar el dogma
absurdo de la presciencia y de la omnisciencia del legislador, abusando,
además de la analogia.
2. Doctrim de Kelsen y Cossio

Con apoyo en el famoso principio de que se puede hacer u omitir
aquello que no está prohibido o mandado, algunos autores, entre los que I
1
destacan Kelsen y Cossio, niegan también la existencia de lagunas en la ley. l
1
Este principio se entiende de muy diversas maneras. Para ZITEL-
MANN, según hemos visto, es una de las reglas de integración a que puede
acudir el juez que ha de decidir un caso no previsto, por lo que puede
admitirlo sin negar, por ello, la realidad de las lagunas. Otros autores,
en cambio, aunque discrepan en la manera de entenderlo, coinciden en
utilizarlo como fundamento para negar la existencia de vacíos en la ley.
DONATIlo entiende como norma positiva inferida de todas las demás,
puesto que, para él, todas las normas jurídicas formuladas constituyen
una limitación de la libertad, en tanto que prohiben u ordenan alguna
conducta y, correlativamente, una afirmación de la propia libertad en la
medida en que no la restringen; por lo que, despuds de enumerarlas
todas, brota la regla: "en todos los demás casos no hay limitación al-
guna"." Para KEL~ENes una norma negativa contenida en el ordena-
miento jurídico. 25 Según Coss~oes postulado a priori y principio estructu-
ral fundamental del Derecho.
Expongo en seguida las tesis de Kelsen y Cossio p a p despues, dis-
cutirlas.
- 23 Il firoblema delle lacune dell'ordinamento giuridico, citado por Coss~o,La
Plenitud del Orden furidico. p. 15 y SS.
24 Cfr. DUALDE, Una revolución en la 16gica del Derecho. p. 177, y W z , In-
trodwccidr a la Ciencia del Derecho. p. 366.
25 Cfr. La Teoria Pura del Derecho, pp. 138 y 139.
26 ' Cfr. infra la exposición de la tesis de Cossio.

A. Tesis de Ke1selz.-Afirma la inexistencia de lagunas en la ley. La

verdadera laguna, dice, sería la imposibilidad de decidir un litigio "por-
que no se pudiese aplicar la ley por falta de un precepto que hiciese re-
ferencia al caso". 27 Y como la ley siempre tiene alguna disposición apli-
cable a todos los casos posibles, la verdadera laguna no existe.
En efecto, dice Kelsen que el juez no tiene sino dos posibilidades:
estimar o rechazar la demanda. Si encuentra en la ley el deber cuyo cum-
plimiento se exige decidirá afirmativamente el litigio, y si no encuentra
en la ley fundamento a la pretensión que se le somete deberá, también
con apoyo en la ley, desestimar la demanda. "Puesto que no hay una
tercera posibilidad, siempre es posible una decisión 'sobre la base' de la
ley, es decir, al 'aplicar la norma legal'. También en el caso de declararse
que no ha lugar a la pretensión planteada, aplícase el orden jurídico en
vigor. Pues desde el momento que éste obliga a los hombres a una con-
ducta determinada, les garantiza la libertad allí donde no les prescribe
una obligación." 28 "El orden jurídico no sólo contiene el principio de que
se está obligado a una determinada conducta (desde el momento que la
negación de la misma constituye la condición de una determinada sanción
o consecuencia), sino también el contrario : se es libre de hacer u omitir
aquello a lo que no se está obligado. Esta norma negativa es la que se
aplica cuando se decide negativamente la pretensión de que se realice una
conducta no obligatoria." 29
Vemos, pues, que para Kelsen la ley carece de lagunas, pues sus
aparentes vacíos están colmados por la regla general negativa que con-
sagra la libertad de hacer u omitir aquello a lo que no se está obligado.
Para Kelsen hay dos clases de lagunas. "Al lado de las lagunas pro-
piamente dichas, distínguense a veces 'lagunas técnicas', que juzgan po-
sibles aún aquellos que desde un punto de vista jurídico-positivo niegan
la existencia de las auténticas." a0
Para Kelsen las "lagunas auténticas" son una pura fórmula ideoló-
gica para designar una "diferencia entre el Derecho positivo y un orden
tenido por mejor y más justo". 31 Hay, para los casos comprendidos en las
pretendidas lagunas, ley aplicable, pero se supone que, de haberlos pre-
27 Hass KELCKN, El método y los conceptos fundamentales de la Teoría Pura
del Derecho. p. 65.
28 Op. et loc. cit.,
29 O$. cit., D. 66.
30 La Teoría Picra del Derecho, p. 141.
31 El mktodo y los conceptos fwdamentaies, p. 66.

36 SALVADOR LABORDg
virto el iegisldor, hubiera dict;ado para &os u= norma Bistinta a la

vigente, a Fnl#ln menos, se c&na qye debii hacerlo.
'
L b m Kelscn "lagunas técnicas" a las que se pródacai "mando
d legistrdor ha omitido k regulación de algo qne necesarianeate debii
haber sido regulado para hacer técnicamente p i M e ?a a p i ' d n de Ia
iey." m Las l;rgun?s t é c n i i tampoco son lagunas pues o son también "di-
ferencias entre el Derecho positivo y d Derecho dese&" o son casos
de delegación. Cuando se realiza esta hipótesis, la norma no preenta un
, . vacía, simpiemente es indeterminada y por ello delega tá&me&e h &ter-
minación a una norma de grado inferior.
Para K~LSBN las lagunas no tienen existencia teórica. El juez sianpre
eacuentrr en h ley las premisas lógicas que necesita para fJlat cdquier
uso. En ía práctica se ha estructurado el concepto de hgum unno una
ficción para convertir el &seo de no aplicar una norma *te en la
afirmación de que no hay norma aplicable.
Habré de valorar la tesis de Kdsen después de hacer h cxpaQici6Q
de ia de Gassio, que haee suyos los argumentos del jefe de & Esctida de
viqu.
B. Tesis de Cossio.-Debo advertir que nunca he entendido plena-
mente la tesis dt Carlos Cossro. Cuantas veces he tratado de asimiiarla me
he encontrado c m una dificultad insuperable: las conciusiones que obtie-
ne aplicando el método "lógico-gnoseológico" son incompatibies con las
qwe alcanza &izando d método "científico y axidÓgicoH. Para mi o
lagmvu en el orden jundico formulado o no las hay. Para Cossio -
ria. No hay lagtmas y sí las hay. Y no porque acepte las iagünas en la ley
y hs niegue en el Dencho. Entonces 2 cómo es posible que no haya lagunas
yquesiias h y a ? No b sé. Pero esoes lo quedice Ca&ypor oro no lo
catido.
En efecto, Coss~o,por una parte, niega en absoluto la existencia de
logctnas en ia ky, afirma fa identificación d d Derecho y de ía -ley, extien-
de el príncipÍo de la pknitud hermética hasta derivar de él la inexistencia
& lagmas en ia ley, ya que identifica laguna de la ley y iaguna del dere-
cha m Y, por otra parte, acepta la existencia de las lag-, limitando
los efectos de su crítica feroz a un inocuo cambio de temido& -debe
hablarse, dice, de casos de indeterminación involuntaria o de casos no
- 32 O p cit., p. 67.
33 Cfr. Las lagunas del Derecho Y el prólogo Y los dos primeroa capitulas de
La plenitud del orden juridico y la intarpretoeidn jdn'd de ia

previstos-8' y aún acepta que el juez debe colmar esos "casos no pre-
vistos" acudiendo a la analogía, 35 a la costumbre, aún contra legem e
inclusive al Derecho natural "y no solamente al de la Escuela jusnatura-
lista, sino también al de la tradición greco-escolástica donde Platón y
Aristóteles nos asombran con su lozanía". 37
Naturalmente que cobija la primera de sus concepciones bajo el manto
puramente teorético de la "lógica juridica s t k t o sensu" y advierte que for-
mula la segunda desde el punto de vista científico y axiológico. Pero nunca
he podido entender esos desdoblamientos metodológicos que llegan a la
contradicción. Creo que esa radical oposición entre las dimensiones teoré-
tica y práctica de la tesis de Cossio, se resuelve necesariamente en la
mostración de lo inútil p perjudicial de una lógica colgada del vacío y
ciega para la realidad.
Hechas las anteriores aclaraciones, se comprenderá que me vea obli-
gado a abusar de las citas para exponer la tesis "lógico-gnoseológica" de
Coss~oy que no intente ponerla de acuerdo con su tesis científica y axio-
lógica.
El postulado de la plenitud hermética del Derecho consiste, para e1
ilustre profesor argentino, en "la afirmación de que no hay lagunas en
el orden jurídico y de que el juez tiene siempre que juzgar". E1 principio
no se desprende de necesidades prácticas ni es empíricamente demostrable,
sino que es un postulado necesario. "Creemos que el orden jurídico es
pleno y completo porque la noción de orden jurídico es la de un todo
normativo, de manera que resulta contradictorio suponer un caso que esté
fuera de1 todo; en tal hipótesis, el todo ya no sería un todo."
Se apoya COSSIOen la teoría kelseniana de la pirámide juridica y re-
corriéndola "en sentido ascendente" deduce la totalidad del ordenamiento
jurídico. "Mientras el recorrido en sentido descendente nos da el funda-
mento de validez de cada norma positiva, el recorrido ascendente nos da el
ordenamiento de una multiplicidad, o sea la reducción de una pluralidad
a unidad, supuesto lógico del conocimiento científico." "Este objeto que
aicanza su unidad en la norma fundamental, es una totalidad porque pre-
34 Lagunas, p. 29.
35 Plenitud, D. 137 Y SS.
36 Plenitud, p. 142 y SS.
37 Plenitud, p. 158; Cfr. especialmente 10s tres Últimos capítulos de la misma
obra.
38 Plenitud, p. 72.
39 Plenitud, p. 74.
40 Plenitud, p. 81.

38 SALVADOR LABORDE
!
cisarnente la norma fundamental es la unidad de una pbdklad. Pero si

la norma fundamenta es apriorística, si su validez es Iógiatm~llteprevia
a la valid& de las normas positivas, quiere decir que tambik es aprioris-
tica respecto de las normas positivas consideradas en sentido ascendente
en la pirámide jurídica; o sea que la estructura totalitaria dd derecho
es previa a la pluralidad efectiva de las normas, porque esa estructura
totalitaria está dada por la norma fundamental, con independencia de las
norxias positivas, cualquiera que sea el número o el contenido de éstas.
Es que el todo no es igual a la suma de las partes; el todo como estruc-
tura es algo diferente a las partes que él organiza. Y en nuestro caso
la noción de un todo normativo ha aparecido como necesaria y aprioris-
tica por estar dada por la norma fundamental en cuanto unidad de la va-
lidez de las nomas positivas." "
Y completa su pensamiento diciendo: "A diferencia del empirismo
aentífico que concibe el ordenamiento jurídico como una adición o yux-
taposición de normas, de las que se ha de predicar que contemplan todos
los casos, nosotros lo concebimos como una estructura totalitaria, de donde
resulta que un régimen de derecho positivo es una totalidad y, por consi-
guiente, que no hay casos fuera del todo porque de lo contrario el todo
no seria tal todo. La primacía necesaria del todo sobre sus partes, o sea
la aprioridad que de él se predica (en razón de ser estructura ideal o
lógica) en tanto que las partes son lo estructurado, permite comprender
L
que no sé pueda pensar una parte pura o aislada, sino siempre como
parte de un todo, con lo cual es innecesario e indiferente suponer que
las partes contemplan todos los casos para recién admitir que todos los
casos están comprendidos o contemplados en el ordenamiento jurídico.
Y esto con apodictica necesidad."
Por otra parte, funda Coss~ola plenitud del orden jurídico en otra
tesis de KELSEN:El juez resuelve necesariamente toda controversia que
se le someta, pues siempre tiene base legal para estimar o desestimar la
demanda, sin que exista una tercera posibilidad. "En Detecho, el juez
tiene siempre que juzgar, porque ser juez quiere decir administrar jus-
ticia, o sea, en Última instancia, sentenciar; y resulta colrtradictono afir-
mar que administrar justicia consiste en abstenerse de juzgar, que no es
administrarla.. . Entablada una demanda, el juez, al fin de cuentas, tiene
que hacer lugar a ella total o parcialmente, o no hacer lugar; pero en
cualesquiera de estas hipótesis el juez ha juzgado. La admisión o el re-
- 41 O#. et loc. cit.
42 Loqunos, p. 34.

LAS LAGUNAS DE L A LEY 39
chazo de una demanda constituyen por igual un fallo judicial; y, en este

sentido, rechazar una demanda en mérito de que no hay un texto expreso
que ampare la pretensión del demandante, significa lo mismo que recha-
zarla por cualquiera otra razón: la litis en cuestión no sólo queda invo-
lucrada en el orden jurídico, sino que además queda sentenciada con el
signo positivo o negativo que el caso asume para las partes litigantes.
"Esta necesidad lógica de juzgar en que se encuentra el juez se com-
prueba en su necesidad, advirtiendo que la situación es la misma si la
ley dijera lo contrario. En efecto, si la ley dijera que 'los jueces se abs-
tendrán de juzgar ante el silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes',
es claro que al rechazar una demanda por una de estas causas ya se ha
juzgado declarándose que el demandado está dentro de lo lícito jurídi-
co." '3 "ES un pensamiento contradictorio suponer que el juez no debe
juzgar y que sigue siendo juez, porque ser juez consiste en deber juzgar.
Este es su ser." 44
El carácter apriorístico de la necesidad de juzgar demuestra la in-
existencia de lagunas en el derecho. "Si hubiera lagunas en el ordenamiento
jurídico, querría decir que el juez juzga sin norma positiva que lo re-
gule, creando la norma individual de la sentencia al margen de la lógica
del deber-ser (con lo cual semejante sentencia no debería ser) y enun-
ciando en la sentencia, a-posteriori de los hechos, el principio regulador
general que en teoría ha de preceder a la sentencia."
Funda Coss~otoda esta demostración del principio de la plenitud
hermética, en "el carácter apriorístico, en cuanto verdad de razón, es
decir, en cuanto norma necesaria, de aquella norma 'en cuya virtud todo
lo que no está prohibido, está permitido en derecho". 46 "NO se puede
afirmar el principio estructural fundamental de que todo lo que no está
prohibido está jurídicamente permitido y, al propio tiempo, sostener la
existencia de lagunas en el derecho, porque con lo segundo, se niega lo
primero: si algo está jurídicamente permitido, eso mismo ya no está
carente de regulación, por muy inconveniente que se estime el modo
como está regulado." En dicho principio "está la clave de la solución de
todo el problema". 47
43 Plenitud, p. 53.
44 Lagun-, p. 36.
45 Lagunas, p. 10.
46 Plenitud, p. 75
47 Lagunas, p. 9.

"El postul& de que todo lo m, prohibido esi& -e pa-

mitido, añade, es una nomia necesaria; su CaPIttDj& w d y no píedt
s e r & o t r a m ; ~ n e r a , h a e O I $ p u n t o d e q t ~ ~ ~ ~ l m m r d o r.d t -
namiento jurídico resulta aigo impensable.. !%a d btse la untidad .
de ias normas positivas, cien, mil o diez mil, y sean caitas h e n a sus
variabis oo<iteni&s, el contenido conceptual del p o s b d h nenipre es ei
mismo: todo lo que no está prohibido está jurídicamente perxnitido. Más
aún: también en la hipótesis de que el ordenamiento jurídico constara -
de una sola norma positiva, ya cabria afirmar, en los mimas términos,
aquel postulado."
La plenitud del derecho, para Coss~o,significa h ausencia de lagu-
l
nas en la ley. "Nosotros rechazamos por artificiosa la distinción entre l
lagunas del Derecho y lagunas de la ley, sostenida en el plano teorético
por la posición tradicional. A nosotros nos parece que carece de sentido
afimar que la ley tiene lagunas, entendiendo esta afirmación como algo
que es (teoría) y no como algo que debe ser (axiología)." 4* "Laguna
ao hay; sólo hay solución injusta.. . En el orden t d b de las pro-
blemas las expresiones 'iagunas del Derecho1 y 'lagunes & la legislsción'
pe refieren a la misma casi y significan lo mismo; M, cobe anittspon«-
las como probiernas diversos." "0
Además, para Coss~o,d hecfio & que d legislador no haya previsto
uaa posible situación, sólo puede constituir laguna si "rpresupone
que el ordenamiento jurídico sólo es el d o g o abracto dc los casos
~ontemplados,donde los casos están simplemente yuxhpestos o recopi-
lados precisamente porque se trata de casos contempliidw y porque basta
que hayan sido contemplados para adquirir todos sus ;rtxikitos jurídi-
cos.. . Sin duda una ley constituye la fórmula abstracta y &rica de
indefinidos casos. Pero además es una estructura y, en & a t o tal, excede
a la pluralidad de casos que representa puesto que toda estructura, en
tanto concepto, es una totalidad lógica que se cierra y concluye en si
misma1'.
Todo lo cual viene a consolidarse según Cossio, con la i d m t i f d ó n
que hace de ley y Derecho. El Derecho y la ley son una migna cosa, dice,
pues si se distinguieran, cabria explicar la relación que w estableciera
entre ellas. Y es imposible explicar su relación: no puede caracterizarse
48 .Lagunas, p. 18.
49 Plenitud, p. 21.
50 Pknitrd, p. 23.
51 Lagwnar, p. 7 .

el "más" con que se pretende que el Derecho excede a la ley, no puede

decirse que la relación entre el Derecho y la ley sea la del género a la es-
pecie ni del todo a la parte. Luego, concluye, ley y Derecho son
una misma cosa y siendo el Derecho pleno y completo, es absurdo hablar
de lagunas en la ley. "Unicamente si la ley fuera mero miembro de una
suma puede cursar en buena lógica la noción de lagunas en la ley sin
lagunas en el derecho." 53
3. Discusión de sw priwipales argume~tos

La gran semejanza de la tesis de Kelsen y de la que sostiene Cossio
en su teorética, nos permite estudiarlas simultáneamente, a reserva de
hacer notar sus diferencias. Empezaré por precisar la tesis KELSEN-
Coss~oresumiendo los principales argumentos en que la fundan sus autores.
La ley, afirman, no tiene verdaderas lagunas pues el juez siempre está
en aptitud de juzgar aplicando Derecho. En realidad, las llamadas lagunas
de la ley son meras diferencias entre el Derecho positivo y el Derecho de-
seado.
Ello se demuestra con las siguientes razones :
1) El Derecho es un todo, una estructura totalitaria, luego es necesaria-
mente completo y no admite vacíos.
2) El juez resuelve necesariamente cualquier caso que se le someta,
previsto o no por el Derecho formulado, pues forzosamente estima o deses-
tima la demanda -no tiene otra conducta posible- y aplicando siempre
una norma vigente.
3) El principio de que lo que no está prohibido está permitido en Dere-
cho es una norma vigente -norma negativa contenida en el orden jurídico,
para Kelsen, y principio apriorístico, necesario, estructural y fundamental
del ordenamiento jurídico, para Cossio- que hace imposibles las lagunas,
pues lo que no estuviere previsto, por ella queda regulado.
4) El Derecho es pleno y completo, dice Cossio, luego no hay lagunas
en la ley, puesto que Derecho y ley son una misma cosa, careciendo de sen-
tido la distinción entre lagunas del Derecho y lagunas de la ley.
52 Cfr. Lagunas, p. 21 y ss.
53 Lagunas, p. 24.
54 Sería muy interesante estudiar hasta que punto es Kelseniana la tesis de Cossio.
Me limito a apuntar el tema, pues elucidarlo es indiferente para este estudio.

42 SALVADOR LABORDB
Estudiemos seguidamente los argumentos expuestos. ,'
A. E l Derecho es pleno porque es total.-Dice Cossro ya se han

citado detalladamente las razones que aduce, que la tesis kelseniana que
apoya formalmente todo el sistema jurídico en la norma fundamentai bas-
ta para demostrar su plenitud, tanto en sentido formal como en sentido
material, puesto que esa distinción no existe. La razón de que sitmpre haya
una norma jurídica valedera para resolver cualquier litigio -lo que hace
imposible la existencia de verdaderas lagunas- es que la norma funda-
mental, al servir de base a todo el orden jurídico, lo estructura en u n a ,
como totalidad. Y si el Derecho es un Todo, será necesariamente completo.
Y pensar un vacío en un todo completo es pensar un absurdo. Luego es
absurda la existencia de lagunas.
Como sólo interesa, en este trabajo, demostrar que las iagunas exis-
ten, no hay razón para discutir la tesis kelseniana de la pirámide jurídica.
Verdadera o falsa -suspendo el juicio- acepto sin discusión que el De-
recho. es total porque la norma fundamentai introduce la unidad en la
piuralidad. Pero, aunque ello, y todo lo que Cossio expone acerca del
Derecho como estructura totalitaria, sea cierto, no demuestra la inexistencia
de lagunas materiales, porque la totalidad de que habla es, necesariarpente,
totalidad meramente formal -lo que todos llamamos plenitud her-
mética del Derecho- mientras que la plenitud material -asenccia de la-
&as en el Derecho formulado- supone una totalidad & contenido, puesto
que consiste en la posibilidad de resolver todos los casos conforme a De-
recho, esto es, aplicando lo mandado en alguna norma. Dicho de otro modo,
supone que en el Derecho hay siempre una norma con contenido, dgo
mandado en un mandato que pueda fundar la soluaón del caso planteado.
Claro está que, aceptando el sistema kelseniano, la norma individuali-
zada que dicte el juez, siempre será un proceso de aplicaci6n de una norma
general; pero coa eíio no se resuelve el problema de las lagunas que
consiste, precisamente, en resolver cuál deba ser el contenido que dé el
juez a la norma individualizada, cuando no encuentre ninguna orientación
q~ las normas generales.
Natutalmente que si aceptamos la tesis de la Escuela de Vicna en ma-
teria de interpretación, ,habremos de negar el problema, ya quc para Kel-
sen interpretar es buscar libremente cualquiera de los sentidos que pueda
tener la disposición legal. Pero estimo, con GARC~A MAYNBZ lo'que "la
S5 Introduccidn d estudio del Derecho, p. 352. Cfr. además, el capftuio XXIIL

interpretación no consiste en encontrar, bajo la fórmula legal, un gran

número de significaciones, sino en descubrir la norma jurídica que ha de
aplicarse al caso". La Jurisprudencia no puede consistir en resolver en
cualquier sentido los problemas que se le planteen, sino en resolverlos bien,
pues de otra manera entronizamos la arbitrariedad como principio Único
de la decisión judicial y negamos la Ciencia del Derecho.
Por tanto, no se resuelve materialmente el problema de las lagunas
contestando que el caso no previsto siempre puede resolverse conforme a
Derecho. La contestación es correcta, pero sólo en sentido formal. En efecto,
es evidente que siempre hay Derecho aplicable -pues de otro modo el
Derecho dejaría de ser D e r e c h e pero el problema consiste en averiguar
si ese "Derecho" es necesariamente el Derecho formulado o bien sim-
plemente el Derecho positivo y vigente -formulado o no formulado-.
¿Cuál será ese "Derecho" siempre aplicable? La respuesta es obvia:
Aquel que por su propia esencia sea pleno, completo y total. Ahora bien,
si para fundar lo pleno y completo del Derecho -según he demostrado-
acude Cossio exclusivamente a argumentos de orden formal, no podrá
predicar, con fundamento, sino la plenitud formal del derecho y, si quiere
identificarla con la plenitud material, tendrá que demostrar, con otros
argumentos, que son una misma cosa.
Por tanto, si cabe la posibilidad de distinguir el Derecho positivo-
vigente y el Derecho formulado y si la plenitud formal es cosa distinta
de la plenitud material, la estructura totalitaria del ordenamiento jurídico
no implica la inexistencia de lagunas en la ley, sino sólo en el Derecho.
Claro está que habrá que demostrar que el Derecho no es la ley y que,
por ello, la plenitud formal es distinta de la material para afirmar la exis-
tencia de lagunas -y a esa tarea me dedico más adelante- pero ya hemos
llegado a una conclusión:
El principio de que el Derecho es pleno porque es total no demuestra,
por sí solo, que las lagunas sean imposibles en la ley. Por otra parte, el
argumento de Cossio: Siempre hay Derecho aplicable al caso no previsto
porque el Derecho es total, no demuestra la inexistencia de las lagunas por-
que para ello tiene que emplear la palabra "Derecho" en dos sentidos
distintos : Como sinónimo de orden jurídico vigente, primero, y después en
el sentido de Derecho formulado. Con lo que llegamos al mismo punto: Lo
que es preciso elucidar es si el Derecho es algo más que la ley. La solu-
ción a esa cuestión será la verdadera solución del problema. Y en eso sí
estoy completamente de acuerdo con Cossio: Si el Derecho es la ley no

puade haber laguoas. Pero vamos a ver si es ntrto, u m o &e Cossio,

que no pucde expliausc el "más" oori que el Dasrho e x d e r M.
B. La necesidad lbgka de juzgar.-No hay lagunas parque hay jue-
ces. Si se somete cualquíer caso al juez éste tiene que juzgar; pues for-
zosamente estima o rechaza la demanda. No tiene otra conducta jurídica
posible. Esa necesidad de juzgar es, pues, a priori.
Pero la necesidad lógica de juzgar tan no es "a prior?' que ha sido
negada frecuentemente por la realidad. Era falsa, por ejemplo, en el siglo
xvxu. En efecto, repetidamente, el antiguo derecho es&& que d jaez re-
basaba su función si juzgaba praeter legem. "Bajo d antiguo régimn, dice
LAIII~ENT, frecueutemente ocurría, se& refiere Merlin, que ias Cortes
mandaban a las partes 'd se pourvoir por-devers le roi' pora obtener una h-
terpretación de la ley que habían de aplicar al caso que se les había someti-
do. Es lo que se llama un référé al legislador. Ei juez, anta de d v e r so-
bre una ~ s t i ó nque le parece insoluble, por ambigüedad o inmrfiaencia de
ia ley, d e n a que se haga "référé" al poder legislativo. La lq de 24 de agos-
to de 1790, según el artículo 12 de su titulo 11, parece ordenar al juez Racer
rdj&é al legislador en los casos dudosos, pues establece que los tribunales
se dirigirán al cuerpo legislativo, cuantas veces crean necesario interpretar
rma ley?'='
En el caso del référé -y no se trata de un caso excepcional y Único-
d juez, sin dejar de serlo, ni estima ni desestima h demanda. Pronuncia
un "non iÍquetY'y "se refiere" al legislador para pedirle que formule la
regia omitida. Establecen principios semejantes las Constituciones de Jus-
tiniano, d Derecho Territorial Prusiano de 1794 y en Austria, tl Jose-
phis#bcbs Gcsetzbwh.
El argumento de Kelsen y Cossio no concluye, puesto que existe una
tercera posibilidad para el juez : Ni acepta ni rechaza la banond?, suspende
el juicio y pide al legisllador que integre el Derecho con lo mnnr necesaria
Luego el principio de que no hay lagunas porque hay jueces, está sujeto a
contingencias históricas.
C. El ~ n c i p i 0de qwe lo que no está #ohibUio e& permitido.-He-
-
mos visto que Kelsetl y &&o entienden la naturaleza de este principio de
56 Principes de Droit Civil Franca&, Tomo I p. 326.
S7 Cfr. G ~ YMCtodo
, de interpretacidn y fumtes m Derecho privado pon'tivo,
p. 78 y ea Rercma, La &y y la mtmcia, p. 2 y m. ZOLL,M H W cfi*t.rprétatios
m droit pnpnvCporitif en Recwil d'études sur les Saurces du Drait m l'honnewr de
Praucois G u y , Tomo 11, pp. 434 y su

diversa manera, pero que coinciden en afirmar que hace imposibles las
iagunas en la ky.
Creo que, cualquiera que sea el fundamento que se acepte p a n el
principio, no podrá derivarse de il la plenitud de la ley si no se acepta
la hipótesis ultra-positivista de la identificación absoluta del derecho con la
ley, si no se niega toda fuente formal distinta de la legislación y, además,
si no se acepta íntegramente el dogma de la perfección e infalibilidad del
legislador.
En efecto, sólo puede afirmarse que el principio que se comenta es
la norma vigente allí donde no hay precepto aplicable, si se acepta el
principio gramaticalista de que toda omisión es intencionada: Ubi voluit
dkit, ubi non voluit non dixit. Entonces, y sólo entonces, se podrá aplicar
el argumento a contrario para fundar en él la vigencia del principio "está
permitido lo que no está prohibido" como norma jurídica. Y para aceptar ese
principio gramaticalista es necesario admitir la perfección del legislador
y su infalibilidad mental, es necesario admitir en la ley una inspiración
divina y colocarse, con respecto a ella, en aquella inconmovible intransi-
gencia en que se colocó el luteranismo respecto a la Sagrada Escritura, di-
ríamos parafraseando a REICHEL.
Dice DUALDE que "al eliminarse del legislador la calidad de delegado
divino, el sistema de interpretación tradicional pierde su solidez arqui-
tectónica; sus fueros divinos sobre bases humanas amenazan ruina, pues la
consistencia de un régimen o de una teoría depende de su coherencia con
sus fundamentos. Desceñido del "tabú" que le oculta y ensalza, el legis-
lador, en la producción de los grandes cuerpos legales, presenta dos ca-
racterísticas : ignorancia e incapacidad. Ignorancia de la materia en general,
ignorancia del contenido ideal de la ley que dicta, e irremediable incapacidad
para engendrar un código con conciencia de su técnica, con noción de las
ideas, de los sentimientos y de los impulsos que lo integran. Cuando GÉNY
y EHRLICH proclamaron sistemáticamente que las leyes están escritas con
mediocridad y pensadas con grandes lagunas, esta tesis que fué indudable-
mente una novedad, la reflexión acabó por encontrarla como perdida en
el propio pensamiento".
Pero, no nos alarguemos demasiado. Todos los supuestos en que ne-
cesariamente se ha de apoyar, para concluir, la tesis que comentamos, son
de tal manera absurdos y anacrónicos que renuncio a refutarlos. Baste
traer a colación el clásico ejemplo que refiere RADBRUCR. 6g En la sala
58 Op. cit., p. 129.

59 Introducción a la Ciencia del Derecho, p. 156.

46 SALVADOR LABORDE 1
de espera está colgado un letrero que dice: "debe deja* . k r a a los
perros". Llega un hombre con un oso y se pregunta si k atañe la pro- .
hibición. Es evidente que si acepta la tesis de los autores que 08nicntamos, I
habrá de argumentar a contrario' para descubrir que estando prohibido i

entrar con perros, puede entrar con su oso, porque le esth ptrniitido todo I
lo que no está prohibido.
El principio de que lo que no está prohibido está permitido me parece I
evidente. Pero no por ello tiene el carácter de norma vigente e integra

jutis et de jure las omisiones de la ley. Creo con ZITELMANNque no es I
sino una de las reglas de integración a que puede acudir el juez. Dice 1
SCHREIER, con razón, que "donde falta una norma positiva, no hay regla I
ninguna ; procede, en tal caso, elegir entre la norma positiva, inutpresada,
.
o la norma negativa. . Sólo puede afirmarse la existencia de una norma 1
1
negativa donde falta una norma positiva abusando del argumento .a con- I
trdo" 60
Con razón dice REICHEL:"Repetidamente, y de un modo completa- l
mente convincente, se ha indicado que la ley ofrece lagunas, y por cierto
1
no S610 impropias (esto es, aparentes), sino también las propias, reales ;
lagunas que no se pueden tapar con el engrudo de ninguna dialéctica. Y I
no sólo contiene la ley lagunas fortuitas, sino también queridas y preme-

ditadas; aún existe laguna allí donde la legislación ha dejado consciente-
mente un problema delicado para que lo contesten "la ciencia y ía práctica". I
A la verdad, pura y lógicamente consideradas, podrían ser negadas tales .,
lagunas sin más ni más en todas partes, pues pura y lógicamente nada
se opone a que se aplique cada precepto legal a todos los casos a los que se
acomode su letra, sea o no satisfactorio el resultado. Pero la jurispru-
dencia no es solamente una operación intelectual, es más bien, y al mismo
tiempo, la realización de un postulado ético. Mas desde el punto de vista
ético debe enérgica y expresamente decirse: si una ley, en &Ón con un
hecho que al dictarse el precepto legal no se imaginó, ni acaso pudo ima-
ginarse, como real (la navegación aérea y otras novedades semejantes),
no contiene ninguna regla realmente adecuada o acomodada a dicho hecho,
en manto m la ley no existe la expresada regla, muestra una lagum,
porque una disposición que manifiestamente no sea adecuada a la con-
ciencia civilizada del tiempo en que ocurre el hecho, es como una dis-
.
posición inexistente.. Con acierto dice DEL VECCHIO:'NO todas las
60 citado por Den6~1mDE BUEN: Introduccidn d estudio &l derecho c i d ,
p. 436.

leyes - c o m o por otra parte tampoco solamente las leyes- constituyen

realmente el derecho positivo de un pueblo.' 61
Pero es en GARC~A MÁYNEZ en quien encontramos la critica más só-
lida de la tesis que se comenta: "La mejor demostración de que el prin-
cipio 'lo que no está prohibido ni ordenado, está permitido' no es un pre-
cepto positivo o, mejor dicho, no es una disposición dotada de validez
formal, está en que se encuentra negativamente determinada por los
preceptos legales, en cuanto sólo p e d e aplicarse en ausencia de éstos,
es decir, cuando los mismos no preven tal o cual situación concreta. O
expresado en otras palabras: el supuesto de aplicación de aquella regla
es precisamete la existencia de una laguna en la ley." 62
Con ello queda plenamente demostrado que el principio "se es libre
de hacer u omitir aquello a que no se está obligado", no está contenido
en el orden jurídico como norma formalmente válida. El principio es
inobjetable, pero sólo como uno de los principios generales del derecho,
a los que el juez no podrá acudir sino en ausencia de norma formulada.
El principio no tiene vigencia por sí mismo, sino sólo cuando se realiza
este supuesto: la existencia de una laguna.
La regla sólo es aplicable para integrar una norma que no existe. Acep-
tar que es, de por sí, formalmente válida, es incurrir en el error de afir-
mar que es la norma que existe cuando no existe norma.
Consiguientemente, a pesar de que declara expresamente lo contrario,
la tesis KELSEN-COSSIO, se funda en que hay un Derecho formulado y un
Derecho no formulado. Sólo que Kelsen y Cossio entienden que el Derecho
no formulado está constituido siempre por el principio "todo aquello que no
está ordenado ni prohibido, está permitido" que viene a integrar el
Derecho formulado constituyendo entonces el "Eerecho positivo, nece-
sariamente carente de lagunas." Cierto que no las tiene, pero porque ya
se las quitaion con el engrudo dialéctico, que dijera Reichel, del princi-
pio no formulado.
Por tanto, mi desacuerdo con la tesis que se comenta radica en que,
al encontrar necesariamente lagunas en el derecho formulado, creo indis-
pensable confesarlo, buscando entonces con todos los medios que propor-
ciona la técnica jurídica -científica, no arbitrariamente- la norma no
formulada que necesariamente existe, aunque implícita, en el ordenamiento
vigente, a virtud del principio de la plenitud hermética - e s t o es, como
consecuencia de la esencia misma del Derech- sólo que no me parece
61 OP. cit., p. 90.

62 Op. cit., p. 351.

48 SALVADOR W O R D E
ítcqt&k d dogma de que as norma a dqscubrir sea &mgrcd principia

de que lo que no está prohibido está permitido, por h s e d i l a m z h de
qtienocreoqued ~ o a c m t ~ M scad I O Único L l l C d i O d r i a ~ i ó n ,
porque ya hace mrccho tianpo que se descubrió b infuaddo did prkipoo
, gramaticrifista de que toda omisión en la ley es intencionada
D. La identificacidn del Derecho y la ley.-La hipótesis ea que des-
cansa toda Ia tesis a estudio es la mdentidad del Derecho y la ley.
En efecto: 1) Los autores que comentamos demuestran que el Dere-
cho es pleno porque es total. Y como para elios e1 Derecho es ia ley, subs-
tituyen, en la proposición anterior, el término ley al término Derecho y
dicen entonces: la ley no tiene lagunas. Predican de la ley 10 que han
demostrado del Derecho, lo cual sólo es legítimo si Derecho y ley se iden-
tifican. 2) No tiene sentido, nos dicen, distinguir la plenitud formal de la
plenitud material, porque Derecho y ley son lo mismo. 3) Siempre hay
Derecho aplicable al caso no previsto. Y como el Derecho es la ley, ésta
no tiene lagunas. Es cierto que siempre hay Derecho apIiibIe 4 que,
- por tanto, no tiene lagunas- pero sólo se podrá decir que siempn hay ley
aplicable -esto es, que no hay lagunas en la ley- si se acepta la identidad
Dmcho-ley. Y si no se acepta no habrá más remedio que aceptar la dis-
tinción entre plenitud format y plenitud material y por ende, la ucistencía
de lagunas en la ley.
Dice Cossio que la ley es el Derecho porque no pueden expiícarse sus
relaciones y porque es imposible decir en qué consiste ei :más'' que tiene
d Derecho para distinguirse de la ley.
Es preciso intentar la explicación de dse mós advirfiado que estimo
que coRstituye eí punto más difícil de este desarrollo, pr&aite porque
me parece obvio. Es, en efecto, bien sabido que no hay verdades más
difíciles de demostrar que las que, por absolutamente verdaderas, están de
tal manera vinculadas con nosotros que parecen formar parte de nuestro
propio ser. Demostrar lo dudoso es relativamente fácil, pero demostrar
Eo i n d i d b k a imposible. No se entienda, por ello, que conai la dis-
tinción entre el Derecho y la ley como un principio evidente si mismo.
Por el amtrario, la entiendo apoyado por tal cúmulo de razones que resulta
difícil exponerlas; porque enumerarlas, solamente, implicaría que dijése-
mos todo lo que sabemos dei Derecho. Debo hacer otra aüaración: Cuando
me refiero a la distinción entre el Derecho y la ley no hago referencia a
un derecho intrínsecamente válido, justo, natural, racional, divino, ideai
o como quiera llamársele. Me refiero al Derecho positivo y vigente, o
mejor, para decirlo con precisión, al Derecho f o ~ t vilido. e No

huyo de la ley en busca de lo que el derecho deba ser. Trato de precisar lo

que el Derecho es. Lo que es el Derecho que aplican los jueces porque lo
reconocen como vigente.
2 Hay, pues, en el Derecho -así entendido- un mis que lo distinga
de la ley?
La ley no es el Derech~,dice ZOLL,pues "la ley da solamente los li-
mites, los marcos del Derecho, pero no da el contenido, por lo que el
derecho, por perfecta que sea la redacción de la ley, es por regla jw incm-
tum y no jw cerfwz. La tarea que había de cumplir el pretor romano de
adiuvare, supplere, corrigere las leyes romanas antes de que las aplicara
el iudex, sigue siendo tan necesaria como en los tiempos de Roma". Y
la ley, dice, tampoco puede ser la Única fuente del derecho vigente, porque :
a ) el legisiador se expresa con palabras que nunca timen un sentido exacto
y matemático, sino que siempre representan concepciones elásticas e ines-
tables y frecuentemente pueden tomarse en varias acepciones. b) Frecuen-
temente el legislador no resuelve ciertos problemas, sino que consciente-
mente los sujeta al arbitrio judicial. Luego el juez debe buscar el deredio
en fuentes distintas de la legislación. c) Existen las inevitables omisiones
del legislador. En efecto, aún el legislador más perspicaz no puede prever
en sus fórmulas abstractas las múltiples manifestaciones de la vida moderna.
d ) El legislador, desgraciadamente, expresa mal su pensamiento en re-
petidas ocasiones ; ya sea porque se equivoque, o porque no haya profun-
dizado suficientemente la cuestión, consigna, en una misma ley, prescrip-
ciones contradictorias o inapli~ables.~
IHERING también estudia la diferencia entre el derecho formukdo y el
derecho real, llegando a la conclusión "de que entre el derecho objetivo, tal
como existe y es aplicado, y su expresión, bajo la forma de reglas del dere-
cho, no existe una concordancia completa".
El Derecho no es la ley, simplemente porque tiene existencia real
-no con la realidad de los cuerpos, sino en tanto positivo y vigente- 6'
más allá de sus fuentes formales, que sólo son ingredientes, materiales,
63 Claro está que no tengo la pretensión --que sería absurda- de resolver aquí,
ni siquiera esquemáticamente, el problema de la esencia del Derecho.
64 ZOLL, Mtthode Pinterprétation en droit privé positif en Recueil Gny, Tomo
11 p. 437.
65 Cfr. op. et loc. cit.
66 Espíritu del derecho Romano en las diversas etapas de su d e ~ a d l o .p. 24
de la edición fragmentaria publicada por el Instituto Argentino de Filosofía Jurldica
y ,Social bajo el titulo de La dogmática Jurldica.
67 Cfr. T E ~ MATA,
N Realidad c idealidad de la normación jurídica, en el n h .
33 de la Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia.

50 SALVADOR LABORDB
medios técnicos para reconocerlo o para fijarlo indudablaneatc pero que

en manera alguna son el Derecho mismo.
Y ¿por qué hay un Derecho más allá de la ley? ~ p o quC t d Derecho
es más que sus fuentes formales? Por un razón muy sencilla: por que el
juez, al resolver un caso no previsto, aplica el Derecho y -por ddinición-
no aplica la ley.
En efecto. Hay un hecho que nadie se ha atrevido a poner en duda:
Que existen casos no previstos. Y esto sí es evidente por sí misPno ;podemos
mostrarlo, pero no demostrarlo. Y si alguien tiene la ocurrencia de ponerlo
duda, lo único que podremos hacer será sacarlo de su gabinete y aso-
marlo, siquiera cinco minutos, a los códigos y a los tribunales. Y si no se
I
convence, será inútil discutir con él, porque será capaz de decimos, fun-
dado en alguna pureza metódica, que el triángulo puede tener ocho lados.
Y tenemos otra verdad necesaria: El Derecho resuelve forzosamente todos
los casos, aún los no previstos, pues de otra manera dejaría dt? ser Derecho.
Por resolución judicial, o por réjéré al legislador, o por una interpretación
del Emperador o en cualquiera otra forma que se quiera imaginar, pero
necesurkmente, el Derecho resuelve el caso no previsto o deja de ser De-
recho. Por contingencias históricas relativas a la estructura del Estado
y a la división de poderes hoy admitidas, el Derecho resuehre actualmente
los casos no previstos por medio de los jueces. Pues bien, estas dos verda-
des bastan para demostrar que el Derecho no es la ley.
Supongamos que se presenta al juez un &o no previsto. Y que, con-
vencido de que no hay lagunas porque para todo litigio hay ley aplicable,
aplica la única ley que su Escuela le indica como vigente: la regla no
formulada de que se puede hacer lo no prohibido. ¿Aplica tealmente la
ley? Necesariamente no, porque el supuesto de aplicación del principio
-según ha demostrado GARC~A MAYNEZ- es la ausencia de regulación
formulada, el vacío de la ley. Y sin embargo, aplicó Derecho. Luego aún
en la hipótesis KELSEN-Cossro,el Derecho no es la ley.
Claro está que una fundamentación radical de esta tesis requiere un
estudio completo de la jurisdicción como fuente del Derecho. Como re-
sultaría desproporcionado para este trabajo, expondré un solo argumento :
La jurispridet&a no puede crear ex nihilo Derecho," pues entonces la
68 Ya se ha demostrado que reconocen tAcitamente lagunas en la ley al lle-
narlas con el principio necez<rr¡ame~teno formdado de que es licito todo lo no pro-
hibido.
69 S610 es creadora en el sentido en que demuestra Recask~sque no es mecanica,
maquinai, fotogrlfica Puede crear la norma individualizada, concretizando una si-
tuación juridica abstracta, pero no la norma general.

sentencia no sería sentencia, porque para que la sentencia sea norma indi-
vidualizada necesita aplicar una norma preexistente de rango superior.
Dicho de otro modo: la norma jurídica -formulada o n o - funda la sen-
tencia porque ya era norma vigente -Derecho formalmente válido-
antes de la sentencia e inclusive antes de la realización del supuesto jurídico
cuyas consecuencias de derecho se discuten, lo que hace necesario que el
juez venga a fijarlas. De otra manera se incurre en el absurdo de afirmar
que las consecuencias de derecho que establece el juez, se produjeron sin
supuestos, porque se admite que el juez creó Ta norma y por tanto, el su-
puesto jurídico ; cuando, por definición, el caso que se le plantea es ante-
rior a su decisión. Luego la jurisprudencia no crea el derecho que aplica,
sino que lo aplica porque ya era Derecho vigente. Consiguientemente,
cuando resuelve un caso no previsto - q u e no está en la ley- aunque no
aplique la ley -que no prevé el caso- aplica Derecho.
El Derecho es necesariamente distinto de la ley porque el juez no
siempre aplica la ley y sin embargo, siempre aplica Derecho. Y no se diga
que tan es Derecho la sentencia como la norma general. Porque ambas son
Derecho, pero en distinto sentido, una es derecho aplicado y la otra es de-
recho aplicable. Si se quiere decir que la jurisprudencia es creadora de
derecho ello será cierto en el sentido de que es creadora de derecho aplG
cado; pero ya se ha demostrado que no puede crear derecho aplicbble.
Consiguientemente, si el juez no puede crear la norma que aplica y si
resuelve un caso no previsto - q u e no puede estar 'en la ley, ni en el de-
recho formulad* aplicando necesariamente un Derecho que ya era formal-
mente válido, resulta evidente que existe un Derecho vigente más aHá
de la ley, más allá de las fuentes formales.
Creo, pues, que es falsa la identificación del Derecho y la ley que sirve
de piedra angular a la tesis Kelsen-Cossio. Según se ha demostrado el he-
cho de que los jueces juzgen no prueba la inexistencia de lagunas sino, por
el contrario, prueba que la ley no es el Derecho y por tanto, que la plenitud
del Derecho no implica la de la ley.
4. Las lagwnas de la ley
Creo haber demostrado que hay lagunas en la ley. Lo cual, por otra
parte, es evidente para quien aplica rectamente la reflexión intelectual, sin
someterla a retorcimientos contrarios a su propia naturaleza. Quien
no haya sacrificado el sentido común en aras de algún prejuicio -por ejem-
plo, el dogma de la omnisciencia infalible del legislador- o de un forma-

52 SALVADOR LABORDE
lisrno que mutila el conocimiento del Derecho - p u e s olvida que no puede ,

estudiarse una realidad vital y socia1 con e1 mismo método que una idea-
lidad matemática- habrá de aceptar las siguientes conclusiones de Ko-
courek: "Las relaciones entre los hombres son demasiado numerosas
y complejas para poderlas encerrar en los cuadros verbales de las' reglas
l
legales. El espíritu humano es incapaz de reglamentar de antemano todo
el dominio de la conducta hwnana con todas sus modificaciones y con todos
l
los matices que esas modificaciones implican. Los casos imprevistos exce-
den siempre en número a los demás. Las relaciones que surgen entre los
hombres como consecuencia de la evolución de las artes, de la ciencia, de
la industria y del comercio, cambian continuamente de forma y de sentido.
Las reglas legales de hoy no pueden prever adecuadamente las relaciones
de mañana ni pueden prever anticipadamente a las necesidades que de ellas
surjan.. . Toda tentativa de "estandarizar" la conducta por medio de
reglas fijas, producirá la ruptura entre la ley y la moral o afectará las for-
mas de aplicación de la ley hasta caer en desuso, o bien, hará que sea I
modificada para ponerla de acuerdo con la opfnión moral y la costumbre." 70

Claro está que, como apunta Zitelmann, no existen lagunas en la ley
penal. E n el Derecho penal la plenitud formal se identifica con la pleni-
tud material. Pero no por ningún argumento a prior; ni de lógica jurí-
dica, sino por la adopción, justificadísima, del principio axiológico de que
no es delito el hecho que se estima punible si no está tipificado en la ley.
Y el principio se justifica porque es nada menos que la protección de
nuestra libertad civil, de nuestra dignidad de personas. Aceptar lagunas
en la ley penal es atraer la montaña de censuras que con razón se hicieron
a las lettres de cachet.
Quienes niegan las lagunas después de haberlas integrado pueden
pensar que el aceptar la existencia de lagunas y por ende, la facultad
del juez de colmarlas acudiendo a la regla general -cuando no resulte
injusta o incompatible con el derecho formulado- o- a una excepción
no formulada a esa regla -cuando sea más justa y más conforme con los
principios vigentes- equivale a afiliarse a la escuela del Derecho Libre,
sacrificando la seguridad por la justicia y quizás haciéndose partidarios
de la aequitas cerebrina o de la justicia del cadz'.
Nada más falso porque, en relación con este problema, no cabe sino
adoptar una de las siguientes posiciones:
70 La libre recherche en Amérique en Recueil Ghy, p. 493.
71 Con el principio de que se puede hacer lo que no esti prohibido, esto es,
con el abuso del argumento a contrario, o bien con el abuso de i. a n d o d a

1) Admitir la existencia de lagunas en la ley, reconociendo hornada-

mente que se presentan casos no previstos por el derecho formulado, los
que deben ser resueltos por el juez, integrando, con los medios que le
proporcione la técnica jurídica, 72 las normas no formuladas.
2) Afirmar -fundados en el dogma inadmisible de la omnisciencia
y perfección absoluta del legislador- que la ley tiene solución para todos
los casos, aunque para ello se tenga que retorcer y torturar la voluntad
ficta o presunta del legislador.
3) Obligar al juez a que aplique como vigente la regla general ne-
gativa "lo que no está prohibido está permitido", esto es, una norma que
-según se ha demostrado- ni es derecho, ni es siempre aplicable, ni pue-
de resolver adecuadamente el problema.
4) Por último, la solución contradictoria de encastillarse, por razones
formales y de "pureza del método", en la negación de las lagunas para
acabar diciendo que, aunque no hay lagunas (en teoría) como hay casos
no previstos (en la práctica) el juez puede no hacer caso del derecho
vigente (en teoría) para resolverlos acudiendo a la analogía, a la costum-
bre -aún contra legem-, a los principios generales de derecho y al De-
recho natural, limitándose a advertir que el juez puede no aplicar la ley
por conveniencia político-jurídica, esto es, facultándolo para resolver con-
tra Derecho.
¿Cuál de ellas se ajusta más a la lógica, a la verdad y se apoya reai-
mente en la esencia y en la función del Derecho?
En realidad, carece de sentido discutir la existencia de lagunas en la
ley, puesto que difícilmente encontraremos un exégeta outrance que nos
sostenga, como hicieron algunos de sus abuelos, que la ley lo ha previsto
todo y en la práctica -mejor diríamos en la realidad- vemos que aún
los más conspicuos kelsenianos aceptan que las leyes presentan lagunas
- c a s o s de indeterminación involuntaria o casos no previstos, les llaman
ellos- y que el mismo Kelsen acepta tácitamente la existencia de lagunas,
puesto que las niega llenándolas con la famosa regla negativa "contenida"
en el orden jurídico, facultando, a la vez, a los jueces para que no la
apliquen.
En realidad, la cuestión se ha desplazado y lo que debe discutirse es
cuál es la norma inexpresada que debe aplicarse al caso no previsto, cuál
72 Claro está que será absurda la tesis que faculte al juez para integrar las la-
gunas de acuerdo con sus opiniones personales.

54 SALVADOR LABORDB
es la naturaleza de esa norma y cómo debe hallarse. Ek otrm términos:

2 Cómo deben colmarse las lagunas ?
Kelsen no toma partido, porque como lo único que le importa es que
formalmente el juez esté aplicando derecho, se limita a precisar que, en su
mncepto, el juez pretende integrar una norma cuando en realidad deja
de aplicar la ley por conveniencia político-jurídica y no por imposibilidad
lógico-jurídica de resolver el "caso no previsto". Recuérdese que para
él todas las interpretaciones posibles de una norma tienen el mismo va-
lor.
Para Cossio la norma no formulada es una en teoría y otra en la prác-
tica. Según su "teoría" - q u e ya hemos discutido ampliamaite- el juez
debe aplicar, en ausencia de disposición expresa, la regla "b que no está
prohibido está permitido", pero esa "teoría" no se aplica nunca, porque
en la práctica Cossio admite que el juez se olvide de la pureza del método
y le permite buscar la norma no formulada según las reglas que le dicte
el ordenamiento vigente.?'
. Es inútil decir que estoy completamente de acuerdo con esta tesis
"axiológica" de Cossio. Pero es que para mí la ley no es el Derecho,
sino sólo un medio, indubitable para el jurista, de precisar lo que es De-
recho en un momento dado, es decir, una de las fuentes formales, las que,
en su conjunto, sólo constituyen un "procedimiento de constataciún de las
fuentes materiales", que dice Gurvitch, y son siempre tan incompletas y
deficientes, según demuestra Gény, que necesariamente presentan vacíos,
oscuridades y contradicciones; es decir, porque acepto que existen lagunas
en el ordenamiento jurídico formulado, porque distingo entre plenitud
formal y plenitud material aceptando sólo la primera, en una palabra, por-
que no acepto la tesis de Cossio.
111. L A PLENITUD DEL OBDEN JUBIDICO
En realidad, al discutir la existencia de las lagunas, ya tuve que ex-

presar mi opinión acerca de la plenitud del Derecho. Es un principio ne-
cesario, a priori, puesto que está supuesto por la esencia del Derecho. Si
algún caso queda sin posible solución jurídica es porque no hay Derecho.
Todo orden jurídico, por esencia, resuelve todos los casos irnagina-
bles. Lo que cambia, según los sistemas jurídicos, es la manera de resol-
73 Cfr. La Teoría pura del Derecho, p. 145.
74 Cfr. Plenitud, capkulos 111 y IV.
75 Citado por LEGAZ,Introducción, p. 356.

verlos; cambian los principios a que debe acudir el juez -cuando el juez
tenga atribuída esa función- para colmar las lagunas del derecho for-
mulado. Si no existe previamente una norma explícita, debe fundarse el
fallo en las reglas de integración aplicables. cuáles son? La respuesta
varía según el sistema juridico de que se trate. "Según los principios ge-
nerales del Derecho, dicen el código español, el mexicano, el argentino,
el peruano; según la equidad, dice el código hondureño; según el Derecho
natural, dice el código austríaco; según las reglas que el juez establecería
si tuviese que obrar como legislador e inspirándose en la doctrina y ju-
risprudencia más autorizada, dice el código suizo. Pero hay varios orde-
namiento~jurídicos que no contienen la manifiesta expresión de un pre-
cepto similar, cual ocurre por ejemplo con los códigos civiles francés,
belga, alemán y otros, que no se ocupan de la cuestión de las lagunas, ni
indican las fuentes subsidiarias para los casos en que no haya regla for-
mulada aplicable. Ahora bien, en tales ordenamientos rige exactamente
el mismo principio expresado en otros, de que no podrá de ninguna ma-
nera denegarse el fallo en caso de laguna de la ley y de la costumbre y
que, entonces, el juez deberá dictar sentencia ateniéndose a la regla
que estime procedente. Y es que este principio no constituye un precepto
juridico positivo que haya dictado el legislador en determinados ordena-
mientos y que en cambio, no figure en otros, sino que es un principio
esencial de todo ordenamiento jurídico, lo mismo si se halla formulado
explícitamente, como si no lo está; es una necesidad absoluta de todo or-
den jurídico ; es un principio esencial que condiciona la posibilidad de todo
Derecho positivo."
Creo que DEL VECCHIO y RECASÉNS SICHESdemuestran, con inigua-
lable precisión, el principio de la plenitud hermética. Dice el maestro RE-
CASENS:"El Derecho es esencialmente una relación de seguridad social,
impuesta autárquicamente; y, por eso, cuando surge un conflicto social,
el Derecho ha de pronunciar forzosamente una solución -bien de regula-
ción positiva, por ejemplo, atribuyendo a alguien un determinado deber;
bien de garantía negativa, consagrando una esfera de libertad (v. gr.: a
nadie se puede obligar a una creencia religiosa)-; pero en uno y otro
caso se trata de una solución que es impuesta inexorablemente, y que des-
linda la incertidumbre que implicaba el conflicto planteado. Por eso,
dice Del Vecchio, que no hay interferencia o controversia social entre los
hombres, por complicada que parezca, o por imprevisible que se nos an-
toje, que no exija o deba tener solución en el campo del derecho vigente.
76 RECASBNS,Vida humana, p. 316.

56 SAWADOR LABORDE
Y la solución debe ser ejecutiva. Las dudas pueden persistir largo tiempo
en el campo de la teoría -la misma Filosofía del Derecho puede discutir
durante siglos sus cuestiones-; pero la vida práctica no admite dilación.
-
A cualquier cuestión jurídica debe darse un fallo que teóricamente podrá
no ser infalible, pero que prácticamente tiene que ser definitivo. Así lo
exige el sentido radical del Derecho, que consiste en crear una situaci6n
práctica de certeza y de seguridad en la vida socia. El D e d o pretende
constituir necesariamente una regulación total -se entiende, desde su punto
de vista jurídico-, por lo cual hay que afirmar que debe dar solución
jurídica a todo conflicto planteado." l7
El Derecho no tiene lagunas. Aún en el caso de lagunas en la ley,
d juez puede aplicar el Derecho. S610 que habrá de resolver el litigio
que se le someta acudiendo a fuentes distintas de la legislación. Y tendrá
que explicitar la norma implícita empleando los medios para &o adecua-
dos. Determinarlos es uno de los más graves problemas de las disciplinas
jurídicas, Quizá porque constituye el punto más tirante de la antinomia
Seguridad-Justicia.
77 09. e: lor. cit.

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www.juridicas. unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx

EL PROBLEMA DE LAS LAGUNAS DE LA LEY

Por el LK. Salvador LABORDE,

1. NOCI~N n t elao cuestión.-La doctrhu de

1. NOCION DEL PROBLEMA

No hay abogado que ignore que muy a menudo se presentan casos

Por otra parte, la doctrina acepta hoy, unánimemente, d principio

1 Gmcfr UYNEZ, lntroduccidn d Estudio del Derecho, p. 347.

DR © 1947. Escuela Nacional de Jurisprudencia

que me parece más aceptable: Existen lagunas en la ley, y sin embargo, el

3 Equiti e principii gelterale del diritto nell'ordinamiento giuridico itdiano, en

DR © 1947. Escuela Nacional de Jurisprudencia

sividad la interpretación extensiva. Efectivamente, sólo puede entenderse

aplicando SIEMP~E el principio "se-es libre de hacer u omitir aquello a l

que n6 se está obligado1', esto es, argumentando, siempre a contrario ? ¿De

A. Concefito de laguna No toda ausencia de regulación jurídica

DR © 1947. Escuela Nacional de Jurisprudencia

LAS LAGUNAS DE LA LEY 27

en algunos casos a establecer una zona dentro de la cual el sujeto puede

6 Og. cit., D. 753.

DR © 1947. Escuela Nacional de Jurisprudencia

culpa alguna del dueño de la fonda Supongamos que rtabm, sy ,equipaje

DR © 1947. Escuela Nacional de Jurisprudencia

LAS LAGUNAS DE LA LEY 29

tegrar la laguna. Esto es, cuando se presenta un caso para el cual se

DR © 1947. Escuela Nacional de Jurisprudencia

cunstancias individuales. Ahora bien, en aquellas lagunas reales y posi-

11. LA EXISTENCIA DE LAGUNAS

Creo con STAMMLER, RADBRUCH, RECASÉNS SICHES,GENY,REICHEL,

DR © 1947. Escuela Nacional de Jurisprudencia

Porque, si bien es cierto que prima fa& es eviden:tt la

1. La escuela tradicional y su &o de la anafO&

La Escuela positivista de los últimos decenios del siglo XIX sostenía,

DR © 1947. Escuela Nacional de Jurisprudencia

LAS LAGUNAS DE LA LEY 33

prender cómo una legislación un poco adelantada pudiera olvidarse de

cuencia, no se puede ni debe extraer de ella más de lo que quiso o previó

DR © 1947. Escuela Nacional de Jurisprudencia

2. Doctrim de Kelsen y Cossio

destacan Kelsen y Cossio, niegan también la existencia de lagunas en la ley. l

DR © 1947. Escuela Nacional de Jurisprudencia

LAS LAGUNAS DE LA LEY 35

A. Tesis de Ke1selz.-Afirma la inexistencia de lagunas en la ley. La

DR © 1947. Escuela Nacional de Jurisprudencia

virto el iegisldor, hubiera dict;ado para &os u= norma Bistinta a la

DR © 1947. Escuela Nacional de Jurisprudencia

DR © 1947. Escuela Nacional de Jurisprudencia

cisarnente la norma fundamental es la unidad de una pbdklad. Pero si

DR © 1947. Escuela Nacional de Jurisprudencia

LAS LAGUNAS DE L A LEY 39

chazo de una demanda constituyen por igual un fallo judicial; y, en este

DR © 1947. Escuela Nacional de Jurisprudencia

"El postul& de que todo lo m, prohibido esi& -e pa-

DR © 1947. Escuela Nacional de Jurisprudencia

el "más" con que se pretende que el Derecho excede a la ley, no puede

3. Discusión de sw priwipales argume~tos

DR © 1947. Escuela Nacional de Jurisprudencia

Estudiemos seguidamente los argumentos expuestos. ,'

A. E l Derecho es pleno porque es total.-Dice Cossro ya se han

DR © 1947. Escuela Nacional de Jurisprudencia

LAS LAGUNAS DE LA LEY 43

interpretación no consiste en encontrar, bajo la fórmula legal, un gran