Secreto bancario y fiscalizacién de la Administraci6n Tributaria Gutttermo Ruiz Secapa [...] el propdsito del secreto bancario es proteger al honesto y nunca amparar al culpable (..] Autoridades suizas SUMARIO 1. INTRODUCCION. 2. ANTECEDENTES HISTORICOS. 3, EL SECRETO BANCARIO EN EUROPA. 4, EL SECRETO BANCARIO EN AMERICA. 5, LEGISLACION APLICABLE EN EL Perv, 5.1. Articuto 62 Det CODIGO TRIBUTARIO: FACULTAD DE FISCALIZACION. 5.2. Ley GENERAL DEL SistEMA FINANCIERO Y DEL SISTEMA DE SeGUROS Y ORGANICA DE LA ‘SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SeGuRos: Ley 26702. 5,2.1. SECRETO BANCARIO. 5.2.2. TRANSACCIONES FINANCIERAS SOSPECHOSAS. 5.3. LEY PENAL CONTRA EL LAVADO DE Activos: Ley 27765. 5.3.1. ACTOS DE CONVERSION ¥ TRANSFERENCIA. 5.3.2, ACTOS DE OcutTaMIENTO Y TENENCIA. 5.3.3, OMISION DE COMUNICACION DE OPERACIONES SOSPECHOSAS, 5.3.4. DEFRAUDACION TRIBUTARIA ¥ OTROS DELITOS. 5.4, RESOLUCION SBS 1725-2003: NORMAS COMPLEMENTARIAS PARA LA PREVENCION DEL LAVADO DE ACTIVOS. 5,5, Ley QUE CREA LA UNIDAD DE INTELIGENCIA FINaNcIERA (UIF): Ley 27693 y su REGLAMENTO DS 163-2002-EF. 5.6. Ley PARA LA LUCHA CONTRA LA EVASION ¥ PARA LA FORMALIZACION DE LA ECONOMIA: Ley 28194. 5.7. CONVENCION INTERAMERICANA. CONTRA LA CORRUPCION: RATIFICADA POR DS 012-97-RE. 5.8. ConstituciOn Potinca EL EsTavo. 6. DEL SECRETO BANCARIO. 1. INTRODUCCION La globalizacion de la sociedad y el desarrollo tecnolégico han dotadoa todas las administraciones tributarias del mundo de una potencia fiscalizadora nunca antes vista. La facilidad que hoy tienen los Estados para intercambiar informacion en tiempo real sobre casi cualquier materia posibilita gran eficacia en las tareas fiscalizadoras. En los tiltimos meses hemos observado en nuestro medio una actividad bas- tante notoria de la administracién tributaria relacionada con el levantamiento del Escaneado con CamScanner492 GUILLERMO RUIZ SECADA secreto bancario, acompafiada de una campaiia publicitaria muy intensa. Esta con ducta revela la inauguracién de una nueva estrategia en el control del cumplimien- to de las obligaciones tributarias, estrategia que debe ser alentada pero 2 la ver supervisada a efectos de evitar excesos de la parte més fuerte, que en patses como © nuestro siempre resulta ser la administracién tributaria. Enel presente trabajo pretendemos dar un vistazo general de las principales regulaciones europeas y americanas del secreto bancario para Dena we sar lasnormas legales imperantes en el Perti que sustentan esta nueva estra Ja administracién tributaria. 2. ANTECEDENTES HISTORICOS Segiin De La Espriella’ en Europa la primera noticia relacionada con el eee bancariose originé en las regulaciones del Banco. Ambrosiano de Mil hae e XVI, con claras estipulaciones sobre la necesaria discreci6n. de sus ata i. oe Francia Lufs XilT en el afio 1639 promulg6 un decretoen el que rst ot a a ae tancia para el comercioy las finanzas, la discreci6n y reserva de las a puldadscs Iabanca, peroel verdadero sentido del secreto bancario tal como loconocemoshoy, aparece en octubre de 1706 en Ja Grande Ordennace Sur le Comerce y en. hen sentencia referida a la Bolsa de Paris establecié que: «Los agentes de on podrén mencionar, en ningiin caso, a las personas que les hayan encargat 0 nego- cios, a los que tendran que guardar un secreto inviolable y deberdn servirles con fidelidad en cualquier circunstancia de la negociacién». Elsecreto profesional tuvo su origen en los estatutos de la Kocnigliche Ground Lehn - Banco de Berlin en 1765 y en 1846 el Banco de Prusia también menciona en sus reglamentos la nocién de secreto bancario. En la mayorfa de los pafses de Europa y de América el concepto dela reserva bancaria se encuentra generalizado. 3. EL SECRETO BANCARIO EN EUROPA En Alemania la legislacién estipula que los bancos estan obligados ano emitir informacién alguna derivada de las relaciones de negocios con su clientela, ni sobre los demas hechos que hayan conocido en virtud de sus relaciones, siempre que al aplicar la experiencia y el sentido comtin se presuma que esa informacién le fue confiada bajo el amparo de la estricta reserva. Excepcionalmente y a peticién del cliente se incluye en forma expresa una cléusula adicional en el respectivo contrato sobre la obligacién de reserva bancaria que viene a constituir un verdadero compromiso adicional, servicio 0 condicién contemplado en el artfculo 157 del Cédigo Civil aleman. La Corte Suprema de Justicia alemana ha dicho en repetidas 1 De La Esprietta Ossio, Alfonso, El Secreto Bancario, Bogota: Temis, 1979, Escaneado con CamScannerSECRETO BANCARIOY FISCALIZACION... * 493 bees Ale ae bancarioes un evidente aspecto integral al contratobanca- sabi, i : aro compromiso adicional, y que en ambos casos la respon- ilidad contintia ain después de concluida la relacién contractual. El Cédigo Civil alemén estipula que los bancos deben responder por los dafios o perjuicios que causen cuando quebranten la reserva premeditada o involuntariamente. La Constitucién alemana reconoce en sus articulos 1 y 2. como parte de los derechos humanos personales, el derecho a que se respete su érea confidencial o secreta, y esto también es otra base legal para que la clientela bancaria exija una reserva absoluta en sus relaciones con estas instituciones. En este precepto constitucional generalmente se basa la banca alemana para negarse a suministrar los informes que se le soliciten. Excepciones.- La violacién al. secreto bancario puede llevarse a cabo s6lo en wiltimo caso y en cumplimiento del principio del menor mal, cuando estén en juego intereses manifiestamente superiores, El quebrantamiento de la dis- creci6n I6gica del banquero respectoal cliente tiene como excepciones: a. el interés ptiblico o funcionamiento dela: econom{a; b. elinterés de la profesién bancaria;y, c. elinterés de asuntos econémicos concretos. Encuantoa la salvaguarda de este secreto entre Estados, priman los acuerdos bilaterales,si un pais pide informacién sobre las cuentas de un cliente en un banco alemén, prevalecen los principios de la RFA sobre este tema, es decir sélo se podr& conseguir por mandato judicial. Para Francia el monopolio de los depésitos de toda clase, la distribucién del crédito;la posesién privilegiada de informacién estadistica y econémica, confieren alos bancos una posicién financiera dominante que equipara su actividad a la de un servicio ptblico y, por tanto, es 6gico exigir el secreto en un campo de atraccién de capitales que ademas armoniza con las legislaciones bancarias europeas. Estas obligaciones sumadas al papel obligatorio del banquero a un deber civil de discre~ cién, cuya violacién compromete su responsabilidad ante los particulares se com- plementa con la jurisprudencia que admite e silencio del banquero ante lajurisdic- cién civil. eee Los fundamentos del secreto bancario para los franceses son controvertidos, nohay claridad sobre el hecho que sea una institucién de orden piblico dictada por intereses superiores, o si se trata de una especie de convenci6n tacita impuesta por laley entre algunos profesionales y sus clientes. Las excepciones al secreto banca- rio se fundamentan en el principio del interés ptiblico sobre el particular. Los agentes de la administracién fiscal con grado minimo de inspector tienen la facul- tad ol acceso a la documentaci6n, papeles, libros e informacion amparada con la reserva bancaria. Tienen esta misma facultad los agentes de aduana en lo que se refiere ala legislacién bancaria y las autoridades financieras y econémicas, como la Comisién de control de bancos, el Consejo Nacional de Créditos y Servicio Central de Riesgos y el Instituto Nacional de Estadistica. Escaneado con CamScanner494 GUILLERMO RUIZSECADA. En Bélgica el secreto bancario o profesional segtin sentencia del Tribunal Su- premo de junio de 1958 es una exigente aplicacién particular de la obligacién ala discrecién, cualidad ésta conceptuada como un deber moral imperioso cuando se acepta la confidencia de otra persona o entidad, cuya traicién se considera como tina falta al honor, bien en el campo profesional o particular.~Excepciones.- Los funcionarios de la administracién de justicia, o sean los jueces de instruccién, p = curadores del rey, auditores militares, as{ como los miembros de la policfa judic tienen facultades o acceso a la informacién protegida por el secreto bancario. tn Holanda la legislacién no especifica los sujetos obligados a guardar el secreto profesional, sélo dice que quienes conscientemente violen un secreto que estaba comprometido a retener porel hecho desu funcién, oficio o profesién, incu- rren en delito sancionado con pena privativa de la libertad o pago de multas de acuerdoa la gravedad dela trasgresién. En Noruega el fisco es uno de los pocos organismos que tienen total accesoa la informacién protegida por el secreto bancario. Ep Italia el reconocimiento del secreto bancario se ha generalizado waedlanie una serie de disposiciones a lo largo de los tiltimos 30 afios, por las cuales excluyea los bancos y entidades de crédito de la obligacién de declarar los bienes posefdos o que se mantenfan en sus arcas. En Gran Bretafia el secreto bancarionoesta especfficamente'regulado, no obs- Vv tante existen antecedentes de ssinciones impuestas por indiscrecién de banqueros que en forma notoria causaron perjuicios asus clientes. Ein Espafia el secreto bancario ha siclo tradicional a partir de 1940 con la Ley { Larras o ley de reforma tributaria que la reglaments en forma concreta y ordenada. En Suiza dicen las autoridades que «el propésito del secreto bancario es ( proteger al honestoy nunca amparar al culpable» y que la historia ha demostrado peta conveniencia, En este pais antes de existir disposiciones legales a este res- pecto, el secreto bancario estaba considerado como un sistema tradicional y como consecuencia se habfa arraigado la inviolabilidad del principio del silencio ban- cario, En virtud de su consagrada posicidn de neutralidad y reconocido régimen deasilo, esianaciimhasidoung de las preferidas por los refugiados politicos de muchos pases, y también seleccionada como sitio de seguridad para el depésito, deimportantes valores, Miles de alemanes, judfos y otros al tener conocimiento de que Hitler se disponfa a suprimir las libertades civiles, se apresuraron a depo- sitar sus capitales a los bancos suizos, con la confianza de que la banca de este pais resistirfa cualquier presién que se hiciera. Los agentes del gobierno aleman fueron enviados con instrucciones de recurrir a cualquier medio para lograr su fin, sus técnicas fueron tan diabélicas como inteligentes. En un famoso e impor- tante caso una empleada de un banco suizo hizo comentarios indiscreto: a sa SU prometido sobre la identidad de algunos depositantes y posteri cubierto como un agente de la GI C Te eenet alee dis ESTAPO. Con el fin de proteger a los clientes Escaneado con CamScannerSECRETO BANCARIO Y FISCALIZACION... 495 alemanes ¢ israelitas de la posibilidad de errores fatales o de peligros de indiscre- i6n, la banca suiza empez fc ni ' fortaleciendo de esta nanera su norma de secreto bancario y dando asi comienzo au sistema de Cuentas cifradas o numeradas que tanta notoriedad le han dado enel mundo. Es importante notar que la ley suiza no hace ninguna distincion entre las cuentas designadas con nombres y aquellas identificadas por su ntime- ro;cuentas numeradas anénimas no existen. La diferencia esté en que el nombre ue identifica al ntimero, generalmente es conocido sélo por unos pocos vicepre- sidentes del banco. Excepciones.- En términos generales las excepciones para la aplicacién estricta del secreto bancario son: = porconsentimiento del cliente; - porlitigioentrecliente y banquero; - porquiebra;y, = porenriquecimiento ilfcito. 4, EL SECRETO BANCARIO EN AMERICA En Argentina la ley 21.382 sobre entidades financieras es la que regula esta institucién. Su articulo 39 contempla las siguientes excepciones al secreto bancario pudiendoser develada por: a. Los jueces en causas judiciales con los recaudos establecidos por las leyes respectivas. b, ElBanco Central de la Republica Argentina en ejercicio de sus funciones; y, c. Los organismos recaudadores de impuestos nacionales o municipales, con base a las siguientes condiciones: 1, debereferirse a un responsable determinado; _ 2. debe encontrarse en curso una verificacién impositiva con respecto a ese responsable; y, 3. haber sido requerido formal y previamente. En México la ley de instituciones de crédito tipifica el secreto bancario estable- cléndose como precepto de cardcter general aplicable a toda clase de depésitos y de Operaciones que se tramitan en los bancos, sefiala textualmente: «Las instituciones depositarias no podran dar noticias de los depésitos y demas operaciones, sino al depositante, deudor o beneficiario, a sus representantes legales 0 a quien tenga poder para disponer de la cuenta o para intervenir en la operacién, salvo, lopidiera laautoridad judicial, en virtud de providencia dictada en juicio en el que el deposi- fante sea parte o acusado. Los funcionarios de las instituciones de crédito serén Tesponsables en los términos de la ley, por violacién del secreto que se establece y Escaneado con CamScanner46, + GUILLERMO RUIZSECADA las instituciones estarén obligadas, en caso de revelacién de secreto, a reparar los dafios y perjuicios que se causen», En los Estados Unidos de Norte América a nivel federal existe la Nacional Bank Act, en Ia que no existe indicaciones sobre secreto bancario, sin embargo, las dispo- siciones de los diferentes Estados de la Unién y los antecedentes de las resoluciones de los tribunales protegen el deber de discrecién del banquero. En los Estados Unidos el secreto bancario forma parte de los derechos fundamentales del ciudada- nocomo elemento que es de la esfera individual. Las partes pertinentes del Capftu- 10 20 de la California Right to Financial Privacy Act, titulado Acceso Gubernamental a los registros financieros sefialan lo siguiente: Las relaciones confidenciales entre las instituciones financieras y sus clientes estén basadas sobre la confianza y deberén preservarse y protegerse. El propésito de este capitulo es el clarificar y proteger la relaci6n de confiden- cia entre las instituciones financieras y sus clientes y de equilibrar el derecho priva- do del ciudadano con los intereses gubernamentales de obtener informacién para fines y procedimientos especificos. A excepcién de lo estipulado en la seccién 7480 ningtin oficial, empleado o agente de un Estado o agente local o departamental, en relacién con la investigaci6n civilocriminal de su cliente, sea ono que dicha investigacién se maneje de acuerdoa procedimientos judiciales o administrativos, puede pedir o recibir copias ni informa- cin contenida en los registros de ningun cliente de una instituci6n financiera, a menos que dichos datos sean individualmente especificados y sean compatibles con elmarcoy requerimiento de la investigacién que ha dado origen a tal pedido. La misma California Right to Financial Privacy Act, contempla la excepcién al secreto bancario cuando la policfa o el departamento de comisarfa o un fiscal del distrito judicial de este Estado, informe a un banco que se ha cometido un crimen que involucre el uso fraudulento de aceptaciones, cheques o cualquiera otra orden girada sobre el banco, podrén solicitar a esta instituci6n un estado que contenga la informacién de la cuenta de un cliente por un perfodo de 30 dfas antes y 30 dfas después a la fecha del suceso; la cantidad de documentos no pagados; la cantidad de documentos pagados que ocasionaron sobregiro; el valor de los documentos no pagados y de los pagados que ocasionaron el sobre giro, las fechas y valores de débitos y créditos y el saldo en la cuenta en dichas fechas; una copia de la firma y* cualquier direccién que aparezca en Ja tarjeta de firma; la fecha de apertura dela cuenta, y si fuera posible, su fecha de cancelacién. En Colombia la Ley bancaria aun cuando no hace mencién especifica al tema de la reserva bancaria, en su artfculo 40 se estipula que los inspectores y agentes especiales, cuando hubieren recibido comisién del superintendente bancario para Ja revisi6n de un establecimiento, no solo deberén rendir un informe jurado, sino ‘que este seré comunicado confidencialmente y no podra hacerse ptiblico. Escaneado con CamScannerSECRETO BANCARIO Y FISCALIZACION... > 497 5. LEGISLACION APLICABLE EN EL PERU 5.1, Articulo 62 del Cédigo Tributario: Facultad de fiscalizacién Esta norma indica que dentro de la facultad de fiscalizacién de la administra- cién tributaria esté la de: Numeral 10,- Solicitar informacién sobre los deudores tributarios a las entida- des del sistema bancario y financiero sobre: a) Operaciones pasivas con sus clientes, las mismas que deberén ser requeridas porel Jueza solicitud dela Administraci6n Tributaria; siempre quese trate de informacién de cardcter especifica e individualizada, La solicitud deberd ser motivada y resuelta en el término de 72 horas, bajo responsabilidad. b) Lasdemés operaciones con sus clientes, las mismas que deberdn ser proporcio- nadasen la forma, plazoy condiciones que sefiale la administraci6n tributaria. 5.2. Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Organi- ca de la Superintendencia de Banca y Seguros: Ley 26702 5.2.1. Secreto Bancario Elarticulo 140 bajo el titulo «Secreto Bancario» establece que esté prohibidoa lasempresas del sistema financiero, asf como sus directores y trabajadores, sumi- nistrar cualquier informacién sobre las operaciones pasivas con sus clientes, a menos que medie autorizacién escrita de éstos 0 se trate de los supuestos consigna- dos en los artfculos 142 y 143. ‘Lanorma precisa que no rige el secreto bancario tratandose de movimientos / sospechosos de lavado de dinero o de activos a que se refiere la Seccién Quinta de esta ley, en cuyo caso las empresas del sistema financiero estén obligadas a comu- nicar acerca de tales movimientos a la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF). Elartfculo 141 prescribe responsabilidad penal segiin Io establecido en el arti- culo 165 del Codigo de la materia a quienes vulneren el secreto bancario, sin perjui- cio de las sanciones laborales y administrativas que correspondan. El articulo 143 se refiere a los tinicos cinco supuestos en los que procede el levantamiento del secreto bancario siempre que sea requerido por: 1, Los jueces y tribunales en el ejercicio regular de sus funciones y con espect- fica referencia a un proceso determinado, en el que sea parte el cliente de la empresa a quien se contrae la solicitud. 2. BI Fiscal de la Nacién, en los casos de presuncién de enriquecimiento ilfcito de funcionarios y servidores puiblicos 0 de quienes administren o hayan administrado recursos del Estado o de organismos a los que éste otorga soporte econémico. Escaneado con CamScannerGUILLERMO RUIZ SECADA . El Fiscal de la Naci6n o el gobierno de un pats con el que se tenga celebra- do convenio para combatir, reprimir y sancionar el tréfico ilicito de dro- gas ol terrorismo, en general tratandose de movimientos sospechosos de lavado de dinero 0 de activos, con referencia a transacciones financie- ras y operaciones bancarias ejecutadas por personas presuntamente im- plicadas en estas actividades delictivas o que se encuentren sometidas a investigacién bajo sospecha de alcanzarles responsabilidad en ellas. 4. El Presidente de una Comision Investigadora del Poder Legislativo, con acuerdo de la Comisién de que se trate y en relacién con hechos que com- prometan el interés ptiblico. 5. ElSuperintendente, en ejercicio de sus funciones de supervision. 5.2.2. Transacciones financieras sospechosas En el artfculo 378 bajo el titulo «Comunicacién de Transacciones Financieras Sospechosas» se establece que las empresas del sistema financiero deben prestar especial atencién a todas Jas transacciones efectuadas 0 no, complejas, insdlitas, significativas, y a todos los patrones de transacciones no habituales y a las transac- ciones no significativas pero periédicas, queno tengan un fundamento econémico o legal evidente. 5 Lanorma indica que al sospechar que las transacciones desctitas en el parrafo anterior pudieran constituir o estar relacionadas con actividades ilfcitas, de acuerdo asu buen criterio, las empresas del sistema financiero deben comunicarelloala Lanorma sefiala que las empresas del sistema financiero que informena la UIF transacciones sospechosas estan prohibidas de poner en conocimiento de cual- quier persona, entidad u organismo, incluso a sus propios organismos superviso- tes, bajo cualquier medio o modalidad el hecho de que alguna informacién ha sido solicitada y/o proporcionada ala referida UIE, 5.3. Ley Penal contra el Lavado de Activos: Ley 27765 5.3.1, Actos de conversion y transferencia Esta norma establece que el que convierte o transfiere dinero, efectos 0 ganan- cias cuyo origen ilfcito conoce o puede presumir, con'la finalidad de evitar la iden-' tificaci6n de su origen, su incautacién o decomiso, serd reprimido con pena priva- tiva de la libertad no menor de 8 ni mayor-de15, 5.3.2. Actos de Ocultamiento y Tenencia Lanorma establece que el que adquiere, utiliza, guarda, custodia, recibe, oculta omantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilfcito conoce o puede presumir, con la finalidad de evitar la identificacién de su origen, su incau- tacion o decomiso ser reprimido con la misma pena sefialada en el pérrafo anterior, Escaneado con CamScannerSECRETO BANCARIO Y FISCALIZACION... - 499 5.3.3. Omisién de comunicacién de operaciones sospechosas El que incumpliendo sus obligaciones funcionales 0 profesionales omite co- municar a la autoridad competente las transacciones u operaciones sospechosas quehubiese detectado, seré reprimido con pena nomenor de3 ni mayarde 6 anos. 5.3.4, Defraudacién tributaria y otros delitos Lanormassefiala que el conocimiento del origen ilicito que debe conocer o presu- mir el agente de los delitos corresponde a las condiictas punibles en la legislacién penal como el tréfico ilicito de drogas, delitos contra la administracion publica, secuestro, proxenetismo, tréfico de menores, defraudacién tributaria, delitos aduaneros u otro. 5.4, Resolucién SBS 1725-2003: Normas complementarias para la Preven- cin del Lavado de Activos Estanormaen suarticulo 17 establece que las empresas del sistema financiero estén obligadas a comunicara la UIFlas transacciones que segiin su buen criterio sean conside- radas sospechosas, sin importar los montos involucrados, en un plazo no mayor de 30 dias calendarios de haberlas detectado. Se considera detectada una transaccién sospe- chosa cuando luego del andlisis y evaluacién realizados por el Oficial de Cumplimiento oel Comité para la Prevencién del Lavado de Activossi lo hubiere, se determine que una transaccién detectada como inusual resulta ser sospechosa, El Oficial de Cumplimiento ol Comité, deser el caso, deberdn dejar constancia documental del andlisis y evaluacio- nes realizadas para la calificacién de transacciones sospechosas. Elartfculo 20 de esta norma prescribe que en el ejercicio de la labor de control y supervisi6n del sistema de prevencién, la Superintendencia utilizaré no sdlo sus propios mecanismos de supervisi6n sino que, adicionalmente, se apoyaré en el Oficial de Cumplimiento,?os auditores internos, las sodedaden deur ey nay las empresas clasificadoras de riesgo. Lanorma contiene una «Gufa de Transacciones Inusuales» en la quese consig- una relacién de transacciones inusuales. En caso de identificarse alguna de estas transacciones éstas deben ser analizadas y evaluadas con la finalidad de determinar si constituyen transacciones sospechosas para comunicarlas a la UIF. Se trata de una Guta no taxativa por lo que se deberdn considerar otras situaciones que escapendela normalidad o transacciones inusuales seguin el buen criterio. Existe un listado de 12 situaciones consideradas como transacciones o conductas inusuales relativas a los clientes, entre ellas figuran el supuesto de aquellos que se niegan a proporcionar la informacién solicitada ola proporcionada es inconsistente o de dificil verificacién, si 2 Elarticulo 21 establece que el Oficial de Cumplimiento es ¢l funcionario encargado de vigilar el cumplimiento del sistema de prevencién dentro de la empresa financiera y depende orgénica, funcional y administrativamente del Directorio y le reportard directamente o al Comité Ejecutivo, Escaneado con CamScanner500 . GUILLERMO RUIZSECADA. solicita ser excluido del registro de transacciones sin causa justificada, utiliza fre- cuentemente intermediarios, realiza frecuentes o significativas transacciones y no cuenta con experiencia laboral pasada o presente, entre otras, 5.5. Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF): Ley 27693 y su Reglamento decreto supremo 163-2002-EF / La UIF es la encargada de recibir, analizar, tratar, evaluar y transmitir informa- cién para la deteccién del lavado deactivos y /o del financiamiento del terrorismo, con pliego presupuestal adscrito al Consejo de Ministros. 5.6. Ley para la lucha contra Ia evasién y para la formalizacién de la eco- nomia: Ley 28194 Esta norma bisicamente establece que las obligaciones que se cumplan me- diante el pago de suma de dinero cuyo importe sea superior a S/.5.000 6 US$ 1.500 se deben pagar utilizando «medias de-pago», pues de lo contrario no se tendr4 derecho a deducir gastos, costos o créditos, a efectuar compensaciones nia solicitar devoluciones de tributos, saldos a favor, reintegros tributarios, recuperacién antici- pada ni restitucién de derechos arancelarios, Esta misma norma es la que creé el Impuesto a las Transacciones Firiancieras que grava bésicamente los cargos y abonos en las cuentas abiertas del sistema financiero con la tasa del 0,08%. 5.7. Convencion Interamericana contra la Corrupcion: ratificada por decreto supremo 012-97-RE . Los Estados miembros de la Organizacién de los Estados Americanos (OEA) suscribieron esta Convencién contra la corrupcién. El artfculo XVI bajo el titulo «Secreto Bancario» establece que el Estado Parte requerido no podré negarse a proporcionar la asistencia solicitada por el Estado Parte requirente ampardndose enelsecreto bancario. Este artfculo seré aplicado por el Estado Parte requerido, de conformidad con su derecho interno, sus disposiciones de procedimiento 0 con los acuerdos bilaterales o multilaterales que lo vinculen con el Estado Parte requirente. 5.8. Constitucién Politica del Estado Elnumeral 5 del articulo 2establece que el secreto bancario puede levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nacién, o de una comisién investigadora del Con- greso con arregloa ley siempre que se refiera al caso investigado. 3. Losiinicos medios de pago admitidos por esta ley son los depésitos en cuenta, giros, transferencia de fondos, ‘ordenes de pago, tarjetas de débito y crédito expedidas en el pafs, cheques con la cléusula no negociable. 4 La tasa para el 2006 sera de 0,06%. Escaneado con CamScanner }SECRETO BANCARIO Y FISCALIZACION... > 501 6. DEL SECRETO BANCARIO Como sefiala Méjan® el secreto bancario es una institucién que se ha enraizadoen forma paralelaa la operacién bancaria. Todoel mundo cuenta con él y cuando ocurren suicesos en la colectividad que parecen amenazar su existencia o solidez se levantan verdaderos temores y clamores populares junto con situaciones de desconfianza que pueden llevar incluso retiros masivos de capitales de los sistemas financieros. Por otra parte, una rigidez excesiva del secreto bancario propicia medios para queactividades ilfcitas se oculten y no tengan represion. Las autoridades de todoel mundo buscan siempre impedir estos refugios de delincuencia. Encontrar férmulas de equilibrio entre estas dos posiciones es el reto de quie- nes legislan y administran Ja estructura financiera y bancaria de un pats. Pocos paises como el nuestro cuentan con tantas normas qué se refieran al develamiento del secreto bancario. Es posible que ello se deba a factores como la ubicacién limitrofe con Colombia y Bolivia, la reciente guerra librada contra: el terro- rismo (hoy en su nueva versi6n de narco-terrorismo), la informalidad imperante en nuestra economia, el alto fndice de criminalidad y nuestra condicién de pats del tercer mundo con su principal caracterfstica de falta de seguridad juridica. Es en este contexto donde cobra sentido una legislacién frondosa sobre el tema 70 ellono nos releva de la obligacién de formular algunos apuntes criticos. Tal como lo conciben los alemanes la violacién al secreto bancario puede lle- varse a cabo s6lo en tiltimo caso y en cumplimiento del principio del menor mal, cuando estén en juego intereses manifiestamente superiores, El quebrantamiento de la discreci6n légica del banquero respecto al cliente debe ser de naturaleza ex- cepcional y solo para casos muy puntuales previstos en la ley. Eltema es polémico ya que cuando se inicia el andlisis imaginando quea quién se pretende combatir es a un narcotraficante o a un secuestrador, las normas no parecen ser lo suficlentemente severas ni eficaces, perosi al mismo tiempo imagina- mos a situacién de un empresario comtin y corriente con errores y problemas co- ‘munes ycorvientes, eaeremos en cuenta que podria ser victima de una maquinaria\ perversa, nada extrafia en nuestra reciente historia. : a Todos coincidimos que en el Pert el principal problema que enfrentan los empresarios es la falta de seguridad juridica, Esta afirmacién noes nueva pero debemos reconocer que hoy enfrentamos una especial crisis sobre la materia, Laexistencia de una ley de bancarizacién y simulténeamente la aplicacién del Impuesto a las Transacciones Financieras (ITP) ha dotado a la administracién tributaria de una capacidad de fuego en materia de fiscalizacién jams vista. En SEES nto 5 Méjan, C. El Secreto Bancario, Méxi rita, 2000. Escaneado con CamScanner502 : GUILLERMO RUIZ SECADA efecto, antes de la dacién de la Ley 28194 la Administracién Tributaria no tenfal accesoa la informacién financiera de los contribuyentes See coacced{a a entregarsela al amparo del secreto bancario. Con la dacién de la indicada norma la administracién tributaria en su calidad de administradora y recaudadora del ITF puede tener acceso directo a los movimien- tos bancarios y financieros de los contribuyentes. Ha logrado acceder a informacion que le permite detectar transacciones financieras inconsistentes y /o ocultas que ter- minan muchas veces develando incrementos patrimoniales no justificados. as que obligan a las empresas del sistema financiero bajo responsabilidad a comu- nicar a la UIF cuando éstas son detectadas. Es decir, el evasor tributario se encuen, tra bajo presién de normas que le hacen imposible ocultarse del fisco. ug Estas son las normas que han posibilitado la penetracién de la administracién tributaria a la informacién bancaria protegida hasta hace muy pococon el secreto banca- rio, Estasnormassonel origen de lanuevaestrategia dela administracién tributariaensu tarea fiscalizadora que ha marcado un nuevo hito en el disefio de estrategias de defensa alos contribuyentes que pueden ver vulnerados derechos constitucionales basicos. Nadie duda que en un Estado de Derecho el secreto bancario tiene rango de garantfa constitucional, pero los novedosos y numerosos instrumentos legales que hoy se cuentan para su develamiento lo han puesto en jaque. /- Por otro lado, existe la regulacién de las transacciones financieras sospecho- Si No esta mal combatir la delincuencia en todas sus formas, pero no esta bien haber desartollado un cuerpo normativo de cardcter policial y de inspiracién dela- tora. La confianza del empresario en el sistema financiero de un pais no puede ser erosionado, debe fortalecerse, consolidarse, sin perjuicio de aplicar el rigor de la ley en los casos que correspondan. Resulta un excesoy un error que pronto advertire- mos haber concebido una legislacién represora e intimidante en un contexto en donde el principal clamor de los inversionistas es por la seguridad juridica. if No aspiramos en nuestro medio a una legislacién similar a la suiza pero al mismo tiempo consideramos que una legislacién que alienta la delacién del siste- ma financiero no es la mas recomendable. Siempre seré un problema llegar al justo medio entre el derecho ala intimidad protegida por el secreto bancario con el derecho de Estado a combatir la delincuen- cia, pero creemos que hoy mas que nunca nos hemos alejado del paradigma. Lima, mayo de 2005 Escaneado con CamScanner