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Cmo inhibir la afectacin de las defensas del administrado en espacios de apertura econmica*

rendira Salgado Ledesma


Miembro del Sistema Nacional de Investigadores Universidad Anhuac Mxico Norte

I. Introduccin Mxico ha debido armonizar su sistema jurdico con disposiciones internacionales debido a la apertura de sus fronteras con motivo de la suscripcin de tratados que introducen clusulas que impiden que los Estados miembros limiten el intercambio de bienes y servicios, so pretexto de cumplir con la legislacin interna. Se han producido as modificaciones en la regulacin de diversas reas para fortalecer el proceso de integracin. Ello ha provocado la disminucin de las medidas proteccionistas en favor de usuarios y consumidores que pretendan atemperar las imperfecciones y desbalances de un sistema de mercado. En este entorno, cmo lograr el desarrollo y la eficiencia administrativa para competir en un mercado ampliado sin poner en riesgo las libertades? Cmo salvaguardar los espacios de libertad frente a la accin del Estado, y ocasionalmente frente a afectaciones producidas por otros gobernados? Para inhibir o al menos atemperar la afectacin que estos espacios de libertad econmica pudieren producir en la esfera de los gobernados, dentro del proceso de globalizacin, la interrelacin de las economas nacionales debe ir acompaada de la consecuente dimensin universal en las polticas y estrategias pblicas que observen las directivas de los organismos internacionales tutelares de los derechos humanos. II. Globalizacin, mundializacin o internacionalizacin Cul concepto es ms preciso? Depende a qu queramos referirnos. El concepto globalizacin tiene hoy numerosos matices y su connota-

Algunas ideas que se plasman a lo largo del presente ensayo fueron incorporadas en la ponencia presentada en el 3er Congreso Internacional de Derecho Administrativo celebrado en la ciudad de Monterrey, Nuevo Len, en abril de 2009. difusin y anlisis

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cin vara de acuerdo con la perspectiva interpretativa.1 Algunos la equiparan con un proceso. Otros con un fenmeno. Si bien se ha tornado popular en los ltimos tiempos, surge all por el ao 1500, cuando Fernando de Magallanes, el primer navegante que dio la vuelta al mundo, constat que la tierra no era plana. Involucra un proceso econmico, poltico y social que ha sido retomado con mayor nfasis en los pases en desarrollo como premisa para lograr un crecimiento econmico y erradicar la pobreza.2 El uso del vocablo se ha generalizado en los campos de la poltica, la economa, la enseanza y la comunicacin. Se le asocia con otros trminos como integracin, modernidad y postmodernidad, hasta adquirir un fuerte corte economicista que ha prevalecido sobre las dems para volverse referencia inevitable de la expansin de los mercados, del consumo global, la moda, los flujos comunicativos y nuevas tecnologas de la informacin.3 Surge como consecuencia de la comunicacin entre diversas partes del planeta que prcticamente suprime las distancias y elimina fronteras.4 Pero, en ningn momento fue concebido como modelo de desarrollo econmico, sino ms bien como marco regulatorio de las relaciones econmicas internacionales entre los pases industrializados.5 El concepto tambin suele asimilarse a mundializacin; sobre todo si queremos expresar el incremento de las relaciones entre los diferentes territorios del mundo hasta el punto de que una mayor proporcin de los aspectos locales son difciles de comprender si no los referimos a escala mundial. Los promocionales del gobierno que nos informan de las acciones tomadas para enfrentar la actual crisis que viene de afuera lo ejemplifican. Se caracteriza por una visin marcadamente individualista y mercantil de la realidad humana que no se preocupa por las
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desigualdades econmicas y sociales, sino que las agrava.6 Como respuesta, surge la internacionalizacin. Deviene de internacionalizar que implica: Someter a la autoridad conjunta de varias naciones o de un organismo que las represente territorios o asuntos que dependan de la autoridad de un solo Estado.7 Trata de introducir la dimensin universal en las polticas y estrategias pblicas producto de la mayor interrelacin entre las economas nacionales.8 Si la globalizacin es un proceso o fenmeno, la internacionalizacin es uno de sus rostros, pues, ms all de la conformacin de bloques regionales a fin de lograr ventajas competitivas en el mercado mundial, surge la necesidad de observar las directivas que los organismos internacionales han dictado para prevenir la afectacin que estos espacios de libertad econmica pudieren producir en la esfera de los gobernados dentro del proceso de globalizacin. He ah la paradoja! Cmo cumplir el instrumento internacional de que se trate, suprimiendo trabas a la libre circulacin de bienes y servicios que pretenden intercambiarse, al tiempo que se brinda proteccin efectiva a los derechos de los administrados; usuarios y consumidores de servicios de toda ndole: sanitarios, ambientales, financieros, de consumo en general, sin que ello implique imponer trabas que contravengan el tratado ni se inhiba la libre circulacin de personas, capitales, bienes y servicios. III. Desregulacin versus proteccin Muchos de los derechos de los gobernados o administrados que pueden impactarse con la desregulacin9 necesaria para el libre trfico de
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MACHADO, J. Concepto de globalizacin (2001), disponible en: http://www.forum-global.de/bm/articles/inv/concglob. html. La globalizacin como concepto, disponible en: http:// www.monografias.com/trabajos7/glob/glob.shtml. Idem. Idem. Idem.

ANGULO SNCHEZ, N. El derecho humano al desarrollo frente a la mundializacin del mercado. Conceptos, contenido, objetivos, sujetos, Madrid, Iepala, 2005, p. 13. Diccionario de la Real Academia de la Lengua, disponible en: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS =3&LEMA=cultura. GUERRERO, O. El management de la interdependencia global en Revista digital universitaria, 31 de marzo de 2000 vol. 1 nm. 0, disponible en: http://www.revista.unam.mx/ vol.0/art1/arti1.html. julio & agosto dos mil once

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mercaderas y servicios en un entorses subdesarrollados estaran en Mxico se preno econmico globalizado se encondiciones de alcanzar el estadio par con miras cuentran incorporados y garantizasuperior de los pases desarrollados; a su insercin dos con rango mximo en la Constipero, podr alcanzarse el desarroen un mercado tucin federal. Los tratados internallo con libertades disminuidas? Ello, cionales que liberan y simplifican el es factible? No. Si como afirma globalizado. trfico de mercaderas y servicios se Amartya Sen, premio Nobel de EcoComo conseencuentran subordinados a ella por noma en 1998: No es el nivel de cuencia se pro- riqueza de un Estado el elemento virtud del principio de supremaca. Se subordinan a la norma suprema, la pici la adecua- idneo para identificar su grado de nica que puede fijar limitaciones cin de la legis- desarrollo alcanzado, sino el recoo restricciones a los derechos de linocimiento y garanta de las liberlacin interna y tades sustantivas que los miembros bertad. Ms an, los derechos consla desregulatitucionales a la proteccin de la de esa sociedad gozan.10 Surge as salud y a un ambiente sano, incorcin de amplios la pregunta: en este proceso de gloporados dentro de un catlogo ms balizacin en el que estamos inmersectores extenso, se reputan garantas sociasos, cmo lograr el desarrollo y la econmicos les sujetas a un nivel mayor de proeficiencia administrativa para comteccin por los valores que tutelan. petir en los mercados, cada vez ms Un tratado, con independencia de abiertos, sin desmedro del principio su naturaleza o del pas o pases con el cual de libertad de los gobernados? Dicho de otra forse haya signado, no puede contradecir sus pos- ma: cmo salvaguardar los principios y garantulados. Lo anterior, si bien es de explorado dere- tas constitucionales de libertad, al tiempo que cho y de comprensin bsica, no resulta de ob- hacemos compatible la accin del Estado y el servancia necesariamente factible, debido a que desempeo de la administracin pblica en este no contamos con un sistema de control previo proceso? ste es el gran desafo contemporneo: de constitucionalidad de dichos instrumentos. conciliar el proceso de globalizacin con los prinLo anterior propicia que en el mbito del Dere- cipios y garantas de libertad, preservando la unicho Internacional Pblico pudieran contraerse versalidad de estas ltimas. obligaciones susceptibles de colisionar con los derechos fundamentales fijados por el ConstituV. Mxico en el entorno de un mercado yente. Y no slo producir afectaciones a los dereglobalizado chos del administrado frente a la autoridad; sino tambin frente a otros particulares nacionales o Mxico se prepar con miras a su insercin extranjeros en un escenario de normas que en un mercado globalizado. Como consecuense hicieron laxas para facilitar los intercambios cia se propici la adecuacin de la legislacin comerciales. interna y la desregulacin de amplios sectores IV. Desarrollo sin libertades? La primera teora global en torno a la internacionalizacin de la administracin pblica emerge a mediados de la dcada de los cincuentas del siglo pasado, basada en la idea de la modernizacin como el proceso por el cual los pa9

econmicos. Ello lo motiv el ingreso al Acuerdo General sobre aranceles aduaneros y comercio GATT en 1986 y posteriormente la suscripcin del Tratado de Libre Comercio para Amrica del Norte NAFTA en 1994. As, el mercado nacional, protegido desde haca mucho para los industriales locales, se abri a otros productores. Las medidas liberalizadoras representaron un
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Memorias de las sesiones de derecho constitucional tributario 2005-2006, tomo I, Mxico, 2007.

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SEMP MINVIELLE, C. Tcnica legislativa y desregulacin, Mxico, Porra, 1997, p. 67. difusin y anlisis

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desplazamiento radical en la direccin histrica de la economa nacional vigente desde mediados de la dcada de los setenta.11 La inestabilidad de la economa mundial que repercuti en el mercado interno propici el agotamiento de los modelos hegemnico-social y del desarrollo estabilizador12 que haban logrado niveles econmicos aceptables para un grupo significativo de la poblacin.13 Ello oblig al Ejecutivo federal a la toma de decisiones tendientes a modificar estructuras econmicas obsoletas y corregir vicios y deformaciones del aparato distributivo que derivaron en la toma de acciones concretas en torno a dos ejes fundamentales: la modernizacin del sistema econmico y la defensa del inters popular. Este ltimo implic el abandono de la doctrina liberal que estimaba que el consumidor es quien dicta las condiciones del mercado.14 Este reconocimiento sirvi de sustento a la reforma del artculo 28 constitucional en materia de proteccin al consumo que, en un contexto de crisis persistente, constituy una estrategia que atendi la problemtica social mediante cambios normativos que materializaron la poltica pblica del Estado mexicano.15 La accin del Estado se orient hacia la proteccin de las mayoras y se elevaron normas tutelares a la categora de derecho social con el propsito de moderar la autonoma formal de la voluntad en beneficio de intereses superiores que imporSALGADO LEDESMA, E. Defensa de usuarios y consumidores, Mxico, Porra, 2007, pp. 207 y ss. Nota: Las implicaciones de este viraje en las polticas pblicas se analizan in extenso en el captulo VI de la obra. La crisis econmica identifica una serie de dolencias nacionales como: el decaimiento de las expectativas de crecimiento, el desequilibrio en las finanzas pblicas o la inflacin (LOMELN, Roberto, Las paraestatales, en La transformacin del Estado mexicano, VALADS ROS, D., y RUIZ MASSIEU, M., (coords.), Mxico, Diana, 1989, p. 369). COSSO DAZ, J. R. Cambio social y cambio jurdico, Mxico, ITAM, 2001, p. 131 y ss. Haba perdido vigencia la proposicin de Thomas Hobbes: Por lo que se refiere a los hombres [como] a las dems cosas, no es el vendedor sino el comprador el que determina el precio. RUIZ MASSIEU, J. F. El contenido programtico de la Constitucin y el nuevo derecho a la proteccin de la salud, en Nuevo derecho constitucional mexicano, RUIZ MASSIEU, J. F., y VALADS ROS, D., (comps.), Mxico, Porra, 1983, p. 418.

tan a todo el ente social. Como lo asever la exposicin de motivos de la primera ley de proteccin del consumidor de 1975: La preeminencia del inters colectivo sobre el particular reafirma el deber constitucional que el gobierno tiene de velar porque la libertad del mayor nmero no sea sacrificada por la acumulacin de poder econmico y social en pequeos grupos.16 Sin embargo, con ideas divergentes, durante la gestin presidencial 1988-1994 se realizaron reformas trascendentes a la Constitucin con la finalidad de incorporar un rgimen de economa mixta donde el sector pblico tendra a su cargo las reas estratgicas, y, conjuntamente con los otros sectores, la corresponsabilidad del desarrollo nacional. Bajo esta nueva orientacin y la vigencia del Plan Nacional de Desarrollo inicia una poca de modernizacin y apertura comercial que trajo consigo la necesidad de establecer otro tipo de relaciones entre el Estado y la sociedad, donde los procesos productivos quedaran principalmente a cargo de la iniciativa privada. A tal fin se privatizaron las entidades paraestatales situadas fuera del mbito de las actividades estratgicas y prioritarias de la nacin y se estableci un marco regulatorio donde cualquier ordenacin que pretendiera expedirse deba ser objeto previo de un anlisis costo-beneficio.17 La inminente participacin en un mercado globalizado exiga la introduccin de patrones y normas de eficiencia, calidad y competitividad que incidieran en la dimensin y volumen de los intercambios comerciales; empero, tambin modificaron las relaciones de consumo. As lo afirm el Ejecutivo federal: La expansin de la actividad productiva como los procesos de desregulacin y apertura de nuestra economa tienen un impacto directo sobre las relaciones de consumo, que se manifiestan en el mercado. Por
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Congreso de la Unin, Diario de los debates de la H. Cmara de Diputados, ao III, tomo III, nm. 9, septiembre 26, 1975. Deben considerarse los beneficios que conlleva la adopcin de una medida en comparacin con el costo que implica tanto para los particulares como para la propia administracin: tiempo empleado en el trmite, esfuerzo para comprender la disposicin, riesgo de equivocacin y las consecuencias de ello. julio & agosto dos mil once

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ello (surge) la necesidad de ordenarlo.18 En este contexto se expiden las leyes federales de proteccin al consumidor y de competencia econmica.19 Las medidas asociadas a los controles directos se reemplazaron por un enfoque que fortalecera la capacidad auto regulatoria de los mercados, y, slo de manera subsidiaria, el Estado actuara para sancionar prcticas o concentraciones monoplicas. Con tales decisiones se abandona el criterio proteccionista de clase plasmado en los orgenes de la legislacin del consumidor, considerada por el sector privado: intervencionista y asistencialista, para transitar hacia otro esquema de regulacin congruente con el nuevo modelo de conduccin del desarrollo nacional, donde los procesos productivos seran la actividad natural de la iniciativa privada, y el Estado mexicano los desarrollara slo por excepcin en reas reservadas o estratgicas, asumiendo ms un papel de promotor de la economa, que tutelar de los intereses de los gobernados. Y si bien se advirti que no se abandonara la funcin protectora del inters del consumidor, la nueva orientacin dejara en manos de la poblacin la solucin de sus problemas, bajo esquemas de corresponsabilidad en la salvaguardia. Pero estas ideas constituyen una falacia cuando no existe educacin ni cultura del consumo, mucho menos herramientas para enfrentar las desigualdades en un mercado globalizado. VI. Abandono de las medidas proteccionistas A partir de entonces, el Estado mexicano empez a incumplir parte de los compromisos incorporados tanto en la Constitucin federal como en instrumentos internacionales. No los referidos a la mundializacin de las relaciones comerciales, sino a la universalizacin de las medidas protectoras de los gobernados a fin de
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enfrentar los desequilibrios que se propiciaron en las relaciones de consumo en un mercado neoliberal. Los procesos de integracin representaron una paradoja en el mbito de los derechos del consumidor; la creacin de espacios interiores donde los bienes podran circular libremente y provocaran mejoras en los precios y en la calidad de los productos y servicios, lo que se supona les produciran beneficios; pues ms competencia y ms oferta equivaldran a precios ms reducidos. Pero ello constituy un equvoco, pues los desequilibrios o imperfecciones del sistema de mercado reforzaron la posicin de dependencia del consumidor.20 La apertura de las fronteras pronto redund en perjuicios para los consumidores de los pases con regulaciones deficientes. Si bien se desregul en varias materias, en la legislacin local no se insertaron las disposiciones contenidas en varios documentos internacionales que tienen como finalidad compensar las desventajas que produce un mercado globalizado; dentro de ellos: el Tratado de Roma, el Acta nica Europea, el Tratado de Maastricht, el Tratado de msterdam, las Directrices para la proteccin del consumidor, la Carta de proteccin a los consumidores de Estrasburgo, la Resolucin del Comit de Ministros del Consejo de Europa, la Directriz referente a la comercializacin a distancia de servicios financieros del Parlamento Europeo, el Tratado Constitutivo de la Comunidad Econmica Europea y la Conferencia de Montevideo, por citar algunos.21 A. Consumidores en general En su gnesis, los derechos que le asisten al individuo frente a los proveedores y comerciantes surgieron como un cuerpo de normas de carcter eminentemente represivo y local; pero, de forma gradual, el legislador fue comprendiendo
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BOURGOIGNIE, T. El derecho comunitario del consumo, en Defensa de los consumidores de productos y servicios. Daos-contratos (coord. Gabriel STIGLITZ), Buenos Aires, La Rocca, 1994, pp. 423 y ss. SALGADO LEDESMA, E. op. cit., nota 11.

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H. Cmara de Diputados, Documento 18/LV/92, P O. (1), . 26 de noviembre de 1992. Esta ltima con objeto de proteger el proceso de competencia y libre concurrencia econmica mediante la prevencin y eliminacin de monopolios, prcticas monoplicas y dems restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios.

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que el derecho del consumidor deB. Servicios de salud el Acuerdo de ba ser fundamentalmente prevencooperacin En el mbito de este derecho tutivo y exceder las fronteras nacionatelado con rango mximo, si bien se ambiental de les.22 Por ello, la Asamblea General ha avanzado en la universalizacin Amrica del de Naciones Unidas, en las direcde las defensas de los administrados trices de 1985, reconoci ciertos Norte estableci con la toma de acciones y decisioderechos bsicos: la proteccin la obligacin de nes sanitarias supranacionales (cefrente a los riesgos para su salud y lebracin de conferencias internalos Estados su seguridad; la promocin y proteccionales en torno a aspectos refericin de sus intereses econmicos; firmantes de dos a la salud que propician anliel acceso a una informacin adepublicar los sis conjunto y mltiple por decenas cuada que les permitiera hacer elecde expertos, no necesariamente reproyectos de ciones bien fundadas; la educacin lacionados con la accin poltica, normas para el consumo; la posibilidad de con la Organizacin Mundial de la compensacin efectiva en caso de ambientales Salud a la cabeza),25 todava hoy da daos; la libertad de constituir gruresulta necesario interponer recurpos u otras organizaciones as como sos para tener acceso pleno a su vila facultad de hacer or sus opiniones en los progencia, debido tanto a limitaciones econmicas cesos de adopcin de las decisiones que afeccomo al descuido en el desarrollo de las tareas ten sus derechos.23 inherentes. Ilustra el caso la demanda de ampaLas medidas que tienen como finalidad prote- ro que interpuso la comunidad indgena Miniger a los administrados frente a las distorsiones numa de la zona serrana de Guerrero ante la vioproducidas por un mercado globalizado se han lacin a su derecho a la proteccin de la salud.26 ido ampliando de forma paulatina en el contexto Peor an, la Corte Interamericana de Derechos internacional, pero, en sentido inverso, en el caso Humanos, en dos de las ltimas condenas conde Mxico se da un retroceso en el marco de la tra el Estado mexicano, impuso como reparacionueva orientacin de la legislacin en materia nes en favor de las vctimas la construccin de de proteccin al consumo y de las atribuciones unidades sanitarias bsicas. a cargo de la dependencia gubernamental creaEn el control de la publicidad en la materia, da ex profeso para su defensa: la que estima sutampoco se ha logrado la plena vigencia del deficiente la competencia vigorosa entre proveedorecho ni un desarrollo anlogo al de otros pares de bienes y servicios y la eleccin conscienses, tanto por la calidad de los productos que se te y racional en las transacciones mercantiles ofrecen libremente en los medios de comunicapara lograr menores precios, mayor calidad y la cin masiva, como por las probables implicacioobtencin de beneficios tangibles en su favor.24 nes en la salud de las personas, propiciada por
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RODRGUEZ RAMREZ, F. Globalizacin vs mundializacin. Efectos en los pueblos del mundo, Logstica y negocios internacionales Globalizacin: el concepto, el origen histrico y el capitalismo neoliberal, Boletn Electrnico de la Facultad de Negocios de la Universidad Anahuac-Norte, disponible en: http://ols.uas.mx/fen/gestione/Desp_Arts.asp?titulo =123. Disponible en: http://www.profeco.gob.mx/saber/derechos 7.asp. Procuradura Federal del Consumidor, Accin y visin de PROFECO. La proteccin al consumidor como instrumento econmico, Mxico, PROFECO, 2002, pp. 15 y 16.

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MARTNEZ HERNNDEZ, E, et als, Tratado del derecho a la proteccin de la salud, 2 ed., Espaa, Universidad Complutense, 2004, pp. 131 y ss. La constitucin de la Organizacin Mundial de la Salud, en 1946, se constituy en un texto primordial para lograr el reconocimiento de la salud como uno de los derechos del catlogo fundamental de todo individuo. Supone el arranque de la universalizacin del derecho a la proteccin de la salud en cada uno de los Estados que apuesten por un texto constitucional inserto en las nuevas tendencias de proteccin pblica de la vida individual del ciudadano. Disponible en: http://www.guerrero.contralinea.com.mx/ archivo/2008/octubre/htm/insuficiente-sistema-de-salud. html. julio & agosto dos mil once

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prcticas engaosas que pueden producir confusiones fatales; sin contar con el desorden favorecido por el deficiente o inexistente control sobre el etiquetado de las marcas comerciales. As advertimos cmo la radio y la televisin ofrecen productos milagrosos que adems de afectar el patrimonio daan la salud de aquellos que adquieren basura mediante artificios, sin que ninguna autoridad intervenga para remediarlo. Como bien se afirma, el xito del comercio suele sustentarse en tres pilares bsicos: la pobreza, la ignorancia y la flojera. Los escasos avances que se advierten en la materia giran en torno a los mecanismos de defensa ante deficiencias surgidas en la prestacin de los servicios de atencin mdica y hospitalaria con la creacin de comisiones de arbitraje mdico; instituciones de ndole administrativa incorporadas dentro del propio Sector Salud. En ellas se valora el acto mdico a fin de detectar irregularidades debidas a negligencia o impericia, bien fuere en los sectores pblico, privado o social.27 Con ello se logra que la parte tradicionalmente sujeta a desventajas por su condicin econmica o cultural, imposibilitada muchas veces de seguir un procedimiento judicial hasta su conclusin, tenga la oportunidad de recibir justicia, porque las resoluciones podrn dictarse incluso en contra del propio Estado por irregularidades en la prestacin de los servicios, lo que no es infrecuente. C. Servicios financieros En materia financiera, la situacin no es diferente. Se hacen mltiples cargos por los servicios brindados a los particulares inermes ante la presencia de una institucin como la Comisin Nacional para la Proteccin y Defensa de los Usuarios de Servicios, dotada de gran estructura administrativa, pero con escasas posibilidades de intervenir en la regulacin financiera: La razn a quien la tiene, reza su promocional. Cmo?, si no cuenta con instrumentos que obli

guen a las instituciones financieras a someterse a su autoridad. Para advertir la disparidad de los planos en que se sitan ambos extremos de la relacin financiera, resulta suficiente comparar los porcentajes fijados segn se realicen operaciones pasivas o activas de intermediacin. Las grandes y diversificadas comisiones que se cobran por los servicios han venido a constituirse en el gran negocio de las instituciones. stas, cada vez que pretendan establecer nuevas o modificar las que cobran al pblico slo estn obligadas a informarlo al Banco de Mxico antes de su entrada en vigor. La institucin estatal slo definir e instrumentar los mecanismos para que tales comisiones se den a conocer al pblico en general. El poco control del sector y nuestra indefensin como gobernados lo ilustran las declaraciones del gobernador del Banco Central cuando inst a no hacer uso del dinero plstico, dado el inters tan alto que cobran los bancos. Y si bien a mediados de abril de 2009, un grupo de senadores propuso una reforma a la Ley del Banco de Mxico que posibilitara que la institucin pudiera controlar los abusos de las instituciones bancarias mediante la fijacin de los mrgenes de intermediacin permisibles, los legisladores del partido en el gobierno recibieron instrucciones de su dirigencia de rechazar dicha regulacin: Establecer mrgenes a las tasas de inters (se dice), no es aceptable por el blanquiazul.28 Incluso se amenaz con el veto del presidente de la Repblica si los legisladores insistan en controlar los cobros de las instituciones bancarias. Difcilmente la iniciativa privada, hoy da en el poder, permitir por la va del consenso la afectacin de intereses de grupo. Aunque suene a despropsito, algunos grupos financieros han instaurado su propio ombudsman. Cmo pues! D. Servicios ambientales En materia ambiental se previ la armonizacin legislativa a fin de evitar consecuencias no
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Peridico Reforma, Opinin, abril 14 de 2009, p. 9.

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Decreto de creacin de la Comisin Nacional de Arbitraje Mdico, disponible en: http://www.salud.gob.mx/

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deseadas con el objetivo bsico de lograr el fortalecimiento del proceso de integracin. Por ejemplo, el Acuerdo de cooperacin ambiental de Amrica del Norte estableci la obligacin de los Estados firmantes de publicar los proyectos de normas ambientales a fin de que las partes interesadas en el procedimiento hicieran valer objeciones cuando con su entrada en vigor pudiera afectarse el inters pblico. Sin embargo, en Mxico, la Secretara de Medio Ambiente y Recursos Naturales emiti un acuerdo por el cual simplific el trmite de presentacin de la manifestacin de impacto ambiental a las industrias, sujetndolas slo a la presentacin de un informe preventivo sin dar participacin a ningn interesado.29 El Grupo de los Cien Internacional, constituido para la defensa y preservacin del medio ambiente, interpuso un recurso administrativo ante tal decisin, con base en las previsiones del instrumento internacional, mismo que fue desechado al aducirse falta de inters jurdico. Ante ello interpuso juicio de amparo en cuyos conceptos de violacin hizo valer que el Acuerdo reclamado es una medida de simplificacin administrativa de carcter ambiental que violenta lo dispuesto en los artculos 4 de la Ley federal de procedimiento administrativo y 4 del Acuerdo de Cooperacin ambiental de Amrica del Norte al no haberse publicado previamente a fin de que los interesados hicieren valer las objeciones que consideraren pertinentes. La dependencia argument que los Estados firmantes del instrumento internacional no quedaron obligados a publicar los proyectos de normas legales en materia ambiental, sino que nicamente se estableci que dicha publicacin debera efectuarse: en la medida de lo posible y slo para recibir las observaciones de los interesados. Pero estim infundados los cuestionamientos de la asociacin civil, pues desde su perspectiva el Acuerdo reclamado no es una medida de carcter ambiental sino de simplificacin administrativa; no se infringe el tratado porque no impone a los Estados firmantes la obli29

gacin de publicar los proyectos de normas legales en materia ambiental, sino que slo establece que dicha publicacin deber efectuarse: en la medida de lo posible; el Acuerdo no contiene disposiciones que afecten el inters pblico y, por ltimo, la asociacin no es parte interesada para formular observaciones en materia ambiental. El juez de distrito desech la demanda al estimar que la asociacin no acreditaba la afectacin a su inters jurdico y la Suprema Corte decidi no ejercer la facultad de atraccin que solicit el ministro Genaro Gngora. Pese a ello, el Tribunal Colegiado del conocimiento concluy que proceda revocar la sentencia recurrida y conceder el amparo para que la autoridad responsable dejara insubsistente el acto reclamado y dictara otro en el que estimara que la parte quejosa s tiene inters en promover el recurso de revisin administrativa, ya que el Acuerdo impugnado, al contener normas encaminadas a simplificar el trmite de la presentacin de la manifestacin de impacto ambiental, podra repercutir en la proteccin del ambiente, dado que limita la evaluacin del impacto de determinadas industrias, uno de los instrumentos ms eficaces en la aplicacin de la poltica general de ecologa que puede repercutir en aspectos de carcter ambiental.30 En efecto, ante la probable afectacin en materia ambiental, quines son parte interesada?: usted, yo, todos, as como cualquier organizacin o agrupacin ecologista y protectora del ambiente. Pero, para la debida defensa de nuestros derechos en la materia hubo de llegarse al extremo de interponer el juicio de control, lo que evidencia la falta de sensibilidad de la autoridad administrativa, como igual de insensible result la postura interpretativa del pleno de la Corte en torno a las escasas reglas que posibilitan la participacin ciudadana en materia ambiental, ante la desregulacin propiciada con la vigencia del TLC.
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Diario Oficial de la Federacin el veintitrs de octubre de mil novecientos noventa y cinco.

LPEZ RAMOS, N. Resmenes de sentencias judiciales en materia ambiental, pronunciadas por rganos jurisdiccionales de pases de Amrica Latina, disponible en: http:// www.pnuma.org/deramb/. julio & agosto dos mil once

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E. Intimidad y domicilio Otros instrumentos internacionales establecen la obligacin de los Estados de garantizar la proteccin de las libertades y los derechos de las personas a la intimidad y la preservacin de la intrusin de sus domicilios. Legislaciones europeas y de algunos pases de Amrica, en observancia de las normas referidas al tratamiento de datos personales y su libre circulacin y sobre aspectos jurdicos de los servicios de la sociedad de informacin, han adoptado un sistema que prohbe el envo de mensajes publicitarios al consumidor, salvo que previamente los autorice. En Mxico, si bien se ha avanzado en la creacin de listas de exclusin en las que pueden inscribirse las personas que no deseen recibir comunicaciones comerciales no solicitadas en su domicilio fsico o virtual, ello no los excluye de ser molestados, porque no se previeron mecanismos suficientes a tal fin. Si bien la legislacin incorpor el registro previsto en otras legislaciones, no seal obligatoriedad correlativa para los proveedores. Cualquier sistema que se prevea debe equilibrar dos derechos fundamentales del individuo: la informacin y la intimidad, para combatir el uso abusivo de informacin relacionada con la persona y la toma de datos que consten en registros o bancos de datos pblicos o privados.31
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reses nacionales y, por el otro, sancionan la inobservancia de esa reserva; por lo que hace al inters social, se cuenta con normas que tienden a proteger la averiguacin de los delitos, la salud y la moral pblicas, mientras que por lo que respecta a la proteccin de la persona existen normas que protegen el derecho a la vida o a la privacidad de los gobernados (PJF, Semanario Judicial de la Federacin, tomo XI, abril de 2002, tesis P. LX/2000, p. 74). Disponible en: http://www.salud.gob.mx/unidades/cdi/ nom/168ssa18.html.

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difusin y anlisis

En la presente poca del Poder Judicial se integr tesis jurisprudencial que ilustra los lmites de una garanta individual frente a la otra, uno de los escasos precedentes sobre el tema: El derecho a la informacin consagrado en la ltima parte del artculo 6 de la Constitucin federal no es absoluto, sino que, como toda garanta, se halla sujeto a limitaciones o excepciones que se sustentan, fundamentalmente, en la proteccin de la seguridad nacional y en el respeto tanto a los intereses de la sociedad como a los derechos de los gobernados, limitaciones que, incluso, han dado origen a la figura jurdica del secreto de informacin que se conoce en la doctrina como reserva de informacin o secreto burocrtico. En estas condiciones, al encontrarse obligado el Estado, como sujeto pasivo de la citada garanta, a velar por dichos intereses [...], el mencionado derecho no puede ser garantizado indiscriminadamente, sino que el respeto a su ejercicio encuentra excepciones que lo regulan y a su vez lo garantizan, en atencin a la materia a que se refiera; as, en cuanto a la seguridad nacional, se tienen normas que, por un lado, restringen el acceso a la informacin en esta materia, en razn de que su conocimiento pblico puede generar daos a los inte-

Pese a su trascendencia y los avances habidos en su proteccin en otros sistemas jurdicos, el marco jurdico local sigue siendo ambiguo y limitado, pese a la diversidad de normas que lo incorporan. Aun y cuando mltiples disposiciones declaran de inters pblico la operacin de bases de datos que contengan informacin generada por particulares, cuyo manejo nicamente puede llevarse a cabo por instituciones gubernamentales o mediante concesin otorgada por el gobierno federal, hace tiempo, todos supimos del padrn del Instituto Federal Electoral vendido a una empresa extranjera as como de los listados de solicitantes de crditos para vivienda del ISSSTE que obran en poder de empresas inmobiliarias. En contraste, se llega al absurdo de restringir a los pacientes de los servicios de salud el acceso a su expediente clnico. No tienen derecho ni siquiera a obtener una copia; slo un resumen que elaborar el mdico tratante. Lo anterior con sustento en una Norma oficial mexicana (NOM-168-SSA1-1998, del expediente clnico) que dispone que la informacin contenida en l ser manejada con discrecin y confidencialidad, atendiendo a los principios cientficos y ticos que orientan la prctica mdica; que el mismo es propiedad de las instituciones de salud y de los prestadores de los servicios mdicos y que slo ser entregado a terceros, no al paciente, mediante orden de autoridad competente o a la Comisin Nacional de Arbitraje Mdico para el procedimiento de gestin arbitral.32 Un ejemplo ms de la forma continua en que siguen surgiendo obligaciones tras obligaciones para los particulares, que los colocan en posicin desventajosa frente a la autoridad, y frente a otros particulares para ejercer plenamente sus derechos, resulta la necesidad de los usuarios de telefona celular de registrarse ante los pro-

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veedores de los servicios; obligacin que se plante con total desorden y falta de informacin de la autoridad reguladora y bajo la amenaza de prdida de la lnea telefnica mvil si no se satisfacan sus disposiciones antes del 10 de abril de 2010.33 Medida que finalmente fracas. stas y otras afectaciones siguen acaeciendo, pese a que Mxico sign el Pacto de San Jos cuyas disposiciones establecen que toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, familia, domicilio o correspondencia. De poco sirve la determinacin y el compromiso asumido, si en el mbito interno no se observan las prescripciones de los instrumentos internacionales que fijan mbitos mnimos de tutela para los administrados. VII. A manera de conclusin Un contexto econmico globalizado demanda una cooperacin intensa y estrecha entre las naciones en el que no se descuiden los aspectos relacionados con las defensas de los administrados. Mientras no forcemos la verdadera internacionalizacin de sus defensas no se vislumbrar en el horizonte ninguna realidad estatal cosmopolita que en el orden poltico se corresponda con esas otras realidades ms efectivas de la globalizacin social y econmica.34 Para lograrlo, debemos presionar e insistir de tiempo completo para que los derechos de defensa a favor del administrado en y frente a la administracin pblica se conviertan en realidad y dejen de situarse slo en el plano del instrumento internacional, la ley o en el discurso poltico. La internacionalizacin de los derechos fundamentales (derechos humanos reconocidos en las normas de un sistema positivo)35 parte de la idea de que stos subsisten aun all donde la le33 34

gislacin positiva no los reconoce. Que tienen vigencia, incluso ah donde se carece de instrumentos jurdicos y polticos para hacerlos cumplir, pues son derechos para todos. Derechos de las personas en su conjunto y de cada uno aislado. El reto consiste en avanzar y contribuir a su reconocimiento jurdico efectivo en aquellos pases en los que todava los poderes se resisten a su realizacin efectiva, porque cualquier atentado en su contra no es una cuestin domstica, sino un problema de relevancia internacional. 36 Pero, ms all de estos conceptos que vinculan y comprometen la intervencin internacional; en un segundo estadio, la universalizacin de los derechos debe implicar tambin la necesaria y efectiva uniformidad en la proteccin del gobernado, no slo frente al poder pblico, sino incluso frente a afectaciones horizontales producidas por otros gobernados: Porque la accin del Estado que puede beneficiar al grupo social tambin puede perjudicar al administrado hasta llegar a confundir o diluir a la persona humana.37 Muchos de los derechos fundamentales son mayormente susceptibles de ser violentados por otros particulares que por el ente estatal; por ejemplo la proteccin de la salud, a un ambiente sano y al consumo informado y responsable. Si bien para la tesis positivista sobre la interpretacin de los derechos fundamentales, tales derechos no tienen eficacia frente a terceros ya que constituyen garantas o instrumentos de defensa frente al Estado, bajo la teora iusnaturalista crtica o de los valores, el sistema de los derechos fundamentales posee fuerza vinculante erga omnes, por lo que es plenamente aplicable en el seno de las relaciones entre particulares. Bajo esta perspectiva, que desea extraer la mxima potencialidad normativa, y a travs de las decisiones judiciales, el Tribunal Constitucional Alemn ha obligado a conformar las relacio36

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Cfr. ROVIRA VIAS, A. Adjunto Primero del Defensor del Pueblo de Espaa, disponible en: http://www.iidh.ed.cr/comunidades/ombudsnet/docs/doctrina/doc_fio_eventos/ II%20CONGRESO/Comunicaciones%20Antonio%20Rovi ra1.htm. Cfr. SERRANO MIGALLN, F. El particular frente a la administracin pblica, 2 ed., Mxico, Porra, 1993, p. 3. julio & agosto dos mil once

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nes entre las personas privadas segn los derechos fundamentales constitucionales. 38 Lupus est homo homini, non homo, quom qualis sit non novit, refera Plauto hace 2200 aos. Homo homini lupus resuma Thomas Hobbes en el siglo XVII. Para remediarlo, en algunos Estados de la regin se han introducido ya mecanismos de defensa situados en plano horizontal en sus constituciones: el amparo en contra actos de particulares. En esta lgica proteccionista resulta de suma importancia la reciente reforma constitucional que eleva a rango constitucional los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Quedamos a la espera del cumplimiento de la autoridad legislativa. Los jueces, en trminos del control de convencionalidad que se avecina, probablemente se convertirn en los principales partcipes del cambio de paradigma. La decisin reciente de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en la materia, que seguramente generar la apertura de la Dcima poca del poder, resulta a todas luces esperanzadora.
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