CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS

Magistrado Ponente

AEP 00064 - 2019

Radicación N° 48900
Aprobado mediante Acta No. 044

Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil

diecinueve (2019)

Decide la Sala las solicitudes de nulidad y práctica de

pruebas, elevadas por los sujetos procesales dentro de la
causa seguida en contra del exgobernador (e) de Guainía,
JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ.

ANTECEDENTES

El 22 de febrero de 2016, el fiscal 12 de la Unidad de

Fiscalías Delegada ante la Corte Suprema de Justicia,

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JOSÉ G. ROJAS F.

calificó el mérito del sumario seguido contra JOSÉ

GILBERTO ROJAS FLÓREZ, profiriendo en su contra
resolución de acusación como presunto autor responsable,
a título de dolo, del delito de peculado por apropiación en
favor de terceros tipificado en el artículo 397 del Código
Penal, de conformidad con los siguientes hechos:

Dieron origen a esta causa los fallos de

responsabilidad fiscal de primera y segunda instancia de la
Contraloría General de la República, de 4 de junio de 2004
y 12 de julio de 2005, respectivamente, en contra de JOSÉ
GILBERTO ROJAS FLÓREZ, quien para la época de los
hechos que se le imputan, se desempeñó como gobernador
(e) del departamento de Guainía. De acuerdo con estos
fallos, el encausado en ejercicio del encargo cambió el
objeto del proyecto “Control de contaminación por mercurio,
implementación de producción limpia en la pequeña minería y
organización de una promotora minera en el departamento de Guainía”,

al destinar a diversos contratos de prestación de servicios

recursos autorizados por la Comisión Nacional de Regalías
para tal proyecto, generando un detrimento patrimonial al
departamento.

Se atribuye al sindicado ROJAS FLÓREZ haber

suscrito en su condición de gobernador (e) los siguientes
contratos con cargo a los recursos de regalías del proyecto
mencionado, variando su destinación original:

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1.- Contrato de prestación de servicios 0103 de 19-10-1998

con TOPOING & CIA LTDA, por valor de $1.300.000, para el
levantamiento topográfico de la zona Morroco-río Inírida.

2.-Contrato de prestación de servicios 0105 de 19-10-1998

por valor de $900.000, con Roberto Medina Cardozo, para
desempeñarse como operario de la Secretaría de Desarrollo
Agropecuario y Medio Ambiente.

3.- Contrato de prestación de servicios 0107 del 19-10-

1998, por valor de $900.000, con Ninon Selene Barbudo
Domínguez, para desempeñarse como digitadora en la
Secretaría de Desarrollo Agropecuario y Medio Ambiente.

4.-Contrato 020 de 09-09-1998, por valor de $24.592.497,

con Guillermo Antonio Castillo Andrade, cuyo objeto fue la
ampliación del laboratorio de la Secretaría de Salud.

5.- Contrato 017 de 03-09-1998, por valor de $48.300.018,

con la firma JARABA & MEJÍA LTDA, IGEQ LTDA. CASTRO
GORDILLO EU., cuyo objeto consistió en realizar un estudio
de impacto ambiental para la explotación aurífera en
pequeña minería a cielo abierto en los lechos de los ríos
Inírida y Guainía.

6.-Contrato de prestación de servicios 112, de 30-10-1998,

por valor de $1.400.000, con Gina Paola Granados Rojas,
para desempeñarse como Auxiliar de Laboratorio.

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7.- Contrato 019 de 02-09-1998, por valor de $6.127.800,

con Guillermo Antonio Forero, para el suministro de 2.564
galones de gasolina y 376 potes de liga.

El total del detrimento patrimonial atribuido al

exgobernador (e) es de $83.520.315, que constituye la
cantidad de dinero de los recursos de regalías asignados al
proyecto referido que se afirma fueron desviados a otros
fines.

Se advirtió que los contratos indicados tuvieron como

objeto la prestación de servicios y otros propósitos ajenos al
proyecto para el cual fueron desembolsados los recursos
provenientes de las regalías, y que esta acción tenía como
finalidad “la de podérselos apropiar ilícitamente a través de
terceros”1.

Para la Fiscalía “La conducta del sindicado de cara al objetivo

‘descontaminación por mercurio’ que era la finalidad del proyecto,
permite apuntalar el carácter típico, antijurídico y culpable de su
comportamiento, por cuyo medio facilitó la apropiación de los dineros
destinados para otros fines, por parte de terceras personas con quienes
contrató directamente, sin ni siquiera cumplir los requisitos legales 2, y
sin resultados de esos contratos, pues está demostrado que el
investigado obró en contravía de ese mandato legal y vulneró así, las
normas de contratación estatal, pero paralelamente, en otros casos, sin
ni siquiera existir un contrato veraz, pues estos fueron negados por los
mismos ‘supuestos’ contratistas, como se analizó en precedencia” 3.

1
Resolución de acusación pág. 54
2
Por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales la Fiscalía al
rersolver la situación jurídica decretó la prescripción. (c. o. folios 152 y ss.)
3
Cfr. Ibidem pág. 53.

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El defensor de confianza del sindicado interpuso

recurso de reposición contra la providencia calificatoria, en
el que solicitó en términos generales, se revocara la decisión
impugnada porque en su opinión “conforme a las pruebas
recaudadas y las que se ponen de presente en este recurso permiten
inferir que no se dan los requisitos establecidos en el artículo 398 (sic)
de la Ley 600 de 2000 (…) Por lo que no están dados dichos preceptos,
por lo que solicito se dé la preclusión de la investigación”.

No obstante la petición elevada, en la sustentación del

recurso, el defensor hace alusión a una serie de
irregularidades que en su opinión vulneran el derecho de
defensa de su poderdante, porque la Fiscalía tuvo
solamente en cuenta los fallos de responsabilidad fiscal sin
efectuar una valoración integral de las pruebas que
incluyera las aportadas por su defendido.

Para el abogado la irregularidad que advierte se inició

en la diligencia de indagatoria, porque se le formularon
preguntas capciosas y sugestivas que socavaron su derecho
a la defensa trascendiendo incluso a la calificación
sumarial, pues se lo indujo a “aceptar y convalidar” unas
piezas procesales que no tienen carácter de prueba.

Echa de menos el que no se haya tomado en cuenta el

estudio de impacto ambiental, en su opinión, pilar
fundamental de todo el proyecto, porque, según afirma, los
estudios contratados por la Gobernación de Guainía
satisfacen todos los preceptos allí establecidos.

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Solicita se tomen en cuenta, el informe de comisión del

ingeniero CARLOS ALBERTO ECHEVERRY ARCINIEGAS,
de 17 de junio de 2004, y el oficio de 15 de mayo de 2003,
suscrito por el director del Consejo Regional Indígena
CRIGUA, quien pone de relieve la importancia del Proyecto.

Para finalizar, concluye que la nulidad invocada es de

enorme trascendencia, pues la manera cómo se realizó la
valoración probatoria conlleva la invalidación del proceso, “y
ante la existencia de pruebas para atribuirle responsabilidad penal a
mi defendido señor José Gilberto Rojas, por los hechos que le fueron
imputados sin un convencimiento cierto sobre su participación en el
ilícito de peculado por apropiación en favor de terceros al no reunir las
exigencias establecidas el ordenamiento penal por lo que se deberá

absolver al sindicado” (sic).

El fiscal 12 delegado ante la Corte Suprema de

Justicia, con decisión de 27 de abril de 2016, resolvió negar
la reposición y confirmar la resolución de acusación contra
ROJAS FLÓREZ, como presunto autor responsable a título
de dolo del punible de peculado por apropiación en favor de
terceros.

Recibido por competencia el expediente en la

secretaría de la Sala, se corrió el traslado dispuesto por el
artículo 400 de la Ley 600 de 2000, dentro del cual las
partes presentaron las siguientes peticiones:

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1.- El defensor del acusado:

En escritos separados demandó decretar la nulidad de

lo actuado y solicitó la práctica de unas pruebas.

Sobre lo primero pidió se declarara la nulidad “desde

la apertura de instrucción” con arreglo a lo estipulado por
los numerales 2 y 3 del artículo 306 de la Ley 600 de 2000,
con estribo en los siguientes argumentos:

1.1.- Nulidad por irregularidades sustanciales

violatorias del derecho al debido proceso:

El Fiscal 12 Delegado ante la Corte Suprema de

Justicia vulneró el principio de presunción de inocencia,
por ser evidente el prejuzgamiento a su defendido. El fiscal
no se refiere al sindicado en términos de presunción sino
que directamente lo sindica de ser responsable de la
comisión del ilícito.

Destaca la defensa, como apoyo para su aserto, las

afirmaciones referidas por el instructor en la resolución
acusatoria, como por ejemplo: “por cuanto dolosamente no
permitió la satisfacción de las finalidades adecuadas y equitativas

para uso de los recursos públicos que administraba”; o, por ejemplo,

“la finalidad del desvío de recursos no era otra que la de podérselos

apropiar ilícitamente a través de terceros”; o, “vulnerando EN FORMA

DOLOSA”.

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Para la defensa estas “inferencias” que hace el fiscal,

desvirtúan el principio de presunción de inocencia porque
en la acusación no se sustenta el que su prohijado hubiera
usado terceros para apropiarse de los recursos con el
necesario recaudo de pruebas, lo que le permite advertir
“una parcialización y un prejuzgamiento”.

Como elemento adicional de la discusión, alude la

defensa al principio de imparcialidad del funcionario
judicial en la dirección y apreciación de la prueba. Este
principio exige imparcialidad, que debe estar regida siempre
por el criterio de averiguar la verdad.

La imparcialidad del funcionario se presume salvo que

“en su comportamiento se declare una causal de impedimento” , tal

como debió haberlo hecho el fiscal en este caso, a la luz del

numeral 4 del artículo 99 de la Ley 600 de 2000 por haber
expresado su opinión sobre el asunto materia del proceso. Y
qué más diciente de esto que una compulsación de copias
para investigar al sindicado para luego él mismo asumir la
investigación que previamente había dispuesto. Pese a que
el fiscal general le delegó el conocimiento del asunto, debió
hacer manifiesto su impedimento por haber ordenado
previamente se investigara al exgobernador, pues ya tenía
su opinión sobre el asunto.

Invoca el principio de necesidad de la prueba en

cuanto a que de él surge obvio que las decisiones judiciales
deben soportarse en elementos de juicio válidamente
allegados al proceso, en los términos del artículo 232 de la

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Ley 600 de 2000. Sin embargo, para el defensor el fiscal

delegado “fue renuente en su improductiva participación” para
decretar y practicar pruebas, que le servirían para
demostrar la presencia de los presupuestos sustanciales de
la acusación. Por el contrario, el fiscal 12 no impartió
ninguna orden de policía judicial como tampoco incorporó
prueba nueva que incriminara al investigado, es decir, se
limitó a “copiar y pegar” en este proceso las pruebas
practicadas en la investigación 10424-12, sin profundizar
en el estudio de las mismas. En síntesis, en este proceso no
se adujeron nuevas pruebas y, por tanto, la resolución de
acusación se apoyó en elementos de prueba “escasos y
ambiguos” de otra investigación que impiden concluir que su

prohijado “sea el responsable de los hechos”.

La defensa aborda seguidamente el principio de

prohibición de aplicar el conocimiento privado del
funcionario sobre los hechos, para evitar que las decisiones
se soporten en opiniones subjetivas. Las decisiones deben
acreditarse con pruebas legalmente allegadas, sin que el
funcionario pueda suplirlas con el conocimiento personal o
privado que tenga sobre los hechos. Es lo que, a juicio del
defensor, ocurrió en este caso en el que el fiscal no funda la
resolución de acusación en pruebas practicadas dentro de
este proceso, sino que “suple todos estos vacíos con su
conocimiento personal del caso”, adquirido con ocasión de la

investigación seguida contra JOSÉ ARNALDO ROJAS

TOMEDES, gobernador titular.

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Para finalizar este punto, invoca el defensor el

principio de preclusión de la prueba, destacando que dicho
principio busca evitar que se sorprenda a las partes con
pruebas de último momento que obstaculicen el pleno
ejercicio del contradictorio. Considera el defensor que su
poderdante no tuvo la oportunidad de controvertir las
pruebas “copiadas y pegadas” en esta actuación, en
consideración al abandono del proceso por parte del
defensor de confianza que actuaba en ese momento, lo que
trajo como consecuencia la violación de su derecho a la
defensa técnica en cuanto que las pruebas que sirven de
sustento de la acusación no han sido controvertidas, “por lo
que sería una sorpresa que se juzgara con base en esas pruebas a mi

defendido”.

1.2.- Nulidad por violación al derecho de defensa:

Sostiene la defensa que en este caso la nulidad tiene

vocación de prosperidad, porque si bien conforme a uno de
los principios que rigen el derecho a la defensa técnica, no
se entiende ausente ésta cuando la inactividad del abogado
es producto de la voluntad intencionada de evadir
consecuencias de la investigación, aquí es distinto, porque
la omisión del ejercicio defensivo fue resultado de la
negligencia del profesional que la ejercía en su momento.

La nulidad invocada debe prosperar no por afectar de

fondo la investigación sino por menoscabar el derecho a la

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defensa técnica del implicado por negligencia de los

abogados.

Destaca que el profesional del derecho designado

desde la indagatoria por su “malísima actuación” fue removido
del cargo y, a pesar de haber sido designado en un cargo
público, no comunicó tal hecho a la Fiscalía ni a su
poderdante. Advierte que éste no intervino durante la etapa
instructiva, menos presentó alegatos previos a la
calificación del sumario.

Al ser reemplazado por un nuevo defensor de

confianza, aquél se limitó a interponer el recurso de
reposición contra la calificación, que fue negado. Por
motivos personales, el abogado que lo antecedió presentó su
renuncia justo cuando transcurría el término de traslado
del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y es solamente a
partir de ese momento en el que se asume “una debida y eficaz
defensa técnica”.

Colige el defensor que su representado careció de una

debida defensa técnica durante el trámite de la
investigación y por tratarse de un proceso de única
instancia su solicitud de nulidad debe prosperar, pues es
deber del juez sancionar la negligencia del apoderado
invalidando la actuación a fin de hacer real y efectiva la
defensa.

Luego de citar algunos pronunciamientos de la Corte

Constitucional sobre el alcance del derecho a la defensa

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técnica, concluye que la conducta de los abogados que lo

antecedieron en este asunto fue negligente y de “notoria
dejadez”, situación que advierte por la ausencia de actos de
defensa como solicitud de pruebas y presentación de
alegatos precalificatorios, entre otras omisiones.

A continuación, enfoca su crítica al trámite impartido

por la Fiscalía en este caso, para concluir que el fiscal se
limitó a “copiar y pegar” las pruebas de la investigación
seguida contra el exgobernador ROJAS TOMEDES, pero
como la acción adelantada contra este se declaró prescrita
debió acudir a las mismas pruebas “para incriminar” a su
prohijado.

Llama la atención respecto a que la declaratoria de

prescripción en el otro caso fue por peculado por
destinación oficial diferente, mientras que a su defendido lo
acusa “con los mismos argumentos del primero” de peculado por
apropiación en favor de terceros.

A pesar de hacer relación a otras supuestas

irregularidades ocurridas, reafirma que la nulidad que
invoca debe declararse “por una evidente violación al derecho de
defensa técnica de la cual fue directamente perjudicado mi prohijado”.

Para finalizar, reitera la defensa que “la negligencia, la

desidia, el abandono, la deslealtad, la total indolencia” por quienes

lo antecedieron, terminaron perjudicando a su prohijado, al

punto de asegurar que si sus predecesores hubieran

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ejercido sus deberes cabalmente “no hubiéramos llegado a

esta etapa de juzgamiento”.

2. Solicitud de pruebas de la defensa:

2.1.- Pide se oficie a la Procuraduría General de la

Nación, para que remita copia del Informe 014-91385-03
presentado por el ingeniero ambiental, Carlos Alberto
Echeverry Arciniegas, en la investigación 165-72600
seguida contra Arnaldo José Rojas Tomedes y José Gilberto
Rojas Flórez. Explica que este informe se realizó con
posterioridad a la ejecución del proyecto que aquí se
cuestiona y por tanto la conclusión rendida por el ingeniero
“conduce y hace referencia a los hechos que hoy se investigan”.

2.2.- Se oficie a la misma entidad para que remita

copia del informe presentado por Jairo Ducuara Torcuato,
dentro de esa misma investigación cuyas conclusiones dan
fe de la ejecución del proyecto aquí cuestionado y de los
beneficios que trajo al departamento.

2.3.- Se reciba el testimonio del ingeniero CARLOS

ALBERTO ECHEVERRY ARCINIEGAS, funcionario de la
Procuraduría General de la Nación, encargado de rendir el
Informe 014-91385-03 “por lo cual él podrá certificar y aclarar lo
dicho en el informe”.

2.4.- Se decreten los testimonios de SAÚL ALBERTO

ROMERO PIÑEROS, a la sazón secretario de salud; JAIRO

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DUCUARA TORCUATO, presidente del Consejo Regional

Indígena del departamento de Guainía; y de CARLOS ERIC
ESCÁRATE ÁLVAREZ4 (sic), funcionario de la Secretaría de
Salud para la época, con el fin de probar la ejecución del
“Proyecto control de la contaminación por mercurio, implementación de
técnicas de producción limpia en la pequeña minería y organización de

una promotora minera en el departamento de Guainía” y los

beneficios que trajo para el departamento de Guainía.

El último de los testigos en su también condición de

minero del río Inírida puede “dilucidarle a la Honorable Sala la
forma mediante la cual se desarrolló dicho proyecto” .

2.5.- Solicita, finalmente a la Sala, decrete de oficio las

que considere conducentes, pertinentes y útiles, con el fin
de esclarecer los hechos materia de juzgamiento.

3.- Solicitud de pruebas presentadas por la

Procuradora Cuarta Delegada para la Investigación y el
Juzgamiento Penal:

3.1.- Se reciba el testimonio del exgobernador de

Guainía ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES para que
explique cómo se organizó, preparó y ejecutó el “Proyecto
control de la contaminación por mercurio, implementación de técnicas
de producción limpia en la pequeña minería y organización de una

promotora minera en el departamento de Guainía” e indique qué

relación tenían los encargos a ROJAS FLÓREZ “con el

direccionamiento y manejo de la contratación para la ejecución del

proyecto”.
4
Por VÁSQUEZ. Cfr. c. o. No. 4 de la Fiscalía, folio 288.

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3.2.- Se decrete el testimonio de PABLO ACOSTA

GARCÍA, para que aclare qué cargo ocupó en la
administración del exgobernador ROJAS TOMEDES, y qué
conocimiento tuvo acerca del proyecto citado.

3.3.- Testimonio de OMAR ARANA BALCÁZAR, a la

sazón secretario de gobierno, para que declare sobre lo que
le conste acerca de la destinación de los recursos para la
ejecución del proyecto en mención.

3.4.- Los testimonios de GUILLERMO ANTONIO

FORERO, GUILLERMO ANTONIO CASTILLA ANDRADE,
EVARISTO VEGA MONROY, ROBERTO MEDINA CARDOZO,
NINON SELENE BARBUDO DOMÍNGUEZ, GINA PAULA
GRANADOS ROJAS y HERNÀN JARABA CHAJÍN,
representante legal de la firma JARABA & MEJÍA LTDA.,
quienes celebraron con el gobernador (e) los contratos con
los que presuntamente se defraudó al Estado, para que
expliquen cómo desarrollaron el objeto contractual, y se
determine su contribución en el proyecto.

3.5.- Se reciba declaración a NELSON CRUZ PIZARRO

“para que se sirva aclarar las razones por la cuales manifestó que su
relación contractual fue con el Secretario de Agricultura quien le pagaba

con dineros del proyecto (…)” cuando en el cuadro relacionado

por la Fiscalía dice que el contrato No. 85 del 31-08-98 fue

suscrito con OMAR ARANA BALCÁZAR.

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3.6.- Declaración de NÉSTOR JAVIER MANCERA

RODRÍGUEZ, persona que la fiscalía menciona como perito
utilizado por la Contraloría para evaluar la ejecución del
proyecto, para que informe “bajo el conocimiento que tuvo y con el
material allegado a la presente investigación se sirva precisar si los
contratos objeto de investigación hicieron parte de las contrataciones

relacionadas con la ejecución del proyecto”.

3.7.- Testimonio de PIERRY ALONSO HERNÁNDEZ

ARANA, para que declare acerca de los resultados del plan
de manejo recibido del secretario de desarrollo agropecuario
y medio ambiente que le antecedió en el cargo, señor JOSÉ
GILBERTO ROJAS FLÓREZ.

Todas las pruebas pedidas están orientadas a

esclarecer si los contratos suscritos por el sindicado, en
calidad de gobernador (e) estuvieron orientados a
desarrollar el objeto del proyecto, o por el contrario, su
celebración estuvo dirigida a defraudar la administración,
tal como lo sostiene el ente acusador.

La Fiscalía 12 Delegada ante la Corte Suprema de

Justicia no presentó peticiones durante el término de
traslado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

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1.- Competencia

Pese a que el acusado JOSÉ GILBERTO ROJAS

FLÓREZ, actualmente no desempeña el cargo de
gobernador del departamento de Guainía, la Sala es
competente para conocer de la causa seguida en su contra,
en razón a que la conducta por la cual ha sido acusado por
la Fiscalía General de la Nación, guarda relación con las
funciones que para esa época desempeñaba, de
conformidad con lo normado por los artículos 235-5 de la
Constitución Política y su parágrafo, y 75-6 de la Ley 600
de 2000, en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 18 de
enero de 2018 y el Acuerdo PCSJA18-11037 de 5 de julio de
2018 del Consejo Superior de la Judicatura, como quiera
que el delito atribuido es el de peculado por apropiación a
favor de terceros, que lleva ínsito el abuso de poder, y que
por lo tanto, guarda estrecha relación con las funciones del
cargo.

2.- Respuesta a las solicitudes de nulidad invocadas

por el defensor del procesado.

La Sala no advierte irregularidades en el trámite del

sumario en los términos planteados por la defensa técnica
del aforado.

El instituto de las nulidades se halla reglado en los

artículos 307 a 309 de la Ley 600 de 2000, e impone al
funcionario judicial el deber de decretarlas de oficio desde el

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momento de presentarse la causal, y reponer la actuación

que dependa del acto anulado, con el fin de subsanar el
defecto en el mismo instante que advierta la presencia de
alguna de las causales previstas en el artículo 306 ibidem.
También faculta a los sujetos procesales a pedirlas en
cualquier estado de la actuación determinando la causal y
las razones que la fundan, sin que pueda formular una
nueva sino por motivos distintos o por hechos posteriores,
salvo en casación.

A su vez, el artículo 400 ejusdem prescribe que con la

ejecutoria de la resolución de acusación inicia el juicio y
adquieren competencia los jueces encargados del
juzgamiento. Al día siguiente de recibido el proceso, el
cuaderno original quedará a disposición de los sujetos
procesales, por el término común de 15 días hábiles para
disponer las audiencias preparatoria y pública, solicitar las
nulidades originadas en la fase de instrucción que no hayan
sido decididas, y las pruebas que sean procedentes.

Es decir, en la etapa de juzgamiento las nulidades con

génesis en la instrucción, únicamente pueden ser invocadas
por los sujetos procesales en el traslado para alistar las
audiencias preparatoria y pública, so pena de que precluya
la oportunidad, salvo en el recurso extraordinario de
casación5.

5
CSJ SP. Rad. No. 43263 de 29 de julio de 2014. Rad. No. 19770 de 19 de nov. de
2002.

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JOSÉ G. ROJAS F.

Así se ha pronunciado la Sala de Casación Penal al

respecto:

“El principio de preclusión, vale decir, denota que el proceso

penal colombiano está constituido por una serie de etapas procesales
con propósitos determinados y progresivos, cuyo sobrepaso implica el
cierre de la anterior sin posibilidad de renovarla. Es decir, agotada una
etapa los sujetos procesales no están legitimados para presentar
peticiones pertenecientes a ella, por fenecimiento del término legal .

“Así entonces, quien no alegue nulidades con origen en la

instrucción en el traslado previsto para el efecto en el juzgamiento, o se
abstenga de hacerlo en relación con otras causales igualmente con
fuente en esa etapa procesal, no podrá hacerlo en el trámite
subsiguiente salvo en el recurso de casación”6

En la instrucción, las partes están legitimadas para

presentar esta clase de solicitudes en cualquier momento,
pero una vez clausurada, serán los alegatos de conclusión
el momento apropiado para proponerlas. Si el funcionario
judicial encuentra probada la causal invalidará la
actuación, pero si no hubo solicitud o rechaza esta, procede
a calificar el sumario.

Los vicios que afectan la validez de la resolución de

acusación solamente podrán ser propuestos en la audiencia
preparatoria, ya que contra la acusación únicamente
proceden los recursos ordinarios, ninguna otra actuación
distinta, pues ella pone fin a la instrucción.

6
CSJ SP. Rad. No. 19770 ibidem.

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2.1.- Nulidad por violación al debido proceso:

La Sala no encuentra irregularidad alguna en el

proveído calificatorio, por el supuesto uso de un lenguaje
incriminatorio no acorde con el principio de presunción de
inocencia debido a las expresiones asertivas de culpabilidad
que se profieren, porque en sí mismo tal hecho carece de
relevancia frente al carácter provisional de la acusación en
cuanto a sus presupuestos sustanciales.

Es cierto, como lo dice el defensor, que en la

providencia la Fiscalía emplea un lenguaje asertivo en las
imputaciones que formula, sin embargo, tal hecho no tiene
la potencialidad de poner en riesgo el principio de
presunción de inocencia, no solamente porque desde los
puntos de vista constitucional y legal el alcance de la
acusación frente a dicho principio es restringido, sino
porque al final la formulación de la imputación jurídica se
reduce a sus justas proporciones en tanto se convoca a
juicio al sindicado “como presunto autor responsable a título de
dolo”, conservando incólume la presunción de inocencia

cuya violación invoca el abogado.

De otro lado, de acuerdo con las formas propias del

juicio, los distintos estancos procesales, desde la apertura
formal de la investigación hasta proferir sentencia
condenatoria, las decisiones sobrevienen de acuerdo a un
grado de conocimiento que va desde la posibilidad hasta la
certeza respecto a las categorías de la conducta punible y la
responsabilidad del procesado, perteneciendo a la

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acusación el de probabilidad de dichas categorías, en

consecuencia, la lectura de sus argumentos debe hacerse
sin perder de vista ese grado de conocimiento.

Como corolario, concluye la Sala que esta causal de

nulidad no procede.

En cuanto a la vulneración del principio de

imparcialidad derivada de la omisión de declararse
impedido el fiscal7 “por haber expresado su opinión” al
compulsar copias de la actuación para investigar al
sindicado ROJAS FLÓREZ, y luego asumir la investigación,
su negativa es ineludible, no solo porque el hecho de
disponer la compulsación de copias no comporta un
análisis de fondo del asunto relacionado con la situación de
aquél frente a los hechos en los términos de la causal
referida, sino porque esa decisión no implica un juicio de
valor previo o prejuzgamiento respecto de los elementos de
la conducta punible, y menos, de la responsabilidad penal
del agente, sino el cumplimiento de un deber legal.

Sobre el alcance de las acepciones “consejo” u

“opinión” contenidas en la causal del numeral 4 del artículo
99 de la Ley 600 de 2000, la Corte tuvo la oportunidad de
decantar su postura en una decisión que unificó su criterio
sobre el particular, estableciendo lo siguiente:

“De tal suerte que, en esta oportunidad, considera necesario la

Sala unificar su postura sobre el tema tratado, precisando que en lo
relativo a los aspectos formales de la opinión o consejo, se exige:
7
Art. 99-4 Ley 600 de 2000.

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JOSÉ G. ROJAS F.

A).- Que haya sido expuesto en escenarios diferentes al ejercicio

de funciones judiciales (procedencia general).
B).- Que haya sido emitido en cumplimiento de los deberes
funcionales de los servidores judiciales pero por fuera del respectivo
proceso en el cual se manifiesta el impedimento o se formula la
recusación (procedencia excepcional).
3.3.1.15.- Solo una vez, verificado lo anterior se examinará el
contenido de la correspondiente opinión o consejo para determinar su
trascendencia.
3.3.2.- Sobre el contenido material:
En lo relativo a tal temática, también considera necesario
deslindar los presupuestos, según el caso:
3.3.2.1.- Procedencia general. Ha de señalarse que la
jurisprudencia penal ha sido consistente desde antaño en exigir que
para que resulte fundado un impedimento apoyado en la causal cuarta
del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, la opinión debe ser sustancial,
vinculante y de fondo y no, general y abstracta.
Ilustrativo de lo anterior se torna citar el siguiente precedente:
Lo sustancial es lo esencial y más importante de una cosa, en
asuntos jurídicos, se identifica con el fondo de la pretensión o de
la relación jurídico material que se debate. Se entiende que la
opinión es vinculante cuando el funcionario judicial que la emitió
queda unido, atado o sujeto a ella, de modo que en adelante no
pueda ignorarla o modificarla sin incurrir en contradicción (…).
(CSJ AP, 21 Abr 2004, Rad. 22121).

Pues bien, precisa la Sala que tales niveles de exigencia se

predican en casos de procedencia general de la causal cuarta, es decir
cuando la opinión se expresa en escenarios diversos a la función
judicial.
3.3.2.2.- Procedencia excepcional. En ese sentido corresponde a
la Corte definir los criterios que tornan viable y fundada la aludida
causal dado el rigor que debe exigirse al advertir su carácter
excepcional, en aquellos asuntos en los que la opinión se emite dentro
del ámbito funcional.
Además de los presupuestos fijados para los casos de
procedencia general, la opinión debe específicamente referirse a
determinaciones fácticas ligadas al marco de imputación.
No aplica para conceptos o interpretaciones de disposiciones
normativas. Por ejemplo, si la Corte ha emitido conclusiones sobre la
aplicación del principio de favorabilidad, en tratándose de conductas

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JOSÉ G. ROJAS F.

punibles de ejecución permanente, mal podría aducirse que los

Magistrados que así conceptuaron se hallen impedidos para conocer en
otro asunto el mismo problema jurídico.
Ahora, retomando el tema fáctico, la separación del funcionario
judicial procede cuando haya anticipado, en otro asunto, juicios
concretos de responsabilidad penal contra quien se dirige la acción en
el proceso en el cual se tramita el incidente de impedimento o
recusación, circunstancia que encuentra, además, plena justificación
cuando esta Corte actúa como órgano de cierre en la jurisdicción penal
propendiendo por la seguridad jurídica.
Valga acotar que lo considerado en esta providencia aplica
exclusivamente para asuntos rituados por la cuerda procesal de la Ley
600 de 2000, dado que el otro sistema de juzgamiento (Ley 906 de
2004) se nutre de rasgos disimiles”8

Lo anterior, desde luego, siempre reafirmando la Sala

de Casación Penal de la Corte, el carácter excepcional de la
procedencia de la aludida causal cuando se trata de
pronunciamientos efectuados en ejercicio de las funciones
judiciales dentro del proceso penal, y precisando, que no
constituye motivo de impedimento emitir opiniones previas
dentro del ámbito funcional.

Nótese que en este caso la fiscalía delegada, en

ejercicio de su función judicial, en la resolución que resolvió
la situación jurídica del exgobernador ROJAS TOMEDES se
limitó a compulsar las copias, como era su deber, por
considerar “que el entonces secretario de agricultura, José Gilberto
Rojas Flórez, quien para la época de los hechos, fungió como
Gobernador encargado de Guainía, también suscribió algunos
contratos, reseñados ‘ab initio’ pero jamás se le investigó e indagó por
ello, razón por la cual, por considerarlo pertinente, se ordena (…) se

8
CSJ. AP. Rad. 44356 de 10 de septiembre de 2014

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 Primera No. 48900
JOSÉ G. ROJAS F.

compulsen copias para la respectiva averiguación de posibles

conductas contrarias a derecho por él realizadas” 9

Como puede advertirse, la única razón que motivó la

expedición de copias por parte de la fiscalía delegada, fue el
haber suscrito algunos de los cuestionados contratos por
parte del sindicado ROJAS FLÓREZ, en su condición de
gobernador encargado. Entonces, no puede desprenderse,
de ese simple hecho, un prejuzgamiento o un juicio de valor
por parte del fiscal, dentro del alcance exigido para la
estructuración de la causal de impedimento, que se
demanda como constitutiva de una irregularidad que afecta
el debido proceso por la omisión de manifestarla.

Es claro que en ese pronunciamiento no comprometió

su opinión sobre la responsabilidad del procesado, y menos,
valoró la prueba en relación con la concurrencia de los
elementos constitutivos de la conducta punible, como para
considerarla de fondo y con posibilidad de comprometer su
imparcialidad e independencia al intervenir en esta
actuación, pues claramente se refirió a las posibles
conductas contrarias a derecho.

Como lo ha reiterado la Corte, la opinión expresada

por un funcionario judicial con la virtualidad de separarlo
del conocimiento de determinado asunto, es aquella que
satisface los presupuestos de procedencia general y especial

9
C. original de Fiscalía No. 4. Folio 52.

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 Primera No. 48900
JOSÉ G. ROJAS F.

y demás requerimientos expuestos en el pronunciamiento

de la Corte acabado de reseñar ampliamente 10.

En síntesis, la compulsación de copias como

cumplimiento de un deber legal, en las circunstancias aquí
acaecidas, ciertamente no comportó una opinión sustancial,
vinculante y de fondo sobre los elementos de la conducta
punible por parte del fiscal instructor, que lo ubique dentro
de la causal de impedimento alegada por la defensa.

No prospera esta causal de nulidad.

Tampoco encuentra la Sala irregularidad que invalide

el proceso, por haber apoyado la Fiscalía sus decisiones en
las pruebas que por compulsación de copias de la
investigación adelantada contra el exgobernador ROJAS
TOMEDES se allegaron aquí, sin practicar nuevas, violando
con ello, supuestamente, el principio de necesidad de la
prueba y la prohibición de aplicar el conocimiento privado
en la valoración probatoria.

Según el defensor, la Fiscalía se limitó a “copiar y pegar”

las pruebas practicadas en la investigación de la que se
derivó la expedición de copias, sin disponer la realización de
ninguna nueva, es decir, que el funcionario suplió los
vacíos con su conocimiento previo del caso original.

10
Cfr. CSJ. Rad. 44356 ib.

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 Primera No. 48900
JOSÉ G. ROJAS F.

A tenor del inciso primero del artículo 232 de la Ley

600 de 2000 “Toda providencia debe fundarse en pruebas legal,
regular y oportunamente allegadas a la investigación”.

Para la Sala, el hecho de que este proceso se haya

servido de las copias obtenidas de otro para investigar al
procesado JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ, no
menoscaba el principio general de necesidad de la prueba
previsto en la norma citada, ni viola la prohibición indicada
por el defensor. Por el contrario, se trata de un medio
legítimo y legal para adelantar un proceso judicial.

Es por ello que, en materia probatoria, el artículo 239

de la Ley 600 de 2000, con buen criterio ha consagrado el
instituto jurídico de la “prueba trasladada”, que hace posible
que las válidamente practicadas en actuaciones judiciales o
administrativas puedan trasladarse a otra sin perder su
valor y sean apreciadas, eso sí, de acuerdo con las reglas y
principios de la legislación procesal pertinente.

Fundar las decisiones asumidas en el trámite de un

proceso con base en prueba trasladada no comporta, como
equivocadamente lo sugiere el defensor, irregularidad
alguna que invalide la actuación. Por el contrario, la
compulsación de copias es una consecuencia del deber legal
de denunciar que tiene todo servidor público. Luego, no
constituye una opción y menos una irregularidad, sino un
imperativo para el servidor que adelanta una actuación de

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 Primera No. 48900
JOSÉ G. ROJAS F.

cualquier naturaleza jurídica, que ponga en conocimiento

de la autoridad competente la posible comisión de una
conducta punible, advertida en otro proceso, trasladando
las pruebas ya practicadas a la nueva actuación.

Por tratarse de un imperativo legal (art. 27 Ley 600 de

2000) no puede sustraerse el funcionario al mismo. Desde
la perspectiva de este deber, no duda la Sala en aseverar
que la documentación y las pruebas que llegaron por ese
medio a conocimiento de la Fiscalía, son plenamente válidas
y por ende las decisiones asumidas con base en ellas no
menoscaban el principio que ampara el artículo 232 ibidem,
por haber sido aducidas en la actuación legalmente.

Lo importante es que se haya cumplido el debido

proceso probatorio, en el sentido de que el sujeto procesal
tuvo conocimiento de la prueba trasladada y pudo
controvertirla en las distintas fases del proceso (instrucción,
calificación y traslado del artículo 400 de la Ley 600 de
2000).

Por el contrario, la pretensión del abogado implicaría

la duplicación de un trabajo inútil y vano que de hacerlo así
afectaría gravemente principios rectores como los de
celeridad, eficiencia y finalidad del procedimiento (arts. 15 y
16 ib.)

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JOSÉ G. ROJAS F.

De otro lado, la irregularidad en la aducción de la

prueba no trae como consecuencia la nulidad de la
actuación, como lo pretende la defensa, sino que de llegar a
demostrarse, implica que el funcionario judicial no la
valore.

Adicionalmente, se equivoca la defensa cuando

sostiene que la “omisión” de la Fiscalía en la práctica de
nuevas pruebas le permitió suplir vacíos con el
conocimiento personal que tenía acerca de las
circunstancias que rodeaban los hechos y por esa vía
incurrió en la prohibición de la aplicación del conocimiento
privado; porque en últimas la fuente de su conocimiento
sobre el asunto objeto de investigación, que plasmó en las
distintas decisiones tomadas en el curso de las dos
investigaciones, lo obtuvo a través de los múltiples
elementos de prueba allegados a ambos procesos, incluso
los que sirvieron de fuente primaria de la investigación, es
decir, los de la Contraloría General de la República 11, no su
conocimiento “personal”.

Por conocimiento privado debe entenderse aquel que

se adquiere en una órbita ajena al ejercicio de la función
judicial, lo que no ocurrió en este caso en el que el fiscal lo
adquirió por el trámite previo del proceso en el ámbito de su
ejercicio funcional y, por contraste, en su análisis acerca de
los elementos de la conducta punible siempre hay
referencias directas a las pruebas recaudadas,
11
Cfr. Fallos de 1ª y 2ª. Instancia de la Contraloría General de la República en c. o.
1 de la Fiscalía.

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JOSÉ G. ROJAS F.

circunstancia que desvirtúa los argumentos de la defensa.

Confunde entonces el apoderado el “conocimiento previo”
con el “conocimiento personal” (privado).

En síntesis, el hecho de obrar en el expediente

abundante prueba trasladada de otras investigaciones, no
le resta valor probatorio a las mismas, no solamente porque
la ley se lo reconoce, sino porque en su apreciación se
advierte un análisis crítico que se acompasa con juicios de
razonabilidad en la valoración de la prueba.

No procede tampoco sobre este punto la declaratoria

de nulidad.

2.2.- Nulidad por violación del derecho de defensa

En cuanto a la violación del derecho a la defensa

técnica de su prohijado, en razón a la imposibilidad de
controvertir las pruebas “copiadas y pegadas”, debido al
abandono del proceso por los abogados que le precedieron
en la defensa del sindicado, tampoco comparte la Sala esta
pretensión porque éste siempre contó con la representación
de un profesional de confianza, y cuando uno de ellos
renunció, previa información al encausado, la Fiscalía ante
el silencio de éste y la necesidad de continuar con la
actuación, procedió a designarle uno de oficio, quien tomó

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JOSÉ G. ROJAS F.

posesión del cargo, garantizándole plenamente no solo su

derecho a la defensa técnica sino al debido proceso 12.

Ante esas circunstancias no encuentra la Sala

irregularidad alguna que permita justificar la anulación de
las diligencias por esta causal. Las circunstancias
advertidas ponen de relieve que el derecho a la defensa
técnica del incriminado siempre estuvo a salvo y se
mantuvo incólume durante toda la actuación, a pesar de
que por momentos hubo silencio por parte de la defensa,
hasta el punto de designársele abogado de oficio. De ahí
que las circunstancias concretas impidan considerar la
supuesta violación del derecho a la defensa técnica.

En este caso, el silencio o la inactividad de la defensa

se proyectan más como una estrategia que como una
falencia defensiva, que en últimas, si fuera cierto que se
presentó, se suplió oportunamente por la Sala mediante la
designación del profesional del derecho de oficio con el que
se continuó la actuación.

Acerca del silencio como estrategia defensiva, la Corte

Constitucional, apoyada en criterio de la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia, consideró que en ciertas
circunstancias, como sucedió en este caso, el silencio puede
considerarse más como una estrategia de defensa que como
una irregularidad que afecta las garantías del procesado.

12
C. original No. 4. Folios 248 y siguientes.

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JOSÉ G. ROJAS F.

Así se pronunció la Corte Constitucional 13:

“5.3.- En lo que hace referencia a la defensa técnica, el silencio

también puede ser interpretado como una estrategia legítima en
procura de los intereses del sindicado, por supuesto cuando las
circunstancias así lo aconsejen, siempre dentro de los prudentes límites
de la razón y con miras a la defensa de los intereses del procesado.

La validez del silencio como estrategia de defensa se explica si se

tiene en cuenta que, en virtud del principio de presunción de inocencia,
es el Estado quien debe probar no sólo la ocurrencia de un hecho
punible sino la responsabilidad del acusado. Así, en ciertas ocasiones
es plausible apelar al silencio, cuando éste responde a una táctica
previamente ponderada y cuidadosamente examinada por el defensor,
más no cuando se refleja como fruto del descuido o la desidia del
abogado en la gestión de los intereses de su cliente, lo que desde luego
deberá ser examinado en cada caso, pues en este último evento el
silencio conlleva la afectación de una garantía de orden ius-
fundamental.

5.3.1.- La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado

insistentemente que una conducta silente del abogado no representa
per se una violación del derecho a la defensa técnica, pues “los
defensores cuentan en la materia con un amplio margen de
discrecionalidad, con lo cual es necesario demostrar que se presentó
una ausencia evidente de la misma” 14. Es por ello por lo que ha
reivindicado la necesidad de “evaluar sus precisas consecuencias a
partir de una ponderación que tenga en cuenta las circunstancias
particulares del caso concreto”15. Así, en reiteradas ocasiones ha
declarado que el silencio del abogado no vulnera los derechos del
sindicado16, aún cuando en otras oportunidades ha concluido que el
silencio o la absoluta pasividad del abogado sí configuran una violación
del derecho a la defensa técnica real y efectiva 17.

13
Cfr. C-069 de 2009
14
Corte Constitucional, Sentencia T-028 de 2005, MP. Clara Inés Vargas
Hernández.
15
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-106 de 2005, MP. Rodrigo Escobar Gil.
16
Cfr., Corte Constitucional, T-028 de 2005, MP. Clara Inés Vargas Hernández, T-
066, T-068 y T-106 de 2005, MP. Rodrigo Escobar Gil, T-962 de 2007, MP. Clara
Inés Vargas Hernández, entre otras.
17
Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-654 de 1998, MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz, T-776 de 1998, MP. Alfredo Beltrán Sierra y T-737 de 2007, MP. Jaime
Córdoba Triviño, entre otras.

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JOSÉ G. ROJAS F.

5.3.2.- La Corte Suprema de Justicia también ha examinado esta

problemática. Ha destacado que una actitud pasiva del defensor no
representa en sí misma ninguna irregularidad, “porque la experiencia
enseña que un suficiente acopio probatorio convincente puede llevar a
asumir esta clase de postura”18. El silencio y la pasividad, de acuerdo
con la Corte Suprema, no son siempre indicativos de vicios que afecten
el derecho a la defensa, pues hay casos en los cuales es mejor optar
por esa vía y dejar en manos del Estado toda la carga probatoria:

“La actitud pasiva del defensor no es en sí misma indicativa de

ninguna irregularidad, pues como lo ha reiterado la
jurisprudencia, hay casos, y éste podía ser uno de ellos, en
donde la mejor defensa es dejar que el Estado asuma toda la
carga de la prueba ante la evidencia de que las que se pidan
perjudican al acusado; o en donde no conviene recurrir dado el
acierto indiscutible o la generosidad del fallador. Esos pueden
ser también méritos de una buena defensa, y demostración de un
comportamiento ético y serio de un abogado” 19.

Para la Corte Suprema de Justicia, el silencio puede ser utilizado

a fin de evitar situaciones más gravosas, “como en aquellos eventos en
que la acuciosidad defensiva puede contribuir al perfeccionamiento de
una investigación en contra de los intereses del procesado, siendo
preferible dejarle la iniciativa al Estado” 20. También es una opción
razonable cuando se trata de un “estratégico silencio que impida la
deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica” 21.

En contraste, en ciertos eventos la Corte Suprema ha encontrado

que el silencio y la pasividad no constituyen un mecanismo defensivo
previamente ponderado, sino que responden a la falta de pericia y
cuidado del abogado, es decir, “no obedecen a una estrategia sino al
completo desinterés del abogado que cree cumplir con su deber” 22.

5.3.3.- En el derecho comprado también se acepta la posibilidad

de recurrir al silencio como expresión de la defensa técnica. Para el
caso italiano, por ejemplo, hace algún tiempo se discutió el tema
18
CSJ, Sala de Casación Penal, exp. 12909, Sentencia del 6 de octubre de 1999,
MP. Álvaro Orlando Pérez Pinzón y Yesid Ramírez Bastidas.
19
CSJ, Sala de Casación Penal, Exp. 13.029, Sentencia del 11 de agosto de 1998,
MP. Ricardo Calvete Rangel.
20
CSJ, Sala de Casación Penal, Exp. 14138, Sentencia del 24 de octubre de 2002,
MP. Nilson Pinilla Pinilla.
21
CSJ, Sala de Casación Penal, Sentencia del 26 de marzo de 1996, MP. Carlos
Mejía Escobar.
22
CSJ, Sala de Casación Penal, Exp. 22305, Sentencia del 27 de octubre de 2004,
MP. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Ver también: CSJ, Sala de Casación Penal,
Sentencia del 22 de Septiembre de 1998, Radicación No. 10771, MP. Fernando
Arboleda Ripoll.

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JOSÉ G. ROJAS F.

cuando algunos acusados de delitos de terrorismo se negaron a

aceptar defensores de oficio y a que estos ejercieran una defensa
activa ante los tribunales, por considerar que eran expresión del
régimen político al cual se oponían 23. En tales casos, de acuerdo con la
doctrina, “no puede decirse por ello que no ha existido defensa; sólo se
puede decir que tal situación representa un particular modo de
comportarse (negativo) de la parte con relación al derecho hecho
valer”24.

La doctrina española también ha analizado esta problemática. Al

respecto el profesor Alex Carocca Pérez considera que “muy importante
para la debida conceptualización de la defensa como garantía
constitucional, es advertir que lo que realmente confiere es la
‘posibilidad’ de intervenir en los procesos cuya resolución puede afectar
a una persona, pero nunca le impone la ‘obligación’ de hacerlo” 25.
Sostiene que antes de la alegación y el reclamo probatorio, el silencio
constituye la primera opción de defensa para el litigante. Por ello,
concluye el profesor, en el proceso penal no sólo el acusado en ejercicio
de su defensa material, sino “también el defensor profesional [defensa
técnica], aunque seguramente no será lo usual, puede decidir no hacer
nada como legítima actitud de tutela de los intereses de su
defendido”26.

5.4.- En suma, considera la Corte que, en algunos eventos y de

acuerdo con las circunstancias que plantee un caso, el silencio puede
ser utilizado como verdadera expresión del derecho a la defensa
técnica. Sin embargo, es preciso entender que una cosa es el silencio
como estrategia diseñada de manera reflexiva y otra bien distinta el
silencio como consecuencia de la negligencia en el cumplimiento de los
deberes del abogado defensor, que por lo mismo se traduce en la
violación de una garantía constitucional”.

En este evento, la situación concreta del desarrollo del

ejercicio defensivo permite concluir a la Sala que en
realidad el sindicado siempre estuvo en posibilidad de
ejercer su derecho a la defensa, por modo que éste jamás se
vio conculcado, incluso como se dijo, cuando uno de ellos
23
Cfr., Guisseppe Ricci, Autodifesa dell’imputato e Costituzione. En: Processo Penale
e Modelli di Participazione, Jovene Editore, Nápoles, 1977.
24
Nicola Carulli, Il diritto di difusa dell’imputato. Nápoles, 1967, p.55.
25
Alex Carocca Pérez, Garantía Constitucional de la Defensa. Barcelona, Bosch,
1997, p.190.
26
Alex Carocca Pérez, Garantía Constitucional de la Defensa. Barcelona, Bosch,
1997, p.194.

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JOSÉ G. ROJAS F.

manifestó su imposibilidad de seguir actuando como

defensor, la Fiscalía le designó un profesional derecho de
oficio27 con el que se continuó la actuación, y quien se
notificó de la providencia que dispuso el cierre de la
investigación y con él se siguió la actuación.

Del mismo modo, el sindicado siempre estuvo al tanto

del trámite del proceso y conoció las decisiones de fondo
asumidas con ocasión de éste, lo que significa que su
derecho a la defensa se mantuvo incólume y protegido.
Incluso se lo requirió para que designara defensor ante la
ausencia de quien lo asistió en la indagatoria. Otra cosa es
que no hubieren ejercido la facultad de interponer recursos,
solicitar pruebas, etc., lo que a juicio de la Sala se
interpreta como omisiones producto de una voluntad
intencionada de no actuar y por ende, más como una
estrategia o táctica que una falencia defensiva

No hay lugar a declarar la nulidad de la actuación por

esta causal.

2.2.1.- Nulidad por violación al derecho de defensa

Fundada básicamente en que la defensa técnica no

desplegó actos positivos tendentes a solicitar la práctica de
pruebas, ni a controvertir las practicadas, tampoco halla la
Sala irregularidad alguna que permita justificar la
27
Cfr. cuaderno original núm. 4 de la Fiscalía a folio 248 el 8 de octubre de 2015
toma posesión del cargo de defensor de oficio el Dr. Santiago Martínez Holguín.

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JOSÉ G. ROJAS F.

anulación de las diligencias, porque, si bien como lo

describe el abogado, la actuación de sus antecesores no es
prolija, esta circunstancia no alcanza por sí sola a invalidar
la actuación, pues, por el contrario, la investigación cuenta
con abundante caudal probatorio que si se quiere puede ser
perfectamente controvertido en la etapa del juicio en la que
por virtud de los principios de inmediación y concentración
de la prueba el defensor tendrá todas las posibilidades de
ejercer su derecho de contradicción.

Además de esto, la defensa, a partir de su posesión

hasta el actual momento, ha contado con la posibilidad de
ejercer plenamente el derecho a la defensa de su
poderdante mediante la solicitud de pruebas, incluso
pidiendo, si así lo hubiera considerado, la repetición de
aquellas que no se pudieron controvertir o, es más, aquéllas
que manifiesta, no fueron decretadas y practicadas por la
Fiscalía instructora, que supuestamente le generaron
“consecuencias gravísimas a su prohijado”.

Estima la Sala conveniente precisar que el derecho de

contradicción como expresión del derecho de defensa, no se
limita, como parece entenderlo la defensa, a solicitar y
controvertir las pruebas, va mucho más allá, como lo ha
reconocido la Corte en múltiples decisiones en la que ha
puesto de relieve el amplio alcance del derecho de
contradicción, considerando además como expresiones del
mismo, la interposición de recursos, las objeciones a los
dictámenes, la presentación de alegatos, la proposición de

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JOSÉ G. ROJAS F.

nulidades, contrainterrogar, en fin, toda una gama de

posibilidades que no pueden reducirse a las planteadas por
la defensa como argumento de nulidad.

Sobre la amplia dimensión del derecho de

contradicción, la Corte ha expresado:

“Desde esta perspectiva, la Corporación ha sido enfática al

afirmar que el derecho a la contradicción no se limita a la posibilidad
de contrainterrogar o confrontar a un testigo, ni a estar presente en
determinada diligencia, sino que esta garantía puede desplegarse por
medio de múltiples formas de gestión defensiva, tales como la
aportación probatoria, el planteamiento de críticas sobre su contenido,
la contraprueba, las alegaciones y las impugnaciones, entre otras” 28

Una razón adicional a lo anterior es que no puede

perderse de vista, que conforme con el numeral 5 del
artículo 310 de la Ley 600 de 2000, regulatorio de los
principios que orientan las nulidades, estas solamente
pueden decretarse cuando no exista otro mecanismo
judicial para subsanar la irregularidad. (Principio de
recurso extremo de la nulidad)

En ese orden de ideas las aparentes deficiencias

advertidas por la defensa, que no son atribuibles a la
jurisdicción, pueden ser corregidas en el juicio.

28
Cfr. CSJ. Rad. 41712 del 24 de febrero de 2016. En ese mismo sentido los
radicados 36487 de 30/07/14; 34131 de 02/07/14; 43772 de 18/06/14; 36245 de
04/06/14 y 38376 de 09/04/14, entre otros.

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Por modo que, existiendo otro mecanismo que

enmiende la irregularidad, no puede prosperar tampoco la
nulidad deprecada por esta circunstancia.

3.- De las peticiones de pruebas

Atendiendo la pertinencia, conducencia, racionalidad y

utilidad, se decreta la práctica de las siguientes:

3.1.- Pruebas pedidas por la defensa.

3.1.1.- Solicitar a la Delegada para Asuntos

Ambientales de la Procuraduría General de la Nación
remitan copia del Informe No. 014-91385-03 elaborado por
el ingeniero ambiental CARLOS ALBERTO ECHEVERRY
ARCINIEGAS y del Informe presentado por JAIRO
DUCUARA TORCUATO, presidente del Consejo Regional
Indígena del departamento de Guainía, presentados dentro
de la investigación 165-72600 adelantada contra Arnaldo
José Rojas Tomedes y José Gilberto Rojas Flórez, para
conocer las conclusiones del informe sobre el manejo del
recurso mineral extraído del río Inírida, después de
ejecutado el proyecto.

3.1.2.- Pedir a la Delegada para Asuntos Ambientales y

Agrarios de la Procuraduría General de la Nación, remitan
copia del Informe suscrito por Jairo Ducuara Torcuato,

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JOSÉ G. ROJAS F.

Presidente del Consejo Regional Indígena del departamento

de Guainía dentro de la investigación 165-72600,
adelantada contra ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES y
JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ, ya que en términos de la
defensa, allí se da fe de la ejecución del proyecto y de los
beneficios que trajo su ejecución para el departamento de
Guainía.

3.1.3.- Escuchar en declaración al ingeniero ambiental

CARLOS ALBERTO ECHEVERRY ARCINIEGAS, funcionario
de la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que
explique lo relacionado con las conclusiones de su informe
sobre el manejo del recurso mineral extraído del rio Inírida-
Guainía una vez ejecutado el proyecto (…) por lo cual él
podrá certificar y aclarar lo dicho en su informe”

3.1.4.- Decretar el testimonio de SAÚL ALBERTO

ROMERO PIÑEROS, secretario de salud para la época de los
hechos, para ser interrogado sobre el proyecto y en especial
sobre su ejecución, “toda vez que el secretario como miembro
activo del gabinete de la gobernación de esa época, le consta
y puede dar fe de la ejecución del proyecto”.

3.1.5.- Recibir el testimonio de JAIRO DUCUARA

TORCUATO, presidente del Consejo Regional Indígena del
departamento de Guainía, a quien según el postulante le
consta la ejecución del proyecto y los beneficios que produjo
para el departamento.

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JOSÉ G. ROJAS F.

3.1.6.- Ordenar la declaración de CARLOS ERIC

ESCÁRATE ÁLVAREZ, funcionario de la secretaría de salud
y trabajador en la actividad de la minería, para ser
interrogado sobre los antecedentes del proyecto, su
ejecución y sus beneficios, “teniendo en cuenta que él conoce
los antecedentes previos a la implementación del proyecto
(…) además posee conocimiento sobre la ejecución del
mencionado proyecto y los beneficios que produjo para el
Departamento”.

3.2.- Pruebas demandadas por la señora

Procuradora Cuarta Delegada para la Investigación y el
Juzgamiento Penal.

3.2.1.- Ordenar la declaración de ARNALDO JOSÉ

ROJAS TOMEDES, exgobernador de Guainía para que
explique lo relacionado con la organización, preparación y
ejecución del proyecto e indique la relación de los encargos
a ROJAS FLÓREZ “con el direccionamiento y manejo de la
contratación para la ejecución del proyecto”.

3.2.2.- Recibir el testimonio de OMAR ARANA

BALCÁZAR, secretario de gobierno de la Gobernación para
que exponga sobre lo relacionado con la destinación de los
recursos para la ejecución del proyecto.

3.2.3- Por ser pertinentes al objeto de la causa,

conducentes y útiles, se dispone escuchar los testimonios
de los contratistas GUILLERMO ANTONIO FORERO
(Contrato 019); GUILLERMO ANTONIO CASTILLO

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JOSÉ G. ROJAS F.

ANDRADE (Contrato 020); EVARISTO VEGA MONROY

(Contrato 103); ROBERTO MEDINA CARDOZO (Contrato
105); NINON SELENE BARBUDO DOMÍNGUEZ (Contrato
107); GINA PAOLA GRANADOS ROJAS (Contrato 112);
HERNÁN JARABA CHAJÍN, Representante Legal de Jaraba
& Mejía Ltda. Castro Gordillo EU (Contrato 017); y NÉSTOR
JAVIER MANCERA RODRÍGUEZ, perito de la Contraloría;
PIERRY ALONSO HERNÀNDEZ ARANA, quienes serán
interrogados sobre cada uno de los contratos y rindan
explicación de cómo desarrollaron el objeto contractual y su
contribución al proyecto.

3.2.4.- La Sala negará el testimonio de PABLO

ACOSTA GARCÍA porque el objeto del mismo, propuesto por
la señora Delegada de la Procuraduría, ya fue resuelto en
su declaración en la que señaló haberse desempeñado como
Secretario de Gobierno del entonces Gobernador ROJAS
TOMEDES y sobre el proyecto afirmó: “yo no no tuve
conocimiento de ese proyecto”29

3.2.5.-Negará también la Sala la declaración de

NELSON CRUZ PIZARRO, por no haber sido contratista de
la Gobernación en ninguno de los siete contratos que son
materia de esta causa y, por tanto, nada le consta sobre los
hechos objeto de acusación.

3.3.- De oficio

29
Cfr. Declaración de PABLO ACOSTA GARCÍA a folios 163 y siguientes c. o. No. 3
de la Fiscalía.

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JOSÉ G. ROJAS F.

3.3.1.- La Sala ordena practicar dictamen pericial con

el propósito de determinar si con el delito se causaron
perjuicios de orden material, de ser así, se cuantificará su
valor integral comprendido por el daño emergente y el lucro
cesante, es decir, por las erogaciones hechas por la
Gobernación de Guainía para atender las consecuencias
derivadas del delito, y las ganancias o pérdidas ocurridas
con ocasión de los inconvenientes producidos por la
supuesta no ejecución del proyecto.

El dictamen no cubrirá perjuicios morales (subjetivos y

objetivados) por no haber sido causados, en virtud a que la
Gobernación no puede sufrir lesiones de fuero interno, y
como entidad pública no tiene posibilidad de reducir las
prestación del servicio público que le es propio y de poner
en peligro su supervivencia con la comisión del ilícito 30.

Para la práctica de esta prueba se comisiona al

personal del CTI asignado a la Sala, por el término de 15
días.

Los testimonios decretados en esta providencia serán

recibidos en la audiencia pública de juzgamiento, con
arreglo a lo dispuesto en el artículo 401 del Código de
Procedimiento Penal de 2000, para cuyo propósito deberá
establecerse previamente su lugar de localización por el
C.T.I.

30
Cfr. CSJ. Rad. 39089 de 13 de noviembre de 2008.

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JOSÉ G. ROJAS F.

Por lo expuesto, la Sala Especial de Primera Instancia

de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO: No decretar las nulidades solicitadas por el

defensor del acusado, JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ,
con arreglo a los argumentos expuestos en este proveído.

SEGUNDO: Conforme a la motivación de este auto, se

decreta la práctica de las pruebas pedidas por los sujetos
procesales y la de oficio decretada por la Sala, en los
términos expresados.

TERCERO.- Negar las pruebas indicadas en la

motivación de este auto, según lo expuesto.

CUARTO.- Contra esta decisión proceden los recursos

de ley.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

RAMIRO ALONSO MARÍN VÁSQUEZ

Magistrado

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JOSÉ G. ROJAS F.

JORGE EMILIO CALDAS VERA

Magistrado

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS

Magistrado

RODRIGO ERNESTO ORTEGA SÁNCHEZ

Secretario

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