BD en Expediente 000-2024/0L6 Resolucién 055-2023/CLC-NDECOPI 16 demayo de 2023 vistos: 5 escrito de denuncia presentago el 3 de agosto de 2018 por Alia Energia SAC. (on adelante, Avia Enorgla, antes Eiéctica Santa Rosa SAC.)' en contra deElectro Dunas. ‘SAA (en adelante, Electro Dunas); Ia Resolucin 061-2021/DLC-INDECOPI del 28 de. diciembre de 2021 (on adelante, la Resolucin de Inicio) los descargos ala Resohucion {de Inicio; et Informe Técnico 052-2022-DL.C/INDECOP! del 24 de noviembre de 2022 (6n adelante, el informe Técnico), los esctes de alogatos al Informe Técnico; Ia ‘uciencia de informe oral levada a cabo el 1 de febrero de 2025, los aogatos finales Presentados por Electro Dunas y Atria Energia; y las domds aduaciones del rocedimiente y, CONSIDERANDO: 1. £13de agosto de 2018, Atria Energia presenté una denuncia contra Electro Dunas. {ante a Dreccin Nacional de Invesigacén y Promocién dela Libre Competencia (on adelante, a Dreccién, antes, a Secretaria Técnica dela Comistin de Defensa {de la Libre’ Competenci’) por un supuesto abuso do posicién de dominio Consistente on la. aplicacién de condiciones desiquales para. prestacones lequivalentes @ inctar a terceros a dejar de conratar con su empresa y olas Cconductas, on el morcado de suminsio de energla eléctrica a usuarios lores en la zona de concesién de Electro Ounas, conducias ipifcades en bs Iarales b), 9) yh) del atielo 10.2 del TUO de la'LRCA®. La denuncia eo eistenté en los Siguientes argumentos: = En Per, exsten tes tpos de usuarios de electcida: () usuarios reguados {que tienen una demanda maxima anual de energla elécirica de 200 KW y eben contratar el suminisro de energlaelécrica con el dsbibuidor de la ‘zona en la que estin ubicados; (i) usuarios bres que tonen Una demands 1G ze poe 19, Kaen Se ane SAC ssw erin els Ara Era SAC. cantons Pasa ta S805 Staats i Sepia cn entre aa 5 Ragan dn Orpen rch tcp ‘rect acon de vance y Honan a Campin oe evar sts Sects ‘eis cols Gomi co ee eure Comp Eso ng ne RE pe pot Inmate 9-81 PRENOECO oon 27 pean on aplsoms aCe PaiA rméxima anual de energia elictica mayor a 2500 KW y pueden contrtar et Suminisvo de energla elécrica con cualquier generador o distrbuidory (i) Usvarioe que tlenen una demanda maxima anual de energla eléctica mayor ‘de 200 KW y menor a 2500 KW, quienes pueden decidir ser usuarios regulados (, por tanto, solo contratar con el distibudor de su zona) o libres (9, Poder contratar con cualquier generadoro dstibuidor). Respecto del mercado de suminsto de energia eléctrca, existon dos: () mercado de dstibucion de energia a usuarios regulados,otorgado de forma xclusiva @ un solo ttular (distbuidor); (i) el mercado de suministro de ‘lectricidad a usuarios lies, en el que partcpan en igualdad de condiciones las empresas generadoras y cstibuidora, CConforme al marco legal vigent, todos los usuerios de energia eléctica ((egulados y ibres), ubicados dentro de una zona de concesion de un ‘lstribuidor, eben estar conectados a una red de cistibucién para recibir la ‘lectricdad. Siando elo ass bien el usuario libre tiene libertad para elegc al ‘Suministrador de energia, para recibir elocticdad debe conectarse a un de distribucin (operada por un distribidor. Electro Dunas es a ttular de la concesién de distbucién de electcidad on las regiones de Huancavelca, Ayacucho y, principalmente, lea. Tanto los Usuarios regulados como los tires ublcados en dcha zona de concesién ‘daben estar conectados a lared de distrbucin de Electro Dunas. ‘Avia Energa realzaba ofertas compeiivas a los usuarios regulados con un precio de suminist Inferior al de Electro Dunas con ainalidad do quo dichos Usuarios ~ubleados en la zona de concesién de Electro Dunas y cuya ‘demands oscla entre los 200 KW y 2500 kW cambien su condicén a libres ¥ contraten el suministo de energia con ella. Sin embargo, luego do que los Teferdos usuarios le comunieaban a Electro Dunas su deisién de camber su ceoncicion a ices que la migracién se haria efectva enol plazo de un ao 1 acuerdo con ef marco regulatoro, Electro Dunas les ofrecta la migracén Inmediata, eire otras condiciones, con la fnalidad de que permanezean en ‘8 carora de usuarios. CConcretamente, cuando os usuarios regulados Mercurio ELRL. (en ‘adelante, Mercure), Cables Eléccos Brande SAC. (en adelante, Brande) y Procesadora Alonso. SAC. (en adelante, Procesagora ‘Aonso) We ‘comiunicaron a Elecro Dunas su intencén de cambiar su condicion a usuarios lites contratando el suministro do energla con Atria Energla, Elecro Dunas les ofrecé migrarios al mercado libre con ella de forma Inmediats. Inluso, teste offecimiento habria generado que Mercurio incumpla el contrato de Suministo euseto con Aa Energia, 1 ‘As, Elocro Dunes utiiz su posicién de dominio en el mercado de dstribucion fen Su zona de concesifn, para aectarnegativa elegalmente as condiciones: de competencia en el mercado de elminsto de energlaeléctrica a Usuarios lores, en el que compite con Atria’ Energia y oltos generadores. Dicha situacién no puede ser superada o evitada por Atria Energia en tanto todos.# AEs ear los usuarios libres ubicados en la zona de concesién de Electro Dunas estén ‘onectados a sured de distibuctn y necesariamente deben emioar esa red ara recibir la electricidad de cualquler suminstrador. 2 E115 de marzo de 2019, Atia Energia complementé su denunciaidicando Io siguiente = 1 mecenismo anticompetitive de Electro Dunas consiste en interfere en la Felacién contractual de los usuarios que deciden migrar al mercado lore Contratando a un competidor de Electro Dunas, oreciendo un descuento selectvo del precio al usuario que pretence migra, con la nica fnalidad de iqualar o mejorar el precio ofrecdo por el compeidory exci dal mercado, ese a conocer que dicho competidor ya celabré un contato de suministo on ol roferido usuario y Unicamente se encvenira esperando la fecha para el Inicio del suministro. = Electro Dunas oftece en los contates de suministo que celetra con sus Usuarios una eeldusula de nacion ms favorecida» que solo apna para sus usuarios res. Concretamente, Elect Dunas afrma quo no exsion mejores ‘ondiiones de calidad para sus usuarios libres, pero les offece que, on aso €l clonte detecte mejores condiciones ofrecdas a otro cliente, las mismas ‘condiciones se le aplcarian inmediatamente. = Una vez alcanzado ol objetivo de Electro Dunas de que el usuario Ibre termine 'u contrato con el competidor para permaneoer como su client, Electro \ Dunas nioga las lecturas dol suminsto de dicho usuario a su competdor, elminado ast toda posbiided de que el competior pueda contatar con el Usuario, pese a que os usuarios libres pueden mantener una relacén con dos ‘mde suministradere. 3. Posterormente, la Direccién real2é las siguientes actuaciones en ol marco del presente procedimionto: + Cité a Electro Dunas a una entrevista, Ia cual s0 lewd a cabo el 30 de ‘octubre de 2019. + Romi un roquerimionto de iformacisn 9 Abia Cnergia con elobetvo de Feunic mayores elementos de juice en rlacion con su denuncla leva ue Stondido 0 28 do octubre de 2019, + Solid a Ata Energia aclarar determinados aspectos referdos a su ‘escrito del 28 de octubre de 2018, requerimiento atendido el 14 de ovembre de 2079, ‘+ Cité a Mercurio a una erirevst, la cual se lovd a cabo ol 10 4 2020. | 4. Medianto Resclucién 006-2020/ST-CLC:INDECOP, fa Dron rsotid. no _ adm arama denuncia formalde por Ata Energia al no haberseecrectago ia exstoncia de incis razonalesacarea den supuesto abuRa de sean ce deine po pare de loco Duns T= La Direcciin considers que no era posible afrmar que Electro Dunas habia ‘generado un efeco exclusorio en el mercado, al exonerar del pazo del preavieo {e un afo que se establoce enol ariculo 4 del Reglamente de Usuarios Libres @ ‘quel usuarios regulados que dacicfan contratar con dcha empresa y por e! ontario exigr ol cumplimionto de dicho plazo a aquellos ssuerios que optaban or cambiar de suminstador de energia, Para la Diocclé, si bien Elocro Dunas toda una partipacién importante en ‘mercado de euminsro de energia de usuarios egulados que tienen ia posibdad {e cambiar su condicion @ usuario libre, no seria necosariamente consocuendla {0 a exoneracion del plazo de preavso, sino de los precios compettvos ofecios or dicha empresa, las cuales eran las me bajos del mercado en comparacion ‘om los offecidos por algunas generadoras.. I 14.de julio de 2020, Ara Energia interpuso un recurso de apelacion conta la Resolucion 008-2020/8T-CLC-INDECOP1 ‘Mediante.Resolucién 031-2021/SDC-NDECOPI, la Sda Especializada en Defensa de ia Competencia del Indecopl (en adelante, a Sula) resolv el recurso {e apelacién formuiado por Atria Energia conra la Resolucsn 006-2020/ST-CLC- INDECOPI, revocdndola en el extremo que dears improcedents la denuncia por ‘abuse do posiién do dominio conte Eloco Duna 90" la oploacién ‘do Condiiones desiguales para’ prestaciones equivalontos, consistento en la ‘exoneracion del pazo de preaviso para que los usuarios reguiados cambion a Ccondicén de usuarios libres, dependiendo de si estes deciden continuar ‘onratando con la empresa denunciada, y confrmé dicta resolucén en sus ‘demas extremos'.Asimismo, en el teroerpunio resoutve de dicha decision, la Sala ordené ala Dreccion admit trdmite la denuncia presentada por Atria Energia, seRalando lo siguiente: {fSJe REVOCA la Resolucén 006-2020/ST-CLC-NDECCPY del 13 de marzo de 2020 on extreme que decars IMPROCEDENTE ta denunca por actos de abuso ‘de pestlon de domino, con ralacen @ fa presunta epcacien de conlcones ‘esigules poe presacones agulvaletesconlstanas ena exone/aclon de pazo ‘do proavso para quo los usuarios regula pason a torala conden declotes Ives dependiondo'de et etoe decide continuarcontatando con To: empress ‘Senuneioda. Este supuosoestria tpiicado on literal) alae 10.2 dal TUS ‘Sela LRCA. Por consigulnte, so ordena qu la auorided compatonto admita {rémite cate extromo dela denuncla, Esta Sala consteraincviamente que le exoneracén dl plazo de preeviso & favarde ls clon quepermanezcan con la derunciada ro para aquelos lens {ue opten por alguna ore empresa competdors (como Ata Energia S.C) podria fener una inedoncs sabre fais chontes al momento de secon «a ompraca ‘runs pr soo tur psn x dona an on np tan Ge ae ‘conus commen ev pre snore ep a ods otrD> ‘oo 102 aoe oy J epee Conon Anges a apa apa Se pert Irma A Ero npn races vason spt to sta a> ‘rete arian 2 nay Se Ret Conta hdcompis waBy ss... a lnmoditamante a los procis compatives existent en o! mercado de efontos [ree ylos dom tandrian que esperar un of. ‘Asin, os imprtatoanotar que a exaneracién cuestonade obosoceria 9 una ‘eciatn unlatrs def empress denuncada, valndose desu posttn dominant fan ott mercado conexo. Por fano, so conadora-a nivel ncero- quo ela Dresunia conducta podria recmgt Io competence on of mareodo 0 wevarioe ) ‘egulados que migran a ser lenis libres, afctand aos competes do Eecto } Dunas SAA. como Atia Enema SAC) y, por ende, generar un efecto ‘xcusoro. {ass agrogado} 7. Modiante la Resoluciin de Inco, la Direccién resolvé Iniciar de ofcio un procedimionto administrative sancionador conta Elecro Dunas por la presunta rwalzacién de un acto de abuso de posicién de dominio en la modalidad de ‘aplicaciin de condiciones desiquales para prestaciones equivalant, ‘consistentes en la exoneracién del plazo de preaviso para que los usuarios ‘ogulados pasarana tener la condicén de usuarios Ibres, dopendiendo desi estos {declan continuar conratando con la empresa denunciads © con un competidor. CConforme a ta Resolucién de Ini, la infaccién imputada a Electro Dunas se ‘encontraba ipticada en ls iterales b) yh) del aiculo 10.2 del TUO de la LRCA 8. La Resolucién de Inicio fue notiicada a Electo Dunas ot 25 de enero do 2022, indiendole su derecho a presentar descargos de acuerdo con lo dispuesto en el atioulo 22.1 del TUO de la LRCA. En la misma fecha, la Resowcion de Inicio también fue noticada a Avia Energia 8. Modianto escites del 2 y 8 de febrero de 2022, Atria Energia y Electro Dunas, Fespectivamente, designaron a sus representantes yfaron su domiclioprocesai leetrénico, {ayo Rapin Conde Aniompetivns ‘Arlee 10- abo de psn de domi 101 eccrine stn curds un agua cod onion rian wala ‘evr tents posing mona de mano nas San, enor nef 9 eau © panna, decor © abs on Po ar ane Smo foowrinkry ‘Slr eta pen 102 ato cola poco sonnel naa pt conan cnt de deca uaa at En gr cotta gu npn deta el edo aman nampa ae ome ae preatn Se rere aaaPa: 40. Nediante escito de fecha 7 de marzo de 2022, Electro Dunas presents sus descargos a la Resolucién de Inicio, contraiciendo la denuncia prosortada por ‘Aira Energia y los argumentos establecidos en dca decisien. Al respeco, Electro Dunas sofia fo siguiente: Conforme ala normativa de sector eléctric,existen lo siaulentes arupos de \suarios: () los usuarios regulados que Henen ura denanda maxima menor '2 200 KW por punto de suminstro, (i) los usuarios tres. que tienen un ‘demanda méxima superior 2 2600 KW por punto de suministo y (i) los Usveros optaivos que coneumen ene 200 KW y 2500 KW y tienen Ia opin {e decir su condieén de usuario libre o regulado. = La defnicign del mercado relevante segtin a Resoluci de inicio es limitada © incorrcta. EI mercado relevante deberia ser ol de suminisvo de energie ‘lécirica a usuarios cuya demanda maxima anval se encverira entre los 200, KW y 2500 KW, comprendiendo este tanto a los usuarios libres como regulados, y el aicance geogréfico deberiatrascender al rea de concesion de Electro Dunas, = Sise considerase la definicén de mercado propuesta, no se cumplitia con ‘acrediar que Electro Dunas cuenta con posicén de dominio. Elo en tanto: () la participacién de Electro Dunas en e referido mercado es bala, pues operan ‘otras generadoras que suminstran eleccidad alos usuarios opatves y (i) usuarios optatvos regulados, ya que, de Ley de Concesiones Eiéctricas (en adelante, Ley de Concesiones Elacricas), Elactro Dunas tiene fa obigason de frmar compromisos con generadoras- ‘para abastecer alos usuarios reguados po lo menos durante dos (2) aos, Respecto del punto (i), los usuarios optativos son los que cuentan con poder {de negociacién sobre Electro Dunas, al tner la posibikiad de susttuio por ‘tro proveedor ys bien deben dar preaviso de al meros un (1) aio en caso ‘opten por un cambio de suministrador, dicho plazo de areavso compensa sobrecasto por la potencia ya contratada por Electro Dunas. = La conductaimputada on el procedimiento esté amparada en ta Ley 28832, ‘a Reglamento de Usuarios Libres, asi como pronunciamientos_ dal Osinergmin como ol Olio N° 3086-2018-OS-DSE del 9 de octubre de 2018. y atlonde a una racionalidad sistomatica, Sobre ol orecho do Caco Dunae a ofrecer la sxoneacién, posted de {ue ls Usuarios reguados migron al breexpone a dsvniaor al ogo, de ententardversos costes que daben se leruados como: () costo de un txceso do potencia conataa y () costo en la gestion de conratos do Suna con empreses gonoradoras En oc ne, a exonaractén dl azo. Ge proaviso os un derecho reconocio @ las dstibuicras efectos 6 que pueden revisor y adocuar sus pallias comcaas ate fa prtda de un Porloexpuesto la condita realzadapor Elect Dunas es razonabio aieriamente, proporcinaly atendble y no es posble que se sancion {n acmnistade por el ejerccioreguar den derecho,=== 11 2. = Asimismo, no s¢ ha evidenclado un nexo causal entre ia conducta y los eecos on el mercado de suministo de elecrcidad a usuarios libres, es deck, no se registra evidencia de que la exoneracién haya gonerado que los Usuarios optatvos permanezcan con Elec Dunas en lugar de contratar con ‘tro proveedor de electrcidad. Ain mas, oto factores, como el ofrecimiento. {de precios mas tals que los de su competencia, habrian sido razones para la pormanencia de cichos usuarios, = Enel supvesto nagado que los usuarios que reo Electro Dunas hubleran bbasado su decison en la exoneracién de plazo, esta situacién no habria ‘generado una dstorsién sinifcaiva en ol mercado de suministo de enorgia {en tanto los usuarios optatives exonerades por Electro Dunas no representan ‘Un peso importarte con relacién al otal dal mercado de euminitro de energia {2 usvaris optatvosllres. Por lo expuestn, la conductano tien el potencial de afecar fa competencia de forma sigificativa en el presunto mercado atectado. Mosante Cartas 263 y 264-2022/0LC-INDECOPI, notifcadas ol 14 de marzo do 2022, a Direccén Inorme las partes dol procedimionto acerca del nico del petiodo de prucba ‘Mediante Carta 296-2022/DLC-INDECOPT del 18 de marzo de 2022, la Direcoén ‘equi a Electro Dunas presentarinformacin contractual yo comercial vinculada ‘con los acuerdos efectuados con empresas goneradoras para el suministro de ‘energia de usuarios requados y libres, informacin variada sobre moditicacion de contrat a parr de migracion de usuarios regulados hacia el mercado libre, ‘Come data estadistice de los cambios de condiién. E18 de bri do 2022 y 24 de ‘mayo de 2022, Elect Dunas cumplé con tender ol requerimiento de Informacis?. 18. E110 do abel do 2022, Aria Energia absolvié los descargos presentados pot Electro Dunas y formalé ls siguientes argumentos: = Electro Dunas he aplicado ol remedio de preaviso de un (1) afo de manera estoal discriminatva y anicompeliiva, et larto suo a exe ot pcos Oe preaviso 2 los wsvarios regulados que han oplado por migrar con otros suminisvadores. = Respecto dela postura de Electro Dunas referente a que el marco normative vigente y ef Ofico 3086-2018-05-0SE reconooen un derecho a favor do Electro Gunas censistente en exonerar ol plazo de preaviso, los refridos documentos no hacen referencia a un supuesto excepcional do rato a favor ‘de los usuarios regulados que migran al mercado libre con Electro Dunes. Al Fespecto, dicha exoneracién, en caso hubiera sido permitda, conforme a trilerio establecso en la Resclucin 0479-2014/SDC-INDECOPT, daberia hhabor sido establecda mediante una autorizacién legal exprosa. ea Ones do) regs ce plan pr sar csr te ras madera cer ‘stan abay Senay DO) sens meee Fn en SIM EC m2Bg ean = dems, la conducta sancionable no es la exoneracién en si misma, sino la aplcacién disciminatora y arbiraia por parte de Electo Dunas. = Asimismo, aun en el supuesto que Osinergmin hubiese. valiado la texoneracién a sus usuarios Gol plazo de preaviso ell no podria entenderse ‘como una autorizacién para aplicar a exoneracién de rranoradiscriminatora ‘Sobre ot pareuar, Electro Dunas, a ser un agente con posicién de dominio ‘que actéa on morcados conor, tne la obligacin especial de no emplear Una norma reguatoria de manera abivaria y dscrminetora = Por otto lado, respecto de la afimacién de Electo Dunas do. que la ‘exoneracién de plazo del preaviso se apica a los usuarios que continuardn Ublzando la potoncia conratada por Electro Dunas con a generadora, dicha ‘frmacion resulta falsa, en tanto el istrbuidor no puede atender ambos ‘mareados con el mismo contrato de suministro. = Sobre el mercado relovante y Ia posicién de Electre Dunas, la conducta anticompettiva se produce de manera previa ala migtsciin de ls usuarios al mercado ibe y que al Unico proveedor al cual esios usuarios regulados pueden solar el cambio de condicién es a Electro Dunas. Asi, ‘exoneracién del piazo de preaviso no es una conducte que se ejecutaria en ‘l mercado liv, sino quo solo es observable en la velacén entre Electro Dunas y sus usuarios regulados en su zona de concesin que han decidido ‘migra al mercado libre. Por lo expuest, la Resolucion de Inicio ha definido Correctamente el mercado rlevante y no podsia abarcer a todos los usuarios ‘agulados y lores, ni trascender a 2ana de concesién de Electro Dunas. ~ Sobre la no acreditacién del rato diferenciado, respects de un tnico servicio ‘como 8 et suminstro de energia a usuarios regulados y que abarca la ‘ecopcién do solicitudes. de migraciin, Electro Dunas aplica condiciones. ‘atintas. Miniras que alos usuarios regulados que migean con Elecro Dunas. les exonera de plazo de preaviso, a los ususros regiados que optan por un nuovo suminisirador, les exige al plazo. = Sobre la evidencia de nexo causal enze la conducta deexoneracin de plazo ¥ la decision do los usuarios optatives de migrar con Electro Dunas, de la informacion csponible en la Resolucién de inci, ha quedado demostrado ‘que ol comportamiento de los usuarios varé debido alinicio de la pllica de loco Dunas de oxonerar al plazo de preaviso y, por ese moalvo, strata de tuna condiién decsiva para los usuarios que optaban por migar. = Finalmente, Electro Dunas continda cometiendo le presunta inraccién imutada en ls Rescuco de no, toda vez qu: | + En-enero de 202, la mpresa El Peogal S.A. solcté propuesias para la migration de dos sumiiovosreguados al mercado lire do elociciad que ‘ron stendis por Alia Energla, eco Dunas aos sumiistasores, (optan ramento por Elec Dates.\ == 4 16, 1 18. 19. ‘+ Elcontrato de suminsto fue suscrto el 28 de febrero de 2022 y se consign’ ‘que ot inicio del surinstro seria elt de febrero de 2022, resultande evdente la exoneracion del pazo de preaviso por parte de Electro Dunas a la empres E1Pedregal S.A \Mediante escrito del 22 de abril de 2022, Electro Dunas solicit ala Direcién que ‘se le rmtiora el archivo Excel o Stata empleado para elaborar las Tablas 4 8, 6 17 do ia Rescluci de iio, asl como tener una rounén a efectos de consular ‘Sobre a metodologia que se siguié para elaborar las hojas de célculo. La solid fue atondida mediante Carta 450-2022/0LC-INDECOP! dol 29 do abri de 2022, ‘mediante la cual la Direccién remit o sobcitado y convocd a Electro Dunas a una reunién vital para ol § de mayo do 2022. Mediante escrito del 9 de mayo de 2022, Electro Dunas solcté la Direccn que se le emitora el archivo do fle con el procedimiento que se emp para impiar las bases originals de los «boleines mensuales» del Osinergmin los do fis © rmetodologia empleaca para arriba alos resultados establocidos on las Tablas 4, 5,6, 7 8 de a Resolucin de Inicio. La slctud fue atoncida mediante Carta 533- 2022/DLC-INDECOP! del 23 da mayo de 2022 dirigida a Eiectro Dunas, y también ‘uo remitda a Avia Energia mediante Carta 534-2022/DLC-INDECOP!,notfcada, ‘ent misma fecha’. ‘Mediante Resolucin 026-2022/CLCINDECOPI del 19 de mayo de 2022, se _aprobé la solictud de abstenciénplanteada por la sefora Nancy Aracol Laca Flamos, miembro de la Comision do Defensa 6e fa Lite Competencia, a efectos de abstenerse del conocimiento del procedimiente seguide conra Electro Dunas bajo ol Expediente 009-2021/CLC-NDECOPI, £126 de agosto de 2022, modiante Cara 1036-2022/DLC-INDECOP la Decoién ‘convocé a Electro Dunes a una entrevista a desarrolarse ol § de seliembre de 2022. La entrevista so reali on la fecha referiday fu grabada, Metiante 1059-2022/DLC-INDECOPI, noiicada el 7 de setiembre de 2022, 1a Drreccién solicté a Electro Dunas presentar informacion relacionada con (i) ‘documentacion que sustento ol proceso de migracién de usuarios regulados que ‘cambiaron su condicién alibre, manteniendo a Electro Dunas como sumiistvador (@ remision de los contratos frmados con los usuarios objeto del punto (); (a) la descripcion dl proceso de migracion de usuarios reguados que camblaron su Condicion a bre de Electro Dunas. Median escitos del 28 de setiamtre y 18 02 ‘octubre de 202, Electro Dunas atandié ol requerimiento de informacis’ Modiante diversas catas notiicadas entre ol 21 y 29 de seiambre de 2022, la Direccén requiié Informacion a cversas empresas sobre la documentacién que ‘pe een de gan ee to al 1 lecticidad que LS SST Se er 8 yan enc. Neco mate na nnn tt pt On rc a rein mers Cat 2=== ‘cambié su condicién a cont lire, eligiondo suministrador a Electro Dunas 0 a ‘tra empresa”, Dichos requarimientos fueron atenddos enreel 28 de seliembe y {15 de octubre do 2022, 20. £128.de setiombre de 2022, Electro Dunas presents una amplacién de descargos, ‘en la cual desarrollo siguientes puntos: = Reiteré que la Diroccién habria deimtado de manera incorecta ol mercado Felevante, sobredimensionando su partipacion y poder de mercado. Una correcta delimtaciin permira veriicar que Electro Dunas no cuenta con Posicon de dominio. = La plicacién del plazo de preaviso no puede ser considerada como abusiva ni anticompetiva, en tanto emana del marco notmatvo previsto para el Supuesto. de terminacién Uuniateral del cuministro reguado por parte del Usuario. Al respecto, el marco normative reconoce el plazo de preaviso como ‘una medida que butea protoger al suministrador actual, es decir, a aquella {istibuidora que atende en el mercado regulado al usuario optative que ha ‘ecidido migrar al segmente libre. Dico marco normativo comprende tantolo Gispuesio on la Ley 28832, el Reglamonio de. Usuarios Libres, como los pronunciamientos del Osinergmin mediante Oficio 3086-2018-O5-OSE del 9 Se octubre do 2018 y Ia exposicién de motivos publcada por Resolucén Miristeral227-2022-MINEM, que busca modifica lo pevislo sobre ol cambio {e condleién do fos usuarios optatves sogun la Ley 28832. Por lo, en linea, on lo expuesto a nivel normativ y reguatoro, su tralo no puede sar caliicado de discriminator, sino que responde ala existencia de estrategias ‘omeriais razonabies y logins. = Result incorecto sostener que el plazo de preaviso deba ser exigido tanto ‘ante un supuesto de cambio de condllén unlatral (migfacion del usuario on olta empresa), como ante un cambio de condicién convencional (igracion del usvario con el dlstrbuldor de su zona de concesion), debIs0 8 {ue os efectos no son equivalentes en la estera de una empresa do expliacién de la Comision de a conduca infractora, evitando persoguiraquolas conductas que no fesldn en capacidad de reportare benefcos al presunio infactor (conductas arbivarias 0 racionales). En esenci, estos beneficio dervan de que la presunta ‘Conducta abusiva restringié 0 pudo resting la competenciaa favor del presunto Infractor (0 de alguna de sus empresas vinculadas), on porjuico, de sus competidores reels 0 potenciaes, directos o Indrectos (es dec, que produjo lun wetecto exclusoron), En otras palabras, para delorminar la existonca de un efecto resricino, debe _acrediarse que la conducta invesigada produjo o pudo product () el efecto. ‘torgar, mantener o incrementar el poder de mercado del presuntoinfractor 0 de ‘alguna do sus empresas vinculades (oenefico aniicompetiva)y, ala vez. (i) et ‘tecto de provocaria salda, dicular la permanencia o resting a entrada de uno (© més competdores reales o potenciales, drectos © Ind¥ectos, del presunto infracter (peruice anticompetitive) En a calficacion de este requisite, debe verificarse una relacéin de compotencia (‘eal 0 potencal, directa o indrecta) entre el presunto infactory los presuntos alectados; ademés dela capacidad de la conductainvestgada para sfecar of funcionamiento oficionle del proceso ‘competivo y el Dienestar de. los consumidores Anora ben, incluso cuando la conductacuestionada pueda generar un peruicio @ os competidores del agente dominante, esta sed legal Gicamente en ausencia {e efcencias procompetitvas o cuando tales efcioncas no estén en capacidad {do superar 0 conirarestar los efecos restictivos observados. Corresponde a a ‘denunciada acreitar ls eficiencias procompetvas derivadas de su conducta, En ta calffcacin de oste requisite, si el presunto infactor demuestra que la ‘Conducta investigada se basa en una jusicacin comercial ode eficencia valida ¥y que, poro tanto, responde a una mayor efciecia econdmica, no se configura lun'abuso de posicion de dominio. Una justiieacion comercial es valida si se ‘elaciona directa 0 indectamente con la mejora del bienestar de. los ‘ep, sm Reni 08 2019CLC-NDECOP 7 ett 219, condea an, 48, 32. ‘consumidores. Si el presunto hiractor demostrase la introduccin de eficencia, ‘estas deberan ser contaslaias con los efectos restictivos de la conducta ‘bservados. Este balance do efectos es consecuencia deo establecido por el article 10.4 de! TUO de a LCA", quo establece que los casos de abuso de posiién de dominio ddebon sor anaizados ala luz dela eprohbicién relativan. Conforme al articulo 9 fe ia referda norma”, la prohibicion relatva exige a la autordad probar la texisoncia de ia conduciay que esta tone, o podria toner, efectos nogaivos para la competonciay ol bienestar ce los consumidores. De esia manera silos efectos Festficives sobre Ia competancia dervades do la conducia analizada son ‘Superior alos posbles bonecios que podria generar, esta consiuiré un abuso e posicén de domino. CCabe resaltar ue, para que se configure un abuso de posicién de dominio, €s neceserio que estos tes reqisos se presonton de manera concurente. En tal Sonido, bastard que no se acredte alguno do estos requisios para que la ‘onducta investigada no pueda constitu un abuso de posicién de dominio, ‘rato diferenciado Injustificado para prestacion: Represién de Conductas Aniicompetitvas art. 10.26) equivalentes (Ley de {La autodeterminacion para decidir la oslebracién de un contrat, asi como la ‘utodeterminacién para decdi, de comin acuerdo, Ja materia objeto de ‘egulacion contractual” confomman la libertad de contratacion, que se encuentra ‘expresamonte reconocida en ot articulo 2 de la Consttucion Poltica del Peru No obstanie, como ha. sefalado of Tribunal Consttucional en. numeros0s prenunclamisntos", las IDertades contractuales estén sujetas a doterminados ‘armenia. con otros princpios que rigen nuestro sistema econémico, como el principio de iro competencia, también reconocdo or nuestra Consttucn™. ‘aye Rapan ca Conga Anteempatins {0 ns cnasar eso pn do ono cnn pane a, Lay Rapin de Conducta oteempe ee ‘Ahato a rontitn rea enone nit ea are ea cuteness ‘Seer ie suorat csr atr on non elaconny oa ee 9 ‘Si shea ngs pl covery bana rn arco Sit ot na Consort 20. dente 208, commensal l Expats AA “4: A contr con tn to, ume gut a creregan es ren it. ‘ieprtanesceeneeare at mereramcares eee== De esta manera, 68 posible afiar que la bertad de contratacién y la ibertad contractual de fa que goza todo agente econémico pueden verso linitzdas en ‘aquolos supuestos en los que un agente econdmico que goza de una poscion de dominio ejerce dchas lertades con el objeto o efecto de restingir de manera, Indobia la competencia en el mercado relevanto, 50. Uno de los supuestos en que el eecicio de la libertad contractual puede resultar incompatible con el marco juraico de defensa dela competencia correspond a de aquellas conductas po las cuales un agente dominante exchiye del mercado ‘2.un competior, recto o indrecio, real o potencia, mediante ia cantatacon bajo Conaiiones alscriminatorias que caracen de justiicacin. Este trato dilerenciado © discriminatoro se encuentra recogido como Una modaidad de abuso de rosin ‘e dominio en el Iteral b) dol artcuo 10.2 del TUO de la LRCA en los siguientes téeminos ‘Artieulo 10-1 abuso de a posteisn de dominio 40.2. abuso de postin de domino en el merece podr consist en conducts efecto excisona tals como: ») Apia on las reicionescomercaloso de sori, condiciones desgudles para prostacones equvalntes que cologuan de manera iusticads 9. unos ompatiores en sluacin desvntjosa rerio a otos. ‘51. En relacién con esta modalidad puede observarse que no se encanrardn prohibidos aquellos trats iferenciados, incluso aquelosreallzados por unagente ‘con posicién de dominio, cuando se sustenten en jusiicaciones comerciales ‘objetvas, on particular aquellas que tienen por objeto inkodusr eicencias que ‘puedan estimuar la competencia en benefco de os consumidores. En cambio, ‘ord reprochable aquol atamiento discriminator que tonga por Malidad ‘estringir de manera indebida a competencia para obtener beneficis y pejudicar ‘2 competidores reales 0 potencials, directos 0 indrects, colocdndelos de ‘manera injustiicad en una situaclén desventajosa frente a otros. 52. Como se puede apreciar, de manera simlar alas ores modalidades de atuso de posicién de domino, la apicacién de condicones desiguales para prestaciones ‘equvalentes se encuentra sueta a una prohibicion relativa (0 «regia dela razén») ues nicamente resulard reprochable cuando dicho ‘rato no se enavontte [ustifeado, coloque @ unos competdores en una sivacién deeventajoea frente a (0s yoforgue banefcios al agente dominante, ‘A manera de ejemplo, justiicacioes vidas y reconacidas por l TUO dela LRCA son: el otorgamianto de descuentosy bonficaciones que se concedan u olbrguen or determinadas circunstancias compensators, tales como pago antispado, ‘monto, volumen u otras que so otorguen con cardcter general (p.e. compras en ‘grandes cantidades, cumpimiento de motas en ventas, enve ore). ‘ee L cpncle Enna y vere compan, Cobol ge rt ue at yo no de poisons onde smb gua yeeros une far Wecaes hate,os 53 44 ‘Cabo agregar quo, al evaluars un supuesto de abuso de posicién de dominio on | modalidad de trato dferenciado njstiicado para prestaciones equvalantes, no resulta necesaro que el agente dominante prusbe Tehaciontomente que sv decision de roalzar un trato derenciado era la mas efcente en el mercado, Ssiondo sufciete que se traie de una decision razonable considerando los fines valdos de au nego, Finalmente, conforme a lo dispuesto por ol atcuio 10 del TUO de la LRCA, Ia ‘conducta analzada, ademas de ser inusticada, tiene que produc un efecto ‘2xclusorio, es deci, que debe estar en capacidad de generar un dafo efectvo 0 Potencial sobre uno o mas competidores, imitando su capacidad de mantenerse fen el mercado, provocendo su sada, incuso, limiando la entrada de ‘competencia potenca. ANALISIS DE LA CONDUCTA DENUNCIADA Posicién de dominio de Electro Dunas en el mercado relevante el mercado afectade. 44.1.Jdentificacion del mercado relevante 5. ‘Segin ol aticulo 6 de la Ley de Represion de Conductas Antcompetivas, para efi el mercado relevante es necesario idetiicar el mercado de producto Felovante y el mercado geogrstice relevante™ En el presente caso, para la identicacion del mercado de producto relevante y del mercado geogréfice relevanto, es necosario desorbir, en primer lugar, las ‘actividades realzadas por las empresas involucradas Aria Energia, la denunciante, es una empresa dedicada a la generacién y ‘uministro de energa eéctrica mientras que Electro Dunas, la denunciada, es una ‘empresa que reaiza actividades de ditibucion y suministo de energiaeigerica, En general, entre las actividades que una empresa de goneracién elictica puede realzar ~adloneles a la propia ganeracion do energia- se encuontran ol ‘Sumit Ge energia a otra empresa de generacion a raves de negociaciones en {el mercado spot; l suinisto de enerpiaa usuarios libres a través de contratos Mescunecrunen. Po a RE Soe meena ee ET ae, eee EY oestrone er Seeeeitend ere neem Sed eee aaa eee ‘0 sae cn et re ay de Cnc Ete Regard Uns Les do ‘ces be nate bes bon ne amare mine ier? 50 per pan= bilaterales negociados entre ls parte: y, por ditimo el suminstro de energla a ‘empresas de cistibucién eléctica para el sumiisro Ge sus usuarios a waves do lictactones © negociacones biatorales® 59, Por olro lado, las empresas de distibucién brindan el servicio de dstibucién de tenergiaelgctica 0 transporte de energia a los usuarios finales que pueden ser regulados™ o libres. Dicho servicio os prestado por la empresa astbudora de ‘manera exclusiva en su drea de concesién®™ Adicionalmente, la emo!