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- Oo, Expediente 004-2010/CLC Resolucién 048-2013/CLC-INDECOPI 27 de diciembre de 2013 visTos: La Resolucién 005-201 1/ST-CLC-INDECOPI del 29 de marzo de 2011 que admitid a tramite Ia denuncia interpuesta por Irradia $.R.L. contra Hunt Oil Company of Peru LLC. Sucursal del Peri, Pluspetrol Camisea S.A., Pluspetrol Peri Corporation S.A., Repsol Exploracién Pert Sucursal del Perd, SK Innovation Sucursal Peruana, Sonatrach Peri Corporation SAC. y Tecpetrol del Peri S.AC., empresas que conforman el Consorcio Camisea, por presunto abuso de posicién de dominio en la modalidad de negativa injustificada a reprogramar la fecha de la primera nominacién establecida en el contrato de suministro suscrito entre irradia y el Consorcio Camisea @! 5 de setiembre de 2007; el Informe Técnico 015-2013/ST-CLC de 29 de abril del 2013 elaborado por la Secretaria Técnica de esta Comisién; las observaciones al Informe Técnico 015-2013/ST-CLC presentadas por las partes del presente procedimiento; la audiencia de informe oral del 30 de octubre de 2013; y, CONSIDERANDO: | ANTECEDENTES 4. Irradia S.R.L. (en adelante, Irradia) es una empresa cuyo objeto social es la licuefaccién de gas natural, almacenamiento criogénico, transporte criogénico y regasificacién de gas natural liquido para su comercializacién, operacién de plantas de procesamiento de gas natural, importacién, exportacién y comercializacién de hidrocarburos en general y actividades conexas, por si mismas 0 de manera conjunta con tefceros, ya sean personas naturales © juridicas’ 2. Hunt Oil Company of Peru L.L.C. Sucursal del Peri (en adelante, Hunt Oil) es una empresa cuyo objeto social es adquirir, explorar, perforar, desarrollar, operar y disponer de propiedades de petréleo y gas; producir, recolectar, almacenar, ‘ratar, procesar, refinar, enviar, comercializar, vender o disponer de los hidrocarburos; realizar cateo, prospeccién, exploracién y explotacién de minerales y otras actividades mineras; y dedicarse a cualquier otro negocio 0 actividad que, en la actualidad o en el futuro, pudieran ser necesarios, ‘Seguin Partida Elecrénica 11895468 det Regisro de Personas Jurdicas de la Oficina Registral de Lima de la ‘Suporintendencia Nacional de los Registos Pubices ~ SUNARP. |INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA VDE LA PROTBCCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (Calle De a Pros 106, Sa Bo, Lima 4 Prd To 2247800] Fs: 224 0348 Emil: psonater@indecpi gob ge Wi: swesindcpi gh pe RSC ence} del Consejo de N incidentales, iddneos, aconsejables o convenientes para cumplir con el propésito antes mencionado’. Pluspetrol Camisea S.A. (en adelante, Pluspetrol Camisea) es una empresa cuyo objeto social es explorar, descubrir, explotar, desarrollar, producir, comprar y vender petréleo, gas, otras sustancias de hidrocarburos liquidos y gaseosos, minerales e invert, retiar la inversi6n y administrar propiedades de petréleo y gas y contratos de exploracién y explotacién; realizar negocios relacionados con la energia y recursos naturales, construccién y operacién de sistemas de transporte de gas y petréleo, fraccionamiento y distribucién de gas natural y otros gases provenientes de los hidrocarburos, refinacién de hidrocarburos, fraccionamiento y comercializacion mayorista y minorista de combustibles, transporte y distribucién de electricidad*. Pluspetrol Perit Corporation S.A. (en adelante, Pluspetrol) es una empresa cuyo objeto social es explorar, desoubrir, explotar, desarrollar, producir, comprar y vender petrdleo, gas, otras sustancias de hidrocarburos liquidos y gaseosos, minerales, e invertir, retirar la inversion y administrar propiedades de petréleo y gas y contratos de exploracién y explotacién; realizar negocios relacionados con la energia y recursos naturales, construccién y operacién de sistemas de transporte de gas y petréleo, fraccionamiento y distribucién de gas natural y otros gases provenientes de los hidrocarburos, refinacién de hidrocarburos, fraccionamiento y comercializacién mayorista y minorista de combustibles, transporte y distribucién de electricidad, asi como cualquier otra actividad relacionada 0 derivada, directa o indirectamente, de las antes mencionadas 0 distinta a las mismas que sea aprobada por la Junta General de Accionistas*. Repsol Exploracién Peri Sucursal del Peri (en adelante, Repsol) es una empresa cuyo objeto social es desarrollar actividades de exploracién, investigacién, explotacién, industrializacién, transporte y comercializacién de hidrocarburos y otros productos afines’. SK Innovation Sucursal Peruana, antes SK Energy Sucursal Peruana® (en adelante, SK Innovation) es una empresa cuyo objeto social es llevar a cabo actividades hidrocarburiferas de acuerdo con las leyes de la Republica del Pert’. ‘Segin Paria Electronica 11123160 del Regisro de Personas Jurdicas de la Oficina Registral de Lima de la SUNARP. ‘Segin Parida Electénica 11776271 det Regisro de Personas Juriicas de la Oficina Registal de Lima de la ‘SUNARP. ‘Segtin Partida Elacrénica 11246889 del Registro de Personas Juridicas de la Oficina Registral de Lima de Ia SUNARP, ‘Segtn Partda Electrénica 308614 del Registro de Personas Juridicas de la Oficina Regisral de Lima de la SUNARP. El cambio de razén social consta en la Escrtura Publica del 10 de mayo do 2011, otorgada por el Notario David ‘Sanchez Manrique Tavela el 18 de mayo de 201 @ inscrta en el Registro de Personas Juridioas dela Oficna Registra do Lima de la SUNARP. Segin Partida Electrénica 02018844 dol Registo de Personas Juridicas de la Oficina Registral de Lima de la SUNARP. |INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA VDE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De a Prova 104, San Baja, Lima 4 - ord Tof 2247800 Fx: 2240348 pao email pstmatr@indecpi gop [Wis ea indecp gob pe Be HINDECe een oo Sonatrach Peri Corporation S.A.C. (en adelante, Sonatrach) es una empresa cuyo objeto social es identificar y desarrollar acumulaciones de hidrocarburos adas en el Peri o en aguas litorales adyacentes al Pert; explorar, desarrollar, producir, procesar, transportar y comercializar gas, asi como cualquier otro tipo de hidrocarburo 0 sus derivados; desarrollar actividades de refinacién de hidrocarburos y operaciones de licuefaccién de gas natural; desartollar, operar, financiar, hipotecar, vender, canjear o enajenar de otro modo todos 0 cualquiera de los bienes antes referidos; y, dedicarse a cualquier otro Negocio que sea necesario, apropiado, aconsejable 0 canveniente, ahora o en el futuro, para lograr los objetivos precedentes®, Teopetrol del Peri! S.A.C. (en adelante, Tecpetrol) es una empresa cuyo objeto social es realizar actividades de exploracién, explotacién y desarrollo de yacimientos de hidrocarburos. También puede dedicarse al transporte, transformacién, destilacién y comercializacién de hidrocarburos y de sus derivados®. Mediante Resolucién 005-201 1/ST-CLC-INDECOP! del 29 de marzo de 2011 (en adelante, la Resolucién Admisoria), la Secretaria Técnica decidié admitir a tramite la denuncia interpuesta por Irradia contra el Consorcio Camisea, por presunto abuso de posicién de dominio en la modalidad de negativa injustificada a reprogramar la fecha de la primera nominacién establecida en el contrato de suministro suscrito entre Irradia y el Consorcio Camisea el § de setiembre de 2007 (en adelante, el Contrato de Suministro)", infraccién tipificada en los articulos 1 y 10.2, literal a), del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas, debido a que existian indicios razonables de los ‘siguientes hechos que constituyen requisitos de la conducta: ‘Sogin Partida Electrénica 11464787 del Registro de Personas Jurgioas de la Oficina Registra! de Lima do la SUNARP. ‘Sogtn Partida Electrénica 11227081 del Registro de Personas Jursicas de la Oficina Registral de Lima dla SUNARP. ‘Acerca de a fecha dela primera nominacién y et inicio del Contrato de Suministro,éstesefiala lo siguiente “CLAUSULA PRIMERA: DEFINICIONES 1.18 Eacha de Inicio de Suministo de Gas: Es la fecha en que el Cente efectie la primera nominacion. 1.26 Nominacion: Es fa comunicacién olaria que realizara el Cllente a los Productores, requirendo le ‘cantdad diara de Gas que Dia @ Dia deberd ser puesta a disposicén en af Punto de Recepcion por 6stos, conforme a las Normas de Servicios de Transporte de Gas Natural por ductos y de las Normas {de Despacho de Gas Natural, quo para fal efecto se expidan, Cod CLAUSULA TERCERA: VIGENCIA Y DURACION 341 I Contato entrard en vigencia en la Facha de Inicio de Suminist de Gas realizada por el Cliente Conforme @ ls terminos de este Contra (..) Cabe precisar que, como se desprende de! Contato de Suministro, el plazo para realizar la primara nominacién vvencia el 4 de setiembre de 2008, ‘Asiismo, cabe precisar que, considerando la relacién que existe entre la fecha de la primera nominaciony el inicio del Contrato de Suministo, se hard referencia a ambos términos de manera indstnt, para referirse al mismo concepto 0 idea, INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (Calle Dela Press 104, San Borja, Lima 4 - Prd To 2247800 Fx: 2240348 Email: pimaserindeapgob pe Web: woindecpi gn pe ane 10. ats - Que el Consorcio Camisea habria ostentado posicién de dominio en el mercado relevante, definido como la venta mayorista de gas natural en la zona de la Selva Sur, debido a su cuota de participacion, el nivel de concentracién del mercado y la presencia de barreras de entrada. - Que el Consorcio Camisea se habria negado a reprogramar la fecha de la primera nominacién, situacién que se desprende de su silencio respecto de la solicitud de Irradia y de la posterior resolucién de! Contrato de ‘Suministro. - Que no habria existido justificacién comercial valida para la negativa a reprogramar la fecha de la primera nominacién. Por el contrario, existian indicios razonables de que e! Consorcio Camisea no aplicaba los criterios de evaluacién que afirmé haber aplicado en el caso de Irradia. En efecto, en el caso de Termochilca S.A.C. (en adelante, Termochilca)", el Consorcio Camisea habria aceptado la solicitud de reprogramacién de esta empresa a pesar de que, al igual que irradia, Termochilca todavia era un proyecto y no habia realizado consumos anteriores. - Que la conducta del Consorcio Camisea podria haber tenido efectos anticompetitivos, debido a que podria haber producido: (i) el efecto de mantener el poder de mercado de Repsol YPF Comercial del Peri S.A. (en adelante, Rycopesa)'* (beneficio anticompetitivo) y, a la vez, (ii) el efecto de dificultar la entrada de Irradia, su competidor potencial e indirecto, al mercado de distrivucién de gas natural a clientes industriales y vehiculares a través de camiones cisterna (perjuicio anticompetitivo).. Asimismo, la Secretaria Técnica declaré inadmisible la denuncia interpuesta por Irradia contra el Consorcio Camisea, por presunto abuso de posicién de dominio consistente en restringir de manera injustificada y discriminatoria la posibilidad de Teprogramar el inicio del Contrato de Suministro y crear limitaciones indebidas para excluirla de participar y lograr la adjudicacién de gas natural en el Proceso de Licitacion para Seleccién de Ofertas de Gas Natural del Lote 88 realizado por el Consorcio Camisea entre 2009 y 2010 (en adelante, el Proceso de Licitacién). Mediante escritos del 30 de mayo de 2011, Hunt Oil, Pluspetro! Camisea, Pluspetrol, Repsol y Sonatrach presentaron sus descargos. Mediante escritos del 31 de mayo de 2011, hicieron lo mismo SK Innovation y Tecpetrol. Mediante escrito del 27 de julio de 2011, Pluspetro! Camisea y Pluspetrol Feiteraron el pedido contenido en su escrito de descargos para que se sancione a Irradia por presunta interposicién de denuncia maliciosa. 'A respecto, cabe sefialar que, en 2008, Termochilcainterpuso denuncla conta el Consorcio Camisea, por presunio abuso de posicién de dominio én las madalidades de negatva Inlusticada de tato y discrminactn, Consistente en negarse a suscribir un contrato de suminato de gas natural. Asimismo, cabe precisar que, ‘mediante Resolucion 054-2010/CLC-INDECOP! del 13 de agosto de 2070, la Comision acepts el desistimient presentado por Termochia y deciaré la conclusion del procedimiento (Expediente 003-2008/CLC) Empresa vinculada a un miombro del Consorcio Camisea (especitcamente, Repsol) y dedicada a la ‘comerciazacién de lquidos asoclados al gas natural |INSTTTUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De a Pra 104, San Baa Lima 4 - Par T 2247800 Fo: 2240348 a0 email pstmaterindecopigob pe (Wis ees indcp gob pe 12. 13. 14, 15. 16, 17. eee ese ree Mediante Resolucién 015-2011/ST-CLC-INDECOPI del 23 de agosto de 2011, la Secretaria Técnica denego el pedido de suspensién del procedimiento realizado por Tecpetrol sustentado en un supuesto de litispendencia, de conformidad con lo dispuesto por el articulo 65 del Decreto Legislative 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organizacién del Indecopi"®, asi como el articulo 64 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General"*, Mediante escrito del 23 de setiembre de 2011, Pluspetrol Camisea y Pluspetrol Presentaron informacién relacionada con la resolucién del Contrato de Suministro de Gas Natural del 12 de abril de 2010, celebrado entre Irradia y el Consorcio Camisea como consecuencia del Proceso de Licitacién (en adelante, el Segundo Contrato de Suministro) Mediante escrito del 5 de octubre de 2011, Irradia present6 sus comentarios con relacién al pedido de Pluspetrol Camisea y Pluspetrol de que se sancione a Irradia por interposicién de denuncia maliciosa. Mediante escrito del 13 de octubre de 2011, Pluspetrol Camisea y Pluspetrol presentaron informacién adicional relacionada con la participacién del Consorcio Camisea en el mercado de gas natural. Mediante Carta 280-2011/ST-CLC-INDECOPI del 26 de octubre de 2011, se Tequirié a Irradia determinada informacién relacionada con su solicitud para Teprogramar la fecha de la primera nominacién establecida en el Contrato de Suministro. Mediante Cartas 281, 282 y 283-201 1/ST-CLC-INDECOP! de! 26 de octubre de 2011, la Secretaria Técnica solicité a Clean Energy del Perd S.R.L. (en adelante, Clean Energy), GNC Energia Perd S.A. (en adelante, GNC Energia) y Neogas Pert S.A. (en adelante, Neogas) determinada informacién con el objeto de reunir mayores elementos de juicio sobre las caracteristicas y el funcionamiento del mercado de comercializacién de gas natural. Decreto Legisiativo 807 ‘Articulo 65.- Los 6rganos funcionalos do Indecopi suspenderén la tramitacion de los procedimientos que ante {los se siguen sélo en caso de que, con anteiordad al inicio del procecimiento administrative, se haya inciado lun proceso judicial que verse sobre la misma materia, o cuando sirja una cuestién contenciosa que, a citerio el Tribunal de Defensa de la Competerciay dela Propiedad Intelectual 0 dela Comision u Ofcina respectiva, precise de un pronunciamiento previo sin el cual ro puede ser resueto el asunto que ee tramite ante ei Indecopi Loy 27444 Aticulo 64.- Conflicto con la funcién jurisdiccional 64.1 Cuando, durante Ia tamitacién de un procedimiento, la autodad adminstatva adquiere conacimiento ‘que se estd tramitando en sede jursdicclonal ura cuestién Iitgiosa rire dos administrados sobre \eterminadas relaciones de derecho privado cue precisen ser esclarecidas previamente a pronunciamiento ‘administrative, soictar al Srgano jurisciccional comunicacion sobre las acuaciones realizadas. (64.2 Recitida la comunicacion y slo si estima que existe estricta dentidad de sujetos, hechos y fundamentos, la avtoridad competente para la resclucién del procedimiento podré determinar su innibcién hasta que el |INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ¥ DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (Calle Deis Pro 104, San Borja, Lima 41 ~ Prd Te 2247800] Fax: 224 0348 Email postmaster @indcop oh pe |Web wes indecopigh pe td 56. 57. eee @ una practica de abuso de posicién de dominio en la modalidad de discriminacion. Con relacién a estas alegaciones, se debe precisar que la Secretarla Técnica informacién a Pluspetrol acerca de las solicitudes de reprogramacién que habia recibido el Consorcio Camisea, las respuestas que habia brindado y los criterios de evaluacién que aplicaba, con la finalidad de comprender los mecanismos comerciales con los que operaba. Dicho requerimiento fue absuelto or escrito del § de octubre de 2010, mediante el cual Pluspetrol informé de los criterios utiizados para evaluar las solicitudes de reprogramacién. Posteriormente, la Secretaria Técnica analizé las solicitudes de reprogramacién que habia recibido el Consorcio Camisea y las respuestas que habia brindado a otros agentes”. De la Resolucién Admisoria se desprende que las referencias a las negociaciones con otros agentes, como por ejemplo Termochilca, no buscaban determinar la existencia de indicios razonables de una discriminacién, sino Gnicamente verificar si el Consorcio Camisea efectivamente aplicaba los criterios de evaluacién que afirmé haber considerado en el caso de irradia y si, en consecuencia, existian indicios razonables de una justificacién comercial valida. al Ello se refleja en las conclusiones a las que arribé la Resolucién Admisor calificar la conducta investigada: “Por lo tanto, habiéndose determinado la existencia de indicios razonables de que el presunto infractor habria ostentado posicin de dominio en el mercado relevante, se habria negado a reprogramar la fecha de la primera nominacién y habria obtenido beneficios y causado perjuicios a un competidor potencial e indirecto (efecto exclusorio), y que no existen indicios razonables de una justificacién comercial vlida para la conducta denunciada; esta Secretaria Técnica considera que corresponde admitir a tramite fa denuncia interpuesta por Irradia respecto de este extremo de la denuncia.” En efecto, la evaluacién que realizé la Secretaria Técnica en la Resolucién Admisoria estuvo diigida a constatar la existencia de indicios razonables de la realizacién de una practica de abuso de posicién de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato. Y, de otro lado, la referencia a contratos de suministro con otros agentes distintos a Irradia estuvo dirigida a constatar la justificaci6n del comportamiento del Consorcio Camisea, Por tanto, esta Comisién considera que no existe un error en calificacion de la conducta investigada en la Resolucién Admisoria, toda vez que los presupuestos que se analizaron son los correspondientes a la tipificacién de la conducta anticompetitiva admitida a tramite. Asi, la Secretaria Técnica evalud los Por ejemplo, al analiza el caso de Terochilca se determiné que el Consorcio Camisea habria aceptade la solistud de reprogramacién de esta empresa a pesar de que, al igual que iradia, Termochilca todavia era un proyecto y no habia realizado consumnos anteriores. En otras palabras, se determiné que existian indicos Fazonables de que el Consorcio Camisea no aplicaba los citeros de evaluacion que afirmé haber apicado en fl caso de irradia. |INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA V DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (Calle Dea Press 104, San Bora Lina 41 - Pv Tl 224 7800 {Fx 224 0348 a Exmail postmaster indcopgb pe | Web wind gohps cA 44. 58. 59, 60. 61 presupuestos para la configuracién de una practica de abuso de posicién de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato, constatando la existencia de indicios de que el Consorcio Camisea habria ostentado posicién de dominio en el mercado relevante, que se habria negado injustificadamente a reprogramar la fecha de la primera nominacién y que esta conducta podria haber tenido efectos anticompetitivos. ANALISIS DE LA CUESTION EN DISCUSION Marco conceptual La libertad de contratacién se encuentra expresamente reconocida por el numeral 14 del articulo 2 de la Constitucién Politica del Perd*'. De acuerdo con el Tribunal Constitucional, este derecho garantiza, por un lado, la autodeterminacién para decidir la celebracién de un contrato, asi como la potestad de clegir a la otra parte contratante y, por otro lado, la autodeterminacién para decidir, de comun acuerdo, la materia objeto de regulacién contractual No obstante, la libertad de contratacin debe ejercerse en armonia con otros principios que rigen nuestro sistema econdmico. Uno de ellos es el principio de libre competencia, también reconocido por nuestra Constitucién®. Este principio ha sido desarrollado legislativamente mediante el Decreto Legislative 1034. Por lo tanto, la libertad de contratacién no es irrestricta sino que debe ejercerse en armonia con la libre competencia. Una de las limitaciones a la libertad de contratacién establecidas en el Decreto Legislativo 1034 se encuentra, precisamente, en la realizacién de conductas de abuso de posicién de dominio. En efecto, si bien nuestro ordenamiento juridico reconoce como regla general que los agentes econdmicos tienen libertad de contratacién, el Decreto Legislativo 1034 establece como excepcién aquel supuesto en el que un agente econdmico goza de posicién de dominio y realiza una conducta que restringe de manera indebida la competencia. En particular, el articulo 10.1 del Decreto Legisiativo 1034 establece que el abuso de posicién de dominio se produce cuando un agente econémico, que goza de posicién de dominio en el mercado relevante, restringe de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y causando perjuicios a competidores reales 0 potenciales, directos o indirectos. Al respecto, el articulo 10.2 reitera la necesidad de que se produzca un efecto exclusorio en el mercado supuestamente afectado. En la misma linea, el articulo 10.5 establece que no Constitucién Aticulo 2.- Derechos fundamentales de Toda persona tiene derecho: +14. Acontratar con ines lickos, siempre que no se contravengan leyes de orden pabiic, persona ‘Sentencia del Tribunal Consttucional del 20 de diciembre de 2005, emitda en el Expedionte 4788-2005/P ATC. Constitucion ‘Anticulo 61.-Libre competencia El Estado facita y vigil la ore competencia. Combate toda prictica que la limite y el abuso de posiciones ‘dominates 0 menopoiicas. Ninguna ley i concertacion puede autorizar ni establecer monopolies, INSTTTUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (Calle Dela Prose 104 Sa Bary, Lima 4 ~erd To 224 7800) Fx: 2240348 a mail pstmaserindcopigoh go Ws wos indcpi gk pe UW 63. 64. Reece’ del Consejo de Ministros constituye abuso de posicién de dominio el simple ejercicio de dicha posicién sin afectar a competidores reales o potenciales. De acuerdo con Io anterior, los requisitos para que se configure un abuso de Posicién de dominio son los siguientes: a. Que el supuesto infractor goce de posicién de dominio. b. Que el supuesto infractor haya restringido la competencia en alguna de las modalidades descritas en la norma. Que la conducta de! supuesto infractor haya producido un efecto exclusorio, obteniendo beneficios y causando perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos. Con relacién al primer requisito, para que se configure un abuso de posicién de dominio, el supuesto infractor debe ostentar posicién de dominio 0, dicho de otro modo, debe tener la capacidad para afectar o distorsionar unilateralmente en forma sustancial las condiciones de oferta o demanda del mercado, por razones tales como una importante participacién de mercado, un alto nivel de concentracién, la existencia de barreras de entrada y la ausencia de competencia potencial. Si no contara con posicién de dominio, su conducta no podria constituir un abuso de posicién de dominio. El cumplimiento de este requisito no puede evaluarse en abstracto sino que debe analizarse en relacién con un mercado especffico. En ese sentido, para determinar la existencia de posicién de dominio, es necesario definir previamente el mercado relevante en el que el presunto infractor gozaria de dicha posicion. En lo que se refiere al segundo requisito, un ejemplo es la modalidad de negativa injustificada de trato (descrita en el literal a) del articulo 10.2 del Decreto Legislative 1034), que puede producirse cuando el presunto infractor rechaza directamente una solicitud de compra o venta (negativa directa), cuando no responde o responde con reiteradas evasivas la solicitud del supuesto afectado (negativa indirecta), sin que exista una justificacién objetiva para su conducta. El tercer requisito establece que, para que se configure un abuso de posicién de dominio, la conducta del presunto infractor debe haber producido un efecto exclusorio. Este requisito se refiere a la necesidad de verificar que la conducta investigada restringié 0 pudo restringir la competencia a favor del presunto infractor (0 de alguna de sus empresas vinculadas) y en detrimento de sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos, afectando el bienestar de los consumidores. En otras palabras, debe verificarse que la conducta investigada produjo o pudo produoir: ()) el efecto de otorgar, mantener o incrementar el poder de mercado del _presunto infractor 0 de alguna de sus empresas vinculadas (beneficio anticompetitivo) y, a la vez, (ii) el efecto de provocar la salida, dificultar la permanencia 0 impedir la entrada de uno o mas competidores reales o potenciales, directos 0 indirectos, del presunto infractor _(perjuicio anticompetitivo). |INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ¥ DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle Dele Prose 104 San Boj, Lima 4 ~ Pari Tf 2247800 ax: 2240348 — nal: permanence We: ainda oh ge _ a oscor) De acuerdo con lo anterior, para que se cumpla este requisito, debe verificarse una relacin de competencia (real o potencial, directa o indirecta) entre el presunto infractor y el presunto afectado. 66. Cabe resaltar que, para que se configure un abuso de posicién de dominio, es necesario que estos tres requisitos se presenten de modo concurrente, En tal sentido, bastaré que falte uno de estos requisitos para que la conducta investigada no pueda constituir un abuso de posicién de dominio. 67. Finalmente, cabe precisar que, si el presunto infractor demuestra que la conducta investigada se basa en razones relacionadas con una mayor eficiencia econémica o en una justificacién comercial valida, no se configurara un abuso de posicidn de domino. Una justficacién comercial es valida si se relaciona directa 0 indirectamente con la mejora del bienestar de los consumidores. Asi, por ejemplo, se han aceptado como justificaciones la prevencién del free riding, la educcién de costos o la provisién de productos de mejor calidad para los consumidores™. 4.2, Analisis de la conducta denunciada 68. A continuacién, se determinard si existen medios probatorios que demuestren que el Consorcio Camisea incurrié en un abuso de posicién de dominio en la modalidad de negativa injustificada a reprogramar la fecha de la primera nominacién establecida en el Contrato de Suministro. Especificamente, se analizard si existen medios probatorios que demuestren los siguientes requisitos: a. Que el Consorcio Camisea gozaba de posicién de domini b. Que el Consorcio Camisea se negé injustificadamente a reprogramar la fecha de la primera nominacién establecida en el Contrato de Suministro. . Que, mediante su conducta, el Consorcio Camisea produjo un efecto exclusorio, obteniendo beneficios y causando perjuicios a sus competidores reales 0 potenciales, directos 0 indirectos. 69. Cabe reiterar que, para que se configure un abuso de posicién de dominio, es necesario que estos tres requisitos se presenten de forma concurrente, con lo cual bastard que falte uno de ellos para que la conducta investigada no pueda constituir un abuso de posicién de dominio. 4.24. ™ De acuerdo con la American Bar Assocation (ABA) Un justifcacion comercial no serd aceptada cuando es un pretexto, E1 hecho de que la conducta cuestionada esié diserada pare mejorar fo rentabisad tampeco es por ‘I misma una sufiente justiicacion comercial, En cambio, “una justiicacion comercial es valde si se relacion@ directa 0 indrectamente con la mejora de! bienestar del consumidor’ Justfeaciones que han sido aceptades incluyen fa prevencién del parasiismo, la reduccién o evasion de costes y la proviién de productos supereres ‘bara los consumidores. Traduccin ibe del siguonte texto: A business justification wil not be accepted where it fs pretextual. Nor s the fact thatthe challenged conduet is designed to enhance proftabilty in itself @ sufficient business justiicaton. Instead, “a business justfeation is vals if i relates dlrecty or indrecty 10 the enhancement of consumer welfare”. Justieation that have been accepted include the prevantion of free ring, ‘educing or avoiding costs, end providing superior products fo customers. American Bar Association, Section of ‘Anitrust Lam. Andvust law development, th ed. 2007, Volumen 1. Chicago, USA. Pagina 30% {INSTTUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA VDE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (Calle Dela Presa 108, Son Bay, Lima 4 Perd Tf 224 7800 Fx: 2240348 email prtmatrindecopigoh ps cunindecpi gob pe ae 72. 73. EI mercado relevante estd constituido por e! mercado producto y el mercado geografico. EI mercado de producto relevante est compuesto por el bien o servicio materia de la conducta investigada y sus sustitutos. Para el andlisis de sustitucién, deben evaluarse, entre otros factores, las preferencias de los clientes 0 consumidores; las caracteristicas, usos y precios de los posibles sustitutos; asi como las posibilidades tecnolégicas de sustitucién y el tiempo requerido para la sustitucion®®. En ese sentido, para definir el mercado de producto relevante, es necesario identificar el producto en cuestién y determinar si existen sustitutos adecuados para el consumidor de este producto. De acuerdo con lo expresado por Irradia, su actividad principal consiste en la comercializacién mayorista de gas natural a clientes industriales y vehiculares mediante una red virtual”®. Asi, la demanda de Irradia no estaria destinada al consumo final sino a la satisfaccién de la demanda de sus clientes industriales y vehiculares, En tal sentido, corresponde determinar si Irradia contarfa con ‘sustitutos adecuados para proveer a los clientes industriales y vet lares de gas natural u otro combustible y, de ser el caso, si estos podrian ser provistos a bajo costo, Los clientes industriales y vehiculares podrian considerar como sustitutos del gas natural a otros combustibles como el diesel, los petréleos industriales y el gas licuado de petréleo (en adelante, GLP)”; sin embargo, resulta relevante sefialar que dado que las instalaciones pata comercializacion de gas natural son exclusivas de este producto”, Irradia no podria proveer estos combustibles a Decrete Legislative 1034 & 6.2. £1 mercado de producto relevante es, por lo general, el bien o servicio materia de la conccta investigada y ‘us susttutos. Para el andisis de sustiucion, a autoridad de competencia evaluara, entre otros faciores, las referencias de ls cliortes o consumidores; las caraceristoas, usoe y precos de los posibles susttutos; asi ‘como las posibildades tecnolégicas y ol tempo requerido paral susttucn. Folio 41 dol Expedionto. CCabe precisar que lrada comercializaria el gas natural mediante una red virual,consistente en una ced de amiones cistema que se encargarian del transporte terestre del gas natural, desde una planta de 'ouefaccién/compresion hacia las zonas de demanda que no cuentan con la disponbilidad (y/o conexion) de suministro de gas natura por la red de cistibucién por ductes. En particular, dia comercializaria el gas natural a clientes industriales y vehiculares (gasccentros que comercalzan el gas natural a vehiculos ‘automotores), ubicados fuera de la red de cistbucion por ductos de Calidda, concesionarla en Lima y Callao, asf como en zonas donde aun no operaran oltas concesiones de distioucién por ductos, De acuerdo con escrto de radia del 25 de junio de 2010, Folio 48 del Expediente Cabe precisar que estos combustibles se diferencian principalmente por su contenido energétlco y su nivel ‘contaminante El contenido energético de un combustible se puede aproximar mediante la comparacion del costo en unidades. ‘monetavias por unidad de energia (medido en gigajoules) como consecuencia de su combustion bajo ‘condiciones estandar. En ese sentido, ol combustible con un mena costo por unidad de energla se supone mas ‘ficiente, Para mayor informacié, ver la Resoluci 054-20 0/CLC-INDECOPI del 13 de agosto de 2010. De igual forma, el nivel contaminante de un combustible se puede determinar mediante los kilos de contaminantes (producto de su combustién) por unidad de energia. Para mayor informacién, ver ht ara onmentnaturalgas. ‘Gabe precisar que el ‘Contato de Ingenieria, Fabricacion y Direccion de! Emprendimiento” entre radia y Salof Rettigeraion Co. Inc. del 20 de abril de 2007 (folios 0173 a 0381 del Expediente) y las especticaciones técnicas descrites en et documento denominado "Request for Proposar”evidencian que las instalaciones Calle De la Prsa 104, San Boj, Lima 4 - Par Tf 226 7800 Fax: 2260348 on mail: pconastrindecopi.ob pe | We: wursindcpigoh ge cA 74, 75. 76. 7. 78. Presidencia del Consejo de Ministro: bajo costo. En efecto, para poder prover estos combustibles alternativos, tendria que adquirir otro tipo de instalaciones. En consecuencia, otros combustibles como el diésel, petréleos industriales y GLP no constituyen sustitutos adecuados del gas natural. En ese sentido, esta Comisién considera que el mercado de producto relevante est constituido por la comercializacién mayorista de gas natural, mercado en el que el Consorcio Camisea participa como ofertante e Irradia como demandante. El mercado geografico relevante es el conjunto de zonas geograficas donde estén ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante®, Para determinar las fuentes alternativas de aprovisionamiento, eben identiicarse la zona geogréfica en cuestién y determinar si existen fuentes alternativas de aprovisionamiento para el consumidor de esta zona, tomando en cuenta, entre otros factores, los costos de transporte y las barreras de entrada existentes, El Contrato de Suministro establecié como lugar de despacho la zona de Camisea” y como lugar de demanda a la zona de Chilca’". Tomando ello en consideracién, se evaluard si existen fuentes alternativas de aprovisionamiento para satisfacer la demanda de gas natural en Chilca, a nivel nacional e internacional. Para identificar las fuentes alternativas de aprovisionamiento a nivel nacional, se tomara en cuenta la capacidad productiva, la capacidad disponible de gas natural (oferta disponible) y los costos de abastecimiento involucrados durante el periodo comprendido entre 2007 y 2009, en el cual Irradia suscribi6 el Contrato de Suministro, solicits la reprogramacién de la fecha de la primera nominacién y se resolvié el Contrato de Suministro. Al igual que la Secretaria Técnica, esta Comisién considera necesario recalcar que si bien posteriormente se produjo una evolucién de la disponibilidad de gas Tequeridas por nadia son especticas para comercializar gas natural. En particular, en las secclones “Scope (foto 00267 det Expediente) y ‘Facity Description” (folio 00268 del Expediente) del Request for Proposal”. £2 describen diversas especicaciones técnicas como el tipo de producto a comercalizar, el volumen requerido (150,000 galones por dia), la estructura quimica del producto, la presion de almacenamiento requerida, entre ‘tres, ue demuestran que los activos requerides por rradia son espectfcos para comercialzar gas natura. ‘Asimismo, segin el Departamento de Energia de Estados Unidos, los activos para este tipo de proyectos Fesultan especticos debido ala estructura quimica del producto, el actanale, la energia contenida por unidad dde_medida, la presion requerda, ia temperatura necesaria, entre ols. Para mayor informacién, ver et . Decreto Legislative 1034 Go 6.3. EI mercado geogrtic relevante es el conjunto de zonas geogréficas donde estan ubicadas las fvertes altemaiivas de aprovisionamiento del producto relevant, Para determinar las allemativas de ‘aprovisionamiento, la autoridad de competercia evalua, entre otros factores, los costes de transporte las barreras al comercio exstentes. CCabe mencionar que, de acuerdo al Contrato de Suministo, ef ugar de despacho estarla ubicado en ta provincia de La Corvencin, departamento de Cusco. De acuerdo con la denuncia de trad (too 11 del Expediente), ubicada a 6¢ km al sur de la cludad de Lima, en el dstito de Chia, provincia de Care, departemento de Lima, |INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTBCCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. Calle Dele Prose 10, Sam Bj, Lima 6 - Per Te 2247800 Fas: 2240848 os Email postmaster @iadeop gb pe / Web wseindecapg pe INDEOOPt| natural, - en razén de los procesos de seleccién de ofertas de compra de gas natural de los Lotes 88 y 57, el descubrimiento del Lote 58 y las potenciales inversiones en la Costa Norte y Zécalo Continental - no es posible considerar dicha evolucién posterior, toda vez que el caso esta circunscrito a un determinado espacio temporal, esto es, cuando Irradia solicté la reprogramacién de la fecha de primera nominacién en agosto de 2009 y cuando el Consorcio Camisea dio por resuelto el Contrato de Suministro. 79. Las fuentes de aprovisionamiento relevantes para el periodo de investigacién, ademés de la zona de produccién del Consorcio Camisea ubicada en la Selva Sur (Lote 88)*, son la Selva Central y la Costa Norte y Zécalo Continental. El siguiente grafico muestra la ubicacién de las referidas zonas de produccién: Grafico 4 Zonas de producci6n de gas natural Fuente: MINEM Elaboracion: Seretaria Téonica 80. Por otto lado, con relacién a la produccién anual de gas natural por zona de produccién se observa lo siguiente Evolucién de ia deponibiiad de gas natura: + Lote 88: Noviembre, 2008 (fecia de convocatoria del proceso do. soleccién). Disponible en: tp: nuevaZ008 esan, ‘eneraelicolEn% 2030242009 C#%ADaa%s 20se% 2Oiniciaras C3 a adicionalse0de%.20Camisea pal - Late 67: Abrijunio, 2010 (fecha de convocatoria det proceso de selecolén), Disponible en: nto lgestion penoii4580 0ldan enol Lote 88: Noviembre, 2009 (fecha de noticia del descubriiento). Disponible _en: bitetcomercio peleconomia/365574/notcia.gas-natural-encontrado-lle-58.p0dra-explotado-desde- ane Costa Norte ~ Z6calo Continental: Febrero, 2011 (fecha de anuncio de inversiones en Lote 2-1). (Disponible on: itp gestion pe/noticay707818/boz-eneray-invertra-ue-50-milk-nore-penu-aste-ano | Cabe precisar que el Lote 88 era el dnico lte en produccién en la Selva Sur durante el peiodo investigado Informe Estadisteo ~ Produccdn Fiscalzada de Ges Natural Diciembre 2009. Elaborado por el MINEM, Disponible en, {INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ¥ DB LA PROTECCION DE L4 PROPIEDAD INTELECTUAL (Calle De la Prove 106, San Baja, Lima 4 - Prd TY 2267800 Fas: 2240348 a Email: psomasterindecopigoh pW: wernindcopi gh pe Ree cuery del Consejo de Ministros Cuadro 1 Per mr Eo 2008 ey foe Cen aed) Seva Sur Toa |coneroo Camisea orese | zccce | necase Sera Cera] aye [aqua rery astro SAL | eves | ear | soar T [Povo Tech Peruana SA vaso] ero] a0 cosa noney| YW | Peotas Era Per SA rosea | 1270 | tto0e “icao’’| x [oratay mone Peworasa, | sae | 4057 | sao Gemtranta | qy_| Sapet Development Pes NC ane | moe | seer zaa [ormoeronmesicmas | say | oa: i Toa zesore_| anerr | _tarasa Fuente: MINEM, Energy information Ageny (Agencia Ge informacion de Energia de Esiados Unidos) Elaboracén: Secretaria Técnica 81. Del cuadro anterior se observa que entre el 2007 y el 2009, el mercado presentd las siguientes caracteristicas: () La Selva Sur concentré en promedio més del 77% de la produccién nacional de gas natural, siendo el Consorcio Camisea el Unico productor en dicha zona. (i) La Selva Central concentré en promedio mas del 12% de la produccién nacional de gas natural, siendo Aguaytia Energy del Perd S.R.L. la tinica productora en dicha zona. (ii), La Costa Norte y Zécalo Continental concentré en promedio menos del 10% de la producoién nacional de gas natural, existiendo 5 empresas que se dedican a la produccién. 82. Adicionalmente, como se muestra en el siguiente cuadro, entre 2007 y 2009, en existido suticiente capacidad disponible de gas natural (0.73, 0.69 y 0.83 MMm‘/dia) para satisfacer la demanda de Irradia (0.44 MMm*/dia)** cuadro 2 Er Berd pay nee ee 1.09 133 1.83 110 144 1.00 eee 073 0.69 0.83 Fuente: MINEM, Apoyo & Asociados Internacionales SA.C. V SwV Elaboracin: Secretaria Téonica 83, Al respecto, cabe precisar que, generalmente, las zonas de produccién se encuentran ubicadas a una gran distancia de las zonas de consumo, por lo que * Cantidad ciaria maxima solictada por radia al Consorcio Camisea, segin el Contato de Sumiristro (oo (00873 det Expedients |INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle Dele Prose 1, San Bri, Lima 1 - Pert TY: 2247800 Fs: 2240348 E-mail perma @indcop gob pe (ib sind go pe iad 86. 87. fe Reg oe la mayor parte del gas natural se transporta a través de gaseoductos™, Por otro lado, si bien el gas natural puede transportarse a través de camiones cisterna, para que esta opcién resulte econémicamente viable, es necesario reducit su Volumen, transformandolo en gas natural comprimido (en adelante, GNC) 0 gas natural liquido (en adelante, GNL)*. No obstante, ninguno de los catorce sistemas de transporte de gas por ducto que operan en el Perd™” conectan la Selva Central con Chilca y solo existe una planta de licuefaccién en el Pert, la Planta de Licuefaccién de Gas Melchorita ubicada en Cafiete™. En consecuencia, considerando que, entre 2007 y 2009, no existia un gaseoducto que conectara la Selva Central con Chilca ni una planta de licuefacci6n en la Selva Central que permitiese transformar el gas natural en GNC 0 GNL para transportarlo a Chilca a través de camiones cisterna, la Selva Central no podria haber constituido una fuente alternativa de aprovisionamiento para satisfacer la demanda de gas natural de Irradia en Chilca Por otro lado, entre 2007 y 2009, la Costa Norte y Zécalo Continental concentré en promedio menos de! 10% de la produccién nacional de gas natural, existiendo diversos productores en dicha zona. Sin embargo, como se muestra en el siguiente cuadro, en la Costa Norte y Zécalo Continental no habria existido suficiente capacidad disponible de gas natural (0.35, 0.31 y 0.25 MMm*/dia) para satisfacer la demanda de Irradia (0.44 MMm‘/dia). Cuadro 3 ‘Capacidad disponible de gas natural on la Costa Norte y en el Zécalo Continental on finery oer] veoén [RES 94 oat eens oss oss 06 eee 0.35 031 0.25 Fuente: MINEM, Apoyo & AsoGados Inlemaconales S.C. y SMV Elaboracion: Seoretaria Téonica Adicionalmente, entre 2007 y 2009, no existia un gaseoducto que conectara la Costa Norte y Zécalo Continental con Chilca ni una planta de licuefaccién en la Para mayor informacién, ver: Regulacén del Gas Natural en e! Peri. Estado del Arte al 2008. Documenta elaborado por la Gerencia Adjunta de Regulacién Tartaria del Organismo Supervisor da la Inversion en Energia y Minera - Osinergmin, pégina 3. Dispenile en: csinar nt on ural Ps EIGNL 6s gas natural (principalmente, metano) icuado mediante un proceso crioénico an el que se dismineye Su temperatura a -160°C y se reduce su volumen en seiscientas veces para facitar su amacenamiento y transporte alas plantas de regasifcacién. Para mayor informacién, ver ‘ntoumww.minom,gob.pelminervarchives/gasnatural. pat Al respecto, cabe sefalar que los referidos sistemas se distbuyen de la sigulente manera: seis son para uso propio de empresas partculares (Corporacién Aceros Arequipa S.A, Minsur S.A,, Empresa de Generacicn Eiécrica del Sur S.A, Kalipa Generacion S.A., Perl LNG y Enersur'S.A), cuatro son para la recoleccion & inyeccién de los Lotes 86, 56 y 31-C, y cuatro estén relacionados con el Gonsorcio Camisea, Ver natural esine conten sectovalcance labores: actividad wansporte_ gas natura him! Alrespect, vr: itp: gym com peivebipetro2 im |INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (Calle Dela Prosa 104, San Borja Lima 41 ~ Prd Tel 224 7800 | Fax: 224 0348 i Email postmaster indigo pe (Wes es indecop gh pe a 88. 89. 90. ot. 92. Costa Norte y Zécalo Continental que permitiese transformar el gas natural en GNL para transportario a Chilca a través de camiones cistema, En consecuencia, la Costa Norte y Zécalo Continental no podrian haber constituido una fuente alternativa de aprovisionamiento para satisfacer la demanda de gas natural de Irradia en Chilca. De otro lado, el comercio internacional de gas natural se realiza reduciendo su volumen a través de su transformacién en GNL y transportandolo a través de buques o camiones cisterna. No obstante, para que el comercio internacional de gas natural sea viable es necesario que en el pais importador exista una planta de regasificacién*”. EI Peri no cuenta con plantas de regasificacion de gas natural. Asi, en la ditima década, no se han realizado importaciones de gas natural’. En tal sentido, el mercado internacional no puede ser considerado una fuente alternativa de aprovisionamiento para satisfacer la demanda de gas natural de Irradia en Chica. En conclusién, el mercado geografico relevante est constituido por la comercializacién mayorista de gas natural en la Selva Sur, mercado en el que el Consorcio Camisea participa como Unico ofertante. Cabe mencionar que las denunciadas han alegado que, en el presente caso, no corresponderia utilizar el test del monopolista hipotético para la definicién del mercado relevante, debido a que la existencia de precios regulados incrementaria la posibilidad de incurrir en la “falacia del celofan inversa"’. No obstante, cabe precisar que, en el presente caso, se ha definido el mercado relevante comprobando que, por sus caracteristicas particulares, no existen sustitutos adecuados para el gas natural, que dado los costos de transporte no existen fuentes alternativas de aprovisionamiento para la Selva Sur y, en consecuencia, no es necesario utilizar el test del monopolista hipotético, Asimismo, cabe mencionar que las denunciadas han alegado que, al ser sélo un Proyecto y no una empresa operativa, Irradia podria haberse establecido en otras zonas distintas a Chilca, por lo que el andlisis del mercado geogréfico US. Energy Information Administration - Energy Explained Disponible en: hp ww ainediindex.cim? ural gas deliver ‘De acuerdo con la California Energy Commission, entidad encargada del desaroloy planeamlento energético del Estado de Caltorna, Estados Unidos, para obtener gas natural a pari del GNL, $0 require de un proceso

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