"MONOGRAFIAS JURIDICAS | 3 EL PROBLEMA Y EL METODO — DE LA CIENCIA | DEL DERECHO PENAL por, “ARTURO ROCCO — Profesor ordinario de derecho y provedimiento penal en la Universidad de Roma Segunda reimpresin de la tercera edicién \CTEMISI EDITORIAL TEMIS S. A. Bogoté - Colombia 2009‘Titulo de la edicién original italiana: Il problema e il metodo della scienza del diritto penale ‘Tomado de Opere giuridiche, vol. terzo. Seritti giuridice vari ide Arturo Rocco, Roma, Societa Editrice y otros cuyos nombres serfa largo enumerar aqui, Esto fue cla- ramente, a nuestro humilde parecer, un error grave, por- que llevé a traspasar los limites de la experiencia dentro de los cuales se citcunscribe todo saber humano y, por ende, todo saber juridico, La orientacién positiva moder- na, como en otro tiempo la antigua escuela histérica, combatié precisamente este ertor; pero cayé a su vez en otro igualmente manifiesto, al afirmar, en contra del principio de la divisién del trabajo cientifico, que es con- dicién absoluta del desarrollo del conocimiento huma- no, que la ciencia del derecho penalifio es otra cosa que? un capitulo y un apéndice de la sociologia. Hoy podemos juzgar, con criterio sereno, que tal orientacidn logré, aunque por lo demis tan solo patcial- mente, el efecto que se proponia, o sea, liberar el viejo organismo cientifico del derecho penal de las incrusta- ciones metafisicas que lo recubrian; pero en su maniaEl problema y el método del derecho penal destructora, llegé hasta donde no debia, y olvidé sobre todo el fin principal propuesto: la renovacién de la cien- cia del derecho criminal, mediante la aplicaci6n del m« todo de la filosofia experimental y positiva sobre la base de los datos suministrados por la ciencia antropolégica y sociolégica; se detuvo luego exclusivamente en Jos me- dios, 0 sea, en el estudio de la antropologia yla sociologia. a FRACASO DEL POSTTIVISMO De esta manera, sometidos al derecho yla ciencia del derecho penal a la antropologia, aan més, anulados en nombre de una falsa antropologia, o ahogados por otra parte en el mar inmenso de a sociologia, la escuela po iva tuvo, no obstante algunos méritos innegables, el resultado de acumular a su alrededor un montén de sui- nas juridicas, sin haber hecho nada por sacar de entre {llas el nuevo edificio, no diré Jegislativo, sino al menos tientfio, del derecho penal, que habia manifestado que- ter construir, y cuya edificacién todos esperaban. Des- truyendo, pues, sin reconstrui, tal escuela ha termina- do porlimitarse a a tarea mas sencilla que es Inde orcar yy nega, y ba llegado en étimo anilisis a un derecho penal. isin deredo| De abi aquel estado de ansiedad, de incerti- Gumbre y de permanente perplejidad, que, segin decia- ‘mos antes, caracteriza el momento cientifico actual del derecho penal; de suerte que, si nos valemos de la ter- inologia forense, podsfamos decit, por tanto, que de ‘auuerdo con el estado actual de la litis, la ciencia juridica penal se debate hoy en la tormentosa biisqueda de si mis- tna: entre lo antiguo cuya vigencia frecuentemente se ha Fracaso del positivismo: perdido y lo nuevo que poco o nada produce, podemos Jecit que ya no tenemos hoy principio juridico firme alguno de derecho penal. {Bs acaso posible que en tales condiciones prospere y avance ciencia alguna? Evidentemente no; y nos en contramos precisamente en el caso de las pricticas mili- tares de los soldados que después de muchas marchas ycontramarchas permanecen siempre en el mismo pun- to. Ylo peor es que mientras la escuela positiva, por una parte, ha dado a Italia algunas obras que, en ciettos as- pectos, merecen gran reconocimiento, por otra ha con- tribuido, juntamente con los avances dela filosofia me- tafisica,a obnubilar el criterio juridico hasta el punto de enceguecetlo; de tal manera que aquel delicado sentido juridico, que es orgullo del ingenio italiano y que, entre Jos estudiosos del derecho privado, ha llegado a ser mé- sito comin, hasta el punto de perder su notoriedad, se Metetaser ta es erielticseehc peal iculcaaiviad art sima y preciosa. Hace ya veinte afios se elevé una voz autorizada en el campo de las disciplinas del derecho publico, la del ilustte profesor Ont anno, el cual predicaba el divorcio, , para decir mejor, la separaci6n entre estas ciencias y la sociologia, la politica ya filosofia, advirtiendo que esta es la Gnica condici6n del progreso de importantisimos ramos de nuestro derecho. No se quedé sin eco dicha vvo7. Casi lo mismo podria repetirse hoy respecto del de- recho penal, y la advertencia seria sobremanera titil y oportuna. Porque, sea cual fuere la disciplina juridica de que se trate, es siempre cierto lo que decia ORLANDO, a saber, que “el ctiterio histérico, el social, el politico, peroE problema y el método del derecho penal sobre todo el filos6fico, con las formas més abstrusas dela metafisica mas desenfrenada, ahogan elcritetio ju" Con telacién al momento cientifico actual del derecho penal en Alemania, son notables, por su sinceridad de pensamiento € intuici6n fiel de la verdad, las palabras (que mas o menos po- dian repetitse respecto de otros paises inclusive el nuestro) con que el profesor LiEeMANN inicia un trabajo muy apreciable y todavia reciente (Einkeitung in das Strafecht. Eine Kritik der Krini-48 El problema y e! método del derecho penal nalistischen Grandbegrffe, Berlin, Hésing, 1900, Einletung, Die Aufgabe, pigs. 1 2): “No se puede desconocer —dice— que la situaci6n en que se encuentra actuaimente Ia ciencia del dere- cho penal es patticularmente critica, Mientras en las otras dis. ciplinas de derecho piiblico, y todavia mis en el derecho civil, dominan la vida activa y la agilidad de movimiento, la doctrina del detecho penal presenta un estancamiento enojoso y depsi- ‘mente. Las viejas antitesis acerca de las concepciones fundamen- tales se presentan con un vigor que siempre se repite, sin que la discusidn aporte sustancialmente nuevas ideas. Y como suele suceder, apenas aparece en la escena la aspereza polémica, se des- vanece cada vez més la esperanza de una explicacién entre los contendores, y més todavia la esperanza de una aclaraci6n efi- caz del estado de las cuestiones. Frente aun estado tal de cosas fen que se encuentra atrapado casi todo criminalista moderno, es muy comprensible que disminuya el gusto por el trabajo, sobre todo cuando se tratan problemas fundamentales, y que en su lugat apatezca solo un cultivo pacifico de temas especiales y limi- tados. No puede menos de deplorarse tal conducta cuando se tiene interés en el progreso de nuestra ciencia. Quien no se so- mete a la rutina de una prictica cémoda y rastrera del derecho, siente tarde 0 temprano, aun hallindose en la situacién de res- lad de orien- ponder taa solo de cuestiones especiales, la neces tarse hacia concepciones fundamentales. Dado que la estructura de la ciencia del detecho, y especial- mente del derecho penal, presenta una cohesién maravillosa de todas sus partes, una relacin general entre las ditectrices que la debe reconocer aun quien decide solo un punto o una parte aislada de la construcci6a, por ello esta no debe posponerse ‘completamente a un impresionismo confuso y carente de clari- dad. Tal falta de seguridad aparece pot desgracia en numerosas partes del derecho penal y no puede ser superada mediante la experiencia de casos aislados, sino por medio de iavestigacio nes cientificas generales en cuanto, luchando con éxito por lograr conquistas cientificas nuevas y definitivas, se intenten al- Notas canzar, mediante investigaciones fundamentales, principios teé- sicos dueaderos”. Acerca del estado de la ciencia del derecho penal en Alema- nia, véase también la obra de GrisPIGNi, escrita en forma pura mente expositiva: La lotta dell scuole criminal in Germania, sepa rata de Srwola Positiva, aio xvin, sxims. 3 y 4, Roma, 1908, pags. 1-23, y con relacién al momento cientifico actual del derecho penal en Italia, véase la obra del mismo GriseiGNi: La odierna sedenza crininale in Hala, separata de Scuola Positiva, Milano, 1909, Ags. 1-44, pero con apreciaciones en el campo dela valoracién de hombres, de ideas, y de orientaciones que muy amenudo no compartisiamos. Entre los autores que, si bien desde puntos de vista diferen- tes y con diversidad de miras, mas recientemente han sefialado en Ttalia Ia crisis actual de la ciencia del derecho penal, recuer- do tos siguientes: Pessina, Programa della Enciclopedia del divitto penale, Milano, 1901 (véase asi mismo I! diritto penale in Talia da Cesare Beccaria sino alla promulgazgone del Cadice penalevigente, er 1a misma Enciclopedia, vol. 11, Milano, 1906, cap. 1%); ALIMENA, Principi di diritto penale, Napoli, 1910, Prefacio. Entre los estudio- sos de los otros ramos del derecho, véanse, aunque de época mas remota: Ganpa, “Diritto penale e coscienza pubblica” en los Estudios en bonor de Carrara, Lascea, 1899, pags. 315-319; Catis- si, Commemoraione di Francesco Carrara, Lucca, 1899, especial- mente pags. 16-19. 3 Los efectos de la crisis actual del derecho penal no se limi- tan porlo demas al simple campo cientifico; se extienden, lo que es peor, también la prictica judicial. Asi, no hace mucho tiem- po, Pessina, enun prograniaelabotado para una obra de derecho penal ditigida por él (Enciclopedia del dintto penale, Milano, Societ Editrice Libratia, 1901) observaba que la lucha desencadenada entre las diversas escuelas, en el campo puramente cientifico del derecho penal, ha hecho que en la vida prictica de este se haya insinuado cierta confusién de ideas que debilita el intelecto del jurista, haciéndolo perplejo en la interpretacién de las leyes. 49