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(eo CONTRALORIA GENERAL DE SANTIAGO DE CALL | DIRECCION OPERATIVA DE RESPONSABILIDAD FISCAL Auto No. 1600.20.10.22.036 (08 de febrero de 2022) “POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICION CONTRA EL FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL No. 1600.20.10.21.011 DE OCTUBRE 22 DE 2021” EXPEDIENTE No 1600.20.10.18.1330 | | | COMPETENCIA |La Direccién Operativa de Responsabilidad Fiscal de la Contraloria General de | Santiago de Cali, es competente para proferir la presente actuacién, de conformidad | con lo dispuesto en los Articulos 268 numeral 5° en concordancia con el 272 de la Constitucién Politica de 1991, lo dispuesto en el articulo 53 y siguientes de la ley 610 de 2000, Acuerdo N° 0160 de 2005 y el Manual de Funciones, conforme a los siguiente. | ANTECEDENTES 1. El dia 22 de octubre de 2021 se profirié el Fallo Con Responsabilidad Fiscal No. 1600.20.10.21.011 en contra del sefior OSCAR EDUARDO ESCOBAR GARCIA, identificado con la cédula de ciudadania N° 1.107.048.519 de Cali, Director del Departamento Administrativo De las Tecnologias de la Informacion y las Comunicaciones ~ DATIC, para la época de ocurrencia de los hechos, en cuantia | de TRES MILLONES OCHOCIENTOS ONCE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y | CINCO PESOS CON DIEZ CENTAVOS M/CTE ($3.811.555,10). (Folio 653 al | 686). Se dejo a cargo del Tercero Civilmente Responsable, es decir, ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA NIT. 860.524.654-6 por la suma de DOS MILLONES. NOVENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS CON TREINTA Y UN CENTAVOS ($2.096.355,31) y la coaseguradora CHUBB SEGUROS COLOMBIA NIT. 860.026.518-6, por la suma de UN MILLON SETECIENTOS QUINCE MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE PESOS CON | OCHENTA CENTAVOS ($ 1.715.199,80), en virtud de la siguiente poliza: POLIZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL SERVIDORES PUBLICOS No 420-87-994000000019 Anexo: 0 ASEGURADORA: SOLIDARIA DE COLOMBIA ASEGURADO: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI BENEFICIARIO: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI VIGENCIA: 24-05-2018 al 29-05-2019 SUMA ASEGURADA: $6.500.000.000. | COMPANIAS COASEGURADORAS: -CHUBB SEGUROS COLOMBIA PORCENTAJE DE PARTICIPACION: 45.00% | Control transparente y efectivo, mejor gestién publica Centro Administrative Municipal iso 7 PBX:6442000 Santiago de Coli www. contraloriacaligowc aa “halo No, 1600-20 10°22 036 POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSIGION CONTRA EL FALLO ‘CON RESPONSABILIDAD FISCAL No. 1600.20.10.21.011 DE OCTUBRE 22 DE 2021" Pagina 2 de 29 2. Segiin constancia de la Secretaria Comtin del 7 de enero de 2022, que obra a folio 760, el Fallo con responsabilidad fiscal No. 1600.20.10.21.011 de octubre 22 de 2021 fue notificado de la siguiente manera: PERILLA, | Fecha de Forma dela | Fechade la Notificado presentacién de notificacién | notificacién sentacion El___sefor OSCAR | Correo 09 de | E122 de noviembre de EDUARDO —_ ESCOBAR | electronico noviembre de | 2021 el OSCAR | GARCIA, a través de su 2021 EDUARDO | apoderado el Dr. DELIO ESCOBAR GARCIA, | AnoREs VARGAS, present Recurso de | GUERRERO Reposicién y el 24 de | noviembre de 2021 su apoderado el. | DELIO. ANDRES | VARGAS GUERRERO, | | presents Recurso de | | Apelacién [Tas compatiias de seguros | Correo oy a | | MAPFRE — SEGUROS | electrénico noviembre de GENERALES DE 2021 COLOMBIA, ALLIANZ SEGUROS’ SA SBS ‘SEGUROS DE No present6 recurso COLOMBIA SA. y HDI SEGUROS S.A, a través de su apoderado el Dr. GUSTAVO ALBERTO HERRERA AVILA. AKA COLPATRIA | Correo 26 de SEGUROS S.A. a través | electronico noviembre de de su apoderada la Dra 2021 No present6 recurso RUBRIA ELENA GOMEZ ESTUPINAN CHUBB SEGUROS DE | Coreo 26 de E19 de diciembre de COLOMBIA, a través de | electrénico noviembre de | 2021 el Dr. RICARDO su_ apoderado el Or. 2021 VELEZ OCHOA, RIGARDO VELEZ OCHOA present6 Recurso de Reposicion QBESEGUROS ‘hoy | Coreo 26 de ZURICH COLOMBIA | electrénico noviembre de SEGUROS S.A, a través 2021 | de su opoderado. a Dr No present6 recurso | camiLo HIROSHI |LEMURA ALVAREZ. ‘SOLIDARIA DE | Comeo 22 de diciembre COLOMBIA S.A., a través | electronico ‘| de 2021 dela abogada KATHERINE LIZZBERH No present6 recurso FUNDAMENTOS DE LOS RECURRENTES A folios 691 al 737, reposa el recurso presentado por el sefior OSCAR EDUARDO. ESCOBAR GARCIA de manera virtual y presencial el 22 de noviembre de 2021, en el cual solicita el archivo de las diligencias con los siguientes argumentos Control transparente y efectivo, mejor gestién publica ‘Centro Administrative Municipal = CAM Piso 7 PBX:6442000 Santiogo de Call www.contralorocal gov “Auto No. 1600 20.10.22.036: ‘POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSIGION CONTRA EL FALLO ‘CON RESPONSABILIDAD FISCAL No, 1600.20 10.21.017 DE OCTUBRE 22 DE 2021" Pagina 3 de 25, “ud Frente a dichos argumentos facticos solicito a su despacho se reevalde la decisién conforme a las siguientes consideraciones y en su defecto se proceda @ revocar el censurado fallo sancionatorio y se lordene el archivo de fa presente investigacién previo las siguientes argumentaciones de orden factico: 1 Despacho en su argumentacién central determiné que los procederes del sefior OSCAR EDUARDO ESCOBAR GARCIA, como Director de! Departamento Administrativo de las Tecnologias de la Informacién y las Comunicaciones - DATIC, para la época de los hechos, fue a titulo de culpa grave, y ten este sentido es necesario establecer los criterias de culpabilidad que se han esbozado claramente por la jurisprudencia, En este sentido el Consejo de Estado en sendas oportunidades ha estudiado los conceptos de culpa {grave y doo, al analizar los elementos de fondo de la accién de repeticién, entre tanto que la Corte Constitucional se pronuncié sobre esta misma temética, al estudiar la demanda de constitucionalidad de los articulos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, en donde serialé que las presunciones alli contenidas no son tun juicio anticipado que desconozca el principio de presuncién de inocencia, sino simplemente se trata *...de un tipico procedimiento de técnica juridica adaptado por el legislador,(... por ello, la presuncién constituye un medio indirecto y critic para alcanzarla verdad, ya que se trata de un entero que la ley 0 ef juez se forma sobre la certeza de un hecho por su légica conexién con otro hecho diferente y ‘conocido como cierto. Por otra parte, el alto Tribunal también sefalé que lo que pretenden las presunciones es corregir Ia desigualdad material que llegase a existr entre las partes frente a la prueba, para de esta manera pproteger a quien se encuentre en una posicién de indefensidn respecto de la otra; de manera que, las >presunciones contenides en los citados articulos no implican el desconocimiento del debico proceso de los servidores 0 ex servidores de! Estado, ni mucho menos el quebrantamiento del principio de iqualdad. Es por esto que, al serla accién de repeticin de naturaleza patrimonial se circunscribe al derecho civil, lo que significa que pueden existir presunciones como las consagradas en la Ley 678 de 2001, a diferencia de 10 relacionado con lo penal que es de cardcter personal, circunstancia que impide Ia texistencia de presunciones. Dado fo anterior, no puede ser inelevante ef hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios 0 ex funcionarios, sélo surge en la medida en que el dario a cuya reparacién patrimonial hayan sido ‘condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa 0 gravemente culposa de fos mismos, lo cul, por otra parte, se explica por la necesidad de offecer unas minimas garantias a los servidores pablicos, en cf sentido de que no cualquier error en el que puedan incurnir de buena fe, podra servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante 1a respectiva entidad estatal, lo cual podria conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la funcién pablica Conforme con Jo anterior, la presuncién reviste un caréeter probatorio, invitiéndose 1a carga de la prueba al demandado, el cual deberé probar la inexistencia del hecho o de las circunstancias de las cuales se inflere la presuncién para liberar su responsabilidad patrimonial. Como lo ha dicho la Corte, la resunciones persiguen finalidades constitucionalmente valiosas, al facltar el ejercicio del medio de Control de repeticién que es de naturaleza civil, en los casos en que el Estado ha sido condenado a la reparacién patrimonial de los darios antjuridicos originados en las conductas dolosas 0 gravemente culposas de sus agentes, lo que lleva a garantizar la integridad del patrimonio pablico, !a moralidad y eficacia de fa funcién pablica (arts. 123 y 209 de la C.F.) ‘Asi las cosas, se reprocha por su despacho que los referidos contratos fueron violatorios de fa circular, por ende, dicha culpabilidad estaré ligada al desconocimiento del ordenamiento juridico por parte de! sefior OSCAR EDUARDO ESCOBAR GARCIA que desacato presuntamente fa decisién administrativa; por fo tanto, debié su despacho realizer un andlisis de esa conducta personal. necesariamente, si el {grado de conocimiento que del ordenamiento juridico se puede esperar de ese funcionario 0 ex Tuncionario estatal, de acuerdo con el cargo que ocupa, las competencias y funciones que le han sido asignadas, y la mayor 0 menor especialidad de la normatividad cuya aplicacién omiti; y asi mismo, deben estudiarse los hechos sobre los cuales recayé su decisién y las circunstancias en que ésta se produjo, para, de esta manera, establecer hasta qué punto es reprochable la conducta def agente que ofr el acto administrativo Al realizar un andlisis respecto de la responsabilidad personal del seftor OSCAR EDUARDO ESCOBAR GARCIA, con fundamento en lo dispuesto en el fallo se determina en sintesis que el error administrativo evidenciado, obedece palabra mas 0 menos @ un error inexcusable en el que hubiera incumido ef investigado, Es por ello que se debe valorar si aquel desatino, respecto del cual, se infiere responsabilidad pueda aplicarse ef citerio “..quien lo padece no puede ofrecer motivo 0 pretexto vilido que siva para disculparto,” considerando en consecuencia, que ‘..no toda especie de equivocacién da lugar a responsabilidad patrimonial como que, de un lado, siendo asi que la actividad administrativa es dispensada por seres humanos, éstos, por su misma naturaleza; pueden incurrir en error y de otra parte, fen raz6n de que las normas juridicas regulan hipdtesis 0 situaciones abstractas, en la aplicacién Control transparente y efectivo, mejor gestién publica ‘Centro Administrative Municipal - CAM Piso 7 PBX:6442000 Santiago de Call wnw.contraloracal gov. a “Auto No. 1600.20 10.22.0396. POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSIGION CONTRA EL FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL No, 1600.20.10.21.011 DE OCTUBRE 22 DE 2021" Pagina 4 de 29 concreta de las mismas pueden surgir criterios distintos de interpretacién a cargo del sentenciador imaxime si se tiene en cuenta la funcién dinémica del derecho” Conforme a lo expuesto, es claro entonces, que e! solo desconocimiento de la circular, per ser, por parte del servidor pablico encargado de aplicar a través de la expedicién de actos administratives, resulta insuficiente para deducir su actuacién dolosa o gravemente culposa y en consecuencia, para determinar Su responsabilidad, puesto que existe un margen de falibiidad admisible en condiciones normales, ‘cuando de interpretar y ejecutar las normas juridicas se trata, tenfendo en cuenta que ésta es una labor humana, y al no ser infalible el hombre, es apenas légico que exista la posibilidad de yerro en sus actuaciones. Asi lo entendié, por una parte, el legislador, antes de que la Constitucién Poitica de 1991 hhablara del dolo y la culpa grave, al expedir los Cédigos de Régimen Departamental Decreto 1222 de 1986 y Régimen Municipal Decreto 1333 de 1986. En dicho sentido e! sefior OSCAR EDUARDO ESCOBAR GARCIA, ha demostrado que en este caso ha obrado con la debide dilgencia en relacion con sus deberes funcionales u obligaciones, En consecuencia, no podré ser declarado responsable fiscal sin que exista en su contra plena prueba de luna conducta dolosa o gravemente culposa generadora de dafo al patrimonio puiblico, o cual constituye luna garantia procesal y de legalidad. Es por ello que apelo al principio de Presuncién de inocencia, como otra garantia procesal que irradia el proceso de responsabilidad fiscal donde en este falo no se uliiz6. La cual, por regia general (salvo en las presunciones graves del articulo 118 de la Ley 1474 del 2011, que deben ser objeto de un andlsis ‘detallada), en toda proceso de responsabilidad fiscal la carga de la prueba estard a cargo del Estado, representado por la contraloria respectiva, tanto en la etapa de indagacién preliminar, como en el proceso. (...) Articulo 118. Determinacién de la culpabilidad en los procesos de responsabilidad fiscal, El grado de culpabilidad para establecer la existencia de responsabilidad fiscal seré el dolo o la culpa grave. Se presumiré que ol gestor sca ha obrado con culpa grave en los siguientes eventos: .2) Cuando se hayan elaborado pliegos de condiciones o términos de referencia en forma incompleta, ‘ambigua 0 confusa, que hubieran conducide a interpretaciones 0 decisiones técnicas que afectaran la integridad patrimonial de (a entidad contratante, 'b) Cuando haya habido una omisién injustiicada del deber de efectuar comparaciones de precios, ya sea mediante estudios 0 consultas de las condiciones del mercado 0 cotejo de los offecimientos recibidos y se hayan aceptado sin justifiacién objetiva ofertas que superen los precios del mercado; ) Cuando se haya omitido ef cumplimiento de las obligaciones propias de los contratos de interventoria (0 de las funciones de supervision, tales como el adelantamiento de revisiones periddicas de obras, bienes 0 servicios, de manera que no se establezca la correcta ejecucién del objeto contractual 0 el ‘cumplimiento de las condiciones de calidad y oportunidad ofreciéas por los contratistas; 4) Cuando se haya incumplido fa obligacién de asegurar las bienes de la entidad 0 la de hacer exigibles las pélizas o garantias frente al acaecimiento de los siiestros o el incumplimiento de los contratos; @) Cuando se haya efectuado ef reconocimiento de salarios, prestaciones y demas emolumentos y hhaberes laborales con violacién de las normas que igen ef ejercicio de la funcién pablica o las relaciones laborales. En este caso e! Despacho se aparté de dichos preceptores para aplicar los de cédigo civ, as! las cosas, | {85 de recodar a su despacho que la responsabilidad fiscal es subjetiva y no de carécter objetiva, pues, ppara deducira, es necesario determinar que el imputado obré con dolo o con culpa, y no es cualquier ‘ipo de culpa, debe ser una culpa grave. En este sent, el articulo 124 del Decreto- Ley 403 del 2020 establece que el objeto de la responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los dafios acasionados al Patrimonio piiblico como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa Al respecto, 1a Academia Colombiana de Jurisprudencia, en concepto del 24 de agosto de! 2007, de Paul Catn-Speyert inicé: (.) “resulta indiscutible que en un proceso de responsabilidad fiscal se debe atacar el acto, hhecho u operacién legal, y no los que le siguen ni los anteriores si éstos fuesen legales 0 estuviesen amparados por la presuncién de legalidad. Es a partir del acto, hecho u ‘operacién ilegal que se debe empezar a contar el término de caducidad de la accién fiscal, asi fal hecho imegular se suscte al principio o al final de Ja actuacién administratva’. (Negras fuera de texto) Lo anterior es conocido come prohibicién de responsabilidad objetiva (0 responsabilidad sin culpa). Esta prohibicién, con inspiracién y fundamento constitucional, fue expresada por la Corte Consttucional en la Sentencia’ C-619 del 2002, en donde establecié que una vez el Estado, a través de la Contraloria, pruebe la existencia de una conducta dolosa y gravemente culposa y su relacién directa con un dafio previamente probade, puede hacer validamente una imputaci6n de cargos juriicamente soportada. Control transparente y efectivo, mejor gestién publica, Centra Administativo Municipal ~ CAM Piso 7 PBX:6442000 Santiago de Call www.contraloracal govce ‘Auto No. 1600-20.10.22.036. POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICION CONTRA EL FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL No, 180020 10.21.0141 DE OCTUBRE 22 DE 2021 Pagina 5 de 29, Asi las cosas, aiin en caso de encontrarse acreditada la existencia cierta, cuantificada y probada de! dafio, para que exista declaretoria de responsabilidad fiscal, es indispensable probar la conducta dolosa ‘© gravemente culposa imputable generadora de ese darto. Ello implica, indubitablemente, que, por las caracteristicas de nuestro sistema constitucional y por e! ‘marco legal que rige el proceso de responsabilidad fiscal, la responsabilidad objetiva se encuentra prosenta y, por lo tanio, la culpabllidad es supuesto ineludible y necesario para la declaratoria de la responsabilidad fiscal, lo que significa que tienen lugar”... tan sélo sobre la base de la responsabilidad ‘ubjetiva de aquellos sobre quienes recaiga’. Otro aspecto esencial es que, desde la expedicion de la Sentencia C- 619 de! 2002, no hay responsabilidad fiscal por culpa ieve o levisima, tan solo por dolo o culpa grave, Pero, zqué légica hay detras de exclur a culpa leve 0 levisima del funcionario como generadoras de responsabilidad fiscal? En palabras del maximo tnbunal constitucional, a finalidad de determinarlo asi es la de evitar que se paralice 1a administracién pablica, “pues si un funcionario debiera responder de la culpa leve o levisima lo mas probable es que no actuase por temor a responder” (C. Const, Sent. C-619/02). Asi las cosas, no solo basta con probar la existencia de culpa, sino que la misma debe corresponder a una conducta grave, a una grave negligencia o imprudencia, que implica no ejercer las funciones ptiblicas encomendadas con natural cuidado. 3) Es importante establecer que e! principio de imputacién que es relteracién de lo establecido por los articulos 4° y 5° de la ley 610 de 2000, de acuerdo con las cuales e! cnterio de imputacién en materia de responsabilidad fiscal seré la culpa grave y el dolo no se determing en forma fehaciente en este fallo, como mas adelante demostrare. Existe una razén més de fondo para llegar a la misma conclusion, basada en el articulo 63 del Cédigo Civil, cuyo texto es el siguiente: “Articulo 63. La ley distingue tres especies de culpa y descuido: Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las ‘personas negiigentes 0 de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios Esta culpa fen materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es fa falta de quella diigencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra califcacién, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la dilgencia 0 cuidado ordinario 0 mediano. El que debe ladministrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de Culpa. Culpa o descuido levisimo es la falta de aquella esmerada diigencia que un hombre Juicioso emplea en la administracién de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se ‘opone a fa suma dilgencia o cuidado...” ‘Como 1a norma transerta dispone de manera clara y categérica que la expresién culpa 0 descuido, sin otra califcacién, significa culpa o descuido leve, y ef fallo comentado no calificé la culpa del investigado de manera clara solo argumenta que es grave, por ello en razén a que se indicé que no ‘cumplié una circular presumiendo entonces que él investigado, actud con falta de dilgencia y cuidado al ssuscribir los tres contratos, por lo cual debe entenderse que se le imput6 un comportamiento a titulo de culpa leve, fo que no permite enmarcamos dentro de la exigencia de los referidos preceptos para efectos sancionatorios. Una consideracién, todavia més importante, permite sostener que el falo de responsabilidad le atribuyd culpa leve @ OSCAR EDUARDO ESCOBAR GARCIA, quien en su calidad de Director del DATIC ‘cuando se indies; “En dicho sentido e! deber fue incumplido por el doctor OSCAR EDUARDO ESCOBAR GARCIA, al vulnerar lo establecido en dicha Circular que como 10 aciaré la segunda instancia de este ente de control, es de caracter vinculante, lo que generé el detrimento patrimonial; ya que los pagos realizados ‘superaron el limite fjado en la referida Circular, fal como se resefié anteriormente, por fo cual resulta en lun comportamiento descuidado y negligente el que lo haya realizado” (negrila fuera de texto) Conductas imputables a una conducta LEVE y no como se indica en ef mismo de culpa grave, a pesar igualmente de no adopter los presupuestos de la Ley 1474 de 2011, y silos de cédigo civil es dicho ‘sentido es importante establecer el cnterio doctrinal de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de 29 de julio de 1996, radicado 846, donde se adopt6 el criterio de que el tnico grado de ‘culpa generador de responsabilidad fiscal éra IdlJevo y do modo explicito descarts que ésta pudiera fundarse en eulpa grave” ‘Ahora bien, de aceptarse la tesis de fallo con responsabilidad fiscal que se violentd el orden juridico al ‘suscnibirtrés contratos de prestacién de servicio al no acatar la circular la cual es vinculante, el camino Control transparente y efectivo, mejor qestién publica ‘Centro Administrative Municipal - CAM Piso 7 PBX:6442000 Santiago de Call www. contraloriacall gov “Fo No, 1600.20.70,72.096: POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICION CONTRA EL FALLO ‘CON RESPONSABILIOAD FISCAL No. 1600.20.10.21.011 DE OCTUBRE 22 DE 2021" Pagina 6 de 29, 1no es el proceso de responsabilidad fiscal sino Ja accién de repeticién, sin que bajo el ropaje de un proceso sancionatorio se pueda desconocer y hasta suplir una accién de caracter constitucional. En este estado sea de recodar al despacho que la accién de repeticion y el proceso de responsabilidad fiscal son mecanismos procesales auténomos. Si una entidad 0 e! Ministerio Pulblico se abstienen de ‘promover Ia accién de repeticién, siendo ella procedente conforme a la ley, en el evento estudiado no 5 viable iniciar el proceso de responsabilidad fiscal, De igual manera, rotulé la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado que no puede exist tensién por el ejercicio de ia accién de repeticion y la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. El legislador instituy6 1a primera, como el instrumento procesal especial para tbtener la reparacion de! detrimento patrimonial causado al Estado por le condena, conciliacion w otra forma de terminacién del confcto, originada en la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor 0 ex servidor piibico o de un particular en desarrollo de funciones publicas, aun realizada en ejercicio de gestion fiscal y que causen dafos antijuridicos a un tercero: por ende, resulta improcedente por esta misma causa intentar deducir responsabilidad fiscal en aplicacién de los mandatos de la ley 610 de 12000, dado que para el caso, la accién de repeticién asegura de manera excluyente del otro mecanismo procesal mencionado el resarcimiento del dario ocasionado al Patrimonial del Estado. G) En ef caso que nos ocupa no es cierto que ol seftor OSCAR EDUARDO ESCOBAR GARCIA, on su Calidad de Director de! Departamento Administrative de las Tecnologias de la Informacién y Jas Comunicaciones - DATIC, al firmar los contratas de prestacién de servicios profesionales nimeros 4134.010.26,1.0088-2018, 4134,010,26,1.00101-2018 y 4134.010.26.1.0142-2018, en fos cuales se pactaron”y pagaron honorarios superiores a las establecidos en la Circular No. +4135,020.22.2.1020,.000646 del 5 de diciembre de 2017, no se haya acatado a la mismas , dado que como obra probado en los estudios previos se determinaron dicho valores, de pronto no en él rigor que esperaba la comisién y ratificada por su despacho. En dicho sentido ef deber no fue incumplido por ef doctor OSCAR EDUARDO ESCOBAR GARCIA, dado que es de interpretacién la presunta vulneracion a lo establecido en dlcha Circular, situacién que al evidenciarse en un CONTROL CONCOMITANTE efectuado por la contraloria, dado que lo contratos estaban en ejecucién, sitvacion que obliga a acatar Ia presunta violacién, dado lo evidenciado por la comision de auditoria, por fo cual mi cliente asumié como una orden y lo atribuyo @ un error administrative, es por ello que se procedié a atender fa presunta vilacién a la circular el cual se reitera Jo atnbuyo a un error administrativ. Que dicho contro! dado que fue efectuado al control de ejecucién de dichos contratos, donde se estaba verificando sila ejecucién se estaba realizando a lo planeado, no fu otro que un control concumrente a tuna supervisién directa, es por ello que enseguida se realizaron acciones correctivas, pero que en ningun caso puede interpretarse como aceptacién del dario Es por ello que los pagos realizados que presuntamente superaron el limite fjado en la referida Circular, desde el inicio del proceso estuvieron determinados, desde los estudios previos, acciones ajenas al investigado, que dada su especifcided, fueron aceptados bajo el principio de buena fe quardada buena fe sabida, En dicho sentido en el anexo 1 se puede identiicar que el proyecto BP- 25047209 y BP 25047203 se tenian estructurados dichos costes, el cual no se violenté, enfonces surge un primer interrogante cual es Ja lesién del patrimonio pablico, representada en el menoscabo, disminucién, peruicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deteriora de los bienes o recursos poblcos, 0 a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestién fiscal, Ja cual no esté demostrada solo el mero hecho de ser un presunta violacién a un tope. ce ome teat ar eres Sc nesteons een emer ae el Contenca Legitima que ao deve, del oul 83 super al estar que: Tos acuavones ae fos | pertouteres y de fos autoridadee pabices deberén cerlree a fos postulados de fa buena fe, 1a cual se| resumen odes les gestones que equelesadelnten ante tas En el anexo 2 se pudo establecer el valor determinedo en los estudlos previos, los cuales fueron los | mmismos que se deteminaron en les contrates los cuales reposan en la invesigacén, situacién que | permite extablecer un hecho que los sefores LUIS ANTONIO MUNOZ PEREZ , ESTEBAN OLIVEROS | MONTOYA, Y JULIETTE CHACON GAVIRIA, miembros del comité estructurador fueron 10s. que | elaboraron dichos estudias, fo cuales fueron revisados a sefora DIANA ALEXANDRA PINO GIRON ye! | Seffor GILBERT STEVEN URBANO GARCIA | En este caso Jos hechos “son realidades por si mismas diferenciables de Jos argumentos ‘juridicos” | establecides en e allo y que no son peribides, como realmente sucede, através de las decaraciones | ‘brant: los hechos se dstinguen tanto como los derechos dentro de un mar de fagmentositerales. | Puede conscerrse que sn este falo no se ha Keniicede adecusdemente ls cube cuendo ésten0| constituye en si misma una regia con un grado de especificidad suficientemente claro, que ipemnite Control transparente y efectivo, mejor gestién publica Centro Administrativo Municjpal~ CAN Piso 7 PBX:6442000 Santiago de Coll www.contreloriocal gowc “Aulo No, 1600.20 10 22.036: POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVE UN REGURSO DE REPOSIGION CONTRA EL FALLO ‘CON RESPONSABILIDAD FISCAL No, 1600.20.10.21.017 DE OCTUBRE 22 DE 2021" Pagina 7 de 29, resolver efectivamente si la norma juzgada se ajusta o no a la Consttucién o a a Ley, lo que resulte ajeno a esa identificacién inmediata, no debe ser considerado como ratio de! falo. OG) Bajo los anteriores criterios ef fallo adolece e! juicio de imputacién, previendo, que en los escenarios en {que se discute /a responsabilidad patrimonial se debe dar aplicacién al principio iura novit cura, 10 cual implica que frente a los hechos alegados y probados, correspande al operador definr la norma o la ‘motivacién de la imputacién aplicable al caso, potestad del operador que no debe confundirse con la ‘modiffcacion de Ia causa evidenciada Es decir, que debe establecerse que los peruicios establecidos son imputables al incumplimiento de tuna obiigacién determinada. En dicho sentido para atribuir responsabilidad por omisién consistente en e! Jncumplimiento de un deber legal se debe establecer: Que existia la obligacién y que la misma no fue cumplida satisfactoriamente. Que fa omisién fue la causa del dafio, es decir, que de no haberse incumido en la omisi6n de ‘cumplimiento de obligaciones atribuidas por el ordenamiento juridico no se hubiese materializado e| dara, Cuando Ja falla atribuida a la Administracién proviene del incumplimiento de una obligacién legal. Al respecto la Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la responsabilidad fiscal, su naturaleza, aleance y caracteristicas y elementos que la conforman, a saber: una conducta dolosa o gravemente culposa, un dafio patrimonial al Estado y un nexo causal entre éstos. En dicho sentido e! fallo incurrié en falsa motivacién porque se tergiversé la naturaleza de las funciones que estaban a su cargo, cuando se dice que e! “tenia gran responsabilidad, pues como Director de dicha dependencia desplegaba una relacién directa con la ejecucién de politicas y estrategias para ‘manejar los recursos, por fo cual tenfa relacién directa con la disposicién de los recursos de la entidad, correspondiéndole tramitar y ejecutar las operaciones financieras necesarias para la inversién de los recursos, y como se observa en el falo de responsabilidad fiscal, dentro de las pruebas recaudadas y valoradas, no existe prueba de su actuar de mala fe 0 que los contratos no cumplieron con su objeto contractual 0 que la funciones no permitioron desarrolar cabalmente fa funcién de la entidad, y en la construccién de los estudios previos no tuvo participacién, La Corte Constitucional mediante la sentencia SU-620 de 13 de noviembre de 1996, con ponencia del ‘Magistrado doctor Antonio Barrera Carbonell, sefialé que “el proceso de responsabilidad fiscal conduce @ obtener una declaracién juridica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor 0 articular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones iegulares en la ‘gestion fiscal que ha realizado y que esta obligado a reparar el dario causado al erario piibico por su Conducta dolosa 0 culposa ... Para fa estimacion del dafio debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquel ha de ser cierto, especial, anormal y cuantiicable con arregio @ su real ‘magnituc. En este caso, en a investigacién no se establecer con toda certeza los hechos investigados, la incidencia de éstos en la gestiin fiscal y a qué personas en concreto se les puede imputar la responsabilidad por las inegularidades cometidas” Veamos lo indicado por la segunda instancia en ef grado de consulta frente que no se justiicé en los estudios previos por qué se requir pactar honorarios superiores a los alli determinados, situacion a ‘actos precontractuales y no a la suscripeién y pago determinado en el allo. Por lo cual es viable pagar un mayor valor, pero lo Gnico que se requeria era establecer en los estudios. Dentro det falo al valorar la pruebas se desestiman bajo el siguiente argumento “; Con fundamento en el anterior andlisis, teniendo en cuenta que [a tabla de honorarios si tiene fuerza vinculante, se desvirtian las exculpaciones presentadas por ef investigado, pues no se trata de un simple error administrativo, sino que se pagaron unos honorarios por cuantias superiores a los establecidos para los contratos de prestacién de servicios profesionales sin estar justificados en los estudio previos. “Negrillas fuera del texto”, ef hecho generador seria este, hecho determinado tanto por la segunda instancia como de andlisis de las pruebas allegadas. Pero en la parte considerativa se establece que ef hecho generador es otro “Para el Despacho es claro {que el hecho generador de la accién de responsabilidad fiscal es el pago de cuotas de honorarios en contratos de prestacién de servicios profesionales en cuantias superiores a los establecidos en la Circular Administrativa No. 4135.010.22.2.1020\000646 del 5 de diciembre de 2017" Dicha ambigiedad es facil advertir si bien tiene un hilo conductor no es menos cierto que una es [a ‘consecuencia de la otra, pero en el fallo se debié determinar cual es al final la actividad que se reprocha, y esto es importante determinarlo por cuanto al seflor OSCAR EDUARDO ESCOBAR GARCIA, como director se le informo que Jos mimos cumplian con el perfl, e! cual se desprende de la Control transparent rivo, mejor gestién publica “Centro Administrativo Municipal ~ CAM Piso 7 PBX:6442000 Santiago de Call www.contralariacall gov | “Auto No. 1600-20-10°22 036: POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSIGION CONTRA EL FALLO ‘CON RESPONSABILIDAD FISCAL No. 1600.20.10.21.011 DE OCTUBRE 22 DE 2021" Pagina 8 de 23, declaracién, que reposa a folios 284 y 285, rendida por el sefor Esteban Oliveros Montoya, Supervisor {de los contratos de prestacién de servicios profesionales cuando al preguntarle si verifcs que los, perfiles de las contratistas y los honorarios correspondievan a los establecidos en la tabla de honorarios. ‘expedida por el Comité de Contratacién de! Municipio (Circular N° 4135,020.22.2.1020.000646 con radicado No. 201741350200006464 de fecha 2017-12-08, dijo: "Si vertiqué fos perfles de los contatsta que de acuerdo a la experiencia presentads y certificada por los mismas pues coinciden con las necesidades del Municipio de Santiago de Call en materia de arquitectura empresarial y on cuanto a los honorarios también, de acuerdo con la disponibilided presupuestel, verfiqué que tanto su nivel de experiencia. como ceriicaciones | ‘académicas estaban avalados para prestar este servicio al Departamento Administrativo de las TG nce como assores que es range més fo data de honoris” ogni vere de texto to) Conforme 2 lo anterior, e! grado de culpa, no puede establecerse como culpa grave, sino como leve, ‘ademés que no se ha determinado un dafio en su real magnitud, ante se evidencia un beneficio dado ‘que en jos contratos cumplieron con su fin estatal, que el dafio en gracia de discusién seria eventualmente disciptinaio. Que de considerarse que se trasgredié Ja norma el proceso seria 1a accién de repeticién, mas no la acci6n fiscal, que al establecerse [a falta debide tiificacién del hecho generador y su responsable, como !2 indebida apreciacién de las pruebas, se debe revocer la presente decision. ‘Que af no poder estructurar en debida forma los elementos de responsabilidad considero se debe revocar el fallo de responsabilidad fiscal de fecha 22 de octubre de 2021 y en su defecto ordenar el archivo, dado que los argumenfos de Is segunda instancia, con las pruebas allegadas se pueden desvirtvar, dado que no es su cardcter vinculante, sino la existencia de un dario patrimonial por los ‘motivos ampliamente enunciados en este escrito Que se de aplicacién la principio de conflanza legitima para demostrar la ausencia de culpabilidad dado {que como esta probado que mi patrocinado haya partcipado de los estudlos previos, que conforme ‘manual de funciones y 2 la informacién recibida celebro dichos contratos y que dado su cumpliniento se pagaron, pero dichas actividades también estan en cabeza de terceros, por lo tanto su grado de cupabilidad seria leve. Que tanto fa Desconcentracién administrativa, como los actos de delegacién de funciones en vitud de lo dispuesto en la Constituci6n Poltica y de conformidad con la estructura organizativa del municipio se efectuaron delegaciones, se transfireron en el ejercicio de funciones @ sus colaboradores 0 @ otras autoridades, con funciones afines 0 complementarias, no puede imputarse responsabilidad, dedo que or ef mero hecho de ser el ordenador de gasto es imputar una responsabilidad objetiva, a cual esta prescita en nuestro ordenamiento, y el mero de hecho de haber realizado una correccién dentro de un Control concomitante en que se determind como un error administrativo dado el respecto del investigado ante su 6rgano fiscalizador. Es por todo lo anterior, que consideramos que estén més que dadas las condiciones factioas y juridicas para revocar el referido fallo sancionatorio y que en su lugar se declare que no ha existido responsabilidad fiscal, con ef consecuencial archivo de las diigencias que nos motivan.” Adicionaimente, el Dr, DELIO ANDRES VARGAS GUERRERO, en su calidad de apoderado del sefior OSCAR EDUARDO ESCOBAR GARCIA, el 24 de noviembre de 2021 presenté Recurso de Apelacién, (folio 738 al 741), solicitando se revoque la decisién contenida en el fallo con base en lo siguiente: fo) 1. MOTIVOS DE INCONFORMIDAD 2. Fuerza Vinculante de las Tablas de Honorarios para Contratos de Prestacién de Servicios Realizado @! estudio juridico de las normas que regulan en particular este tema contractual, esta Direccién encuentra lo siguiente: 1. Las normas que regulan la seleccién de contratistas de prestacién de servicios profesionales y de apoyo a la gestién son las que se encuentran contenidas en el numeral 3° del articulo 32 de la Ley 80 de 1993 (define ios contratos de prestacién de servicios); el literal h) del numeral 4° del articulo 2 de fa Ley 1190 de 2007 y e! artculo 82 def Decreto 2474 de 2008, Control transparente y efectivo, mejor gestién publica | Centre Administrative Municipal ~ CAM Piso 7 PBX:6442000 Sontiago de Cali www.contraloriacaligov.ed “Alo No, 1600.26 1622036: POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICION CONTRA EL FALLO ‘CON RESPONSABILIDAD FISCAL No, 1600.20.10.21.017 DE OCTUBRE 22 DE 2021" Pagina 9 de 29, 2. Como elemento de fos contratos de servicios profesionales y de apoyo a la gestién, el inciso segundo el articulo 82 del Decreto Reglamentario 2474 de 2008, sefiala que son “aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoria que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad’. 3. El procedimiento establecido por la Ley 1150 de 2007 y el Decreto Reglamentario 2474 de 2008, para suscribir los contratos de prestacién de servicios profesionales y de apoyo a la gestion, es el de contratacién directa, para el cual, de acuerdo con las citadas normas deben seguirse los’ siguientes pardimetros: * Debe justificarse de manera previa a la apertura del proceso, los fundamentos juridicos que soportan Ja modalidad de seleccién que se propone adelantar, * Contratar con la persona natural o juridica que esté en capacidad de ejecutar el contrato; * La persona natural 0 juridica con la que se contrate debe tener la idoneldad y experiencia directamente relacionada con el érea u objeto a contratar. * No es necesario haber obtenido previamente varias ofertas, pero el ordenador del gasto debe dejar constancia de escrita, Como se observa, las normas que regulan Io atinente a la seleccién de contratistas de prestacién de servici consagran Ja obligacion para la ent nte de r tabi rarios alc ‘No obstante lo anterior, ante la ausencia de una norma que asi lo diga, en la practica lo que se ha venido realizando es un estudi fe do, previo a la contratacion de pr ‘servicios, en of cual, analizando la experiencia e idoneidad de los posibles contratistas, se fi/a el ‘monto de los honorarios correspondientes. En tal sentido, si bien la adopcién de una tabla de honorarios para el pago a los contratistas de prestacion de servicios 0 de apoyo a la gestién no es obligatoria, nada obsta para que en virtud de los pineipios transparencia, economia, responsabilidad y de conformided con los postulados que rigen la funcién administrativat, se realice por las entidades Distriales e! correspondiente estudio de precios de ‘mercado, que garantice que de manera previa @ la contratacién a realizar, se estén aplicando regias, justas que posibiltan la igualdad entre los contratistas que se encuentren en las mismas condiciones de ‘doneidad y experiencia. 1 Conforme a fo anterior, se predica que las tablas que fjan honorarias para los contratos de prestacién de servicios de una entidad pabiica, no son limitantes para determinar que conforme a los precios de! ‘mercado, el servicio ofertado y efectivamente recibido por la entidad, pueda ser mayor. En el presente asunto, no se logré determinar con claridad que en efecto el costo de los honorarios, pagados a los contratistas haya sido mayor al que se paga en el mercado a profesionales de ese nivel de formacién y experiencia. Por otro lado, es importante sefialar que conforme a esos dos criterios de valoracién, los honorarios NO excedian el monto méximo para dichos perflles, en la tabla de honorarios. ». Valoracién del Presunto Daho Patrimonial De conformidad con los elementos de la responsabilidad fiscal que establece el artculo 5 de la Ley 610 del 2000, se tiene lo siguiente: “Articulo 5°. Elementos de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal estara integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa 0 culposa atribuible a una persona que realiza gestidn fiscal. - Un dafo patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores. En el presente asunto se estima que existié un dafo patrimonial a raiz de un sobre costo en el pago de hhonorarios profesionales a favor de dos contratistas, conforme a cddigos de contrato 0088-2018, 0101- 2018, Tal como se indiaé desde e1 inicio de Ja investigacién, esta circunstancia de error administrativo que no se acompasaba con Ja realidad de la prestacién de los servicios, los cuales si usufructué la ‘administracién municipal de entonces, es decir, pese a la mencién que se hizo en los documentos contractuales sobre la calidad de los contratistas, quienes si cumplfan con el perfil profesional y especializado para obtener el reconocimiento de los honorarios que les fueron pactados. En este sentido, no puede predicarse un detrimento patrimonial por el pago adicional de honorarios, cuando el ente temtorial si gozo de los beneficios de un servicio superior a los que establecia la formalidad documental. Contrario a ello, no-reallzar o! reconocimiento de estas situaciones si podria haber generado un detrimento mayor a la entidad a raiz de las posibles reclamaciones de los contratistas. mntrol transparente y efectivo, mejor ges: Centre Administrative Municipal in publica CAM Piso 7 PBX:6442000 Santiago de Cali www. controloriacali gov. c ae “ato No, 1600720 10 22.036° POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSIGION CONTRA EL FALLO ‘CON RESPONSABILIOAD FISCAL No. 1600.20.10.21.011 DE OCTUBRE 22 DE 2021" Pagina 10.de.28 | | en etmismo sent, los ecvidadesreaizads por los cottsas, dtan dels que debe relzern | profesional especiazado, squelos reatzaron, en vid de fa necesidad del sence, acivdades més | Compiejias que meotecraban ina fasa de honoranas mayer | | Lo expresado en el pétrafo anterior, es constetable si se realiza un simple comparativo de! perfil de los, Ccontratistas y los requisites para acceder a un contrato en el nivel de asesor. De igual forma, en virud del principio de la realidad sobre la formalidad, también se puede mencionar que fos contratistas ‘cumplieron actividades de un nivel de complejidad superior al de profesional especializado, razén por la | ‘cual, su contraprestacién fue adecuads, no existié pago excesivo de honorarios conforme al principio constitucional de igualdad, frente a otros asesores que pudiesen suscribir contrato para fal nivel de AA fgualdad de actividades y perfiles, debe existir igualdad de honorarios, pues de lo contrario se | ‘generaria una discriminacién injustiiceda e incluso un enriquecimiento sin causa en contra del contratante, raz6n por la cual, ef pago completo de sus honorarias no solo es legitimo sino justo pese 2 | Ia inexistencia o error en las formalidades contractuales. Al respecto el H. Consejo de Estado indies ‘No obstanto far of canato eset, sso presto sore, ontago of bien ola obra, es posible | reconosere ago que coreaponda 8 esas adda, pore on fais sypuestes es nuatfosee ue | tra pare so ontesce 6 oss an enpobrecon, tierce on coos qu on serejes eves 0 | sctonce pager uo he vole jae, puro por recoes corprenibn poral careco, arts gus 6 | cra porcine aoas sa coects. goede ostcade sufcerterte: oro nar Caso ssnsspaicinke edo porte teonéta« thtotdnl oo ue se soowor oi pact ents ee Salud) todos on olercrecurgence anise, poo nacastnd epremtrte do Gor Gl mayor pera alondorelqve se cause asd provocando En esos cases yon aos qe se paescan, fa onionca do unfcwoen porte paore 2 gion ce rnpobece en boneico de Ove sie ave se Gronquece con es prestacones que eqs! eects pars Gas. Se tata de una etn de jie 0 ‘Sasent nb coen| dai star iti Fo tre sortie Mabeoniat te pamaocata Pore resale iraconaie que paderca Entendido fo anterior, se hace evidente que no existié detrimento patrimonial en el pago de honorarios a os contratistes, todo lo contranio, se generé una justa contreprestacién de sus servicios prestados cconforme 2 sus perfiles. Por of én es necesario indi jtuacion se 1 nes: a) La necesidad del servicio, | jende precisamente a la_mejoria del ‘servicio publico y b)A un error administrativo en el proceso de celebracion del contrato que ese a existir,no genera ilicitud sustancial, | . Exclusién de Elementos Subjetivos de la Conducta | Ya visto fo anterior, se puede excluir el dofo como elemento subjetivo de la presunta conducta y solo | falta analizar la presencia de la culpa. Aquella consiste en un actuar negigente, imprudente o ‘responsable del actor que transgreda su deber funcional y genere un dafo al buen servicio pubico. | Si tin es coo que ls cantato cttrados con los assores on a omalad atblcon unas isas| | oon cotame al prt de pretesina ners, ye! aj dl cna aslo essere tsi 0 qo flGratanc caesponde sun mao radia qua no fog ates 8 | Ban'sonise abico goers deotmento pater eo, por cua se cura bs atjebes plonitcscos por DATIC ei contatacony ee sapuesis popes ocasos an ralcad ween egos Yconspondan a sume: sora En virtud de fo anterior, se tiene que mi representado no actué ni con dolo, ni con culpa gravé, al ‘autorizar el pago de honorarios profesionales en las tarfas ya sabidas, pues la entidad publica si se beneficié de tales servicios, situacién que demarca la primacia de la realidad sobre la formalidad. I, SOLICITUD DE REVOCATORIA En virtud de 10 anterior, solcto que se REVOQUE Ja decisiin contenida en Fallo de Con Responsabilidad Fiscal No’ 1600.20.10.21.011." El Dr. RICARDO VELEZ OCHOA, en su calidad de apoderado de CHUBB SEGUROS DE COLOMBIA, presenté Recurso de Reposicién el 26 de noviembre de 2021, (folio 748-757), en el que solicita revocar el fallo con responsabilidad fiscal con fundamento en los siguientes argumentos: Ge) |. SUSTENTACION DEL RECURSO DE REPOSICION Control transparente y efectivo, mejor gestién publica ‘Centro Administrative Municipal -CAM Piso 7 PBX:6442000 Santiago de Call wwwcontraloracall gov. “Alo No, 1600.20 10.22 036: POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICION CONTRA EL FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL No. 1600.20 10.21.011 DE OCTUBRE 22 OE 2021" Pagina 11 de 23 A. FALTA DE MOTIVACION DEL FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL Y FLAGRANTE VULNERACION DEL DERECHO DE DEFENSA Y DEBIDO PROCESO DE CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. La motivacién de Jas actuaciones judiciales y administrativas no es simplemente un requisito de forma, Este requisito matenaliza una garantia fundamental que evita la arbitrariedad de las decisiones de los oderes publicos. A su vez, desde ya se pone de presente que confirmar el fallo con responsabilidad fiscal, en los témminos en que se encuentra el mismo, generaria con absoluta evidencia la verificacién de un acto ‘legal y nulo, al encontrarse e! mismo sin motivacion alguna. En efecto, las causales de nulidad previstas en el articulo 137 de! Cédigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “se disefiaron a partir de los elementos de! acto administrative: la competencia, la forma y el procedimiento, cel motivo y la motivacién, el contenido u objeto"? Asimismo, conforme al inciso primero del articulo 29, ef derecho al debido proceso debe ser protegido fen! marco de cualquier tipo de actuacién administrativa o judicial. En efecto, segin la citada disposicidn: “EI debido proceso se aplicard a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas’, Confomme a la jurisprudencia de! Consejo de Estado? e! derecho fundamental al debido proceso ‘comprende los siguientes derechos: () Derecho al juez natural; (i) Derecho a ser juzgade con la plenitud do las formas de cada juicio: (ii) Derecho a la defensa, que incluye el derecho a probar, y (iv) Derecho a que las actuaciones se efectiion con base exclusivamente en normas juridicas, y con respeto de los principios, valores y bienes juridicos constitucionales y legales pertinentes, incluido el de prevalencia del derecho sustancial, y dentro de un término razonable. En consecuencia, la Administracién, se encuentra obligada @ determinar y exponer las razones de hhecho y de derecho que sustentan sus decisiones y solo asi se puede cumplir con Ia carga de ‘motivacion a que se encuentran sometidos. De hecho, se pone de presente que conforme al articulo 2 de la Ley 610 del 2000, son principios orientadores de ia accidn fiscal “ARTICULO 20. PRINCIPIOS ORIENTADORES DE LA ACCION FISCAL. En el ejerccio de fa accién de responsabilidad fiscal se garantizaré el debido proceso y su trémite se adelantara Con sujecién @ los principios establecidos en los articulos 29 y 209 de la Consttucién Politica y 2 los contenidos en e! Codigo Contencioso Administrativo”. ‘Como fo ha expuesto la Corte Constitucional en sentencia T-552 de 2005: “Siguiendo las lineamientos expuestos por el profesor francés René Chapus en su tratado de derecho administrative general, e! deber de motivar los actos administrativos esté orientado a salisfacer tres ‘exigencias: (?) En primer lugar, una exigencia propia de fa democracia, toda vez que conforme a ésta se Jmpone a {a administracién la obligacién de dar cuenta a los administrados de las razones por las cuales hha obrado en detemminado sentido [Art 123 C.P. ‘(..)Los servidores piblicos estén al servicio de! Estado y de la comunidad’. Art. 209 C.P. ‘La funcién administrativa esta al servicio de los intereses generales (..). (i) En segundo lugar, pone de presente Ja exigencia de adelanter una “buena” administracién; en este sentido, 1a obligacién de motivar os actos administrativos compele a la ladministracion a realizar un examen acucioso de los fundamentos de las decisiones que proyecta previniendo, de esta manera, que se adopten decisiones estudiadas de manera insuficiente o de dudosa Justificacién: y, (il) en tercer lugar, la motivacién de los actos administrativas facilita el contol de fa ‘actuacién administrativa; asi, el Conocimiento de los motives por fos cuales la administracién ha adoptado determinada decisién permite a los interesados apreciar las razones de las decisiones que los afectan y, eventualmente, interponer los recursos administrativos 0 instaurar las acciones judiciales a {que haya lugar, garantizando, de esta manera, el ejercicio del derecho de defensa, En el mismo sentido, facita la tarea del juez administrativo en el ‘instante que pase a ejercer el contro juridico sobre dicho acto, constatando si se ajuste al orden juridico y si corresponde a los fines sefialados en el mismo" En consecuencia, una decisién sin motivacién alguna 0 con una motivaciin categéricamento insuficiente, carece de validez constitucional y legal, al no expresar las causas que determinan su adopcién. Para finalizar, se pone de presente lo explicado por la Corte Constitucional: “La motivacién es un derecho constitucional derivado, a su vez, dol derecho genérico al debido proceso. Esto se explica porque sélo mediante la motivacién pueden excluirse decisions arbitrarias por parte de los poderes publicos, y porque sélo cuando la persona conoce las razones de una decision puede controvertirla y ejercer asi su derecho de defensa. En el caso de los jueces de iitima instancia, la motivacién es, también, su fuente de legitimacién democratica, y e! | transparent tivo, mejor gestién ‘Centro Administrative Municipal ~ CAM Piso 7 PBX:6442000 Santiago de Call www. contraloriacall gov ae To No, 1600°20-10-22.096: POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICION CONTRA EL FALLO CON RESPONSABILIOAD FISCAL No. 1600.20 10.21.011 DE OCTUBRE 22 DE 2021 Pagina 12 Ge 29 control ciudadano se convierte en un valioso medio para corregir posturas adoptadas en el pasado y eventualmente injustas 0 poco adecuadas para nuevas cicunstancias juridicas y sociales."3 (se destaca) Pues bien, on o! caso que nos ocupa es evidente que la Contralorfa General de Santiago de Call viol6 ef derecho al debide de proceso de mi representada al haber omitido motivar su decision de afectar la liza de seguro expedida por ella, En efecto, en relacién con la afectacién de fa péliza de seguro la Contraloria se limt6 a afirmar: “Unicamente se afectars la péliza de Responsabilidad Civil Servidores Piblicos No. 420-87- 994000000018, expedida por ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA NIT. 860.524.654- 6 y la coaseguradora CHUBB SEGUROS COLOMBIA NIT. 860.026.518-6 que aseguran al vinculado en cuantia $6.500,000.000, ya que esta no tiene deducible y aunque su vigencia va desde e! 4-05-2018 al 29-05-2019, la modalidad de cobertura establece “Fecha de Retroactividad: Enero 01 de 2012 Resulta reprochable que el ente de contro! no haya realizado ninguna consideracién sobre las Condiciones del contrato de seguro, su andlisis se limité a mencionar su existencia sin fener en cuenta sus términos y condiciones. Por ello, se veriica una decision con falta de motivacién que a su vez deja a mi representada sin facultad de defenderse concretamente frente @ consideraciones relacionadas con el andiisis de la Péliza, por la cual fue vinculada, B. LACONTRALORIA GENERAL DE SANTIAGO DE CALI OMITIO PRONUNCIARSE SOBRE LOS ARGUMENTOS PRESENTADOS EN CUANTO A LA RESPONSABILIDAD FISCAL DEL PRESUNTO RESPONSABLE Frente a los argumentos presentados en el escrito de descargos en cuanto a fa responsabilidad fiscal del presunto responsable, el ente de control se limté a indicar io siguiente “El doctor RICARDO VELEZ OCHOA, apoderado de CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A, que manifesta la falta de certeza sobre la existencia de un dafo patrimonial en cabeza del Estado, fen este punto se reitera que def acervo probatorio existente en ef expediente y que fue analizado igualmente en el auto de imputacién y en la presente providencia, si existe certeza sobre la ocurrencia del dafo al patrimonio def estado ya que el doctor OSCAR EDUARDO ESCOBAR GARCIA, en su calidad de ordenador del gasto y gestor fiscal, suscribié los tres contratos de prestacién de servicios profesionales en los cuales se acord6 el pago de unos hhonorarios superiores a los establecidos en a Circular Administrativa No. 4135.010.22.2.1020.000646 de! 5 de diciembre de 2017, incumpliendo sus deberes Constitucionales y legales implicitos en su actuacién contractual: asi mismo, como ya se mencioné en pérrafos anteriores, la culpa grave esta en el comportamiento del doctor OSCAR EDUARDO ESCOBAR GARCIA, quien en su calidad de Director del DATIC, cargo para e! cual fue designado tras acreditar requisites exigidos para su desempefo, estaba en fa obligacién de Concer los lineamientos existentes en el Municipio de Santiago de Cali para la contratacién de prestacion de servicios y los topes establecidos en le Tabla de honorarios contenida en la Circular Administrativa No. 4135.010.22.2.1020.000646 del 5 de diciembre de 2017 y en cuanto ‘al nexo causal, la conducta de! vinculado tiene relacion directa de efecto a céusa con fa roduccién del dafio patrimonial al Municipio de Santiago de Cali — Departamento ‘Administrativo de las Tecnologias de la Informacién y las Comunicaciones ~ DATIC, ya que el etrimento se produjo como resultado de la conducta culposa del gestor fiscal, porque si hhubiese aplicado los lineamientos establecides en la circular que contiene la tabla de hhonorarios no se hubiese presentado el dao patrimonial, A pattir de lo anterior se evidencia que la Contraloria, al pronunciarse sobre los descargos presentados, ‘se limita a indicar que existe detrimento patrimonial en virtud de la suscrigcion de los tres contratos de prestacion de servicios profesionales en los cuales se acordé el pago de unos honorarios superiores @ los establecidos en Ia Circular Administrativa No, 4135.010.22.2 1020.000646 del 5 de diciembre de 2017, como ya se habla affmmado en el auto de imputacién, pero omite pronunciarse sobre fo que realmente fue expuesto en los descargos respecto de la ausencia de responsabilidad del presunto responsable 1. De Ia inexistencia de dafo patrimonial En e! escrito de descargos presentado se alegé la falta de certeza sobre Ia existencia de un dafio patrimonial en cabeza de! Estado, mo porque no se hubieran suscrito fos tres contratos que la Contraloria considera suficientes para afirmar que hay detrimento patrimonial, sino porque los estudios previos y las condiciones en las que Jos mismos fueron celebrados impiden sostener que existe un dafio Control tronsparente y efectivo, mejor gestién publica, ‘entra Administrative Municipal ~ CAM Piso 7 PBX:6442000 Sontiago de Coll www.contreloriacal gow “lo No, 1600.20 10.22 036: POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICION CONTRA EL FALLO ‘CON RESPONSABILIDAD FISCAL No, 1600.20 10.21.011 DE OCTUBRE 22 DE 2021" Pagina 13 de 23 patrimonial; situacién sobre la cual el ente de control no se pronuncié en el fallo con responsabilidad fiscal. De acuerdo con lo expuesto en los respectives descargos, a falta de existencia del detrimento atrimonial se evidencia en el presente caso en virtud de lo siguiente: @ La Circular 4135.020.22.2.1020.000646 dnicamente presenta “ineamientos” para la definicién de hhonorarios de los contratos de prestacién de servicios profesionales y de apoyo a la gestién con personas naturales en la vigencia de 2018. En efecto, si bien los pardmetros establecidos en la misma ‘se determinan con la finalidad de ser una ‘herramienta” para que los ordenadores del gasto establezcan @ valor de los servicios requeridos en cada organismo del Municipio, en efecto en la misma Circular se establece la posibilidad de celebrar contratos de prestacién de servicios en los que se pacten honorarios establecidos en la tabla prevista en aquella. Asi, en dichas circular es indica expresamente. “Los organismos deben tener en cuenta que, cuando se evidencie la necesidad de celebrar un_contrato de prestacién de servicios en el que se requiera pactar honorarios i i Ta tabla, esta situacion debers ser justificada, Para ollo, en el estudio previo, el organismo debe demostrar que la necesidad del servicio y el nivel de. experiencia y conocimiento requerido para la satisfaccién de la necesidad ameritan el aumento de los honorarias en el fin de dar cumplimiento a los principios de economia y effciencia que rigen la funcién administrativa y fa contratacién estatal. “(se destaca) En consecuencia, el carécter ‘vinculante” de la Circular de marras no significa que no se pualeran pactar y en consecuencia pagar honorarios superiores a los establecidos en la tabla contenida en dicho documento, De alli que el crterio empleado para la cuantiicacién del derio resulte inadlecuado. Se acredité que ios estudios previos realizados para 1a contratacién de los 3 profesionales en ‘cuestion cumplieron con los requisites determinados en la normatividad vigente, incluida la Circular 14135.020.22.2.1020,000646. Ello en la medida en que en los estudios previos se sustenté y justifies: (i) Ja naturaleza y contenido del objeto del contrato; i) las obligaciones de los contratstas y la necesidad del servicio; y (ii) las condiciones de experiencia y profesionalidad de cada uno de los contratistas. Adicionalmente, en los estudios previos también se realizé una comparacién para identificar las calidades de los profesionales finalmente contratados y se verifcé que todos ellos cumplian con los requisitos de experiencia, idoneidad y capacidad que requeria la Entidad para el desarrollo de su gestién. (ii) Se probé que la entidad contaba con los correspondientes certifcades de disponibilidad presupuestal que soportaban los pagos realizados a los contratstas. (iv) Por ditimo, con base en los informes del supervisor que demostré que todos fos contratos de prestacién de servicio en cuestion se desarrollaron y se cumplieron en debida forma y que la Entidad se vio beneficiada por los servicios prestados por cada uno de los contratistas, los cuales, de acuerdo con sus especiales caracteristicas profesionales y de experiencia, en la realidad se encontraben a un nivel de asesor, y los valores 0 pagos que recibieron, nunca sobrepasaron el mite determinado en la Circular -4135.020.22 2.1020,000646 para el nivel de asesor. En este orden es evidente que no existié un daft al patrimonio de! Estado, teniendo en cuenta que se actué conforme a los lineamientos previstos en la Circular 4135.020.22.2.1020.000646 y la Entidad efectivamente se beneficié de los servicios prestados por los contratsta A ello debe sumérsele que, de acuerdo con lo indicado en el pie de pagina No. 3 de la Circular No, 4135.020.22.2.1020.000646 las ‘referencias’, es decir Jos nombres utlizados para la descripcion de los. cargos, no estan destinadas a la creacién de categorias. Como lo indica el respectvo pie de pagina, las referencias tnicamente se emplean para la utlizacion de un lenguaje comin. Asi, cualquier contratista con un titulo profesional, un titulo de posgrado y més de 60 meses de experiencia sera considerado como ‘asesor a la luz de dicha circular y podré percibir honorarios equivalentes a $6.883.331 0 $10.160.535 dependiendo de la experiencia. Ello sin pesjuicio de que, en caso de ser necesario se superen dichos topes de conformidad con lo previsto en el parrafo 2 de la pagina 3 de la respectiva circular A pesar de lo anterior, el ente de contro! omitié pronunciarse sobre estos argumentos e incumpliendo con fa carga de motivacién se limit6 a reiterar lo que ya habja establecido en el auto de imputacién en ‘cuanto a que el detrimento patrimonial se evidenciaba por la colebracién de los tres contratos. 2. De la inexistencia de una conducta doloso o gravemente culposa ‘Aunado a lo anterior, en los respectivos descargos se alegé la inexistencia de una conducta dolosa 0

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