irre es SOCIOLOGIA JURIDICA EL SENTIDO DE LA JUSTICIA EN LA ADJUDICACION DEL DERECHO PRIVADO: MANUEL ANTONIO CORAL PABON’ RESUMEN Independientemente de la corriente que se predique, individualismo, altruismo o si un caso pretende ser regulado por reglas 0 principios, la actividad judicial no se concreta a la confeccién del conocido silogis- mo. Las «politicas»o «sentido de justicia»son determinantes en la adopcién de una decisién, resultando valida la critica de los «Criticos» al pensamiento dogmatico por pretender crear un sistema de normas aplicado de manera neutral por los jueces. Génesis Derecho Privado, Teoria De La Adjudicacién Del Derecho. de la Universidad de Nano Fa «E/elogio Ue os jusces escrito por un abogado> (Edit (obra nos referiremos en varias ocasiones en el presente 97 ‘Docente en Derecho Privado de la Facultad de Derecho 'A esentido dela Justicia» se refiere PIERO CALAMANDRE! en su ob) Juridcas Eurapa-América, Buenos Aires, 1980). A este autor ¥ su ensayoABSTRACT vy have, judicial activity not restricted to creating ¢ well-known silogism, ‘The «policies» or the «sense of justice» 276 ‘ucial in making 2 decisir ‘and the criticism the «critics» express about dogmatic thinking is val it resto be criticized since it intends tocreate a system of norms which is applied ina neut Key Words: Génesis Private Law, Theory of lawallocation- SUMARIO 4, Una aproximacién al Derecho privado a partir de la genesis del Estado Social de Derecho. >, Duncan Kennedy, La Teoria De La Adjudicacién Del Derecho, Individualismo Y Altrus mo, ElSilogismo Judicial ¥ El sentido De La Justicia. 3. Conclusion. Manuel Gu Nu| j eed } Sociologia Juridica} 1. UNA APROXIMACION AL DERECHO PRIVADO A PARTIR DE LA GENESIS SOCIAL DEL DERECHO. forma de proceder en El hombre es un ser confuso y variable por su alto poder de sensibilidad. Su e actos heterogéneos ¥ muchas ocasiones puede tornarse contradictoria, ya que es capaz de ejecutar copuestos, dignos de alabanza en unas oportunidades y de reproche en otras. La permanente tendencia a asociarse, a formar comunidades, presente en el ser humano desde sus propios origenes y base de su desarrollo, propicié el surgimiento del derecho como producto de relacio~ hes'y hechos sociales. Sdlo desde esta éptica cobra su vital importancia porque como lo afirma el magis- trado de la Corte Constitucional MARCO GERARDO MONROY CABRA «el derecho tiene sentido para el hombre en sociedad, ya que nunca podra tener origen en una agrupacion de animales, ni menos atin de seres inanimados.» ? arse, Con razén GIORGIO DEL VECCHIO decia en Derecho y sociedad marchan juntos y no pueden sepa derecho sin una sociedad humana (ubi homo, ibi ‘su tiempo «no se concibe sociedad sin derecho, ni un societas; ubi societas, ibi jus; ergo ubi homo, ibi jus)».? De esta forma, encontramos la etiologia del derecho en los hechos nacidos en el seno de una sociedad concreta y el estudio de los sucesos emanados de ella, permitiré la dinamica del derecho, concepto que se opone al de derecho estatico, reflejado en el evento en que Unicamente nos limitemos ~en cuanto a su ‘estudio se refiere- al frio andlisis del articulo, inciso, literal o pardgrafo contentivo de una disposicién de cardcter legal. ‘acién de que el derecho no es un fin en si mismo sino un medio 0 instrumento para el logro de fines determinados: la convivencia y desarrollo sociales y por ende, al no ser un fin en si mismo, se reitera, su utilidad dependenderé de la interpretacién y aplicacién del mismo ‘en el entorno social pertinente, tratese bien sea de normas de derecho publico 0 de derecho privado, clasificacién que, a propésito, ha merecido muchas observaciones y reparos* pero que a pesar de todo se mantiene vigente. Es muy comin encontrar la afirm: 2MONROY CABRA, Marco Gerardo. Introducolin af Derecho, 9° etic, Bogots, 1994, Ob. cit. pag. §: it. por ibidem ut supra cit, pa. 5. ‘Al eapecto, EDUARDE GARCIA MAYNEZ comenta: «Mientras ciertos autores como RADBRUCH, estiman que dichos conceptos son eategorias sprorstens de la clencia del derecho, otf0s afirman que se trata de una dicotomia de indole politica, y no ocos nigger enfdticamente la existencia de un enterio valido de diferenciacién. DUGUIT, por ejemplo, cree que tal cnterio Dosee nieamente interés nractico; GURVITCH niega la posibilidad de establecetlo de acuerdo con notas de naturaleza Matera y KELSEN Jerlora ae todo derecho constituye una formulacidn dela voluntad del Estado y es, por ende, derecho Publico.s Cit. gor MONROY CABRA, Marco Gerardo, ob. cit. pag. 166.; ho pubblico y cada ve El derecho privado se encuentra estrecha y directamente relacionada co Seana asda z ‘dono me ‘mas influenciado por éste, hasta el punto de que cierto sector de do fae Seip ie atte aboen nada del derecho privado. No obstantey de tiempo atrés, verbigracia, HENRI MAZEAUD or la supremacia del derecho privado sobre el derecho pubblico y es asi s necesariamente porque el dere. al respecto manifiesta que la supremacia del derecho privado «subsist A si, a fin de permitirles vivir en ccho tiene como tinico objeto regular las relaciones de los hombres entre dividuos no forman unerurs comtn. Indudablemente, esta vida en sociedad no resulta posible si los in fin en si; no es mas que sn sometido a una autoridad, si no existe un Estado. Pero ese grupo no es un ae idicas. El medio ni 10 debe medio para que los particulares puedan mantener unos con otros relaciones j - hacer olvidar el fin. El derecho pubblico ~concluye el autor en cita- no puede pretender sustituir al derecho Privado.»s Estas dos variantes del derecho, puiblico y privado, en conjunto y al unisono, regulan A convivencia social y la buena o mala convivencia no depende en gran medida de la virtud o perversida una norm pero Si depende de las virtudes o perversidades de los seres humanos, directos responsab| les de conformar una sociedad carente de paz interior, en lucha permanente con la naturaleza y desprovista de toda fe Cristiana que en si misma va generando la semilla de su propia destruccién. 2. DUNCAN KENNEDY, LA TEORIA DE LA ADJUDICACION DEL INDIVIDUALISMO Y ALT! DE LA JUSTICIA. DERECHO, RUISMO, EL SILOGISMO JUDICIAL Y EL SENTIDO Dentro de la corriente denominada Estudios Criticos del Derecho edundancia, critica acérrima del «pensamiento dogmitico» y en pat Sistema de normas aplicadas de manera neutral por los jueces> ¢, de la Universidad de Harvard fe Of Adjudication» (1997) mediar s fundamentos de las teorias de neutra- lidad judicial y en particular, las tesis de Ronald Dworkin. El trabajo en cita sistematiza las tesis sobre adjudicacién expuestas en dos artic ores: «Li fenomenologia critica» y base de nuestro estudio, (Critical Legal Studies), excusada la rticular de «su pretension de crear un se destaca DUNCAN KENNEDY, profesor SToidem, ut supra cit, pig. 26. “GARCIA VILLEGAS, Mauricio. Estudio pretiminar, en sha Unidos, Universidad Nacional de Colombia, Bogota, Doe GooIA JURIDICA ~ Teoria y Sociologia Bogotd, 2001, pag. a dedProceed KENNEDY afirma que el altruismo y el individualismo son «dos actitudes opuestas que se manifiestan en los debates acerca del contenido de las reglas del derecho privado».’ La esencia del individualismo radica en diferenciar los intereses particulares y los ajenos, para lo cual, la forma de conducta sera entonces la autonomia. El individualismo justificaria figuras del derecho privado como la propiedad* y contratos, asi como ramas propias del derecho piiblico como la penal. De otro lado, la esencia del altruismo es una consideracién subjetiva segin la cual no debemos encontrar satisfaccién al preferir nuestros propios intereses atin a costa de intereses ajenos. En este orden de ideas, las leyes sobre responsabilidad podrian ser consideradas como imposiciones de altas dosis de altruismo. "KENNEDY, Duncan, «Forma y sustancia en 'a adi sa0olagis def derecho en Estados Unidos, Universidad Nacio ‘Ciertas legislaciones europeas y americanas, siguiendo la tradicidn romanista, establecian en su normativdas interna y como manifestacidn del individualismo, la consagraci6n plena del derecho de propiedad que inclusive y te6ri hablando, le permitia a sus titulares, abusar de los bienes, usarlos en forma in estruilos. Afendienda inspiraciones legislatvas foraneas, se redac finales de! sigio diecinueve, segin el cial, en su redaccén original A) e5 el derecho real en una cosa para gozar y disp contra derecho ajenos. Esta disposicién legal ha sufrido una atenua. arbitrariamente» en cursiva, fue declarada inexequible (Corte Co 48. Carlos Gavia Diaz). *En nuestro pals, el régimen de responsabilidad civil contractual y extracontractual ha sido objeto de gran junsprudencil, detenminéndose en él una marcada tendencia al altusnic Deedad, cabe afirmar que ciertas disposiciones legales catelogades come pertenecientes al derecho privado, dejaban entrever en sus frases, parrafos e incisos, un derecho de propiedad aparentemente absoluto. Algunas normas del derecho piblao de raigambre juridico constitucional, comenzaron a atacar dicho cardcter absoluto de este derecho para tornario Telstivo, Esta relatividad de los derechos se aprecia en mayor medida cuando priviegios de carécter privado o particular entran en pugna con derechos ajenas de similar categoria 0 Con inereses colectivos. Tal como la ensefla FRANCISCO OE F. PEREZ (Derecho Constitutional Colombiano, Ed. Libreria Voluntad S.A., Bogots, 1942, pags. 176 y ss.) elas legislaciones estinulaban al propietario y consideraban cicho estimulo favorable al progreso de las naciones.» Sin embargo, - prosigue el valor en ella ~ wel desequilbrio social que oftecieron algunos paises, donde la extrema niqueza y la extra tallaban en continua lucha fue dando campo de accién @ la propa ica de las doctrinas sociaistas qu llegaron a evolucioner hasta el campo bien definido ce los pring nun stase. Esta enorme brecha social, sindrim: cenesis de una revolucién, amparade por un deracho privado Que protegja e! derecho de propiedad! a ultranza, inspir Ia conocida declaracion de lor derechos dei hombre y del cludadano, mediante la cual los triunfantes rebeldes fra troclamaron que ela propiedad es un derecho inviolable y sagrado», necessriamente obligé @ la sociedad y sus replantear las tesis individualistas sobre [a propiedad privada, De esta forma, la institucién cldsca y tradicional © propiedad, incdlume desde la época de los romanos ¥ los Cédigos nape fue sometida por los Estados 1 un lento y prolongada proceso de crugia reconstructiva, al término de fa Cua, la Propiedad lucia una nueva faz ind Con tas necesidades sociales y el querer de la mayoria de los asociados, derecho privados, en Sociologia de! Derecho - Teoria y Mauricio Garcia Villegas (editor), Bagot, 200: juridica bida, tenerlos abandonados e inclusive de nuestro Cédige Civil, vigentte desd tuaba que eet dominio (que también se llama fer de ella artitrariamente, na siendo contra ley 0 en sus efectos originales en virtud de que la palabra titucional, sentencia C-595 del 18 de agosto de 1999, lesarro Por otra parte y continuando con el derecho deee Frente al papel judicial y segtin el individualismo, el juez es una persona que simplemente se limita aplicar reglas, entendidas éstas como directivas fundamentadas en predicados que siempre son hechog, ‘mas nunca valores, Esto garantiza seguridad juridica, toda vez que excluye la posibilidad de gue la arbitrariedad del poder estatal haga prevalecer ciertos fines (valores) con claro desconocimients de Paces Desde ta éptica altruista, la justia es un orden acorde con fines compartidos y todo lo que ests fuera de este orden raya en la injusticia, El Estado y sus jueces desaparecerdn cuando las personae Carehozcan su shermandad». El altruismo niega la arbitrariedad del valor y la subjetividad que puege encerrar el mismo, ia Reh Foro Estugy idad judicial entonces, dentro del derecho privado, segtin el autor, pero también con extensiones hacia el derecho pablico, se desarrolla dentro de la tensiones individualismo ~ altruismo y aplicacisn ae Feglas generales ~ aplicacién de principios. KENNEDY sostiene que «la mayoria de los estudiosos contemporéneos del pensamiento juridico concuer. | dan en afirmar que una explicacién de la adjudicacién que se limite a las tres dimensiones de premisas autorizadas, hechos y anélisis, es incompleta.» ! Por ende, las denominadas por él «politicas» desempe. fian también un importante papel en la toma de decisiones, asi no sea reconocido, criterio que contraria la tesis de la neutralidad. Dentro del amplio y abstracto concepto de «politicas», debe quedar comprendido el «sentido de la Justicia» definido por PIERO CALAMANDREI como una «misteriosa y clarividente virtud de intuicién» de los jueces para dictar sus fallos."! El sentido de la Justicia, criterio etéreo, subjetivo, precede obviamente a los fallos judiciales y se encuentra conformado por una serie de fijaciones mentales y preconcepciones presentes en los jueces, que las van asimilando en el transcurso de su vida y se van arraigando en mayor © menor medida, dependiendo de la intensidad y trascendencia de las experiencias vividas. Al tratarse los jueces de hombres en sentido genérico (confusos y variables por su alto poder de sensi- | bilidad, frase inicial de este ensayo), cada uno de ellos cuenta con una visién particular de la vida y de! derecho, visién que se materializara en el contenido de sus fallos, independientemente de si sea un seguidor de la corriente individualista o altruista, Definir fa funcién judicial como la mera y cotidiana aplicacién de silogismos, donde existen unas premisas mayores (normas), premisas menores (casos presupuestos facticos) y las conclusiones (sentencias) resulta elemental, pero la definicién es errada. No se puede objetivar tan facil la actividad de los jueces frente al derecho, separandola de cuestiones subjetivas como convicciones y creencias, las cuales jue gan un papel vital que no puede ser desconocido en la interpretacién y aplicacion del derecho. Est® premisa es aplicable tanto a la actividad de jueces que simplemente se convierten en aplicadores d& normas como a los jueces activistas. KENNEDY, Duncan, ob. cit. pig. 171 HCALAMANDRET, Piero. Ob. cit, pag. 178. lOeRoo eoatad La forma de ser y pensar del juez, dadas sus convicciones y creencias, hace que a menudo se encuentre frente a un conflicto: dictar la sentencia que la ley le exige o dictar la sentencia a que él quiere llegar. Enel iltimo caso, afirma DUNCAN KENNEDY «la-sentencia-a-la-que-yo-quiero-llegar puede obedecer a que he sido sobornado y quiero cumplir con el arreglo; puede también ser producto de lo que yo consi- dero seria el fallo mejor recibido por la comunidad (Juridica o civil) a la que pertenezco o puede también obedecer a lo que sospecho que el tribunal de apelaciones hard en el caso de que mi sentencia sea apelada. Bien puede también fundamentarse en el hecho de que al juzgar este caso especifico, encuen- tre una peculiaridad relativa @ lo que dicta la equidad que favorece un resultado distinto al que la ley exige y esto a pesar de que, de modo general, la ley sea en esencia una ley buena y por lo tanto no haya sido una mala opcién radactarla de manera tan inflexible que no permitiese ajustarla a tal principio de equidad.» O puede suceder también, contintia el autor en cita, que «no esté de acuerdo con la manera como la ley resuelve en este caso especifico situaciones excepcionales que se pueden presentar, con base en mi conviccién de que dicha ley pudo haber sido concebida para que fuese més flexible y as{ poder regular de mejor manera este caso» o por Ultimo «bien puede ser, simplemente, que considero la ley «....es decir, considero que esta norma legal es una anomalia.»"* El soborno (entiéndase cohecho) previo, las expectativas frente a la comunidad juridica o civil, los calcu- los futuros acerca de la eventual conducta que asumiria el juzgador de segunda instancia, la equidad o la concepcién de {0 injusto, determinantes en la decisién final, son factores que escapan al mero silogismo yhacen parte de «las politicas» o «sentido de justicia» positive (cuando hay rectitud) o negativo (cuando el fallador acta con propésitos malsanos, como en el caso del cohecho). Estos sentimientos internos, presentes en el juez, permiten que invierta el orden légico del estudio de los pasos del proceso dialéctico, constitutivos de la mayoria de los tramites judiciales: tesis (ataque o de~ manda), antitesis (defensa o contestacién) y sintesis (sentencia), A partir del conocimiento de los hechos y de las partes involucradas, muchas veces el juez se forma una idea, prejuzga, sin conocer ampliamente lo alegado y probado haciendo gala de la «misteriosa y clarividente virtud de intuicién» a que se refiere CALAMANDREI, en aras de la efectividad o prosperidad de su tesis preconcebida. Este punto en concreto que desarrolla DUNCAN KENEDDY, ya habia sido tratado con anterioridad por el multicitado profesor italiano en su «Elogio de los jueces escrito por un abogado>: Apoyéndose en un caso hipatetico, DUNCAN KENNEDY deserrolla este conficto en su ensayo «Libertad y restriccién en ta ‘Secisi6n judiclal ~ Una fenomenologia critica» publicado por Ediciones Uniandes, 1999, pags. 89 y ss, con un estudio Brelmnar de César Rodriguez Bd. ct. ut supra, pags 95 y 96. “bidem, ut supra cit, pig. 96 3ees «La motivacién de las sentencias es, verdaderamente, una garantia grande de justicia, cuando mediante ella se consigue reproducir exactamente, como en un croquis topografico, el itinerario l6gico que el juez ha recorrido para llegar a su conclusién; en tal caso, sila conclusion es equivocada, se puede facilmente determinar, a través de la motivacién, en qué etapa de su camino perdié el juez la orientacién. Pero cuantas veces la motivacién es una fie! reproduccién del sendero que ha guiado al Juez hasta el punto de llegada? Cudntas veces el juez esta en condiciones de darse él mismo exacta cuenta, de los ‘motivos que le han inducido a decidir asi? «Se representa escoldsticamente la sentencia como el producto de un puro juego I6gico, friamente realizado, sobre conceptos abstractos, ligados por una inexorable concatenacion de premisas y conse- ‘cuencias; pero en realidad, sobre el tablero del juez, los peones son hombres vivos que irradian una invisible fuerza magnética que encuentra resonancias o repulsiones ildgicas, pero humanas, en los sen~ timientos del juzgador. Como se puede considerar fiel una motivacién que no reproduzca los subterré- neos meandros de esas corrientes sentimentales, a cuyo influjo magico ningun Juez, ni el mas severo, puede sustraerse?» UsCALAMANDRET, Pier, ob. ck Qs. 17S 176 Dentro del exten anecdotar dl maestro alae se destca | aoe ee e's lean au venios deptolando se venscrbe tontuament oer de los personas Jursadas! Soe eae tn ura causa referent aun pretend vic redbtorio de un caballo que ten | cost ser i ee ecor gue tabi ech de ver gus cabal pa el comprado teria ese vc y ped ee cree i Cnt de spelt hobia desesbmado el hecho y por cansiguleste rechavato Ia or 1s ceslucin etl cecurse oe casocon yo detec 9 vendor, por estaba tan seguro de due © A itatrandnle nace ss dels plore rar eine # Set procrador gener, den, contariamen a que yo esperaba, dela que ele ae ee uate Que ele portant Ser ac00. praesent Funai £ ede fo cin a oud moe dy acereame ou siento do ‘al fue soroese, sora es sbogados hacer previsones Sobre resulndo dels recusost Ere jBacglci avs gn sted peda que fe rece el Tecuso ie contest se conte ado: corrals cablios que muerden nunc se esa suftentemente sever. Hace sos, pasesbs “Ms queride abogado, cont fa agnor pasos cerca de un coche ge cabal, parse nts ara bsted no coud eran ae Saeco otro, seo waco Se bono yea sicher, Gn nea Ye Bro ae as de un mes Desi eons, iando Oo hablar de cabal qe muerte es aa eos juces.pas. 21'Y 22) : OAse complica aiin més sostener la tesis de la neutralidad frente a la ocurrencia, muy comun, de casos similares en su estructura, a los cuales debe aplicarseles las mismas normas juridicas y se resuelven €! sentencias abiertamente contradictorias, resultantes de actividades subjetivas de interpretacién por par- te de los jueces. Muchas veces la prosperidad de una causa depende exclusivamente del funcionarip judicial al que le correspondié su conocimiento y la suerte de un proceso se asemeja a una loteri veces se pierden procesos por equivocarse de puerta.'* Se hace alusin en este punto a otva anécdata de PIERO CALAMANOREI que refleja bien el argumento planteado: La Corte de Casacién esta instituida para mantener, como se suele decir, la «uniformidad de la jursprudencias, 0 sea, para garantizar que las leyes, cuando se aplican a ios casos controvertidos, sean interpretadas por los Jueces siempre del mismo modo, Pero esta exigencia de la interpretacién uniforme y constante es mas fécil enuncaria en teoria que respetarla en la réctica, porque entre los casos que el juez debe considerar no hay uno solo que no presente alguna caracteristica singular ‘ve lo distinga de todos los demés. Y esa caracteristica, ese matiz (por no hablar del variable humor de los jueces) son suficientes para que la ley se presente bajo un aspecto nuevo e imprevisto No es cosa, pues, de escandalizarse si también en Casacién, entre dos secciones se deben resolver en dos causas distintas sma cuestién de derecho, se expresen de vez en cuando opiniones dist por consiguiente lugar a clamorosos desacuerdos de jurisprudencia. Para una curiasa coinciencia, que maligna broma broma del destino, ocurrié una ve2 que dos secciones en lo civil que celebraban audiencia simul en dos salas contiguas, tenfan que resolver, en dos rucursos distintos, la misma dificil cuestidn acerca del significado de un articulo de la ley especial de alquileres, A pesar de que ambos casos fuesen en el heche enteramente similares, se los resoivié en forma diametralmente opuesta, “Ei recurrente que en una de aquellas salas perdid el pleito, lo hubiera ganado (con fos mismos argumentas) si hubiese sido 1u2gado en fa sala contigua, Cuando salié al pasillo, donde las puertas de Tas dos salas se abren una al lado de la otra, se puso frecho una furia por aquella diferencia, inexplicable para un profano, y naturalmente, echaba ta culpa a su abogado: Evidentemente, usted ha equivocado la defense. No ~dijo et abogado- he equivacado la puerta. (El elogio de los jueces... pags. 157 a 159)CONCLUSION, Independientemente de la corriente que se predique, individualismo o altruismo o si un caso pretende ser Fegulado por reglas o principios, la actividad judicial no se concreta a la confeccién del conocido silogis- mo. Las «politicas» o «sentido de justicia> son determinantes en la adopcién de una decisién, resultando Valida la critica de los «Criticos» al pensamiento dogmatico por pretender crear un sistema de normas aplicado de manera neutral por los jueces. En un examen, un profesor de derecho procesal les propuso este caso a sus alumnos: Una persona accede a los servicios sexuales de otra que ejerce la prostitucién. Le cancela sus servicios con un cheque. Posteriormente se da al banco orden de no pago. La constancia de dicha orden impuesta en el titulo valor surte efectos de protesto. El cheque es endosado en procuracién a un abogado, quien presenta la correspondiente demanda ejecutiva. Sobreviene la notificacién y dentro del término de pro- posicién de excepciones, el abogado del demandado propone la excepcion de «Nulidad del contrato que did origen a la expedicién del cheque por objeto y/o causa ilicitos», fundamentada en la circunstancia de que la prostitucién es contraria a la moral y las buenas costumbres. Pregunta: Qué de \6n debe tomar el juez frente a la excepcién de mérito propuesta? Respuesta de un alumno: La decisién dependeré de lo que el juez piense sobre la prostitucion. El alumno obtuvo un cinco. 106