Ignacio de Otto Derecho constitucional Sistema de fuentes Editorial Arid, S.A. BarcelonaDiao cubieta: Nacho Soriano 1. edicion: octubre 1987 2 edicidn: centiembre 1988 I-reimpresgn: noviembre 1989 22 reimpresin: julio 1991 5 reimpresin: cemubre 1993, 4 remmpresién: ull 1995 (© 1987: Ignacio de Oro Derechos exclusivos de edicifn en castellano reservados para tod ef mund: (© 1987 y 1995: Editorial Are, S. A, Creeps, 270 - 08008 Barcelona ISBN: 84-344-15305 Depésito legal: Ampreso en Espa ‘iaguna parte de ata pblesclé, ncaldo ol acto ee cabens, pede er reproduc olmecenad o Cems xmas ean ol por tin, yea re, ‘utiles, marine, dt 2s permic previo del ei. 8.658 - 1995Carizuto 1 EL CONCEPTO DE CONSTITUCION § 1. El contenido politico del concepto de Constitucién: 1. Constitue cién y constitucionalismo; 2, Dos versiones del constitucionalisma. § 2. La Constinicién como norma suprema: 1. Constitucién y estructura del ordenamiento; earicter histérico y relativo del concepto de Cons- ‘itueién; 2, Supremacfa constitucional y Constitucién eserita: 3. Obje- to y destinatarlo de lus normas constitucionales. § 3. La distincién enire Constitucién en sentido formal y Constitucién en sentido material, § 4, La cuestiin de la neutralidad del concepto de Consti- tucién. § 5. Constitucion y positividad del derecho: |. El conecpto de positvidad: creacién de normas y modos de fundamentacida de Ia vvalidez: 2. La Constitucién como fundamento del ordenamiento juri- dico positivizade, BrBLIOGRAFA. § 1, EL CONTENIDO POLITICO DEL CONCEPTO DE CONSTITUCION 1, Constitueién y constitucionalismo La palabra Constitucién, y con ella la expresion Derecho Constitucio- nal y cualguler otra en que el término aparczca como adjetivo, se en- cuentra en su origen ostensiblemente cargada de significado politico, evo- ca de inmediato ideas tales como libertad y democracia, garantia de los derechos de los ciudadanos, limitacién del poder. Para los espafioles de hoy esta significacién politica del sérmino sigue sicndo evidente en el lenguaje comin y también, lo que es mis insdlito en el siglo Xx, en el propio lenguaje legal: durante el franquismo un lento proceso de «institu- ionalizacién del régimen» condujo a la elaboracién de un complejo siste- ma de normas basicas, de normas reguladoras de! poder publico, pero munca sc las llamé Constitucién, sino Leyes Fundamentales del Reino, y Ja tiltima de ellas, la que en 1967 dio cierta unidad a una regulacién hasta entonces fragmentaria, también evité ese nombre y adopté cl de Ley Orginiea del Estado. El posterior cambio de régimen, sin embargo, no sélo sustituyé esas normas bisicas por otras nuevas, sino que, significati-2 DERECHO CONSTITUCIONAL vamente, promulgé éstas con cl nombre de Constitucién Espanola, po- niendo de manifiesto con la misma denominacién el radical eambio de contenido, palltan- En al ara 16 de ta Dosloracion de [oe Derechos del Hombre y dal Ciudadano aprobada por la Asamblea Nacional francesa en 1789 s¢ con- tiene una expresién tan clasica como lapidaria de esta idea: «Toda soci dad en la que no esta asegurada la garantia de los derechos ni determi- nada la separacién de los poderes no tiene Constitucién, La finalidad del ‘titucidin sino ascourar ls garantia de Is libertad frente al poder puiblico, Siakedanes bashar por ie Ronreed on oo locbar ber a Coneceasis, 9 constitucionalismo y liberalismo aparecen como términos equivalentes, porque en ese significado la palabra Constitucién designa algo mis que luna norma juridica: la propia organizacion del Estado que obedece a determinades principies, esto es, que responde a una determinada eesencia. Por eso mismo el calificativo «constitucionals se utiliza tan sélo cuando se cumplen las exigencias de esa idea. Hay, asi, un erégimen constitucio- nab 0 un gobierno o un Estado constitucionales, que son lo contrario del Antiguo Regimen, del lamado absolutismo 0 despotismo, porque sdlo en cl régimen constitucional, o bajo un gobierno constitucional, esta la liber- tad asegurada. Por eso también se denomina Monarquia constitucional a aguella en la que el'Rey tiene que compartir su poder con una Asamblea de eleceién mas 0 menos democrétien, esto es, a aquella Monarquia que ya no es absoluta en el sentido habitual de este término, El earister ‘onstitucional o no de Jas instituciones les viene. nor tanto. de que estén ader resulte limitado v asi la liberta garantizada. Ese valor politico del término Constitucién, y de su adjetivo, se hace patente incluso en Ia denominacién académica 6 cientifiea del correspon- diente sector del saber juridico, El art, 368 de la Constitucién de Cidiz ordenaba que se explicase «la Constitueién politica de la Monarguia en ‘todas las universidades y establecimientos literarios, donde se enseften las ciencias eclesifsticas y politicasy, y el Plan de Estudios de 1821 —del Trienio Liberal, por tanto— reintroduce en las Facultades de Derecho las Cétedras de Derecho Constitucional, que desaparecerin en el Plan de 1824, en Ia segunda restauracién, Curiosamente, en el mbito de las ins- tituciones universitarias no reaparscerd hasta 1084 la expresign Derecho mal_para designar a las correspondientes catedras, que sella: maron_hasia entonces de Derecho Piblico, inicialments,.o de DerechoEL CONCEPTO DE CONSTITUCION 13 Politico, més tarde, primero juntamente con el Derecho Administrative v ly a nds. Sin embargo, esa signilicacion del término aparece en la Citedra de Derecho Politico Constitucional que en 1836 se crea en el Atenco de Madrid y en la denominacién de algunos de los primeros tratados en la materia: Las Leeciones de Derecho Politico Constitucional (1843), de A. Aleali Galiano, o las del mismo titulo de J. F, Pacheco (1845), ambas recopilaciones de las lecciones pronunciadas en la mencionada eétedra del Ateneo en Madrid, precisamente al reini- ciarse la vida constitucional al final del reinado de Fernando VIL 2. Dos versiones del constitucionalismo El objetivo garantista se persigue en Europa fundamentalmente.a.tr%- vés-de-una determinads forma de organizar el Estado: asamblea.repre~ sentativa con funciones legislativas, distineiGn entre éstas_y las funciones eaplicacién 1 iecional; en una palabra, las miltiples variamtes del lamado resi ent itusiooal, euyo nticleo es la separacién de poderes a que alude la Declaracion revo- lucionaria. Con la excepeién de la Gran Bretaia, esa organizacién se plas- ma on textos normatives que reciben el nombre de Constitucién, ley fundamental u oto similar, esto es, en una Constitucién eserita, La Revo- lucién Francesa conduce a la primera Constitucién de Europa, la de 1791, el movimiento liberal espafol sc traduce cn la Constitucién de Cadiz de 1812, y todos los Estados europeos se suman en algin momento a esa corriente. Pero cas isimas = las Ia existencia de menarauias— en Europa no llega a afisnzar . mente In idea de que_esa_Constitucion escrita_cs_efectivamente_uns 2 sderes_del Estado y cuva infraccién La finalidad garantista del constituclonslisme.sc_per- 1 aparal mr decielo as PESPSe inode que Ectado constitucional significa Estado organizade son-arranlo a ciertos principios, pero no necesariamente sumisiin de las fSinew del Estado a normas situadas por enelma de ellos. Por eso, es posible que precisamente el pais donde tiene su cuna el régimen consti- tucional, 1a Gran Bretafa, ni siguiera tenga una Constiwucién escrita y se asiente sobre la soberania del Parlamento, sobre su no sumi mas juridieas; y que en la mas clisica realizacién francesa del régimen consiitucional, la I Repéblica, Ia Constitueién fuera considerada una ley como cualquier otra que no vinculaba al poder legislative, El resultado es {que la posicién suprema en el ordenamiento juridico corresponder’ a la ley (v. § 34). Por el contrario, tea claramente expucsia en Kousti.H Teor ura del Derecho, México, 1981, En Squire C. Teoria de la Constinucién, Madrid, 1982, se encontraré una variedad de coneeptos de Consttucién tan extraordinaria y desorientadora que sélo puede ‘oxplicarse como resultado del intento consciente de mepar la supremacia de la Consttucién misma, ‘Una exposicion de la historia del Derecho Constitucional en Espatia, con una critica tan dura como justa a su confusionicmo, se contiene en Rimi Ligue. F, Neiaprcliminar a la dicidn espaol de Sim, Doencie Paltico, Madrid, 1973, pags XEy ss.