LA CIENCIA Y LAS PREMISAS DE LA DOCTRINA TRADICIONAL, 119 tiempo para acostumbrarse a las condiciones de alta luminosidad, de forma que la percepcién de los colores puede verse afectada hasta que los conos no se recuperen completamente (unos guince segundos como hemos sefialado) '**, Para concluir, un tiltimo aspecto que merece menci6n respecto a Ja visi6n es el hecho de que los colores no causan los mismos tipos de estimulos, de forma que no se graban igual en la memoria. Partiendo de estudios anteriores, que demuestran que los colores son un cédigo efectivo para organizar el mundo visual, un estudio reciente '** demuestra, mediante tres experimentos diferentes, que la «adherencia» (binding) de objetos rojos y amarillos es mayor que la de objetos verdes o azules. La explicacién probable se encuentra en el hecho de que los colores cAlidos, como el rojo y el amarillo, Haman mas la atencidn, destacan mas que el verde y el azul, por lo gue es mas facil recordarlos. La conclusién a partir de ello seria entonces que un testigo tiene muchas mas posibilidades de recordar el color de los objetos cuando estos son rojos o amarillos que cuando son azules o verdes '**. Ademias, el ojo humano sufre fallos que pueden hacer que los testigos describan, por ejemplo, que un sospechoso escapé en una camioneta azul, cuando esta era verde, 0 que reconozca por error a un sujeto como el delincuente. Estas posibilidades, sin embargo, solo se suelen tratar en contextos judiciales cuando el propio testigo ad- vierte que no ha visto bien, eliminandose de [a criba los casos en los que el testigo cree fervientemente en una percepcién falsa. b) Velocidad En el art. 218 del Cédigo de Circulaci6n brasilefio, al regular las consecuencias del exceso de velocidad, se prevé claramente que la velocidad debe «medirse con instrumento 0 equipo adecuado». Es decir, la ley no permite que un agente de policia estime la velocidad, ™ Ibid. ‘8S KUHBANDNER ef al., 2015. "8 Thid.120 ‘VITOR DE PAULA RAMOS. ni siquiera en los casos de velocidad superior a la maxima en més de un 50 por 100. No obstante, es curioso, que en el ejercicio diario de la practica forense sea comin que se inste a un testigo a decir no solo si un vehiculo circulaba a gran velocidad, sino también a «indicar» a qué velocidad lo hacia, etcétera. Las investigaciones sobre las estimaciones de la velocidad se dividen, en esencia, en dos grupos'*”: las de corte objetivo, en las que se requiere que el sujeto tan solo valore la velocidad de un automévil, por ejemplo, y las de caracter subjetivo, en las que se afiaden factores subjetivos que se considera que pueden influir en las estimaciones de la velocidad que haga el testigo, como el tipo de vehiculo (vehicu- Jo policial, civil, etc.). Los estudios de corte objetivo indican que, en general, los testi- gos no cometen errores graves cuando se les pide que estimen la velocidad a la que se produce un hecho y cuando se les avisa con antelacién que deben observar la velocidad y, ademas, informan al respecto justo después del suceso'**. Si bien, estas condiciones no tienen relacidn alguna con la vida real, en la que los testigos no saben previamente que van a presenciar un accidente y que, en general, se les insta a informar sobre la velocidad de un vehiculo bastante tiem- po después. Pese a que algunos autores mantuvieron de forma genérica que es «dificil que las personas estimen con precisién» '® la velocidad y la distancia, el problema real no parece ser la estimacidn en si, sino la cantidad de factores que pueden influir en ella. En este sentido, ya se ha sugerido que la estimacién se basa en «elementos de compa- racién», de modo que «un coche va r4pido 0 lento en comparacién con las expectativas respecto a la via por la que circula y con el resto de vehiculos»'”. Y, en efecto, no es extrafio encontrar en un accidente de trafico real a un testigo que afirme que la velocidad del vehiculo era de 40 km/h y a otro que diga que era de 80 km/h. Esto, como se ha referido, puede deberse a otros factores cognitivos, y no a la mera habilidad, simple y Ilana, de estimar la velocidad. "7 La explicacién es de Davies, 2009. ‘88 Tbid. "© Lortus et al., 2013: 22. "© MANZANERO, 2010: 31.LA CIENCIA Y LAS PREMISAS DE LA DOCTRINA TRADICIONAL 121 Un estudio en el que se realizaron dos experimentos ofrece un ejemplo al respecto'*'. En el primero, se hace creer a los sujetos que participan en la investigacién que los vehiculos cuyas velocidades debfan calcular habian chocado (al grupo de control no se le habia proporcionado esa informaci6n). Se pretendia comprobar si la creen- cia de que se habia producido un accidente haria que el testigo au- mentara la estimaci6n de la velocidad 0 que valorase que el modo de conducir era «mas peligroso» en comparacién con el testigo del grupo de control. Y la respuesta fue negativa: los testigos que reci- bieron la informacién del accidente no hicieron célculos mas altos que los del grupo de control. Por su parte, en el segundo experimen- to se afiadié otra variable: el vehiculo que habia chocado no era un vehiculo normal, sino un coche de policfa, con las luces intermiten- tes y las sirenas encendidas. En este caso, los sujetos que recibieron la informaci6n de que se habia producido un accidente, respecto al grupo de control (que no tenia esa informacién), dieron estimaciones de velocidad més altas: de 82,4 a 102,3 km/h, de media". La litera- tura sugiere, ademds, que otros estereotipos pueden afectar las esti- maciones, como el tipo del vehiculo o si se sabe que la persona tiene condenas anteriores por exceso de velocidad’. De esta forma, aunque, en general, las personas adultas no tengan dificultades para estimar la velocidad, en situaciones de laboratorio y cuando antes se les ha informado de la necesidad de calcularla, pueden influir otros muchos factores asociativos que influyen en la estimaci6n: un proceso inconsciente y, como tal, ignorado por el testigo'™, que hacen que deba considerarse que las estimaciones de velocidad tienen un grado de fiabilidad bajo. c) Distancia Otra dificultad que se ha demostrado que tienen los testigos es calcular la distancia. La literatura muestra que las «personas tienen dificultades para juzgar la distancia entre ellas mismas y objetos '' KEBBELL et al., 2002. Tbid.: 601. > Davies, 2009: 309. '°* KEBBELL ef al., 2002: 604.122 VITOR DE PAULA RAMOS inanimados 0 entre dos objetos inanimados» ', o incluso entre ella misma y otra persona’, Se ha demostrado, por ejemplo, que, cuando se les pide que calculen distancias en un momento no inmediatamente posterior al suceso, los sujetos de un estudio cometieron errores importantes '®”, con grandes variaciones, sobre todo, en relacion con la distancia real. En distancias entre 35 y 41 metros, por ejemplo, la media de error absoluto Ileg6 a los 12,57 metros, de forma que un grupo cuya dis- tancia media era de 34,63 metros estim6d, en promedio, que la dis- tancia era de 65,94 metros '"*. Si se trasladan estos datos a casos reales, se confirma que, en un accidente de tréfico, que un testigo yerre en 30 metros la distancia puede ser decisivo para una (injusta) decisién, que considere por error, por ejemplo, que el testigo fue atropellado dentro de la pista y no fuera de ella (sobre todo en carreteras no sefializadas 0 en condi- ciones de poca visibilidad). A més distancia, mayor es la imprecisi6n de los testigos a la hora de identificar a sujetos. A partir de una media de 21,55 metros de distancia, por ejemplo, el porcentaje de identificaciones correctas es tan solo del 40,4 por 100, que llega a ser de un escaso 31,3 por 100 cuando la distancia media es de 36,12 metros !°”. Como se afirma en el propio estudio, «analizados en conjunto, estos datos demuestran claramente que seria dificil para los tribunales establecer la distancia real entre el testigo y el delincuente basdndose tinicamente en el calculo del testigo»?®. d) Tiempo de exposicién (duracién del suceso) Los sucesos que pueden ser objeto de prueba testifical son muy variados entre si. Es posible, por ejemplo, que alguien que esta an- °S Linpsay et al., 2008: 533. % Ibid. "1 [bid. "8 Ibid. Ibid. 200 Ibid.LA CIENCIA Y LAS PREMISAS DE LA DOCTRINA TRADICIONAL 123 dando por la calle, pensando en la tiltima discusién con su novio, escuche un ruido repentino de frenada y, al darse la vuelta, vea un atropello, tras el que el conductor se dé a la fuga. Por otro lado, puede que un trabajador de una tienda de electrodomésticos presen- cie un atraco en la empresa y esté durante mas de treinta minutos en un lugar con el delincuente. A efectos de identificacién posterior, por ejemplo, el tiempo de exposicién a aquello que se quiere recordar es decisivo. Segtin un estudio” realizado entre jvenes, con una media de edad de 19 afios, y personas mayores, con una media de edad de 68 aifos, el tiempo de exposicién del rostro del sujeto, al pasar de 12 a 45 segundos, se tradujo en un aumento significativo del porcentaje de reconocimien- to correcto y de reduccién de las tasas de reconocimiento falso. Entre los j6venes, el porcentaje de identificaciones correctas (en una rueda de reconocimiento”” en la que se encontraba el «delincuente») pas6 del 29 al 95 por 100 y el de error, del 42 al 5 por 100. Mientras entre los mayores, pas6 del 35 al 85 por 100 y el de error, del 45 al 10 por 1007. Cuando el «delincuente» no se encontraba en la rueda de reco- nocimiento, los j6venes que tuvieron una exposicién de 12 segundos cometieron un 90 por 100 de falsas identificaciones, mientras que, entre los que tuvieron una exposicién de 45 segundos, el porcentaje se redujo al 41 por 100. De la misma forma con los mayores: el numero de falsos reconocimientos, que era del 80 por 100 cuando tuvieron una exposicién de 12 segundos, se redujo al 50 por 100, cuando la exposicién fue de 45 segundos™. Por tanto, queda claro que una exposicién breve reduce la agu- deza del testigo 0, en otras palabras, cuanto mas dure la exposicion, mejor, en teorfa, se recordard el suceso™. Asi, se supone que sera mas factible recordar un hecho en el que el testigo estuvo en contac- | Memon et al., 2003. 22 Es un procedimiento en el que se coloca al sospechoso entre otras personas y se pide al testigo que sefiale si el sospechoso esta allf y, en caso afirmativo, que lo identifique. 2) Memon et al., 2003: 345. 24 Ibid. 205 HEATON-ARMSTRONG et al., 2006: 8.124 VITOR DE PAULA RAMOS to con el delincuente o la situacién durante mas tiempo que aquel en el que el testigo solo pudo echar un vistazo. Este, empero, es otro factor que se ignora solemnemente en los sistemas judiciales del civil law. e) Edad Bien es sabido que la memoria de las personas mayores es menos precisa que la de los jévenes adultos y este hecho, en efecto, lo con- firma la ciencia. Un metaanilisis publicado en los tiltimos tiempos?” analizé 25 estudios sobre testimonios de personas mayores y 34 sobre testimo- nios infantiles, que sumaban el nada despreciable nimero de 20.244 participantes. Los resultados, que tienen un grado elevado de comprobacién cientifica, reflejan que los adultos jévenes tienen mas posibilidades de identificar personas que los adultos ancianos 0 los nifios. Las posibilidades de acierto, en efecto, fueron un 71 por 100 superior entre adultos jévenes (entre 19 y 27 afios) que entre adultos de 45 a 77 afios, y un 95 por 100 cuando se reducia el conjunto de personas mayores a adultos entre 68 a 77 afios””. Con relacién a los nifios, se verificé un porcentaje del 42 por 100 superior en el caso de adultos jévenes respecto a nifios de 4 a 17 afios. De esta forma, se concluye que cuanta mas edad tenga el nifio, menor sera la diferencia de aciertos con relacién a adultos jovenes; asi, las probabilidades de acierto, que entre adultos jévenes eran un 51 por 100 superiores respecto a las de nifios de 5 a 8,2 afios, pasaron a ser un mero 22 por 100 superiores cuando el grupo fue comparado con el de nifios de 9 a 13 afios*®. Cuando se enfrentan a una rueda de reconocimiento sin presencia del «delincuente», la posibilidad de que nifios entre 4 y 17 afios se- leccionaran a un falso culpable fue un 72 por 100 superior que entre 206 FITZGERALD y PRICE, 2015.LA CIENCIA Y LAS PREMISAS DE LA DOCTRINA TRADICIONAL 125 adultos jovenes; ya en adultos entre 45 y 77, fue un 237 por 100 superior que entre adultos jévenes. El estudio concluye que, «con relacidn a adultos jévenes, tanto los nifios come los adultos de mas edad tuvieron una probabilidad menor de identificar correctamente al sospechoso y una probabili- dad mayor de seleccionar a un falso sospechoso como tal. Ambos grupos, el de los nifios y los adultos de mas edad, también tuvieron significativamente una menor probabilidad de considerar que la rueda no esta bien hecha por no estar presente el sospechoso [reject a culprit-absent lineup|»™. Todo ello es muy importante en el Ambito judicial pues solo se trata con cautela la memoria en el caso de los nifios y no se tienen en cuenta los hallazgos cientificos que afirman que la memoria de las personas mayores, de media, es peor. ff) Elefecto de focalizacién en el arma o en objetos que estan «fuera de contexto» En los apartados anteriores se ha demostrado que cuanto mayor es el tiempo de exposicién, mayores son las posibilidades de tener un recuerdo preciso y viceversa. Un efecto que puede estar relacio- nado a este hecho es el denominado «efecto de focalizacién en el arma» 0 weapon focus effect. Esto es, los «testigos de un delito co- metido por un delincuente armado tienden a centrar su atencién en el arma»”!°, Una victima de un robo real describié el efecto como: «Miré hacia arriba, donde tendria la cara [el delincuente], pero, en vez de la cara, vi un arma y, simplemente, me quedé ahi clavada»?!'. No hay consenso sobre la explicacién del citado efecto*”. Algunos creen que es una forma de autoproteccién; en la medida en que las personas adultas saben que las armas pueden matar, centran la atencién sobre el peligro, para evitarlo de forma instintiva. Sin embargo, lo 29 Ibid.: 1246. 2!" PICKEL, 2009: 664. 2 Tid. 22 Ibid.126 VITOR DE PAULA RAMOS mas probable, como se vera a continuacién, es que sea un efecto derivado de poner un objeto «fuera de contexto»?!*: una persona que va a un banco espera encontrar ordenadores, sillas, papeles, pero no un arma. Cuando aparece un arma, la atencién se dirige a ella. Un estudio realiz6 tres experimentos diferentes para entender mejor el efecto de focalizacién en el arma". En los tres, en algunas de las situaciones, el delincuente era un hombre y en otras una mujer; algunas veces el 0 la delincuente tenia un arma en la mano y en otras un objeto neutro. Los resultados de uno de los estudios demostraron, en primer lugar, menos aciertos en situaciones en las que el delincuente tenia un arma respecto de aquellas en las que el delincuente tenia un ob- jeto neutro: la media de aciertos de detalles relatados sobre el perpe- trador (con perpetradores hombres) pasa de 19,52, con arma, a 22,70, sin arma, y la media de errores pasa de 6,24, con arma, a 4,88, sin arma. En segundo lugar, se comprueba que el efecto es atin més in- tenso cuando el delincuente es una mujer: la media de aciertos pasa de 15,13, con arma, a 20,80, sin arma; y la tasa de error de 7,03, con arma, a 3,43, sin arma. El estudio llega a la conclusién de que la explicaci6n mas plausible para el efecto de focalizacion en el arma seria la cuestién del contexto; y ello seria asi ya que, entre los parti- cipantes, el nivel de amenaza no varia mucho entre hombres y mu- jeres (la media es de 5,93 para hombres armados y de 5,48 para mujeres armadas, y de 5,03 en el caso de hombres no armados y 5,48 en el de mujeres no armadas), pero el nivel de «fuera de contexto» (unusualness) varia de 6, en caso de hombres armados, a 7,48 cuan- do se trata de mujeres armadas. La cuestidn anterior se confirmaria mds tarde cuando, en otro experimento del mismo estudio, se usan tres situaciones para cada sexo: en una se tiene un objeto neutro, en otra un cuchillo y en la tercera una aguja de punto. La media de unusualness mayor en el caso de los hombres es la de aquellos «armados» con la aguja de punto: 8,50?'. En el caso de las mujeres, la media mayor es de 7,83, cuando 23 Lorrus et al., 2013: 33-34. 21 PICKEL, 2009. ™® En no armados es de 2,17 y en armados con un cuchillo de 5,97.LA CIENCIA Y LAS PREMISAS DE LA DOCTRINA TRADICIONAL 127 estén armadas con un cuchillo?'®, lo que demuestra un estereotipo femenino, en el sentido de que inconsciente o conscientemente los sujetos del estudio consideran mas «inusual» que un hombre Ileve una aguja de punto que una mujer; y mas «inusual» que una mujer lleve un cuchillo a que lo Ileve un hombre. En ambos casos, las medias de unusualness mayores se relacionan con los menores promedios de aciertos: 17,77 en el caso de hombres con una aguja de punto (contra 22,33 cuando se trata de un objeto neutro y 20,03 de un cuchillo) y 15,73 en el caso de mujeres con cuchillo (contra 20,37 cuando se trata de un objeto neutro y 18,13 una aguja de punto). El estudio en cuestién concluye que para los testigos el efecto de focalizacién en el arma es mayor cuando se trata de una sospechosa que cuando es un sospechoso var6n. El empeoramiento de la memo- ria, no obstante, posiblemente se relacione con un fenémeno mas general, en el sentido de que la memoria de un sujeto se ve perjudi- cada cuando quien realiza el acto «sujeta un objeto que es inconsis- tente [...] con el estereotipo asociado [por el testigo] al sexo [del delincuente]»?!’. Estos resultados satisfacen lo que los especialistas de este Ambi- to sefialan, es decir, se produce un fendmeno més general’'*: las expectativas estereotipicas o relacionadas con experiencias anteriores, e incluso los prejuicios, pueden influir en la percepcién?”’. g) Estrés Los seres humanos en situaciones de peligro pueden presentar algunos sintomas defensivos: se aceleran las pulsaciones cardiacas, aumenta la presién sanguinea y el tono muscular™. En estas situa- 26 Contra el 2,30 en la situacién de no armada y el 4,37 en la de «armada» con una aguja de punto. 217 PICKEL, 2009: 676. 218 HEATON-ARMSTRONG ef al., 2006: 10-11, y Lorrus et al., 2013: 32-34. En uno de los estudios citados por Lortus et al., 2013: 34, los sujetos recuerdan con mas claridad las caracteristicas de un sacerdote que sujeta una biblia que la de un sacerdote que sujeta un arma, resultado que se invierte cuando la persona es un policia. 219 HEATON-ARMSTRONG ef al., 2006: 10-11. 220 DEFFENBACHER ef al., 2004: 687.128 VITOR DE PAULA RAMOS ciones, el cuerpo reacciona a los estimulos del entorno, haciendo que el individuo esté mas atento y listo para una eventual accién. Un estudio desarroll6 dos metaandlisis sobre la memoria de testigos en situaciones de estrés frente a situaciones neutras™!; ana- liz6 dieciséis articulos relativos a la identificacidén de rostros y die- ciocho sobre la memoria de testigos con relaci6n a detalles del su- ceso (caracteristicas del delincuente, detalles de la escena del delito y accion de los personajes principales). Asi pues, el primero de los metaandlisis antes referidos demostré que en situaciones de estrés la proporcién global de identificaciones correctas fue del 42 por 100, mientras que en las situaciones neutras esta proporcion era del 54 por 100, lo que demuestra un claro efecto negativo del estrés sobre la memoria. Por su parte, el segundo metaandlisis, con relacién a los detalles de un delito, demostré que en situaciones de mucho estrés la propor- cién media de aciertos con relacién a detalles fue del 52 por 100, mientras que en situaciones de poco estrés el porcentaje fue del 64 por 1007”. Las dos conclusiones del estudio, a que se lleg6 con un alto gra- do de comprobacién cientifica, fueron que el estrés tiene un efecto negativo sobre los testigos tanto en la precisién de la identificacién como en la capacidad de recordar detalles”. h) Alcohol y otras sustancias La embriaguez de un testigo es algo mas comtin de lo que puede parecer. En un estudio de archivo realizado en la sede de un fiscal de distrito del sudeste de Estados Unidos se analizaron a 1.307 testigos, 21 Ibid. 2 Tbid.: 698. *3 [bid.: 700. 24 Es Jo que sucede cuando «investigadores examinan registros existentes 0 datos» (Lortus et al., 2013: 10); por ejemplo, registros reales de la policfa, la fiscalfa, etc. Es un tipo de investigacién importante para poder conocer detalles de lo que sucede con los testigos en casos reales.LA CIENCIA Y LAS PREMISAS DE LA DOCTRINA TRADICIONAL 129 de un total de 639 casos**. En el 20,34 por 100 de los 639 casos, se inform6 que al menos uno de los testigos estaba bajo la influencia de alcohol en el momento en que habia presenciado los hechos; el 13 por 100 de los 1.307 testigos estaba bajo la influencia de alcohol u otras sustancias en el momento en que habia presenciado los hechos. En la mayorifa de los casos (el 88 por 100), fue el propio testigo que informé6 al respecto (solo en el 9 por 100 de los casos la policia so- meti¢ al testigo a un control de alcoholemia 0, en otro 3 por 100, presencié el consumo del alcohol u otras sustancias). Un reciente estudio separé a los sujetos en tres grupos”: un grupo de control sin alcohol y otros dos grupos con una tasa de al- cohol del 0,04 por 100 y el 0,07 por 100 en sangre. El estudio con- cluy6 que los sujetos que consumieron la dosis mas alta de alcohol recordaron menos informacién que quienes ingirieron una cantidad menor, esto es, la narraci6n que hicieron de los hechos fue menos completa. Sin embargo, no se confirmé la hipdtesis de que el consu- mo de alcohol afectaria la precision de la memoria. No obstante, este marco se altera en el caso de aquellas personas que beben mucho. Entre los que consumen alcohol, en cualquier cantidad, el 12 por 100 padece trastornos por el consumo de alcohol”. En estos casos, es frecuente el fenémeno conocido como un apagén de la memoria 0 blackout, que hace que la persona tenga una laguna mental (p. ej., un testigo en este caso no recuerda lo que sucedié durante un intervalo de tiempo)””*. 2.5.2. Fallos en la recuperacion de los recuerdos EI olvido es la forma mas comin e instintiva de «fallo» en la recuperaci6n. «Fallos», entre comillas, porque el olvido forma parte del funcionamiento de la mente y, en este sentido, incluso se afirma que «en nuestra mente, hay mds olvido que memoria»”®. «Es solo 25 F. PALMER ef al., 2013. 6 HAGSAND, 2013. 27 Pinsky et al., 2010. 8 HINGSON ef al., 2016. 75 IZQUIERDO, 2010: 10.130 VITOR DE PAULA RAMOS intentar recordar lo que ha pasado durante la tiltima media hora, 0 el Ultimo dia, o los ultimos diez afios, que nos daremos cuenta de que se han olvidado la mayoria de las cosas»*°, Sin embargo, el paso del tiempo no es la inica forma de corrosién de los recuerdos. Al contrario de lo que muchas personas creen, sobre la memoria influyen muchos factores y contextos. En efecto, al contrario de lo que se imagina, y como ya se ha mencionado, la memoria no solo no funciona como una grabadora, sino que también es muy fragil. Como ya se ha sefialado en los apartados anteriores, la memoria no es una mera «grabadora», que solo sirve para «guar- dar» un suceso y recuperarlo «intacto» después. «En esencia, toda memoria es falsa en algtin grado»”!, ya que la memoria es un pro- ceso reconstructivo: en el «proceso de reconstruccién del pasado, coloreamos y damos forma a nuestras experiencias de vida basando- nos en lo que sabemos sobre el mundo»?*. Ademaés de formarse «mezclandose» con sentimientos e impresiones personales, los re- cuerdos, maxime en las primeras horas tras su adquisicién, «son labiles y susceptibles a la interferencia de numerosos factores»”, Con relaci6n a la memoria del testigo, algunos factores del pro- ceso de recuperacién de informacién pueden interferir de manera muy negativa en la memoria, no solo en el sentido de disminuir su precisiOn, sino en el de «crear hechos» que nunca sucedieron. Respecto al tema de este capitulo y trabajo, por tanto, se anali- zaran dos factores importantes que dificultan la recuperacién de re- cuerdos. En primer lugar, se analizara el paso del tiempo, esto es, cémo el recuerdo de un hecho que se produjo ayer, en general, es mis vivo y detallado que algo que sucedié hace muchos afios. En segundo lugar, se analizaran otros factores que pueden alterar la memoria sin que el sujeto se dé cuenta. En esa categoria se enmar- can sobre todo situaciones que pueden pasar con el testigo tras el suceso, como que reciba informacion, feedbacks del entrevistador o incluso que se le formulen preguntas sugestivas. *0 TZQUIERDO, 2010: 9-10. | BERNSTEIN y Lorrus, 2009: 373. Ibid. *8 TZQUIERDO, 2011: 36.LA CIENCIA Y LAS PREMISAS DE LA DOCTRINA TRADICIONAL. 131 a) Tiempo entre el suceso y la recuperaci6n (retention interval) El tiempo y el olvido van de la mano, de modo que incluso se afirma que «[t]al vez el tiempo realmente esté hecho de olvido, esto es, su sindnimo»**. Probablemente porque «los mecanismos que forman y evocan memorias son saturables. [...] Esto obliga natural- mente a perder memorias preexistentes, por falta de uso, para dar lugar a otras nuevas»**». En casos reales con testigos, este mecanismo tiene una gran importancia, ya que se les pide que «narren su historia miiltiples veces, por ejemplo, a la policia y a otras personas del sistema judicial, asi como a su familia y amigos». No es extrafio, ademas, que la declaracién hecha ante la policfa el dia de autos sea més tarde des- mentida. En un caso extremo, del que se hace eco la serie documen- tal Fabricando un asesino*’, por ejemplo, la adolescente Kayla Avery habria manifestado en declaraciones previas que habia escuchado al primo Brendan Dassey confesando haber participado en el asesinato de una mujer; no obstante, al declarar en el juicio, la joven cambid su versién y afirm6 haber «inventado» las conversaciones™*. No siempre los cambios son asi de drasticos, lo mas habitual es que, como ya se ha sefialado, se olviden 0 «recuerden» (rectius: alteren) algunos detalles, como, por ejemplo, lo que estaba escrito en la ca- miseta del delincuente o la marca de las gafas de sol que Ilevaba. Sea como sea, es perfectamente natural que un testigo tenga mas facilidad para recordar hoy que dentro de cuatro afios un accidente de trafico presenciado ayer. La ciencia denomina este efecto «reten- tion interval», que es el espacio de tiempo que transcurre entre un suceso y la recuperaci6n del recuerdo de dicho suceso. En primer lugar, lo que se demuestra es que no es necesario un tiempo prolongado para poder ver la diferencia en la memoria. En un estudio sobre la memoria de lineas”®, por ejemplo, solo cambian- 4 TzQuieRDO, 2010: 21. 28 [bid.: 25. 236 Sarwar et al., 2014: 18. 237 Serie original de Netflix. Episodio 9, estrenado el 18 de diciembre de 2015. 238 http://www.nbc1 5.con/home/headlines/7087 106.html. 28 KING et al., 2002.132 VITOR DE PAULA RAMOS do el intervalo de retencidn de 0,44 a 3,3 segundos, el porcentaje de error en la memoria pas6 del 13,8 al 21,3 por 100°. El mismo efec- to se observé en otro estudio™'; en este caso, se probaba un periodo de cuatro dias. Pese a haber sido realizado practicamente solo con mujeres (80 sujetos, de los que 64 eran mujeres, lo que no es una muestra representativa de la poblacién en gran parte de los paises), uno de los experimentos del estudio demostr6 que, con el paso del tiempo (comparando una prueba inmediata con otra efectuada una vez transcurridos cuatro dias), empeoré tanto el recuerdo de las pa- labras exactas de un dialogo como su sentido general (gist). Los sujetos a quienes se les pregunté de inmediato sobre las palabras exactas tuvieron una media de aciertos de 0,35, mientras que la media de a quienes se pregunté cuatro dias después se redujo a 0,10. Lo mismo sucedié con relacién a las pruebas relacionadas con el recuerdo del sentido general del didlogo: los sujetos a los que se pregunt6 de inmediato tuvieron una media de acierto de 14,90, mientras que la media de a quienes se pregunté cuatro dias después se redujo a 12,45. Es decir: «Los participantes recordaron mas informaciones correctas justo después que transcurridos cuatro dias». Y lo anterior no parece que suceda solo en laboratorio, puesto que el mismo efecto se observé en el estudio de un caso real, en el que se tomé declaraci6n a catorce testigos que presenciaron un atraco a mano armada en un supermercado. El tiempo de intervalo entre el suceso y el estudio fue de tres meses, cuando las impresiones de los testigos se compararon con las dieciséis cémaras digitales de seguridad de la tienda, nueve de ellas con imagenes relevantes del atraco. La proporcién de descripciones correctas (realizadas por los testigos considerados «centrales»), una vez transcurridos tres meses, fue de solo del 84 por 100 cuando describfan a las personas y del 82 por 100 cuando describian los objetos. Estos datos son particularmente relevantes teniendo en cuenta que muchas veces los testigos son llamados a declarar meses, 0 in- ™® [bid.: 663. >41 Campos y ALONSO-QUECUTY, 2014. 8 Tbid.: 31. 8 [bid,: 33. 4 Opinot et al., 2009.LA CIENCIA Y LAS PREMISAS DE LA DOCTRINA TRADICIONAL 133 cluso afios, después del hecho que se pretende probar, en un momen- to en que los niveles de memoria son peores debido al paso del tiempo. b) Anformacién posterior al suceso (post-event information) Es muy comin que hechos o situaciones que generan una gran conmoci6n social sean intensamente comentados en diversos medios. De igual forma, es habitual que un testigo de un atraco 0 un acciden- te hable con otras personas al respecto y de ello deriven versiones mas «compartidas del suceso»*’. Lo que numerosos estudios de- muestran al respecto es que el testigo puede «absorber» algunas de las ideas e impresiones de otros y mezclarlas con sus propios recuer- dos. Este tema recibe el nombre de post-event information o post-event misinformation, es decir, informaci6n (0 informacién engafiosa) posterior al suceso, que puede influir sobre el recuerdo del testigo. De un modo general, se concluye que «los hallazgos [cientificos] no permiten mucho optimismo sobre la veracidad de la memoria de los testigos. Estos pueden estar expuestos a informaci6n equivocada de varias formas, empezando por la escena del suceso»’. Es posible, por ejemplo, que la «sugestién» de objetos altere la memoria del sujeto, que pasa a considerar que en Ja escena habia un objeto que realmente no estaba alli. En este sentido, en un estudio” se mostré a 120 participantes una secuencia de diapositivas en la que aparecia un trabajador arreglando una silla y, después, robando un sobre con dinero y una calculadora del lugar. Tras ver las imagenes, los sujetos leyeron un cuestionario. A continuacién, se les pedia que dijeran si algunos objetos aparecfan en la secuencia de diapositivas, en el cuestionario, en ambos 0 en ninguno de ellos. Enel primer cuestionario del estudio antes mencionado, algunos objetos eran «sugeridos», esto es, se trataba de objetos que no apa- recfan en la secuencia original, pero que las preguntas del cuestio- nario trataban como si hubieran aparecido. De estos objetos «suge- 24 Sarwar et al., 2014: 18. 246 SCHREIBER Y SARGENT-MARSHALL, 2003: 823. 47 HEKKANEN y McEvoy, 2005.134 VITOR DE PAULA RAMOS tidos», algunos formaban parte del contexto tipico de un despacho (como tijeras, lampara y reloj) y otros no (como globos, almohadas y una cesta de fruta)**. Respecto a los objetos tipicos «sugeridos» se consider6, errénea- mente, que estaban presentes en un 28 por 100 de las respuestas, mientras que en el grupo de control, que no recibié informacién «sugestiva», el porcentaje fue del 20 por 100. A su vez, con relacién a los objetos atipicos «sugeridos» se consider6, erréneamente, que estaban presentes en un 13 por 100 de las respuestas, mientras que para quienes no recibieron la informacidn «sugestiva» el porcentaje fue solo del 4 por 100. En otro estudio™’, tras ver una pelicula, se formulaban a los sujetos sesenta preguntas; al grupo de control no se le daba ninguna informaciGn incorrecta, mientras que al otro se le proporcionaba una serie de informaciones incorrectas sobre el suceso («Sin haber inten- tado huir, zha muerto la persona?», cuando, en realidad, la persona intent6 huir, o «,El coche siguid moviéndose mientras el taxista era alcanzado por el asesino?», cuando, en realidad, el coche estaba parado)*”. Los participantes que recibieron informacién falsa selec- cionaron respuestas equivocadas con una media del 34 por 100, mientras que, entre quienes no habian recibido datos falsos, el por- centaje fue solo del 7 por 100. Otros estudios demuestran, ademas, que «cuando se exponen las personas a informacién equivocada posterior al suceso, que contra- diga detalles del suceso presenciado, estas tienen una menor capaci- dad de recordar los detalles del suceso que las personas a quienes no se expone»”*!. Ademis, ese efecto puede producirse tanto con infor- maci6n equivocada proporcionada antes como después del suceso*. El efecto no depende del ntimero de fuentes, sino del nimero de repeticiones***: cuando se exponen las personas a informaci6n equi- vocada de forma repetida aciertan menos que las que reciben la in- 48 HEKKANEN y McEvoy, 2005: 769. © Paz-ALONso ef al., 2013, 20 Thid.: 545. 25! SCHREIBER Y SARGENT-MARSHALL, 2003: 822. 22 Ibid. 253 FosTEr et al., 2011: 322.LA CIENCIA Y LAS PREMISAS DE LA DOCTRINA TRADICIONAL 135, formacién equivocada solo una vez, de modo que la repeticién au- menta el grado de confianza del sujeto”™. c) Feedback sobre el desempefio del testigo Cualquier persona que busca la verdad, en cualquier campo del conocimiento, tiene, de antemano, una hipotesis, que las evidencias pueden confirmar o falsear. En las investigaciones cientificas es muy comin, por ejemplo, que el investigador sefiale que su hipétesis era X, pero que X no fue confirmada por los experimentos realizados. Lo mismo sucede cuando un policia tiene fuertes sospechas sobre alguien, pero ese alguien tiene una coartada irrefutable (p. ej., estaba en un programa de televisién en directo en el momento del asesina- to). Sin embargo, pese a ser normal que el investigador formule hi- pOtesis, los estudios cientfficos concluyen que eso puede perjudicar el desempeifio de los testigos. Una forma muy tipica es que el policia 0 autoridad o incluso otros testigos den algtin tipo de feedback con relaci6n al testimonio prestado. Uno de los principales efectos demostrados es que el feedback aumenta de forma indebida la confianza del testigo (lo que, como se ha visto en el apartado 2.4.2, afecta a la percepcion de fiabilidad de quien recibe el testimonio). Asi, por ejemplo, cuando se solicita a los sujetos de un estudio** que identifiquen al culpable en una rueda de reconocimiento en la que no esta presente el culpable (es decir, entre diversas personas que no eran, en realidad, el culpable), estos pre- sentan una media de confianza del 74,43 por 100 cuando reciben un feedback positivo («Este estudio cuenta en la actualidad con un total de 87 participantes, de los cuales 84 tomaron la misma decisién que usted»), mientras que entre aquellos que no recibieron un feedback, la media fue del 67,64 por 1007. Ademas, con relacion a las ruedas de reconocimiento, ya se ha demostrado que el mero contacto del investigador con el testigo ya le influencia, al hacer que este quiera, de forma inconsciente, cumplir ° Tbid.: 324. 255 BREWER y WELLS, 2004. 256 Tbid.: 339.136 VITOR DE PAULA RAMOS las expectativas del entrevistador?’. Y esto sucede aunque el entre- vistador no tenga intenciones conscientes y aunque no lo confirme de manera explicita***. El hecho de que quien «organiza» una rueda de reconocimiento sepa quién es el culpable o sepa que el culpable no forma parte de la rueda puede influir en el comportamiento del tes- tigo’’. En un estudio, cuando se informé6 al testigo de que el inves- tigador conocia la identidad del culpable, el feedback aumenté la confianza del testigo en la identificacién del sujeto y la precision de su descripcién, lo que no sucedié cuando se dijo al testigo que el investigador no conocia la identidad del culpable”. Esto se produce aunque el testigo no sienta ningun tipo de presién”*'. Todos estos hechos demuestran que al dar «recompensas» al testigo, conscientes 0 inconscientes, el entrevistador o la autoridad, en realidad, estén conformando la declaracién a creencias 0 expec- tativas, lo que puede alejarla de la verdad, o mejor dicho, de lo que realmente se percibié. d) Forma de las preguntas (sesgo de confirmacién y preguntas tendenciosas) Como ya se ha mencionado en el apartado anterior, es muy comtin, e incluso deseable, que un policia, juez o cualquier persona que busque la verdad, formule hipdtesis. No obstante, dichas hipotesis, como también se ha sefialado, no pueden superponerse a las eviden- cias. Cuando esto ocurre, se esté ante el denominado sesgo de con- firmacién (confirmation bias) 0 visién de tinel (tunnel vision). Es la tendencia, consciente o inconsciente, de «buscar, interpretar y crear nuevas pruebas para validar las propias creencias previas»”*. °° En el mismo sentido, GARRIOCH y BRIMACOMBE (2001: 313), que entienden que «cuando los organizadores de la tueda de reconocimiento saben quién es el sospechoso, hay un riesgo real (definite risk) de que sus reacciones a la eleccién del testigo puedan influir en Ja declaracion de los testigos mediante confianza en la identificacién». 258 Dysart et al., 2011: 312. 2 Tbid.: 313 y 318. 26 [bid.: 317. 261 Bs lo que demuestran Haw y FisHER, 2004: 1110. 22 Kurucka y Kassin, 2014: 256.LA CIENCIA Y LAS PREMISAS DE LA DOCTRINA TRADICIONAL, 137 Por tanto, en juicio, o incluso antes del proceso, cuando estan afectados por el sesgo de confirmacién, el juez 0 la policia tienen una hipdtesis previa sobre los hechos que buscan consciente 0 in- conscientemente confirmarla. En otras palabras, las autoridades, que tienen la misi6n de descubrir lo que realmente sucedi6, con indepen- dencia de quien haya formulado la hipétesis, cuando estan afectadas por el sesgo de confirmacidn, pasan a buscar solo pruebas y explica- ciones que confirmen su hip6tesis previa y dejan de analizar o inclu- so de recoger pruebas contrarias. Por ejemplo, en un estudio” se demostré que los individuos a los que se informé de una supuesta confesién por parte del sospe- choso interpretaron Ia prueba de caligrafia como mas incriminatoria que los sujetos que no recibieron esa informacién. Los sujetos que recibfan la informacién, de hecho, se mostraban dispuestos a creer que dos muestras de caligrafia, que antes ellos mismos habian clasi- ficado como «sin semejanza» (dissimilar), podian haber sido escritas por la misma persona. Este efecto, puede producirse tanto con la policia (p. ej., cuando se identifica a un sospechoso, {a policia tiende a buscar pruebas que demuestren la culpa y dispensar otras que podrian exculpar al sospechoso)*, como con un perito (como en el ejemplo de la cali- grafia o incluso en pruebas de ADN** que llevan a cabo peritos que conocen el caso) 0 un juez. E] sesgo de confirmaci6n puede tener influencia en toda la apre- ciacién de la prueba, pero con relacién al testigo puede relacionarse con otra cuestién critica: la manera de formular las preguntas. Pues, una vez influenciado por el sesgo de confirmacién, el investigador, el perito o el juez tendera a formular las preguntas que expresen, aunque de forma inconsciente, su criterio sobre el tema. Y ello, como demues- tra la ciencia, puede influir sobremanera en la declaracién, sobre todo mediante las denominadas preguntas tendenciosas (/eading questions), esto es, preguntas que buscan que el testigo confirme aquello que el entrevistador pretende, consciente o inconscientemente. 26 [bid.: 265. 26 Tbid,: 256. 265 Ibid,: 257.138 VITOR DE PAULA RAMOS Un estudio”, aunque se llevé a cabo con un numero reducido de sujetos (46), demostr6 que, cuando el entrevistador utilizé pre- guntas abiertas («por favor, describa con el maximo detalle posible lo que acaba de ver»), la media general de aciertos fue de 7,52, mientras que se redujo a 6,26 cuando se utilizaron preguntas direc- tas o capciosas («Después de que el hombre blanco parase el coche, qué hizo el delincuente?»), lo que confirmaba que los «participan- tes recordaban con menos precisi6n una secuencia de acontecimien- tos cuando se les preguntaba mediante preguntas directas o capciosas» 7%, En otro estudio**, los sujetos pasaron una hora en el laboratorio con un ayudante que media su altura, peso, presién sanguinea, etc. Un mes después, les llamaba alguien que se identificaba como «su- pervisor del laboratorio», que informaba a la persona de que habia habido muchas quejas sobre ese ayudante. Se utilizaban preguntas tendenciosas, como «[I]os otros partici- pantes del estudio mencionaron que hizo comentarios inadecuados; {le dijo algo inapropiado a usted?». Después, se les preguntaba si estaban dispuestos a presentar una queja formal contra el ayudante. De los 129 participantes, el 17,1 por 100 dieron respuestas sugestio- nadas en algtin momento («No sé si hubo algo en particular, pero [...] tenia una sonrisa en la cara, no sé si era para engafiarme de alguna manera, pero...»); aunque lo mas preocupante, es que el 38,8 por 100 de los participantes aceptaron, en una primera Ilamada, presentar una denuncia anénima contra el ayudante. A pesar de que el estudio utiliza una forma muy fuerte de presién y preguntas tendenciosas, que no se puede trasladar a una situacién en la vida real en muchos paises, los resultados llaman la atencién sobre las formas de evitar distorsiones de memoria que puedan dar lugar, por ejemplo, a falsas acusaciones. «El método mas obvio de reducir falsas acusaciones es evitar técnicas de entrevistas sesgadas, con mucha presi6n 0 sugestivas»®, 26° LEINFELT, 2004. 267 [bid.: 332. 268 Kaasa et al., 2013. 2 [bid.: 590,LA CIENCIA Y LAS PREMISAS DE LA DOCTRINA TRADICIONAL 139 La formulacién de las preguntas, empero, no es relevante solo cuando se trata de preguntas tendenciosas. Un estudio demostré*”, por ejemplo, que la mera utilizacién de preguntas confusas, que contuvieran negaciones («ja mujer no tenia el pelo negro?») o dobles negaciones («,no es verdad afirmar que la mujer no usaba joyas?»), redujo la precision de los testigos a la hora de responder «si» 0 «no». Por tiltimo, cabe sefialar que el sesgo del entrevistador puede manifestarse incluso mediante los gestos. En un estudio7’!, tras ver un video de un delito, se solicit6 a los sujetos describir una joya que usaba la victima (un anillo). Para un grupo, al formular la pregunta sobre qué joya era, el entrevistador hacia un gesto con las manos indicativo de un anillo; para otro grupo, hacia el gesto de un reloj. En el grupo que recibi6 el gesto del reloj, el 30 por 100 sefialé que la victima usaba un reloj (frente al 5 por 100 de los que recibieron el gesto del anillo y el 19 por 100 de los que no recibieron ningtin gesto). Por su parte, en el grupo que recibid el gesto del anillo (lo correcto), el ntimero de respuestas correctas fue mas alto: el 95 por 100, frente al 67 por 100 del grupo que recibié el gesto del reloj y el 63 por 100 del grupo que no recibié ningtin gesto. Lo mismo se repitié en otro experimento del mismo estudio”, en el que los gestos que se hacfan, entre otros, se relacionaban con carac- terfsticas faciales: un grupo recibia un gesto representativo de barba y otro grupo de gafas. En el grupo que recibié el gesto de la barba, el 100 por 100 de los sujetos afirmaron haber visto una barba™”. Todos estos datos son alertas significativas de los dafios que una entrevista mal desarrollada puede producir en la memoria del testigo, aunque el entrevistador no tenga conciencia de ello. En el capitulo siguiente, se buscara, por tanto, utilizar todos los conocimientos obtenidos en este capitulo (tanto los de epistemologia como los de psicologia experimental) para analizar si el modo en que el derecho trabaja con la prueba testifical se adecua a los conocimien- tos actuales de la ciencia. Una vez hecho ese trabajo, se propondrén nuevas formas de trabajar con la prueba testifical en el derecho. 7 KEBBELL y JOHNSON, 2000. | Gurney et al., 2013. ? Ibid.: 309. Respecto a las gafas, el resultado no fue significativo.CAPITULO IV PROPUESTA DE UNA RECONSTRUCCION DE LA PRUEBA TESTIFICAL Para iniciar la reconstruccién de la prueba testifical en el derecho, en primer lugar ha de verificarse cudles de las visiones que defiende el Ambito juridico realmente tiene fundamento cientifico 0 epistémi- co. Después, debe formularse una nueva forma de trabajar con la prueba testifical. 1. PREMISAS DELINEADAS PARA LA RECONSTRUCCION Segtin se han ido demostrando a lo largo de este trabajo, los puntos de partida para la reconstruccién que se propone serian cuatro: 1) el acercamiento a un modelo objetivo de biisqueda de la verdad; 2) la diferenciacién de dos pares de anténimos, mentira y sinceridad, verdad y falsedad, sabiendo que lo que importa para buscar la verdad es la verdad, no la sinceridad; 3) la adopcién de una version reduc- cionista de la epistemologia del testimonio, y 4) la consideracién, en el objeto del testimonio, de los diversos errores sinceros y aporta- ciones originales del testigo. Las expectativas sobrehumanas que el ambito juridico pone hoy en dfaen el juez respecto al «manejo» de la prueba testifical derivan, en gran medida, de aproximaciones a rasgos del modelo subjetivo142 VITOR DE PAULA RAMOS de la institucién probatoria. Situar al juez en el centro del razona- miento probatorio, en una posicién en la que todo depende de lo que é] «se convenza» 0 «no se convenza», da lugar a un gran subjetivis- mo, lo que constituye un terreno fértil para la arbitrariedad en un campo de tanta incertidumbre como el de la prueba testifical. Tra- dicionalmente, por tanto, catalizado por el mito de la inmediacién personal como forma de garantia de veracidad, el derecho procesal crey6 que el juez seria capaz de «filtrar» al testigo, detectando men- tiras y depurando los testimonios. De ahi que el andlisis de lo que la ciencia dice sobre el testimonio o su epistemologia no fuesen necesarios 0 titiles. Con el cambio de paradigma a un modelo objetivo, en el que ya no importa lo que piensa el juez A o la jueza B, surge la necesidad de valorar cientificamente si las formas de trabajar con la prueba testifical realmente tienen capacidades epistémicas; es decir, si tienen condiciones reales de producir conocimientos cientificamen- te seguros y, para ello, se trabaja con un modelo de corroboraciones objetivas. Este cambio ya se produjo en otros ambitos del conoci- miento, como la medicina, donde a dia de hoy ya no se aceptan respuestas como «el paciente X esta enfermo porque el médico A dijo que lo est4». Se requieren protocolos, criterios, etc., para que los diagnésticos sean lo mds objetivos posible. Al pasar por este cambio de paradigma, el derecho podra pasar a analizar y criticar las formas de produccién de todas las pruebas, a fin de que no se utilicen en el derecho moderno ordalias disfrazadas de pruebas ra- cionales. Otro gran factor principal de desencuentros en el ambito de la prueba testifical se refiere al presupuesto, en mi opinién, equivocado, de que el anténimo de la mentira seria la verdad. Al contraponer verdad y mentira, el derecho presupone, en realidad, que el testigo esta mintiendo, esto es, falseando intencionalmente lo que sabe, 0 diciendo la verdad. De este modo, por tanto, se pierde la posibilidad de considerar que los testimonios pueden ser sinceros (en la medida en que se corresponden exactamente con lo que el testigo cree), pero falsos (en la medida en que no se corresponden con lo que sucedi6). Del mismo modo, pierde la posibilidad de pensar en posibles apor- taciones no intencionadas del testigo en el relato, susceptibles, in- cluso, de invalidarlo.PROPUESTA DE UNA RECONSTRUCCION DE LA PRUEBA TESTIFICAL — 143 Si trazamos la diferenciacién anterior, entonces se derivan dos consecuencias principales: la primera, se tiene la posibilidad de comprobar que no se puede simplemente presumir que un testimonio sin pruebas en contrario es verdadero; la segunda, el testimonio pue- de ser completamente falso por razones ajenas a la voluntad del testigo, en la medida en que en esa prueba puede haber numerosos errores sinceros ya demostrados cientificamente. De esta forma, la tercera de las premisas delineadas en este es- tudio es que, sin pruebas que confirmen el testimonio de un sujeto, no se puede decir nada sobre su sinceridad y, menos atin, sobre su veracidad. Puesto que para el proceso la verdad es extremadamente importante, el derecho no puede presumir sin més la veracidad de un testimonio, con lo que se trata de una forma muy poco fiable por si sola de obtener conocimientos. Por ultimo, la cuarta premisa delineada es que con todos los estudios de psicologfa experimental disponibles, el Ambito juridico deberia actualizar su discurso y sus practicas en materia de prueba testifical, para pasar a considerar que existe un sinfin de factores que pueden influir —y que, en la practica, de hecho influyen— en la memoria del testigo, de forma que hace que este medio de prueba sea extremadamente fragil. 2. ANALISIS DE LAS PREMISAS DEL DERECHO __ ALA LUZ DE LA CIENCIA Y LA EPISTEMOLOGIA 2.1. Respecto a las premisas relacionadas con la fase de admisién Dos eran los puntos iniciales que se suponen relacionados con la admisibilidad de la prueba testifical: 1) la inadmisibilidad por razo- nes objetivas, es decir, la existencia o no de jerarquia entre medios de prueba que justifiquen la inadmisi6n de la prueba testifical para probar determinados hechos, y 2) la inadmisibilidad por razones subjetivas, esto es, cuestiones relacionadas con la persona que pres- ta el testimonio.144 VITOR DE PAULA RAMOS 2.1.1. Inadmisibilidad por razones objetivas La prueba testifical, como cualquier otro medio de prueba, esta sujeta a un examen de admisibilidad que esta relacionado con la posibilidad de que, potencialmente, pueda aumentar o reducir la con- firmacién de las hipdétesis sobre los hechos formuladas por las partes. Se trata, como ya se sefial6 al principio, de un examen previo y te6rico, sin que se sepa de antemano cual seré el resultado practico del elemento de juicio en la prueba efectiva de los hechos en cuesti6n. No se deben confundir, por tanto, criterios de admisién con criterios de valoracién de la prueba. En mi opinion, sin embargo, el debate sobre la inadmisibilidad de la prueba testifical por razones objetivas no esta bien enfocado, dada, precisamente, la confusién entre ele- mentos de la fase de valoracién y elementos de la fase de admisién. Si tomamos en consideraci6n el criterio de relevancia como criterio fundamental para la admisibilidad de pruebas (aunque, juri- dicamente, no sea el inico, como resulta obvio), la admisién de la prueba testifical, en realidad, no se diferencia en nada de la admisién de otros medios de prueba. Asi, por ejemplo, deberd inadmitirse cualquier prueba que se pretenda practicar si no tiene relacién con el fondo de la causa. Si en un juicio que se debaten dafios materiales producidos en un accidente de trafico, una de las partes pretende que se tome declaraci6n a testigos para probar ofensas, humillaciones, etc., esta prueba ser4 impertinente para acreditar los dafios materiales, pues no se refiere al fondo del asunto, por lo que debera ser inadmi- tida. Siguiendo el mismo ejemplo, no difiere de si la parte pretendie- se practicar una prueba pericial, en el mismo caso, para demostrar una conmoci6n psicolégica configuradora de un dafio moral. Del mismo modo, la prueba testifical deber4 inadmitirse si el resultado positivo 0 negativo de la prueba no puede, potencialmente, influir en la determinacién del resultado. Es decir, en cuestiones que se sabe que es imposible conocer mediante la prueba testifical. Por ejemplo, no se debe admitir prueba testifical relativa a cuestiones técnicas cientificas, asi como no se debe admitir prueba pericial en situaciones en las que no hay cuestiones técnicas que dirimir.PROPUESTA DE UNA RECONSTRUCCION DE LA PRUEBA TESTIFICAL — 145 La cuestién del valor de la prueba testifical debera enfrentarse en la fase de valoracién propiamente dicha y excluirse solo la prue- ba como un todo o las preguntas en situaciones en las que esta de- mostrado que el testigo no puede valorar a simple vista. En este punto concreto, se vio en el capitulo relativo a la psicologia experi- mental, es el caso de cuestiones como la valoracién de la velocidad exacta en el momento de un accidente o la distancia. Recuérdese, en este sentido, que en relacién con la velocidad los seres humanos estamos sujetos a muchos factores que pueden influir en una estimacidn: el tamafio y el tipo de un vehiculo, la calle por donde pasa, la informaci6n sobre si el vehiculo choc6, etc. Los errores, como también se ha demostrado, pueden ser sustancia- les (en el ejemplo de un estudio citado la estimacién media llegaba a variar casi 20 km/h)'. Al no ser posible controlar (y, en algunos casos, ni siquiera conocer bien todos) estos factores, lo que las bases cientificas actuales demuestran es que no es minimamente fiable la estimacién que una persona hace de una velocidad. Lo mismo puede decirse respecto a las distancias, cuya estimacién por parte de los seres humanos, como se ha visto, también esta sujeta a errores sustanciales (la media de error de 12,57 metros, en distancias entre 35 y 41 metros)’. Asj, las bases cientificas demuestran que no es posible lograr un minimo de fiabilidad para la prueba testifical sobre estos temas, por lo que deben ser inadmitidas no solo la prue- ba como un todo, sino también eventuales preguntas sobre estas cuestiones. Ademis, debe inadmitirse la prueba testifical cuando sea redun- dante?. Por ejemplo, cuando una parte ya ha aportado un contrato firmado por ella y la parte contraria, debe inadmitirse la prueba testifical que pretende demostrar la existencia del contrato. En cam- bio, deber4 admitirse el testigo si se quiere demostrar una hipotética coaccién u otro vicio de la voluntad. ' Keppel ef al., 2002: 601. 2? Linpsay et al., 2008: 533. 3 «{A] partir de un determinado punto de equilibrio, la incorporacién de nuevas pruebas confirmatorias supone un grado adicional de corroboraci6n muy pequefio, mientras crece el peligro de desborde en el manejo de la informacién por parte del juzgador. En este punto, se justificard epistemoldgicamente la exclusién de la prueba» (FERRER BEL- TRAN, 2007: 76).146 VITOR DE PAULA RAMOS En este sentido debe interpretarse, por ejemplo, la disposicién del art. 443.I del CPC brasilefio (que, como se ha mencionado en el capitulo sobre admisibilidad, cap. II.2, prevé la inadmisién de la prueba testifical relativa a hechos «ya probados mediante documen- to o confesién de la parte»). En caso de que ya se haya practicado prueba documental 0 pericial sobre un hecho (en el ejemplo anterior, la existencia del contrato), es redundante (y por eso inadmisible) una prueba testifical al respecto. Sin embargo, se podra practicar prueba testifical a fin de probar la existencia de un hecho impeditivo, modi- ficativo 0 extintivo relacionado con el contrato, pues, en ese caso, no habra redundancia. Por otro lado, no debe inadmitirse la prueba testifical por una mera valoracién previa del juez. Como se ha mencionado en los capitulos sobre admisién, practica y valoracién de la prueba, el juez debe admitir las pruebas que (entre otros criterios) tengan potencialmente condiciones de aumentar 0 disminuir la confirma- cion de las hipétesis de los hechos relevantes para el caso, pasando a la fase de valoracién solo después. Esto quiere decir que el juez no puede, de este modo, inadmitir una prueba por estar «previa- mente convencido» de su resultado (p. ej., inadmitir la prueba testifical que tenga el objetivo de probar que el contrato se firmé bajo coaccién por estar «previamente convencido» de que eso no es verdad). 2.1.2. Inadmisibilidad por razones subjetivas La idea de que el legislador debiese «proteger» al juez profesio- nal u otro tipo de juzgador de los hechos de determinado tipo de personas parece, hoy en dia, bastante anacrénica. En definitiva, la historia mundial esta Ilena de casos de personas supuestamente muy honradas que mintieron o engajfiaron, obteniendo a veces resultados millonarios; del mismo modo, no son pocas las veces en las que un delincuente contumaz hace una narracién sincera y verdadera. En efecto, «un sistema de tachas centrado en la persona del testigo, no en su declaracion, [...] resulta francamente discutible»*. * Nieva FENOLL, 2010: 264-265.PROPUESTA DE UNA RECONSTRUCCION DE LA PRUEBA TESTIFICAL — 147 En primer lugar, debe analizarse la posibilidad de que los con- siderados parcial 0 totalmente incapaces puedan ser testigos. Con relaci6n a este tema, un sistema no debe considerar admisible la prueba testifical de una persona cuando la incapacidad pueda eli- minar por completo la posibilidad de que, potencialmente, su testimonio pudiera aumentar o disminuir la corroboracién de al menos alguna de las hipétesis sobre los hechos objeto del proceso. Es el caso, por ejemplo, de una persona que es ciega y/o sorda cuando el conocimiento de los hechos del caso depende de los sentidos que le faltan (art. 447.1.IV del CPC brasilefio) o el del testigo que sufre una enfermedad que le impide discernir los hechos objeto del litigio. Sin embargo, si ese no es el caso, siempre que la incapacidad permita que el testimonio tenga condiciones, potencialmente, de aumentar o disminuir la corroboracién de al menos alguna de las hip6tesis sobre los hechos del caso, la prueba debe ser admitida. Eso puede darse, por ejemplo, en la situaci6n de que una persona con una enfermedad mental tenga discernimiento suficiente sobre los hechos, en cuyo caso deber admitirse su declaracién. En definitiva, como se ha referido, no todos los incapacitados «carecen de utilidad y veracidad testifical»*, pues no se trata de una relacién de todo o nada («locos 0 cuerdos», como decia la doctrina més antigua)’. En segundo lugar, no parece haber razones epistémicas’ que impidan que se tome declaraci6n a personas que sean amigo intimo 0 enemigo manifiesto, cOnyuge, compaiiero o familiar cercano. De nuevo, se trata de una confusi6n entre la valoracién y la admisién; ademés de un juicio previo injustificado, una generalizaci6n ilegiti- ma. Pese a que legitimamente se pueda sospechar de que un testigo tenga algtin sesgo cognitivo, por ejemplo, a favor de la parte que es su amiga intima, esto no significa que a priori pueda decirse que su testimonio nunca podrd, potencialmente, ser sincero 0 verdadero ni que no se podré aprovechar una sola informacion de lo que se afirme. El enemigo manifiesto, en otro ejemplo, podra ser una persona muy 5 PonTEs DE Miranpa, 1974: 407. © Ibid. 7 V&zqueEz (2015: 171-172), hablando de la prueba pericial, discute sobre la posi- bilidad de inadmisién de pruebas periciales por razones de economia procesal.148 VITOR DE PAULA RAMOS honrada que, por su honestidad, no acepte mentir para perjudicar a su enemigo. Lo que es perfectamente posible, como se vera a continuacion, es que se dé menos valor a aquellos testimonios que no se corroboren mediante otras pruebas, sobre todo, cuando proceden de un cényuge, pariente cercano u otra persona. Lo que el capitulo dedicado a la psicologia experimental demostré, en efecto, es que son varios los factores que pueden influir en la memoria del testigo, de modo que no se puede establecer, a priori, como se ha dicho, que un cényuge jamés pueda dar una informacién verdadera sobre su pareja 0 una madre sobre un hijo. En tercer lugar, debe impedirse cualquier forma de prejuicio®, en raz6n de sexo, género, orientacién sexual, profesién, etc. En defini- tiva, desde el punto de vista cientifico no existe una relacién necesa- ria a priori entre estas caracteristicas y la veracidad de un testimonio. Al contrario de lo que algunos sistemas jurfdicos decfan en el pasa- do, un testigo que ejerza, por ejemplo, la prostitucién, no tiene ni més ni menos probabilidades de decir la verdad en un juicio que cualquier otra persona. Para que se pudiera inadmitir un testimonio con base en una caracteristica de sexo, género, orientacidn sexual, profesiOn, etc., por tanto, seria necesario que se demostrara (con evidencias empiricas) que esa caracteristica implique alguna disminuci6n objetiva de algu- na de las capacidades de percepcién de la persona; en ese caso, sin embargo, tampoco seria la caracteristica subjetiva la que determina- ria la inadmisi6n, sino la objetiva, es decir, la capacidad disminuida. De hecho, por ejemplo, si se comprobara que personas de la etnia X tienen, en general, una capacidad muy baja de percibir determinados detalles, seria la incapacidad concreta del testigo A de percibir de- terminados detalles la que podria potencialmente determinar la in- admisi6n total o parcial de su testimonio y no la mera pertenencia ® ScHAvER (2003: 13-15) explica los diferentes tipos de generalizaciones, desde generalizaciones universales, 100 por 100 (como, p. ¢j., «todos los solteros no son casa- dos»), hasta un tipo de generalizacién sin ninguna comprobacién o relacién comprobada (como, p. ¢j., «los capricornios son seguros de sf mismos»). Como recuerda el autor, ademés, «{cJuando se aplican a los grupos de personas, las generalizaciones estadistica- mente err6neas se suelen criticar como prejuicios».PROPUESTA DE UNA RECONSTRUCCION DE LA PRUEBA TESTIFICAL — 149 del testigo a la etnia X (si el sefior B, pese a pertenecer a la etnia X, percibe bien los detalles en cuestion, no habra razones para inadmi- tir su testimonio). 2.2. Respecto a las premisas relacionadas con la fase de la practica de las pruebas Antes, en relacién con la practica de las pruebas se sefialaron tres puntos generales y dos especificos sobre la forma del interrogatorio. Los tres puntos generales son: 1) la falta de claridad sobre si juridi- camente se considera que un testigo es de la parte o del proceso; 2) la exclusiva preocupaci6n del mundo juridico por la no contaminacién del testigo en la vista, y 3) el intento de garantizar la veracidad del testimonio con la presencia del juez mientras el testigo declara lo que dice haber presenciado, el juramento del testigo de decir la ver- dad y el potencial careo entre testigos. Por su parte, los puntos espe- cificos al interrogatorio son: 1) la posibilidad de formular preguntas directas o de narracién libre, y 2) la posibilidad de que los abogados y el juez formulen preguntas. A continuacién se abordaran cada una de estas cuestiones, 2.2.1. ¢El testigo es de la parte o del proceso? Como se ha demostrado en el apartado especifico (cap. IJ.3.1), pese a que en general se considera que cada parte tiene disponibilidad sobre su testigo y se habla del «testigo del demandante» y el «testigo del demandado», existe como una suerte de presupuesto de que du- rante e] juicio el testigo simplemente va a librarse de cualquier in- fluencia o que la influencia de una parte puede neutralizar la de la otra. Sin embargo, lo que el capitulo de la psicologia experimental ha demostrado es que existen muchos factores que pueden influir en Ja memoria del testigo, incluso de forma inconsciente (modificando aquello que el sujeto recuerda del acontecimiento que presencid). El mero hecho de recordar algo, por ejemplo, ya es un acto de «eleccidn» de la mente, que, desde el mismo dia 0 incluso desde el mismo mo- mento del incidente, ya «opt6» por olvidar muchas otras cuestiones.150 VITOR DE PAULA RAMOS Si hasta el momento de la vista se trata al testigo como testigo «del demandante» 0 «del demandado», es muy dificil simplemente presuponer que esto no lo condicione de alguna manera, es decir, presuponer que, aunque sea de forma inconsciente, no pretenda el testigo «alterar su memoria o su narraci6n para favorecer a «su» parte. De este modo, las instituciones juridicas deben considerar al testigo como del proceso, mientras este se esté desarrollando 0, en todo caso, en cualquier otro momento, nunca como de una parte o de otra. Con relaci6n al periodo anterior a la vista (0 a las entrevistas oficiales, judiciales o no), por ejemplo, la practica muy comin del abogado de una de las partes o de ambas de tener contacto previo con el testigo, haciéndole preguntas sin ningtin cuidado y —por qué no decirlo— sin ningun limite, no puede aceptarse mas en el Ambito juridico; esa practica, como se ha visto, es contraria a todo lo que se sabe sobre la memoria, por diversos factores. En primer lugar, porque permite que se den informaciones pos- teriores al suceso —que pueden (por causas conscientes 0 incons- cientes) incluso ser engafiosas (post-event misinformation)—, y dichas informaciones, como se ha demostrado en el capitulo III.2.5.2, tienen comprobadamente un fuerte efecto en el testigo (recuérdese: en un estudio citado, p. ej., los testigos que recibieron informacién falsa seleccionaron respuestas equivocadas con una media mucho mayor que la de quienes no habian recibido datos falsos’, algo que, como demuestra otro estudio también citado'’, es atin mas grave cuando la informaci6n equivocada se da de forma repetida). Asi, si el abogado da informacién con o sin malas intenciones al testigo, gran parte de esta se convertira en memorias, sin que el testigo ni siquiera sea consciente de ello. En segundo lugar, porque permite que se den feedbacks (de nue- vo, de forma consciente 0 inconsciente) al testigo, algo que tiene, también, un fuerte efecto en la memoria del testigo. Recuérdese, en este sentido, como se ha demostrado en el capitulo III.2.5.2, que" ° Paz-ALonso et al., 2013: 545. ‘© Foster er al., 2011: 322. ‘| BREWER y WELLS, 2004.PROPUESTA DE UNA RECONSTRUCCION DE LA PRUEBA TESTIFICAL 151 los testigos que reciben un feedback positivo de sus testimonios suelen presentar una media de confianza mayor en comparacién con testigos que no lo reciben'"?. Como también ya se ha mencionado, se trata de un efecto que se produce aunque el testigo no sienta ningtin tipo de presién°. El abogado, como sujeto parcial que es, tendra mas incentivos (conscientes € inconscientes) para dar feedbacks positivos al testigo siempre que este ofrezca versiones compatibles con las de su cliente; y el efecto del feedback surgira en las siguientes veces en las que se escuche al testigo. En tercer lugar, como se ha demostrado (cap. III.2.5.2), la entre- vista privada y sin la otra parte permite que no se tenga ningtin cui- dado con la forma de formular las preguntas, lo que también influye en los recuerdos del testigo. Ya se ha sefialado que en uno de los estudios citados en esta obra demuestra que los «participantes recor- daban con menos precisién una secuencia de acontecimientos cuan- do se les preguntaba mediante preguntas directas 0 capciosas» *. Y también, solo para dar otro ejemplo, no solo las preguntas, sino también los gestos'* del entrevistador tienen un efecto en lo que dicen los testigos. Considerando la relevancia de estos factores, los posibles inte- rrogatorios extrajudiciales deberfan celebrarse siempre en presencia de los abogados de ambas partes, y siempre deberian grabarse las entrevistas. Esta préctica permite que, mas tarde, terceros puedan evaluar si los métodos utilizados fueron los apropiados; es decir, si no se dieron informaciones o feedbacks a los testigos, si las pregun- tas se hicieron de forma abierta y neutral, etc. Si no se respetan las técnicas adecuadas y se evitan dichos factores, la entrevista y toda la informacién posterior ser4n poco fiables; y si no hay grabacién, no se podra saber si las técnicas utilizadas fueron adecuadas o no, es decir, no sera ni siquiera posible conocer los potenciales factores de influencia a los que se haya sometido al testigo. Para garantizar estas buenas practicas basadas en lo que se sabe hoy sobre la memoria, seria necesario crear reglas deontolégicas para ® Ibid.: 339. 'S Haw y FisHer, 2004: 1110. \* LEINFELT, 2004: 332. 'S Gurney et ai., 2013.152 VITOR DE PAULA RAMOS los abogados y los litigantes que impidan establecer ese contacto con los testigos (0 los potenciales testigos) sin estar en presencia del abogado de la parte contraria y sin efectuar una grabacién. Tratar al testigo como si no fuera de una parte u otra también antes de la vista (0 de las entrevistas oficiales) har4, ademas, que no se tenga que creer en un «cambio» del testigo durante la vista o las entrevistas oficiales (es decir, que el testigo sea de una u otra parte en algunos momentos y del proceso en otros): el testigo seguira, en todos los momentos, siendo del proceso (0, cuando atin no exista, no sera de una parte u otra). Quien testifica en juicio debera, de hecho, tener el deber de sinceridad relacionado con el respeto debido al tribunal y su autoridad; y, fuera de juicio, tendra el deber propio de todos los ciudadanos de colaborar. Es decir, deberd tratarse al testigo de la misma manera fuera 0 dentro de juicio (es decir, el contacto debe ser en presencia de ambas partes y efectuarse la pertinente grabacién, como se ha mencionado). Todavia debe mencionarse un Ultimo aspecto sobre este tema: que el testigo sea del proceso no quiere decir que no se pueda dar a las partes la posibilidad de nombrar testigos, aunque seria necesario prohibir que las partes y sus representantes tuvieran contacto con ellos 0, al menos, contacto con relacién a los hechos en cuestion (en casos como, p. ej., compafieros de trabajo, en los que no se puede evitar el contacto total), sin la presencia de ambas partes y sin gra- bacién. Si el testigo es del proceso, ademas, deberia darse al juez la prerrogativa de ordenar, de oficio, la toma de declaracion de testigos relacionados con los hechos (p. ej., tomar declaraci6n al portero de un edificio, cuando hay un incidente en la porterfa, o tomar declara- cién al médico que lleg6é primero al lugar del accidente, aunque estos no hayan sido nombrados por las partes). 2.2.2. La no contaminacion del testigo: solo durante la vista? Como se ha demostrado a lo largo de este estudio, en general se cuenta con medios juridicos para evitar que un testigo no oiga la declaracién de otro, lo que la doctrina en general califica como una forma de evitar influencias entre las declaraciones. No obstante, el