LA PRUEBA TESTIFICAL Y SU SITUACION ACTUAL EN LA DOCTRINA. 59 realmente «libre» a la hora de valorar la prueba®’: «[el] juez romano interroga él mismo a las partes y los testigos, pues de otra forma no estaria en condiciones de valorar debidamente sus afirmaciones»”*. Laentonces nueva psicologia del testimonio Ilegé a alertar sobre el hecho de que la oralidad no podria, por arte de magia, hacer que el juez estuviera en condiciones de superar su condici6n humana y entrar en la mente de los demas. «Esta [la ley] pens6 que si colocaba alos testigos y al juez cara a cara solo podria salir la verdad. [...] Con independencia de cual sea su experiencia profesional y perspicacia natural, un juez no es un adivino, que escudrifia el coraz6n y penetra en los pensamientos profundos»®. No obstante, la doctrina procesalista posterior' delimité las valoraciones de la prueba testifical al considerar que el juez deberia tener contacto directo con el testigo para tener condiciones de formar su «opini6n subjetiva sobre ese testimonio recabado» '*', incluyendo el «andlisis de las reacciones, la postura y los gestos de la persona que declara»'”, factores como «el color de las mejillas, los ojos, el temblor o la consistencia de la voz, los movimientos» ', recomen- dandose, incluso, que el juez hiciera constar en los autos dichas si- tuaciones: «“En este punto, el testigo se ruboriz6”. Todo ello seria un elemento valioso para el 6rgano juzgador en segunda instancia»'™. Y la doctrina posterior siguié repitiendo estos dogmas. En los afios noventa, por ejemplo, se dijo que «tiene un gran valor la impresi6n personal que la declaracién le causa [al juez] y es este el fundamen- to del principio de inmediatez» '®. °T Tbid.: 209-210. %8 [bid.: 209. En el mismo sentido, CaLMon, 2009, y EcHANDIA, 1974: 251. ® GorPHE, 1927: 84-85. ‘© Bn la doctrina hay voces aisladas que critican el papel que la teorfa procesal ha dado a la inmediacién. En este sentido, por ejemplo, ANDREs IBANEZ (2005: 204), que sefiala que «mientras la literatura jurisprudencial, en el caso de las pruebas personales, habla de la percepcién como un fenémeno lineal, que se produce casi por contacto, como efecto mecdnico de la inmediacién, los expertos en psicologia del testimonio presentan un universo problematic donde los haya, invirtiendo realmente el planteamiento». 1! AQUINO, 1955: 64. 2 MILHOMENS, 1982: 534. "8 DE PAULA PEREZ, 1968: 199. ' BARBOSA MoreiRA, 1984: 178 y ss. °5- CorrEA, 1999: 765-773. En el mismo sentido, HABER, 2010: 187-220.60 VITOR DE PAULA RAMOS Mas recientemente, se ha afirmado que «el contacto directo del juez.con [...] los testigos [...] contribuye mucho a dictar un mejor fallo»', en la medida en que «permite [al juez] en mayor medida estimar el valor del testimonio prestado, ayudado por todos los datos de conoci- miento que tenga como juez»'”; atin, de manera més elocuente, que: [D]eberan adoptarse algunas precauciones, en particular, para no perder la posibilidad de percepcidn sensorial [...]. Era el testigo que loraba, que temblaba, que miraba a la parte (que lo designd) cada vez que se le formulaba una pregunta, actitud, normalmente, tipica de quien no tiene la informacidn en la memoria por haber vivido el hecho, sino porque alguien le «ha instruido»; en definitiva, elementos que aisladamente pedrian no significar nada, pero que todos juntos transmiten una importante serie de datos que permitican dar credibi- lidad 0 no a Ja declaracion, dar valor o no a una determinada respues- ta importante '*. La jurisprudencia también destaca la importancia de las impre- siones que el juez tiene sobre el testigo, por ejemplo, cuando afirma que se debe favorecer «la impresi6n personal del juez instructor que practica la prueba, quien, en contacto directo con las partes y los testigos, estuvo en mejores condiciones de examinar y valorar las declaraciones prestadas a fin de formar su conviccién»'!” o, en el mismo sentido, que merece «reconocimiento la experiencia judicial del juez a quo, cuya cercania con las partes de la relacién procesal, sobre todo, teniendo en cuenta su participacién en la celebracién de la prueba testifical, debe ser elevada, para no acabar con el principio de oralidad, en su faceta de inmediatez de la prueba» '!°. 1° MARINONI y ARENHART, 2015: 828-829. ‘oT Cintra, 2011: 389. ‘8 FERREIRA, 2014: 176-177. CHozas ALonso (2010: 266) afirma que, al haber grabaciones de los actos, como se prevé en el art, 147.4 de la LEC, «el principio de in- mediacién no sufriré un quebranto excesivo». '® TIRS, 17." Camara Civil, apelacién civil ntim. 70067460725, Tribunal de Justicia de RS; ponente: Marta Borges Ortiz; fecha de la sentencia: 14 de abril de 2016. En el mismo sentido, TJSP, 4.* Camara de Derecho Privado; ponente: Milton Carvalho; comarca: Praia Grande; fecha de la sentencia: 4 de septiembre de 2014; fecha de registro: 9 de septiembre de 2014. '° TJMG, 13.* Camara Civil, recurso (agrayo de instrumento) nim. 1.0701.13.036540- 9/001; ponente: Cléudia Maia; fecha de la sentencia: 20 de noviembre de 2014; publicacién del fallo recopilatorio (simula): 28 de noviembre de 2014,LA PRUEBA TESTIFICAL Y SU SITUACION ACTUAL EN LA DOCTRINA... 61 Por tanto, todas las ideas antes citadas se basan en la creencia de que el juez podria, durante la declaraci6n, y con base en su experien- cia, analizar circunstancias subjetivas (forma de hablar, grado de confianza, postura durante la declaracién, etc.), que serian muy im- portantes para saber si el sujeto esta o no mintiendo. 4.2. Valor del testimonio y suficiencia De manera completamente relacionada con lo sefialado en el apartado anterior, se considera que, al tener el juez contacto directo con el testigo, practicamente todos los problemas de la prueba testi- fical estarian bajo control, puesto que el juez, con su «prudente ar- bitrio» podria valorar la prueba testifical «de conformidad con el conocimiento que los testigos muestren tener sobre los hechos»'". Al no haber, en general, en los sistemas modernos, normas de prueba legal para la valoraci6n del testimonio'””, la doctrina sostiene la prevalencia de la libertad del juez para «fundar el propio conven- cimiento en los elementos de instruccidn que entienda mas fiables e idéneos para resolver el conflicto»'’. Es decir, segtin el «prudente aprezzamento», las reglas de la «sana critica» o el «libre convenci- miento motivado». En el caso de la prueba testifical, esto implicarfa, por ejemplo, segtin algunos autores, que el juez no estuviera obliga- do a aceptarla fntegramente, pudiendo «utilizar solamente la parte [de la declaracién] que, segtin su valoracién, armonice mejor con los demas resultados de la causa» ''; de acuerdo con otros autores, seria posible en casos concretos «considerar una prueba testifical de mas peso que una documental, a pesar de que el dia a dia recomiende lo 1 Neves E Castro, 1917: 466. '? Una excepcion a esto, que me sugirié amablemente la Dra. Carmen VAZQUEZ, es el Cédigo de Procedimiento Civil chileno, que contiene la siguiente previsi6n: «Art. 384 (374). Los tribunales apreciaran la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas siguientes: 1.* La declaracion de un testigo imparcial y veridico constituye una presuncién judicial cuyo mérito probatorio seré apreciado en conformidad al art. 426; 2.* La de dos o mas testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razén de sus dichos, podra cons- tituir prueba plena cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario». "3 BEGHINI, 1997: 319-320. 4 Ibid.62 VITOR DE PAULA RAMOS contrario»''’; y, conforme otra parte de la doctrina, como ya se ha mencionado, esta libertad para valorar la prueba serfa una mera de- mostracion de que la prueba testifical no tiene a priori menos valor que las demas''*. De nuevo, en este punto surgen todas las dudas sobre el valor que se da a los testimonios, y que han sido referidas en el apartado relati- vo a la admisi6n de la prueba (incluida la de si hay o no jerarquia, en abstracto, entre los medios de prueba). Lo que sucede, empero, es que dejando exclusivamente al criterio subjetivo e incontrolable del juez de forma general el andlisis del valor del testigo se llega, en la prac- tica, a los resultados contradictorios que ya se han ejemplificado. En este sentido, no se suele hacer ningtin tipo de distinci6n a la hora de valorar el testimonio, por ejemplo, de alguien que vio un accidente, que se produjo en décimas de segundo, y el de alguien que presencié un ilicito cometido a lo largo de los afios, de forma reite- rada. O entonces sefialar criterios para valorar los testimonios en el contexto global de la prueba, es decir, no solo cuando hay mas de un testigo, sino, también, cuando en relaci6n con las demas pruebas del proceso. La prueba testifical ya ha sido considerada como suficiente por los tribunales brasilefios, aunque fuera la tnica prueba (a veces jun- to con la confesién), para probar un hurto'"”, el agravante de uso de arma de fuego en el delito de robo''®, el delito de conduccién en estado de embriaguez'”, el delito de desobediencia'? o el delito de "5 PraTEs, 1986. "6 CANTOARIO, 2011. DE LA OLIva Santos ef al., 2001: 632, mencionan, por ejemplo, la necesidad de que no se niegue el valor de Ja prueba testifical, sino que esta se practique y valore «con el mayor esmero». ''7 REsp 330.264/SC; ponente: José Arnaldo da Fonseca; Seccién 5.*, fecha de la sentencia: 17 de diciembre de 2002; DJ: 17 de febrero de 2003, p. 321. '® HC 318.592/SP; ponente: Newton Trisotto (magistrado convocado del TJ/SC), Seccién 5."; fecha de la sentencia: 1 de septiembre de 2015; DJe: 9 de septiembre de 2015. En el mismo sentido, TJRS, 8.* Camara Penal, apelaci6n penal nim. 70071974984; ponente: Isabel de Borba Lucas; fecha de la sentencia: 29 de marzo de 2017. '° STJ, RHC 73.589/DF, Seccidn 5.*; ponente: Joel Ilan Paciornik; fecha de la sen- tencia: 21 de febrero de 2017; DJe: 6 de marzo de 2017. (28 TIRS, recursos por falta de unanimidad y de nulidad ntim. 70070724588, Segundo Grupo de Camaras Penales; ponente: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro; fecha de la sentencia: 2 de diciembre de 2016.LA PRUEBA TESTIFICAL Y SU SITUACION ACTUAL EN LA DOCTRINA... 63 promesa de ventaja a un testigo'”'; ademas, en casos de delito de agresiOn sexual, se acepta la palabra de la victima como prueba oral con excepcional valor '”. Por otro lado, se ha considerado insuficien- te o no iddnea/insegura (por lo que a veces se ha inadmitido)”, para probar el pago de alquileres', dafios materiales en accidentes de trafico”, la liquidaci6n de una deuda derivada de cheque’, el im- porte de rentas mensuales para determinar el lucro cesante'”, etcétera. La forma de control de la valoracién estaria en la motivacion'’, que deberfa hacerse «adecuadamente y sin vicios de légica y de derecho» ”, partiendo de «cénones racionales comtinmente acepta- dos y reconocidos en el contexto de la cultura media del tiempo y el lugar en el que acttia el 6rgano juzgador», y controlable, median- te claridad y publicidad °. No obstante, hay poca claridad en relacién con los factores que deberfan tenerse en consideracién a Ja hora de apreciar al testigo para que la valoracién del juez pudiera, de hecho, considerarse prudente (sana y/o motivada). Se afirma que el juez «no se deja influenciar por cosas que no pueden ser objeto de prue- ba y que, por tanto, no puede utilizarse para afirmar un hecho como ‘1 -TJRS, 4.° Camara Penal, apelacién penal ntim. 70059355529; ponente: Gaspar Marques Batista; fecha de la sentencia: 31 de julio de 2014. 12 STJ, Seccion 5.*, REsp. 1.571.008/PE; ponente: Ribeiro Dantas; DJe: 23 de febrero de 2016. ' Algunos fallos denotan confusién entre los criterios de admisién de la prueba y los criterios de valoracién. '4 TISP, 30." Camara de Derecho Privado, apelacién 1006223-64.2015.8.26.0506; ponente: Andrade Neto; comarca: Ribeirdo Preto; fecha de la sentencia: 30 de noviembre de 2016; fecha de registro: 1 de diciembre de 2016. 25 TJSP, 29.* Cémara de Derecho Privado, apelacién 1011801-91.2014.8.26.0037; ponente: Carlos Dias Motta; comarca: Araraquara; fecha de la sentencia: 24 de agosto de 2016; fecha de registro: 25 de agosto de 2016. 128 TIRS, 12.* Camara Civil, apelacién 70043653534; ponente: Elaine Maria Canto da Fonseca; fecha de la sentencia: 11 de diciembre de 2014; fecha de publicaci6n: 17 de diciembre de 2014. 27 TJMG, 10.* Camara Civil, apelacién civil 1.0126.06.004937-9/001; ponente: Alberto Aluizio Pacheco de Andrade; fecha de la sentencia: 26 de marzo de 2010; publi- caci6n del fallo recopilatorio (stimula): 19 de abril de 2010. "8 Si bien existen voces aisladas entre la doctrina que sefialan que «lo visto y ofdo por el juez en ese encuentro sublime con sus fuentes de informacién, a més de no ser [...] yerbalizable y justificable, seria también de imposible fiscalizacién» (ANDRES IBANEZ, 2005: 196). ' Marzoccut, 1977: 471. 30 Drpter Jr., BRAGA y OLIVEIRA, 2015: 103-104.64 VITOR DE PAULA RAMOS probado» '*!. Ademas, en términos generales, se habla de criterios como «fiabilidad» (attendibilita) 0 «credibilidad»'**, que podrian valorarse, entre otros factores, por la falta de contradiccién del testigo (interna 0 externa) y la precisién de su declaracién'**. Estos factores aparecen bastante en la jurisprudencia, que venera como valiosas cuestiones como la cohesi6n y la armonja en lo dicho™, la firmeza y la cohesi6n'*. la firmeza y la seguridad", la firmeza y la linealidad"’, etcétera. Otro factor que se ha puesto sobre la mesa para valorar el testi- monio seria que la parte contraria no se opusiera al valor probatorio: «[el examen de credibilidad] puede ser relativamente simple, si la credibilidad del testigo no fue impugnada y si no hubieran surgido particulares razones para ponerla en duda, o bastante delicada y com- pleja, si el testigo parece parcial 0 poco creible por alguna raz6n» °°. Asimismo, entre la doctrina también hay quien afirma que el testimo- nio vale tanto como el testigo'*, de modo que serfa necesario valorar las caracteristicas subjetivas de quien presta la declaracién “’. De este modo, se mencionan factores como la «inteligencia y cultura» '*!, la «capacidad fisica, intelectual y moral» '”, la respetabilidad'* 0 las «cualidades personales del testigo (qué profesién ejerce), las cuali- dades de la percepcién que tuvo de los hechos» '“*. 5! CREVANI, 2012: 286. ‘2 TaRUFFO, 2012: 218; CoMOGLIO, 2010: 575-576; CREVANI, 2014: 734. 133 CREVANI, 2012: 286; CREVANI, 2014: 734. * TIRS, 3.* Camara Penal, apelacién penal nim. 70072308406; ponente: Ingo Wolfgang Sarlet; fecha de la sentencia: 12 de abril de 2017. 485 TJRS, 6." Camara Penal, apelacién penal nim. 70069258275; ponente: Bernadete Coutinho Friedrich; fecha de la sentencia: 9 de diciembre de 2016. 6 TJRS, 8.* Camara Penal, apelacién penal mim. 70062416912; ponente: Fabianne Breton Baisch; fecha de la sentencia: 30 de marzo de 2016. ©) TIRS, 6.* Camara Penal, apelacin penal nim. 70058537531; ponente: Bernadete Coutinho Friedrich; fecha de la sentencia: 18 de diciembre de 2014. “8 Tarurro, 2012: 218. "8° CARNELUTTI, 1957: 179. ‘® En sentido contrario, criticando criterios relacionados con Ia persona y no con la declaracién, NIEVA FENOLL, 2010: 264-165. '! CaALAMANDRET, 1924: 22. 2 Prata, 2004: 281, PKez, 2013: 226. ' CrEVANI, 2014: 734. En el mismo sentido, refiriéndose a la edad, sexo, enferme- dades, desarrollo mental, nivel de educacién, sinceridad, honradez, etc., GuasP y ARA- GONESES, 2005: 428.LA PRUEBA TESTIFICAL Y SU SITUACION ACTUAL EN LA DOCTRINA... 65 En el pasado, el tipo de andlisis subjetivos antes descritos ya condujeron a innumerables prejuicios como, por ejemplo, la afirmacién del Cédigo Procesal Civil brasilefio de 1973 y de parte de la doctrina de la época de que tendrian escaso valor los testimonios de personas que no tuvieran una moral intachable'*’, como el condenado por sentencia firme por un delito de falso testimonio 0 quien «por sus costumbres, no fuera digno de fe». En ocasiones, también se lleg6 a conclusiones como que el «/abrador ademas de sufrir la falta de cul- tura es reticente, teme comprometerse, sospecha de todos, incluso del juez»'*; que «los conductores privados, los hosteleros y los altos funcionarios —por la costumbre de guardar secretos— tienden a ser reservados» ” 0, incluso, que la «mujer es una 6ptima observadora de los detalles, de las caracterfsticas fisicas, colores, ropas. Es buena espectadora en lo que se relaciona con el mundo de las emociones y los sentidos» “*. Solo recientemente (en 1998), en efecto, el STJ bra- silefio se pronuncié a favor del valor del testimonio de un homosexual al afirmar que «el homosexual, en este sentido, no puede ser objeto de limitaciones. Tiene el derecho-deber de ser testigo. Es mas, su palabra merece el mismo crédito que la de un heterosexual». Sea como sea, lo que toda la sistematica de valoracién de la prueba testifical tiene en comtin, bien en el andlisis objetivo del testimonio (coherencia, no contradiccién, seguridad, firmeza, etc.), bien en el andlisis subjetivo del testigo (caracteristicas morales, etc.), es una creencia anterior y més profunda: la de que «el hombre, en ge- neral, percibe y narra la verdad» '®, es decir, que «salvo prueba en contrario, se presume que el testigo relata la verdad» '*!. En este sentido, la jurisprudencia ya ha llegado a afirmar que «una persona, sin desviaciones de la personalidad, nunca acusaré a un desconocido de la comisi6n de un delito, cuando esto no haya ocurrido» '. 4 Prata, 2004: 483. \46 Tbid.: 482-483. ‘7 Tbid. i ibid: “® STJ, Seccién 6.°, REsp 154.857/DF; ponente: Luiz Vicente Cernicchiaro; fecha de la sentencia: 26 de mayo de 1998; DJ: 26 de octubre de 1998, p. 169. '9 Santos, 1972: 62. 151 AQUINO, 1955. 12 TIRS, 70017031899, 7.° Camara Penal; ponente: Sylvio Baptista Neto; fecha de la sentencia: 29 de noviembre de 2006.66 VITOR DE PAULA RAMOS Esta presunci6n de veracidad ser objeto de andlisis en el capi- tulo sobre la epistemologia del testimonio (cap. III.1), en el que se analizara, en detalle, la posibilidad de considerar, salvo prueba en contrario, que lo dicho por el testigo es verdadero. Antes vale la pena hacer una suerte de conclusiones parciales sobre lo dicho hasta aqui. 5. CONCLUSIONES PARCIALES El derecho presenta una serie de interpretaciones e ideas contra- dictorias relativas al testimonio que se sintetizan a continuaci6n: i) En términos de definiciones, se considera que el testimonio no es un objeto, sino un acto, que depende del ser humano para ser «reproducido», por lo que refleja en si mismo la complejidad propia del ser humano; es, ademas, vox viva, por lo que es flexible, adapta- ble y esta sujeto a influencias. ii) Respecto a la admisién de la prueba testifical: ii.1) No hay claridad sobre si la prueba testifical es 0 no «peor», menos valiosa a priori y, en consecuencia, si se puede o no rechazar frente a la existencia en los autos de otras pruebas «mejores». En algunos casos se considera que si, que la prueba testifical no podria admitirse porque se supone que vale menos y, en otros casos, se con- sidera que no, que la prueba testifical a priori vale tanto como cualquier otra, de modo que no habrfa raz6n para rechazarla en sf misma. ii.2) Algunos sistemas, al tener en cuenta caracteristicas, atri- butos 0 posiciones relacionados con el sujeto, determinan la inadmi- sibilidad del testimonio de determinadas personas 0 establecen que estas solo puedan declarar en situaciones excepcionales. iii) Respecto de la practica de la prueba: iii.1) No esta claro si el testigo es de Ja parte o del proceso, pues se hace referencia, incluso en la motivaci6n del fallo, al «testigo del demandante», «testigo del demandado», pero, al mismo tiempo, se refiere que el testigo no seria de una u otra parte, sino del proceso. iii.2) En general, la preocupacién con que no se contamine el testimonio solo se manifiesta en el momento de la vista y solo res- pecto a la contaminacién del testigo por escuchar la declaracién deLA PRUEBA TESTIFICAL Y SU SITUACION ACTUAL EN LA DOCTRINA... 67 otro; la contaminaci6n por otros medios, personas 0 momentos, en general, no se tiene en cuenta. iii.3) El derecho pretende garantizar la veracidad de los testi- monios mediante herramientas de tipo moral y juridico, como la presencia del juez, el juramento de decir la verdad, con consecuencias morales y penales (delito de falso testimonio), asi como la posibilidad de que se celebre un careo. ) Respecto al interrogatorio de los testigos: iii.4.1) No hay un debate claro o una preferencia fundamenta- da a favor del uso de preguntas directas o de la narracién libre para obtener las declaraciones testificales. iii.4.2) No hay un debate claro o una preferencia fundamenta- da a favor de si han de ser los abogados 0 los jueces quienes formu- len las preguntas. iv) Respecto de la valoracién de la prueba: iv.1) Se considera que el contacto del juez con el testigo seria imprescindible para garantizar la calidad del testimonio, pues el juez serfa capaz de formar impresiones personales sobre el testigo, su forma de hablar, su nivel de confianza, su postura, etcétera. iv.2) Todos los testimonios reciben el mismo tratamiento en abs- tracto, es decir, en general, no se consideran diferencias relativas al tipo de experiencia vivida, si se trata de un accidente que se produjo en décimas de segundo o un hecho repetido a diario durante muchos aiffos. iv.3) No estan claros los criterios que deberian utilizarse para valorar los testimonios, individual 0 colectivamente considerados; se mencionan formulas genéricas, como «fiabilidad», «credibilidad», «firmeza», o formas relacionadas con Ja estructura interna del dis- curso, como «firmeza», «coherencia», «armonia», etcétera. vy) Respecto a la suficiencia, en ocasiones, se considera que la prueba testifical podria, por si sola, ser suficiente para probar los hechos en aquellos casos en los que, en teoria, se exigirfa un estandar probatorio alto (casos de hurto, conduccién en estado de embriaguez y otros delitos, por ejemplo), pero, en otras ocasiones, se considera que la prueba testifical no podria, por si sola, ser suficiente para probar hechos en aquellos casos en los que, en teoria, se exigirfa un estdndar probatorio mds bajo (como el pago de alquileres, dafios derivados de accidente de trafico, etc.).CAPITULO II LA CIENCIA Y LAS PREMISAS DE LA DOCTRINA TRADICIONAL 1. LA EPISTEMOLOGIA Y EL TESTIMONIO (O LAS EPISTEMOLOGIAS DEL TESTIMONIO): LA PRESUNCION DE VERACIDAD DEL TESTIMONIO JUR{DICO EN JAQUE Michele TaRUFFO es sin lugar a dudas uno de los principales autores que ha llamado la atencién de la doctrina procesal sobre el hecho de que trabajar con derecho probatorio implica necesariamen- te la biisqueda de la verdad. No es por casualidad que TARUFFO de- fiende una dimensién epistémica del proceso, que «esiste e riveste un’importanza basilare»'. Como se ha demostrado en el primer capitulo de esta obra, el acercamiento a un modelo objetivo de la institucién probatoria —mediante el que se sostiene la verdad como correspondencia como fin tiltimo y se ve la prueba en una relacién teleol6gica con la ver- dad— hace necesario valorar los procedimientos y técnicas utilizados, para poder comprobar si son adecuados 0 no, tendencialmente, para la busqueda de la verdad. La idea de este capitulo es cuestionar una premisa basica «escondida» en el razonamiento que muchos sistemas ' Tarurro, 2009: 191.70 VITOR DE PAULA RAMOS juridicos hacen con relacién a la prueba testifical: que lo que el tes- tigo dice debe considerarse verdadero, salvo prueba en contrario. Sin embargo, los desafios no serén pocos, dado que para ello acudiré a la llamada epistemologia del testimonio. Y, considerando que la epistemologia del testimonio (0 mejor dicho, las epistemolo- gias del testimonio) es un campo relativamente nuevo’, el consenso en este émbito es escaso. Esta dificultad no aparece solamente con relaci6n a las divergencias de resultados: las propias premisas, defi- niciones y nomenclaturas sobre los temas basicos de este Ambito son muy variados entre los distintos autores. 1.1. Nociones preliminares 1.1.1, El testimonio en la epistemologia y en el derecho* Para la epistemologia, el testimonio es un concepto mucho mas amplio que el correlativo del derecho, puesto que implica no solo la aportaci6n de informaciones en juicio 0, en ocasiones, juridico-for- males, sino las comunicaciones del dfa a dia‘: el transetinte que in- forma a otro dénde est la estacién, la esposa que afirma haber oido un ruido en el patio, el periodista que relata en un reportaje el estado de una determinada carretera, etc. A los efectos de este trabajo, por tanto, se tratara el testimonio comtin, «natural», como testimonio en sentido amplio, y el testimonio prestado en el 4mbito del derecho, «formal», como testimonio juridico. En una visi6n amplia, por tanto, el testimonio, para la epistemo- logia, se refiere a las comunicaciones ordinarias*, que se producen * Pese a los escritos de REID, HUME y todos los demas autores anteriores, que se abordarén en el momento pertinente, la obra de Coapy (1992) es la primera monografia dedicada por entero al tema (FRICKER, 1995), con lo que se considera «ground-breaking» (FAULKNER, 2011: 87). * Los autores de la epistemologia, en general, usan la nomenclatura «testimonio formal» para referirse al testimonio en el émbito del derecho y «testimonio natural» para referirse al testimonio de la epistemologfa. La nomenclatura, que me parece poco clara, es de Coapy, 1992: 38. * «lt [testimony] happens whenever one person tells something to someone else» (GREEN, 2008). * O «ordinary tellings» (MCMYLER, 2011: 11).LA CIENCIA Y LAS PREMISAS DE LA DOCTRINA TRADICIONAL 7 por medios escritos u orales con «aparente comunicacién factual» *; o, en otras palabras, mediante «manifestaciones e inscripciones que pretenden difundir informacion y transmitir la confirmacién de la informacién difundida»’. Incluso se llega a afirmar que el testimonio natural se refiere a «tantas obtenciones de informacién como sea posible con base en la comunicacién lingiiistica» *. Pese a ser facil entrever ejemplos de testimonios en sentido am- plio, entre los estudiosos de la epistemologia hay divergencia con relacién a las condiciones necesarias para configurarlos. CoaDy ofrece una definici6n estricta, segtin la cual alguien declara median- te una afirmaci6n p si y solo si: 1) la afirmacién de p es prueba de que p y se ofrece como prueba de que p; 2) quien afirma tiene com- petencia, autoridad o credenciales para afirmar verdaderamente que Pp; 3) la afirmaci6n de que p es relevante para alguna cuestién con- trovertida o no resuelta y se dirige a aquellos que tienen la necesidad de tener pruebas sobre el tema’. Esta vision parece, empero, muy estricta, al excluir indebidamen- te situaciones que configuran testimonios. Asi, pues, en primer lugar, no parece necesario que la afirmaci6n sea realmente prueba de que p, sino simplemente que se ofrezca como tal. Como sefiala LACKEY, si el testimonio ofrecido como prueba no es de hecho prueba, esto solo haré de él un mal testimonio, no un testimonio inexistente’°. Cuando se dice que es necesario que la afirmacién sea ofrecida como prueba eso no quiere decir que el sujeto deba tener intencién de ofrecerle como tal (subjetivamente). Es necesario que ese sea obje- tivamente ofrecido como tal; es decir, es necesario que el contexto objetivo permita concluir que quien est4 haciendo una afirmacién © «[P]urportedly factual communication» (FRICKER, 2006: 592). 7 «[U]tterances and inscriptions that purport to convey information and transmit warrant for the information they convey» (ELGIN, 2002: 292). 8 «[A]s many acquisitions of information on the basis of linguistic communication as possible» (SHTEBER, 2015: 11). ° «A speaker S testifies by making some statement p if and only if: (1) His stating that p is evidence that p and is offered as evidence that p. (2) Shas the relevant competence, authority, or credentials to state truly that p. (3) S’s statement that p is relevant to some disputed or unresolved question (which may, or may not be, p?) and is directed to those who are in need of evidence on the mat- ter» (Coany, 1992: 42). '© Lackey, 2008: 16-17.2 VITOR DE PAULA RAMOS esté de hecho retratando un estado de cosas. Esto precisamente para evitar que se incluyan en el concepto de testimonio situaciones que no lo son, como es el caso de alguien que, representando un perso- naje teatral, afirme ser el principe de Dinamarca'': el contexto obje- tivo simplemente no permitira que se considere como prueba dicha afirmacién. La afirmacién de que el acto de declarar no depende de la inten- ci6n del sujeto!? —es decir, de que el sujeto quiera de hecho decla- rar— se justifica, ademas, en el hecho de que alguien que «da» un testimonio a un tercero que escucha de forma furtiva una conversacién (entre el testigo y un tercero) realmente no tiene la intencidn (subje- tiva) de declarar, pero, aun asf, esté prestando un testimonio, pues el contexto objetivo permite sacar esa conclusi6n. La misma objecién que se hizo a la primera condicién puede realizarse a la segunda, siendo esa una segunda objeci6n. Si alguien, en realidad, no tiene competencia 0 simplemente no sabe lo que esté diciendo, ello solo haré que su testimonio sea malo, pero no que haya una falta de testimonio™. Por tiltimo, en tercer lugar, tampoco parece necesario que exista controversia con relaci6n a un hecho ni que el testimonio se dirija a alguien con necesidades epistémicas. Si alguien afirma «son las 4 de la tarde» y otra persona responde «ya lo sé» 0 «jy qué?», esto no hace, en mi opinion, que la afirmacién de que «son las 4» deje de ser un testimonio en sentido amplio'. El testimonio en sentido amplio no depende, por ende, de las necesidades epistémicas de quien lo " FAaLcis, 2009: 34. % Enel ambito de la filosofia del lenguaje hay autores que defienden (SEARLE, 1969: 57 y ss., por ejemplo) que la intencién de comunicar seria un requisito de los «actos de habla» («no [...] la intencién 0 propésito de quien habla, sino del acto», GONZALEZ Lacier, 2013: 105). A pesar de ser verdad que «las érdenes expresan la intencién de intentar conseguir que el oyente haga algo; las descripciones, la intencién de expresar una creencia; las promesas, la intencién de asumir una obligacién por parte de quien habla, etc.» (ibid.: 105-106), esto no quiere decir, respecto al testimonio, que el testigo deba tener la intencién subjetiva de declarar. Sea como sea, estos debates de la filosofia del Ienguaje exceden del ambito de este trabajo. Sobre las diversas teorias de la filoso- fia del lenguaje, véase ibid.: 81 y ss. 3 Lackey, 2008: 17. '* En el mismo sentido, ibid.: 18-19.LA CIENCIA Y LAS PREMISAS DE LA DOCTRINA TRADICIONAL 73 recibe'’, Justamente por ello tampoco parece necesario’® que quien habla pretenda que su interlocutor considere el testimonio como verdadero. Al sujeto que da la hora a otro en la calle, por ejemplo, le es completamente indiferente sila persona que recibe la informacion la toma por verdadera o no. Sin embargo, el testimonio en sentido amplio no es una demos- traci6n, puesto que quien recibe la demostracién podré quiza apren- der solo mediante observacion, no mediante testimonio". Obtener (o pretender obtener) una informacién mediante testimonio no es, por tanto, ver con los propios ojos: es obtener de la palabra (0 de la comunicaci6n en general) de otro una informacién'*. De este modo, el testimonio natural depende exclusivamente de un acto de comu- nicacién"’, escrito, sonoro o visual”’, mediante el que una persona afirma que p, donde p es un estado de cosas presente 0 pretérito, que no necesariamente tiene que haber presenciado el testigo. La afirmacién efectuada en un testimonio debe referirse a un estado de cosas, no a una opinién o un sentimiento. Cuando alguien entra en un sitio web para comprobar las opiniones de los consu- midores sobre restaurantes, por ejemplo, existe una parte testifical y una parte de opinién. Cuando el consumidor afirma que el lugar es para no fumadores, est4 dando un testimonio; cuando afirma que el restaurante no utiliza cubiertos, esté dando un testimonio, Cuan- do afirma que el lugar es feo o que la comida es mala, no esta aportando un testimonio, esta, eso si, dando una opinion. Del mis- mo modo, alguien que afirma que no come gambas esté dando un testimonio, pero quien afirma que no le gustan las gambas no, porque, que no le gusten las gambas, es un estado subjetivo, inson- dable, una opinién del sujeto con relacién a Jas gambas. No comer 'S Ibid. '© Como defiende Ross, 1975: 36. ” McMY-eR, 2011: 54-55. Otros ejemplos son el de que alguien afirmara, con una voz fina, tener la voz fina, de Lackey (2008: 31), y el de que alguien que adivinase el origen de otra persona por su acento, de WELBOURNE (1994: 301). '8 En los apartados siguientes se tratar si pasa algo de una persona a otra y qué. '? Lackey, 2008: 28. 2 Imagindndose una comunicacién cotidiana, es facil entender por qué el habla y la escritura son formas de testimonio. No obstante, pueden existir otras muchas formas: una sefial con las manos, un silbido cuando Hega alguien peligroso, etc., son, sin lugar a dudas, formas de testimonio en sentido amplio.74 VITOR DE PAULA RAMOS gambas es un hecho, sondable, que incluso puede, en teoria, ser objeto de otras pruebas. El testimonio en sentido amplio puede ofrecerlo cualquier persona, incluso los nifios, legos, etc., o la propia persona interesada: no es necesario que quien presta el testimonio sea un «tercero». El testimo- nio incluso pueden darlo personas con ciertas limitaciones, como ciegos, sordos o mudos. Depende, empero, necesariamente de la par- ticipacién de dos personas (aunque sea en abstracto, como en el caso de un testimonio dado «a quien corresponda»)”': it takes two to tango”. Pese a ser correcta la afirmacién de que, en principio, valoramos los testimonios que nos ayudan a tener éxito en nuestros proyectos”, el testimonio puede o no tener relacién con la verdad y puede o no tener relaci6n con la opinién de quien realiza la afirmacién. Para algunas instancias testimoniales en sentido amplio, en efecto, la verdad es mas importante que para otras. Si dos amigos estan en el parque y uno afirma al otro que un agua mineral cuesta un euro y, después, se comprueba que el agua cuesta 0,80 euros, no se dara ninguna importancia al hecho. Sin embargo, si un médico da un testimonio de que, al realizar una endoscopia, observé un tumor en el paciente, la veracidad de tal relato sera de suma importancia. El estandar minimo que cada persona exigira, por tanto, para aceptar un testimonio también podra variar segtin el contexto. Para aceptar un testimonio de que en la préxima calle hay un cajero abier- to veinticuatro horas, el estandar puede ser bajo, pero para aceptar un testimonio de que se ha necrosado un brazo (y que, por tanto, debe ser amputado) realmente el est4ndar sera mucho mayor. Por tiltimo, no importa mucho si el testigo cree 0 no en lo que esta comunicando. Una profesora que ensefia determinadas cosas obliga- da por el programa aceptado por la escuela” o un nifio que cuenta una determinada escena inventada obligado por sus padres también estén 2 ANASCOMBE, 1979: 7, ® Lackey, 2006b: 160. En el mismo sentido, resalta las shared burdens entre speaker y audience, MCMyLrr, 2011: 63. Aborda el caracter doble de la comunicacién, JACK, 1994: 176. 23 REYNOLDS, 2002: 147. ** El ejemplo se ha adaptado a partir del ejemplo del Creationist Teacher de LACKEY, 2008: 48.LA CIENCIA Y LAS PREMISAS DE LA DOCTRINA TRADICIONAL i) dando testimonios. Se trata de testimonios falsos, pero, en cualquier caso, de testimonios. En efecto, como se veré en los apartados siguien- tes, incluso pueden producirse situaciones en las que un testimonio mentiroso (en el sentido de que la persona que lo presta no crea en lo que esté diciendo) sea verdadero (en el sentido de que se corresponda con la realidad). No obstante, nada de ello, ni la creencia, nila verdad, son condiciones necesarias para que un testimonio exista. Por tanto, como se puede ver, el testimonio al que la epistemo- logia denomina natural no es mas que un testimonio en sentido amplio: un género, del que el testimonio juridico es una especie, con algunas especificidades (p. ej., el hecho de que en el derecho no cualquier persona puede declarar como testigo ni cualquier persona puede tomar declaracién). Son dos las especificidades mAs importantes del testigo juridico. La primera de ellas es que, al contrario de lo que sucede con el tes- tigo en sentido amplio, el testigo en sentido estricto tiene que ser (al menos in status assertionis) presencial, el llamado eye-witness”. Tiene que afirmar” haber visto, oido o sentido algo (y, es mas, los hechos que describa deben, necesariamente, ser relevantes para des- lindar el asunto). La segunda especificidad es que, en el testimonio juridico, la ver- dad siempre importa. Es decir, hay testimonios en sentido amplio en los que la veracidad de la supuesta informacién difundida no le impor- ta a quien escucha (p. ej., alguien que afirma que es vegetariano); en el derecho, siempre que hay un testimonio, la verdad (correspondencia entre lo narrado y lo que en efecto sucedié en la realidad) importa. 1.1.2. ¢El testimonio implica una transmisi6n de conocimiento? La primera dificultad que surge al analizar el testimonio en sen- tido amplio es saber qué es lo que se transmite cuando alguien da un 2 «The law distinguishes, among the things that a witness knows, those that he knows “of his own knowledge”, and allows him to testify only to them» (DuMMET, 1994: 251). 26 Vale la pena destacar que solo es necesario que el testigo afirme haber visto, ofdo o sentido algo y no que ello haya efectivamente ocurrido. Todo ello para poder diferenciar los buenos testimonios de los malos (unos y otros serdn, sin embargo, testimonios).76 VITOR DE PAULA RAMOS testimonio a otro. Los epistemédlogos del testimonio no solo no se ponen de acuerdo sobre qué es aquello que se transmite, sino que uti- lizan la misma nomenclatura para conceptos diferentes, con lo que resulta confuso analizar e individualizar las ideas de cada autor. Una primera corriente de autores sostiene que lo que se transmi- te en el testimonio es una creencia (belief)*”. En general, se conside- ra que una creencia es una descripci6n subjetiva de un estado mental”, justamente como el uso comtin de la palabra. Se puede creer que el tabaco produce cancer, pero también que Dios existe o que el Girona F.C., es el mejor club de ftitbol del mundo, etcétera. Ahora bien, para que puedan existir controles epistémicos inter- subjetivos, se defiende que la simple creencia no puede ser suficien- te en una investigacién epistémica, pues, a priori, no esta justificada epistémicamente. Quien fuma sistem4ticamente puede incluso creer que el tabaco no provoca cancer, pero esa creencia hoy en dia no podra considerarse justificada. Asi, a pesar de que los referidos au- tores trabajan con la transmisién de creencias, muchos utilizan, al mismo tiempo, el concepto de conocimiento (knowledge)”. De esta manera, la creencia seria el instrumento para la transmisi6n de co- nocimiento* que harfa que creer en una afirmaci6n (telling) fuera sinénimo de considerarla una expresi6n sincera de «creencia cog- noscible» (knowledgeable belief)*'. Es decir, de una creencia apta para convertirse en conocimiento. Aqui empiezan a surgir algunas sombras. En primer lugar, vale la pena explicitar el concepto de conoci- miento que se utiliza en dichos trabajos. Para FRICKER, por ejemplo, *1 «[I]t is more or less standard to describe the whole testimonial process in the vocabulary of belief», segtin WELBOURNE, 1994: 305. Refiriéndose al testimonio como una forma de adquirir beliefs, véase también, a modo de ejemplo, OWENs, 2006: 18; GoLpBERG, 2006: 34; FAULKNER, 2011: 17; FRICKER, 2006: 596; PRITCHARD, 2004: 326. 2 Austin, 1979: 78. %® «The expression “testimony” in everyday usage in English is confined to reports by witnesses or by experts given in a courtroom, or other formal setting. But in analytic philosophy the expression is used as a label for the process by which knowledge or belief is gained from understanding and believing the spoken or written reports of others gener- ally, regardless of setting» (FRICKER, 2004: 109, redonda afiadida). 5° WELBOURNE, 1979: 3, * Fricker, 2006: 599.LA CIENCIA Y LAS PREMISAS DE LA DOCTRINA TRADICIONAL. 77 «el conocimiento es la creencia formada a partir de un proceso sufi- cientemente fiable»*’. Para GRAHAM, «para saber que P, una persona debe basar su creencia de que P en bases adecuadas. [...] Las bases adecuadas establecen el hecho o buscan la verdad». Por otro lado, para GOLDBERG, «el conocimiento presupone la verdad», de modo que para el conocimiento existirfa no solo «una condicién de confir- maci6n (la creencia debe ser epistémicamente confirmada en una manera apropiada al contexto epistémico)», sino también «una con- dicién de verdad (la creencia debe ser verdadera)»*; algo que la epistemologia «general» ya habia acufiado como creencia verdadera (true belief)**; en este sentido, «X sabe [knows] que P» seria sin6ni- mo de «X es consciente [is aware] que P»*’. La importancia de esta ambigiiedad, muchas veces dejada entre lfneas, se revela esencial cuando algunos autores de las epistemologias del testimonio pasan a defender que solo es posible el testimonio cuando el testigo posee, él mismo, conocimiento. Es lo que se despren- de, por ejemplo, de la afirmacién de WELBOURNE, de que el testimonio «se preocupa en esencia de comunicar conocimiento, de modo que [...] es necesario, para que el proceso de transmisi6n testifical tenga éxito, que quien hable tenga conocimiento que transmitir»**. Esto explica también por qué se considera que el conocimiento transmitido median- te testimonio es «conocimiento de segunda mano». Una analogia que podria resultar aqui adecuada es el hecho de pasarse agua en cubos entre dos personas para apagar un fuego: para transferir agua de un cubo a otro serfa necesario que el primer cubo tuviera agua; solo asi 2 «[KInowledge is belief formed through a belief-forming method which is sufficiently reliable» (FRICKER, 2004: 114). % «{T]o know that P one must base one’s belief that P on adequate grounds. [...] Adequate grounds establish the fact or track the truthy (GRAHAM, 2000a: 132-133). GoLpBERG, 2001: 512. 35 Ibid. *© GoLDMAN, 1999: 24. 7 Ibid. 38 «{E]ssentially concerned with communicating knowledge, so I hold that it is neces- sary, if there is to be a successful process of testimonial transmission, that the speaker have knowledge to communicate» (WELBOURNE, 1994: 302). » Bn este sentido, véase, por ejemplo, AUSTIN, 1979: 81-82 y FRICKER, 2006: 606. # La analogia la realiza Lackey (1999: 471) para criticar la idea de que habria transmisién de knowledge en el testimonio. La figura, sin embargo, no parece acertada por varias razones. La mds simple es que cuando alguien «dona» agua de un cubo a otro,78 VITOR DE PAULA RAMOS seria posible la «transferencia». Y, ante ello, todo conocimiento adqui- rido mediante testimonio podria obtenerse de otra forma, mas directa" (es decir, obteniendo el agua directamente, p. ej., de un lago y no in- directamente de otro cubo). Esta vision (de que el testimonio seria una transmisi6n similar a la transferencia de agua de un cubo a otro), con el tiempo, recibid diversas criticas. En primer lugar, se puso sobre la mesa que muchas veces hay una asimetria entre los conocimientos del testigo y los de su interlocutor, de modo que se pone en duda el supuesto «paso» 0 «transferencia» de conocimiento. En esta linea, incluso un testimonio prestado por alguien que tiene conocimiento (en cualquier sentido) puede no ser eficaz al punto de generar conocimiento en el interlo- cutor”. Un ejemplo facil y sencillo se da cuando alguien ofrece un testimonio, pero el interlocutor simplemente no tiene conocimientos suficientes para entender lo que se le ha dicho. Aunque el testigo tenga conocimiento, ello no sera suficiente para que este pase al interlocutor®. Por otro lado, siguiendo con las criticas a la funcién de conoci- miento en los actos testimoniales, también se destacé que puede producirse una asimetria en los estandares epistémicos, es decir, quien recibe la informacion puede poseer estandares epistémicos mas altos o mas bajos para adquirir conocimiento“ que quien presta el testi- monio. Con ello, «el emisor puede transmitir conocimiento al recep- tor, aunque se considere que el receptor no tendria el conocimiento si estuviera en la posicién epistémica del emisor*. Un ejemplo puede ser el de un lego que presta un testimonio sobre la enfermedad de un familiar a un médico. El estandar epistémico para que el lego el primer cubo queda vacio. Suponiendo que realmente hubiera transmisién de knowledge de quien testifica al interlocutor, el testigo no «perderia» el contenido «transferido». * FricKER, 2006: 606. En el mismo sentido, pero entendiendo que el testimonio no podria considerarse una verdadera «fuente» de knowledge (por tratarse de una mera transmisién), DuMMET, 1994: 264. * GranaM, 1997: 231. * Lo mismo sucede cuando «the speaker can rule out more relevant alternatives than the hearer», conforme GRAHAM, 2000a: 138. 4# MacFarLane, 2005: 134. 4 «{Gliver can transmit knowledge to the receiver, even though the receiver would not have the knowledge if she were in the giver’s epistemic position» (MACFARLANE, 2005: 134).LA CIENCIA Y LAS PREMISAS DE LA DOCTRINA TRADICIONAL 719 considere que el familiar tiene, por ejemplo, cancer es mucho mas bajo que el estandar del médico. Segtin dicha teoria (sobre la dife- rencia de est&ndares entre los sujetos), por tanto, el médico podria adquirir conocimientos del familiar, aunque en ese caso no podria considerar justificado afirmar que el paciente tiene cancer. Otro punto que sale a colacién para demostrar esta asimetria de estAndares entre los sujetos es que muchas veces quien pasa la infor- maci6n no tiene conocimiento, pero, aun asi, quien recibe el testi- monio tiene condiciones de adquirirlo**. Es lo que sucede, por ejemplo, cuando alguien inventa una versién de los hechos que acaba «incidentalmente» siendo verdadera*’. Por ejemplo, en la ansiedad de dar una respuesta a un turista, pero sin ningtin conoci- miento sobre el tema, un transetinte informa que la gasolinera esta al final de la calle a la derecha; el turista va, entonces, por el camino sefialado y llega a la gasolinera. Segtin GOLDBERG, deberiamos decir que el turista adquirié un conocimiento mediante el testimonio, aunque el transetinte no lo tuviera. Vistos los problemas aludidos anteriormente y con el fin de cam- biar el enfoque dado por las corrientes que defendian la transmisi6n de creencias 0 de conocimientos, se ha argumentado que «quienes oyen aprenden de las palabras de quienes hablan, no de sus creencias»“. Se trata, en efecto, de un avance, pues se pone el acento en la comu- nicaci6n y su independencia (de las intenciones de los sujetos y sus conocimientos previos); esto es, pone el acento en el hecho de que quien recibe la informacién no depende integramente de quien la proporciona. En definitiva, el lenguaje posee independencia de sen- tido y deja de pertenecer al comunicador en el momento en que este comunica; a partir de ahf pasa a depender del intérprete“. Ahora bien, no parece adecuado hablar solo de «palabras», pues, como ya se ha referido, el testimonio en sentido amplio puede darse 46 En este sentido, hablando de warrant for a belief, MALMGREN, 2006: 219. *7 Bgel llamado «testimonially based knowledge from false testimony». Sobre el tema, véase GOLDBERG, 2001: 512. En el mismo sentido, sobre testimonios «unreliable, insensi- tive, and unsafe» que podrian generar knowledge, GOLDBERG, 2005: 302. “8 «{HJearers learn from the words of speakers, not from their beliefs» (LACKEY, 2008: 102). © Bs lo que defiende, por ejemplo, Jack, 1994: 176.80 ‘VITOR DE PAULA RAMOS, mediante un simple gesto de cabeza, en el que no hay palabras de las que aprender. Si tomamos eso en consideracién, entonces la idea de «aprender a partir de las palabras» (learning from words) seria sim- plemente destacar el papel de la comunicacién o las declaraciones (statements)*, cualquiera que sea su forma. Sea como sea, lo que revelan las criticas anteriores es que no parece que en el testimonio haya propiamente una «transferencia» de conocimiento 0 creencias de una persona a otra. Cada testimonio de una persona a otra implica una comunicacién y, a partir de ella, un «recomienzo» epistémico, ya que quien recibe la pretendida infor- maci6n deberd, a su vez, y en funcidn del contexto, ser epistémica- mente responsable (y, si fuera el caso, emprender su propia investi- gaci6n epistémica) para confirmar o refutar la informacién recibida. Es decir, quien recibe el testimonio debe poder valorar el grado de confirmacién epistémico*!, para constatar la suficiencia 0 no de las confirmaciones*, dependiendo siempre del esténdar epistémico al que esté sometido (0 que asuma) el receptor del testimonio™. 1.1.3. Autoridad y confianza Segtin algunos epistemdlogos del testimonio, otro factor que tendria relacién con el testimonio serja la confianza en quien presta el testimonio 0 en su autoridad. Asi, cuando alguien pregunta «{cémo sabes quién gané las elecciones?» y alguien responde «lo lef en el New York Times», la expresién conocimiento de segunda mano se °° «show that, both causally and epistemically, statements, not beliefs, are the crucial items in a testimonial exchange» (LACKEY, 2006a: 79). 5! «[O]ne demonstrates epistemic responsibility in believing that p only to the extent that one possesses evidence that p is true and, where that p is believed on the basis of testimony to p, this amounts to the requirement that one possess evidence that testimony to p is true» (FAULKNER, 2006: 156). * Por ello, MALMGREN (2006: 239) defiende que el knowledge obtenido por deduccién pueda ser a priori, pero aquel obtenido por testimonio solo puede ser a posteriori. ® Seguin se ver en los apartados siguientes, en funcién de dicho «recomienzo» epistémico, basicamente son dos las visiones posibles con relacién a los conocimientos obtenidos mediante testimonio: o se seguird una corriente que defiende que el testimonio autoriza a quien lo recibe a presuponer su veracidad salvo que haya razones en contrario, © se partiré hacia una definicién de que, para que realmente aporte confirmaciones epis- témicas, el testimonio debe ser confirmado por otros elementos.LA CIENCIA Y LAS PREMISAS DE LA DOCTRINA TRADICIONAL 81 utilizarfa en un tercer sentido: «Sabemos de “segunda mano” cuando podemos citar a una autoridad que esté en la posicion de saber (es posible que a su vez también de segunda mano)». Cuando digo «sé», «doy a los otros mi palabra: doy a los otros mi autoridad» ay. como es natural, una persona puede ser considerada una autoridad en una materia, pero no en otra’. La relacion de la confianza con el testimonio antes aludida es bastante intuitiva: una persona se despierta por la mafiana con una mancha en la piel y Ilama de inmediato a un amigo médico; al ha- cerlo, reconoce su autoridad en ese dmbito. Es muy probable que esa persona no Ilamara al mismo amigo médico para un problema de fontaneria en su casa. En contextos sociales generales, si alguien pregunta «jcémo sabes que esa mancha es solo una alergia?», la respuesta «me lo ha dicho un amigo médico» pareceria, de hecho, suficiente*’. Como he dicho antes, hay en todo este debate sobre el testimonio un término cuya definicién serfa mds amplia que la de autoridad: confianza. Confiar es la «vulnerabilidad aceptada» (accepted vulnerability), es creer que alguien que, en teoria, tendria condi- ciones de engafiar u obrar mal, no lo hara®. Para muchos autores, la confianza seria el nticleo de la justificacion® del paso de informacion mediante testimonio. En este sentido, la confianza habida en quien habla haria las veces del aval (warrant), siempre que la confianza tuviera bases epistémicas suficientes“. En las condiciones ideales, 5 «W]e know “at second hand” when we can cite an authority who was in a position to know (possibly himself also only at second hand)» (AUSTIN, 1979: 81-82). Austin, 1979: 99. 5° GoLDBERG, 2001: 524. 57 Lo mismo sucede con nifios que citan la autoridad del profesor, de acuerdo con el ejemplo de ANASCoMBE, 1979: 6. 8 BRAIER, 1986: 235. » Tbid. © FAULKNER, en este sentido, pese a defender la teoria general, afirma que no habria ningun obstéculo para confiar en el testimonio de alguien que no se confia. Esto sucederfa, segiin el autor, por la diferencia entre dos tipos de confianza: la predictive trust y la affective trust, de forma que solo la segunda, que implicaria la expectativa de algo de la persona en quien se conffa (y no solo la expectativa de que algo vaya a suceder), podria justificar un testimonial uptake. Véase FAULKNER, 2011: 144-150. ®t HINCHMAN, 2005: 578.82. VITOR DE PAULA RAMOS cuando alguien da su palabra sobre algo, quien habla autorizaria a su interlocutor a aceptarla®. En otras palabras, quien da el testimonio se convertiria parcialmente en responsable epistémicamente de la creencia formada en su interlocutor®. La cuesti6n central sobre la confianza en el testimonio parece ser justamente la dificultad de vincular la confianza con la biisqueda epis- témica, es decir, con el fin de poder valorar el testimonio desde una perspectiva de btisqueda de la verdad como correspondencia. En primer lugar, la confianza puede suponer un elemento de gran subjetividad®: aunque se pudiera, en teoria, imaginar un tipo de confianza sensible a pruebas (responsive to evidence), la idea misma de confianza impli- caria un sesgo a favor de la persona en quien se confia®, asi como una carga de discrecionalidad para «decretar» el momento en el que se rompe dicha confianza®’. Cuando un amigo en quien confiamos da un testimonio, tenemos la tendencia natural de confiar en lo que nos dice, algo que, pese a ser habitual en las relaciones sociales en general, desde el punto de vista epistémico es un «punto ciego» en la investi- gaci6n, por subjetivo e insondable. Y, como resulta obvio, el testimonio de un amigo en quien una persona confia mucho no dard buenas razo- nes para que esa pueda creer en milagros® o, incluso, en algo absurdo®. En segundo lugar, es pertinente sefialar que la confianza implica una valoracidn del pasado, lo que se critica con base en la idea de que una persona, en el pasado, puede haberse comportado presunta- mente de manera moralmente iddnea, pero ello en si mismo nada dice sobre la veracidad o la calidad de su testimonio actual”. Hay que destacar que no es lo mismo basar la confianza en razones posi- © Ibid.: 587. ® McMYLer, 2011: 134. ® Destacando una «tensién» entre «acting on trust» y «acting on evidence», véase FAULKNER, 2007b: 876. Describiendo trust como «subjective probability», GAMBETTA, 1988: 217. Abordando la idea de que, al analizar un report, se tienen en cuenta los «mental states» de quien habla, Lyons, 1997: 171. ® McMy cer, 2011: 136. °° Tbid.: 139. El ejemplo del autor es el de alguien que, antes incluso de escuchar los detalles del caso, est4 inclinado a creer en la inocencia de un amigo en quien confia. ©” BRAIER, 1986: 238. * Lipton, 1998: 14. © Ibid: 25. ™ GraHam, 2000a: 142.LA CIENCIA Y LAS PREMISAS DE LA DOCTRINA TRADICIONAL 83 tivas —como, p. ej., afirmar que se puede confiar en sentido episté- mico en un célebre perito, que ha participado en cerca de quinientas causas de forma excelente— que en razones negativas —como, p. éj., presuponer que, puesto que nunca se dijo nada en contra de un tes- tigo, se deba confiar en él en sentido epistémico—”. Con el testimo- nio juridico, en general, como se verd ms adelante, se presume la existencia de confianza, salvo prueba en contrario. Y esta situacién es atin mas delicada, puesto que en general no se tiene una base de testimonios prestados por la misma persona como para hablar de al- guna forma de confianza basada en razones positivas 0 en alguna expectativa legitima de que vaya a decir la verdad”; el testigo puede, en efecto, haber prestado numerosos testimonios falsos, sin que nunca nadie se haya dado cuenta de ello (p. ej., era testigo unico y no fue tachado, pese a estar afirmando algo que no se corresponderé con la realidad). Otros factores usados en el derecho para «valorar» la credibilidad de un testigo —como la posicién que el testigo ocupa, su religion, su buena reputacién dentro de una comunidad, su con- dici6n de ser 0 no padre o madre de familia, estar 0 no trabajando— no aportan ninguna seguridad sobre la existencia de una condicién moral, entendida como una tendencia a decir la verdad. Lo que sucede en contextos de testimonio en sentido amplio, cotidiano, es que las personas acaban «bajando la guardia» episté- mica ante terceros en los que confian. Sin embargo, dicha «bajada de guardia», pese a ser algo natural del ser humano, solo sera acep- table en determinadas posiciones y contextos epistémicos; en gene- ral, en aquellos en los que la verdad importa menos. En este sentido, nunca podré aceptarse que un médico, defendiéndose en un juicio por error profesional, pretendiera afirmar que administr6 un medi- camento al paciente porque oy6 decir a un compaiiero en la cafeteria del hospital que el medicamento era eficaz”. 1 Pese a ello, me parece correcta la observacién de Daniel GoNZALEZ LaGIER en el tribunal de defensa de este trabajo al sefialar que, a veces, podria ser dificil distinguir razones negativas de positivas. ™ Al contrario, por ejemplo, de lo que sucede con un perito que ya particips en cuatrocientas o quinientas pericias de manera formal, de modo que, en este caso, se suele entender que la confianza en el profesional estarfa justificada. % QO incluso que alguien pretenda sostener, cientificamente, que algo es de la forma que es porque distintos especialistas asf lo dicen. El ejemplo, sobre el cancer y el tabaco, es de Fricker, 2006: 606.84 VITOR DE PAULA RAMOS Cada sujeto es responsable, en contextos en los que la verdad importa, de sus propias valoraciones epistémicas. Un médico, en la vida real, incluso podra confiar en la palabra de un colega, pero no podra utilizarla como salvoconducto para evitar ser procesado por error médico si dicha palabra es contraria a las evidencias cientificas actuales. El hecho de que no se suela hacer valoracién epistémica de la fiabilidad de quien ha hecho un mapa”, por tanto, no puede servir para contextos en los que la verdad es vital. Confiar en alguien en la calle, confiar en un mapa o en una noticia de un periédico no puede compararse con confiar en la palabra de un médico para iniciar un tratamiento. Por tanto, la confianza, en contextos en los que la verdad es esencial, podra ser un factor importante de pérdida de calidad de la btisqueda epistémica, cuando se esté ante la falta de razones positivas efectivas para poder considerar a una persona fiable. 1.1.4. Mentiras y errores sinceros Después de enfrentar el funcionamiento fisiolégico de un testi- monio en sentido amplio, es importante, en este epigrafe, abordar sus posibles funcionamientos patoldégicos; es decir, analizar qué puede pasar mal en un testimonio concreto. Una de esas patologias, muy controvertida en la epistemologia del testimonio, se refiere a la mentira (en particular, a la definicién de cuando se produce esta). La forma més intuitiva de definir la mentira es aquella que figura tanto en el Cédigo Penal brasilefio como en el espafiol: «Hacer una afirmacién falsa» o «faltar a la verdad». En la doctrina, por tanto, hay voces que afirman que «mentir en general implica decir algo que es falso»”°. No obstante, la definicién anterior no parece precisa: alguien que tiene una informaci6n falsa y cree genuinamente en la verdad de esta, puede transmitirla sin configurar con ello una mentira. Se trataria de ™ Como argumenté, por ejemplo, Wess, 1993: 261. ® O'BRIEN, 2007: 226.LA CIENCIA Y LAS PREMISAS DE LA DOCTRINA TRADICIONAL 85 un error sincero. La diferencia es sutil, pero evidente: alguien que sabe que tiene una moneda en el bolsillo y dice que no tiene ninguna moneda esta mintiendo. Otra cosa es si en las mismas circunstancias no sabe que tiene una moneda en el bolsillo, no miente, pero come- te un error sincero cuando afirma que no tiene ninguna moneda. Por tanto, el testimonio puede ser falso al menos de dos formas: mediante mentiras 0 mediante errores sinceros”. La mentira no se produce cuando alguien afirma algo falso, sino cuando afirma lo que cree o sabe que es falso”’. En definitiva, el testigo no puede tener una creencia sobre algo que cree que es falso (lo que seria una con- tradiccién légica), pero puede expresar algo en lo que no cree”’. Y eso es mentir”. En general, en el derecho se ha hecho una contraposicién inde- bida entre verdad y mentira. A fin de cuentas, es habitual considerar que lo contrario de mentir es decir la verdad. No obstante, como se ha sefialado, no siempre que la informacién brindada por el testigo (o cualquier otra persona) no se corresponda con lo que de hecho sucedié habra mentira*®. Asi pues, el derecho, en general, no hace una diferenciaci6n esencial entre dos pares de anténimos: verdad y falsedad, por un lado, y mentira y sinceridad, por el otro. Desde el punto de vista de la verdad y Ia falsedad, sera no ver- dadera*' Ja informaci6n/recuerdo que no se corresponda con lo que 7 Lipron, 1998: 9. En los apartados siguientes de este estudio se abordardn especi- ficidades de los errores sinceros, como errores de percepci6n, errores de memoria, errores de lenguaje, etc. Sobre los errores sinceros, como los errores al off, los errores al com- prender o los errores al recordar, DUMMET (1994: 252) sefiala que el error puede ser de quien presta o de quien recibe el testimonio. ” FALLIS, 2009: 33. ™ FAULKNER, 2000: 589. ” Hay autores que defienden la necesidad de que la mentira tenga intencidn de en- gafiar. FAULKNER (2007a: 535-536), por ejemplo, defiende que «/tJo lie is to attempt to deceive [...].Lying is a form of intentional deception: a liar’s primary intention is to deceive as to some matter of fact and the liar aims to accomplish this deception by as- serting what he believes to be false». Esta condici6n, sin embargo, no parece necesaria, ya que alguien puede mentir por distintos factores, como vergiienza, donde no hay exactamente una intencién de engafiar. ® BJ tema se abordard de nuevo, y con més detalle, en el apartado correspondiente a la epistemologta. 4 ALTAVILLA, 1955: 630.86 VITOR DE PAULA RAMOS realmente ocurri6® y sera verdadera aquella que se corresponda. A su vez, desde el punto de vista de la mentira, esta encuentra su con- trario en la sinceridad, que tiene que ver con la memoria del sujeto, no con la realidad: grosso modo, miente quien cuenta una version diferente de lo que recuerda. Es sincero quien narra una versién igual alo que recuerda. Por tanto, es posible que el testigo haya percibido de forma equivocada lo que sucedié, de modo que, en ese caso, su declaracién contendrd informacién no verdadera, que no se corresponde con la realidad (pero no por ello habré mentira), pues el testigo narra, su- puestamente a partir de un recuerdo. La narracion puede correspon- der o no al recuerdo y el recuerdo puede o no corresponderse con la realidad. Son cosas diferentes. De esta forma, incluso puede darse una situaci6n en la que el sujeto esté mintiendo (en la medida en que esté declarando tener un recuerdo diferente del que en realidad tiene), pero diciendo la verdad (en la medida en que su narraci6n se corresponda con la realidad, es decir, con lo que de hecho sucedi6). La narracién no se correspon- dera con el recuerdo (mentira), pero acabard coincidiendo con la realidad (veracidad). Las combinaciones posibles, por ende, son: afirmacién verdadera y mentirosa, afirmacién verdadera y since- ra, afirmacién falsa y mentirosa y afirmacién falsa y sincera. Desde el punto de vista del lenguaje, la narracin sincera y la mentirosa son rigurosamente idénticas: «Narra, esto es, representa con palabras, tanto quien expone un hecho real (con la intencién, por tanto, de trasladar a otros el conocimiento), como quien expone un hecho inventado (con la intenci6n, por tanto, de no darlo a cono- cer, sino hacerlo creer)» *. Por otro lado, respecto a la bisqueda de la verdad, no importa saber si el testigo estd siendo sincero 0 no*, sino si esta o no haciendo afirmaciones verdaderas; es decir, en teoria, al derecho le interesaria de alguna forma poder mantener las ® Crevanl (2014: 718) habla de «trampa cognitiva», esto es, «distorsién inherente al proceso mental que puede llevar inconscientemente a una reconstrucci6n de los hechos alejada (difforme) de la realidad». 8 CaRNELUTTI, 1947: 162. * Esto sf serd relevante para configurar el delito de falso testimonio, como se veré en los apartados siguientes.LA CIENCIA Y LAS PREMISAS DE LA DOCTRINA TRADICIONAL 87 informaciones verdaderas (sinceras 0 no) y descartar las falsas (sin- ceras 0 no). Desde el punto de vista del testimonio, por tanto, se podrian sim- plificar las categorias en tres opciones*, que se suelen ignorar, maxi- me en los juzgados y tribunales: a) el relato verdadero (sincero 0 mentiroso); b) el testimonio falso, fruto de una distorsién intenciona- da de los hechos (diferencia entre lo que se dice y lo que se recuerda), y c) el testimonio falso, basado en «recuerdos distorsionados a través de procesos cognitivos normales, sea de forma endégena 0 exdgena» *. Al dejar de lado esta distincién, se considera que el testigo 0 estd mintiendo, 0 estd diciendo la verdad, con lo que se ignora la existen- cia de la categoria «c»*’. Asi, el derecho trabaja, en general, con elementos confusos y poco eficientes para garantizar, en todo lo posible, la veracidad del testimonio, que es lo que importa en el procedimiento probatorio. De esta forma, en general, se ignora la posibilidad de que haya errores sinceros —es decir, situaciones en las que el testigo es sincero, pero su declaracién no es verdadera—, con Jo que se sobrevalora el papel de la sinceridad 0 la mentira, que no garantizan para nada la veracidad. 1.2. Concepciones de la epistemologia del testimonio Hechas las aclaraciones iniciales sobre los distintos conceptos y denominaciones que utilizan los autores de las epistemologias del testimonio, aclaradas las diferencias entre el testimonio en sentido amplio y en sentido especifico juridico, corresponde ahora analizar las dos concepciones basicas que han configurado el debate en torno al testimonio, a saber, las dos epistemologias del testimonio: el pre- suntivismo y el no presuntivismo. Como se vera a continuacién, la mayoria de los sistemas juridicos adopta alguna versién presuntivis- ta y son raros los casos de no presuntivismo. Veamos, primero, una presentacion de cada una de las concepciones aludidas. 8 SrEIN y NYGAARD, 2003: 151-164. % Ibid. *” Voces aisladas en el derecho procesal sefialan esta necesaria distincién, como, por ejemplo, Gascon ABELLAN, 2010: 92.