CÁMARA 5A DE APELACIONES EN LO CRIMINAL DE MENDOZA

Ahumada Nuñez, Oscar Alejandro • 18/08/2010

Cita Online: AR/JUR/41939/2010

HECHOS

Como consecuencia de la manipulación imprudente de un arma de fuego, una persona efectuó

un disparo que impactó en la cabeza de su novia, a la cual posteriormente trasladó al hospital.
Encontrándose la víctima en estado vegetativo, los médicos obtuvieron el consentimiento de
los familiares de aquélla, desconectaron el respirador artificial al cual se encontraba
conectada, y realizaron una intervención de ablación de órganos. El imputado fue condenado
como autor del delito de lesiones gravísimas culposas.

SUMARIOS

1 - Corresponde condenar como autor del delito de lesiones gravísimas culposas, y no del de
homicidio, a quien por impericia en la manipulación de armas de fuego, efectuó un disparo
cuyo proyectil impactó en la cabeza de la víctima, ocasionándole graves lesiones cerebrales
desde que, ésta no murió como consecuencia de la herida de bala ocasionada por el imputado,
sino a raíz de la ablación de sus órganos realizada con el consentimiento de sus familiares.

2 - La ablación de un órgano con anticipación a la determinación de la muerte real del

individuo, configura técnicamente la acción típica de homicidio pero justificada por la ley de
transplantes.

3 - El concepto de muerte, a los fines de los tipos penales que tutelan la vida humana, no debe
extraerse de la ley de trasplantes, sino del art. 103 del Código Civil, por ende, el criterio a tener
en cuenta es el de la muerte real, y no el de la muerte cerebral.

TEXTO COMPLETO:

2ª Instancia. — Mendoza, agosto 18 de 2010.

Se constituye la Quinta Cámara en lo Criminal, integrada por el Dr. Rafael Escot conforme lo
dispuesto en autos, en calidad de Sala Unipersonal, para dar a conocer los fundamentos de la
sentencia recaída en autos.

Primera: ¿Están probados los hechos investigados y la autoría y responsabilidad que se le

atribuye al procesado?

Segunda: ¿En su caso cuál es la calificación legal que corresponde?

Tercera: Pena que corresponde aplicarse y Costas.-

Sobre la primera cuestión el Dr. Rafael Escot dijo:

Según elevación a juicio de fs. 242/252 vta., se encontraría acreditado en la presente causa: “
que el día 13 de marzo de 2008 siendo aproximadamente las 18 horas el señor Oscar Alejandro
Ahumada Núñez se encontraba trabajando junto con su tío Carlos Núñez en la obra en
construcción sita en calle Mathus Hoyos 900 de Bermejo Guaymallén. En ese momento llegó al
lugar su novia Cintia Castillo y procedieron a dirigirse a una habitación del predio.
A los quince minutos se escuchó una detonación desde el interior de la habitación. El señor
Oscar Ahumada Núñez salió del lugar tomándose la cabeza y manifestándole a su tío “Carlos,
mirá lo que pasó, fue sin querer”, allí es cuando su tío ingresó a la construcción y vio a Cintia
Castillo tirada en el piso, boca arriba, con una herida sangrante en la frente en la parte
superior izquierda.

Desde allí la víctima fue trasladada en vehículo particular hasta el Hospital Central donde
estuvo internada en terapia intensiva en estado crítico y falleció dos días después.-

Así de las constancias de autos obrantes a fs. 59, 67 y 68 surge que la señorita Cintia Elizabeth
Castillo víctima de autos, falleció el día 15/3/07 siendo aproximadamente la hora cero y que
conforme su diagnóstico “muerte clínica encefálica” se procedió a desconectar su cuerpo del
respirador artificial que la mantenía con vida, para luego proceder a la ablación de sus
órganos.”.-

En la audiencia de debates, prestó indagatoria el imputado Oscar Alejandro Ahumada Nuñez,

manifestando que:”... Ese día llegó a trabajar a las nueve de la mañana, su tío el día anterior le
había dado ropa para lavarla y plancharla. El día del hecho había quedado con Cintia Castillo
que iba a ir a llevar el bolso con la ropa. El dicente le llevó el día anterior el bolso con la ropa a
su casa porque vivían juntos hacía un mes. Ella, esa noche, lavó la ropa, la planchó, y quedó en
llevarle el bolso al otro día porque era la excusa para volverse juntos. Llegó 6:30 ó 7:00 de la
tarde, estaban haciendo una platea de hormigón y faltaba un ratito para terminar. Llegó ella
dejó el bolso en una pieza que oficiaba de obrador en la construcción y vuelve a charlar 20
minutos o media hora mientras ellos terminaban el hormigón. Desenchufa la maquina y le dijo
su tío que siguieran al otro día, esto fue a las 19:30 horas aproximadamente. Se lavó en un
tacho para retirarse y entró a buscar la toalla a la habitación, la sacó, caen clavos, la bolsa y cae
el arma. Su novia le dice “cuidado que es peligroso” y le contestó “está descargada, no hay
problemas”. El bolso estaba colgado en el clavo y una remera arriba, la toalla la dejó en la
cama, cuando sacó la remera se cae el bolso de papel. El arma cae arriba de la mesa y se
desparraman los papeles, cree que eran planos. Esa bolsa era de su tío, este le había
comentado que tenía el arma allí por seguridad porque era un descampado; en el almuerzo le
comentó que había comprado un arma que era para asustar, nunca le dio que el arma
funcionara o que estaba cargada. No se acuerda hacía donde apuntaba el caño del arma, sí que
cayó en la mesa sobre los papeles. Le dijo que se quedara tranquila que estaba descargada, la
agarró, giró y se escapó el tiro, a ella la tenía enfrente. Giró con el arma a la altura de su
cabeza, le dijo “está descargada”, ella le dice “tené cuidado”. El dicente no sabe nada de
armas, es la primera vez que tomaba una, no tiene conocimiento, la tomó con la mano, no
puso intencionalmente el dedo en el gatillo, la tomó en forma de araña y debe haber
accionado el gatillo con un dedo, no sabe con cual porque lo agarró en forma de araña. No
sabe que diferencia hay entre revólver y pistola. Cae Cintia al piso, le pasaron muchas cosas
por la cabeza, se aterró, se le tiró encima le dijo desesperado “va a estar todo bien” salí
shockeado”, le dijo a su tío “mirá lo que me pasó, fue un accidente, mira lo que hice, no sé que
hacer, llamá a alguien”, entonces su tío entró y la vé en el piso y le dice “pelotudo, que pasó”,
le contestó “que no sabía que estaba cargada”, tomó el arma y dijo “porquería de mierda” y lo
tiró con bronca a dos metros. La tiró afuera a los yuyos de bronca, de impotencia, su tío estaba
presente. Salio a buscar un auto, regresó, le dice “gorda, quedate tranquila” y le da la mano.
Llamó su tío a Emergencia al dueño del auto. Su tío le decía “ahora que hago, voy a perder el
trabajo, tengo siete hijos”. A su tío le dijo “quedate tranquilo, no te voy a perjudicar, me voy a
echar la culpa yo”, Le dije que no lo iba a perjudicar, que quería que la llevaran al Hospital,
para él lo primordial era que la llevaran al hospital para que la atendieran, lo demás era
secundario. Llegó el dueño de la obra y desesperados la cargaron con su tío en la parte de
atrás y la llevaron al Hospital. El dueño iba manejando y él en el asiento del acompañante y le
daba la mano y le decía “que aguantara un poco mas que ya llegaban, que iba a estar todo
bien”. Al llegar al Hospital, él agarró y pidió ayudar para entrarla a un policía de civil y la
colocaron en una camilla y allí lo sacaron afuera y le informa a la policía e inventó una historia
por miedo y para no perjudicar a su tío y estaba shockeado, mareado. Con ella no tenía ningún
problema previo, no la quiso matar, si lo hubiera querido hacer le hubiera pegado más tiros,
nunca le ha hecho daño a nadie, nunca le quiso pegar, por eso fue y la llevó al Hospital, tiene
mucha bronca, impotencia por lo que pasó. Le dijo a la policía y le dijo que iban caminando y
que el que le tiró fue un individuo de una moto, pero fue todo para no perjudicar a su tío. Está
arrepentido de haber inventado esa historia, pero nunca le había pasado algo así, tendría que
haber dicho la verdad. Esto que estoy diciendo ahora es todo la verdad no era él en el estado
en que estaba, jamás le hubiese querido haber nada a Cintia. Cintia tenía la madre, hermanos y
una hija, con ella se llevaba perfecto, nunca tuvieron un roce. Tenía planes de irse a vivir juntos
a un departamento. En ese entonces vivía con sus padres, a la semana se iban a vivir a Jesús
Nazareno a un departamento los tres (con su hija). La familia de ella y la suya lo sabían, no
ocultaban nada, era lindo para la vida de los dos. Ella había presentado un curriculum en una
estación de servicio, tenía una entrevista en el Carril Urquiza, una YPF en Maipú. Fue un
accidente lamentable. No pensó, actuó, pero sin intención, sabía que estaba descargada, en
realidad no sabía que estaba cargada, como su tío le dijo que era para asustar por eso creía
que estaba descargada, lo supuso, no sabe nada de armas. Quería que no fuera la policía al
lugar, él se iba a hacer cargo de la situación, estaba asustado, en estado de shock, lo principal
era Cintia, lo otro era secundario. Su tío llamó al 911, al 107, 101, llamaba su tío y no le daba,
llamó varias veces, probó diez o quince minutos. Llamó al primo de él que es el dueño de la
obra a los veinte minutos aproximadamente, no tomaron tiempo de nada, salió a la calle o
pidió ayuda sin remera sin nada, ninguno se paró, intentó parar cuatro o cinco autos pero
ninguno se paró. Cintia estaba en la pieza con su tío que llamaba por teléfono, el primo de su
tío tardó en llegar quince minutos no sabe de donde iba. Le vio la mancha de sangre de la
frente, ella medía 1,70 ó 1,75, él estaba a unos 30 cm o 20 cm de él, cree que su tío salio
también a llamar y detener autos. Le hablaba y ella al principio le contestaba, le decía
“quedate conmigo gordo” después balbuceaba y le tomaba la mano fuerte, luego de ir a
buscar los autos volvió al lado de ella tomándolo de la mano. El estaba en cuero con el
pantalón lleno de barro y se puso una remera limpia y un pantalón. Tardaron diez o quince
minutos en llegar al Hospital Central. No tenía el número de los parientes de Cintia. No se le
pasó llamar a nadie, ni a su familia ni a la de ella, lo único que quería era llevarla al Hospital,
quería un medio de movilidad para llevarla al Hospital. No vio ningún auto en lo de los vecinos,
quería parar un auto para llevarla al Hospital. Se enteró de la muerte. El la dejó en el Hospital y
luego lo llevan a declarar, ya estaba oscuro, debe haber sido las 20:30 o 21 horas cuando llegó
al Hospital y a los minutos lo cargan en un móvil y lo llevan a la 25 a declarar, había un despioje
de policías y en la Seccional mintió con la historia de la moto y su abogado se presentó en la
comisaría y le dice “decí la verdad” y declaró lo que pasó a las dos o tres horas en la misma
noche dio la declaración de cómo fueron los hechos. En la segunda declaración con su abogado
dijo toda la verdad. De donde el vivía la distancia es la misma al Mercado Cooperativo que a la
obra. Tenía que trabajar más horas en el Mercado Cooperativo para ganar lo mismo. En la
construcción con menos horas de trabajo gana lo mismo. Esa noche declaró y luego en la
Fiscalía, recién allí se puso en contacto con su defensor, la segunda vez le dijeron “declará la
verdad” una mujer en la policía y él declaró pero no sabe si firmó un acta. Luego sí en la
fiscalía, declaró con su abogado defensor. Le salía sangre de la cabeza a Cintia.-

Seguidamente declaró Carlos Alberto Nuñez, expresa que estaba trabajando en la obra en
Carril Mathus Hoyos al n° 900, hacía dos días que había empezado a trabajar con él. El dicente
vivía en el obrador, él se ofreció a llevar la ropa para que la lavaron y plancharan. Al otro día
llegó la novia de él a las 17:30 o 19:00 horas, no sabe bien la hora, con la ropa. Llegó Cintia,
pasó al obrador a dejar el bolsito, fue a donde trabajaban, los saludó a él y a su sobrino.
Trabajaron 30 minutos más y le dijo a su sobrino que parara la hormigonera y que se arreglara,
se lavó y se dirigió al obrador como a los 10 minutos escuchó un disparo de arma de fuego, no
vio bien porque entre al obrador y donde estaba él no se ve. Lo ve salir a su sobrino con la
cabeza en las manos agarrándose y dijo “Carlos, vení mira la cagada que me mandé”, entró ve
a Cintia en el piso y su sobrino la tenía agarrada de la mano, él lo puteó perdía sangre por la
cabeza en el parietal izquierdo, empezó a llamar al 107, como número de emergencia, el
teléfono decía 107 emergencia, buscó emergencia y salía el 107, vienen así programados. Con
los nervios buscó emergencias y como no daba, él le dice que marcara el 100 y tampoco daba
por eso salió a pedir ayuda, allí nomás salió, intentó pedir un auto estuvo 30 segundos o más,
vehículo que pasaba intentaba detenerlo y lo esquivaban al verlo sin camisa, nadie se paró. Se
vuelve al obrador y él le decía “tranquilizate todo va a salir bien” y ella le decía “no me dejes” y
él le tenía la mano, intentó comunicarse con el dueño de la obra, llamó al 101 y no atendía
nadie. Su sobrino sale también a parar autos en cuero y nadie paró. Le dijo a su sobrino “me
cagaste la vida por todo esto que estaba pasando”, sabía que en los moradores de enfrente no
tenían vehículos. Insistió a todos los teléfonos, llamó al trabajo el dueño para que él se
comunicara con el dicente y como no le llamaron insiste y se comunicó como a los quince
minutos aproximadamente. Lo único que les preocupaba era llevarla al Hospital a esta chica
para que la socorrieran. A los 5 o 10 minutos llegó Omar Berardo que es el dueño de la obra,
fue le abrió el portón, puso el auto marcha atrás, cargaron a la chica en el auto, y entró su
sobrino y él, ella todavía la agarraba de la mano. El se quedó en la obra, se fueron el dueño en
el Ford Neón, su sobrino de acompañante y la chica atrás. Se fumó un cigarrillo, volvió al
obrador, vio el piso manchado con sangre y como él vivía allí, se puso a baldear el piso y
limpiar. Se quedó hasta que volvió el dueño de la obra, le contó cómo fueron las cosas al
abogado y buscó el arma y fue con el abogado a entregarla a la fiscalía. Recuerda lo que
declaró en la Fiscalía, el arma estaba en una bolsa de papel colgada en un clavo. En el almuerzo
le contó que había comprado un arma a un pibe porque el terreno es grande, baldío y de
noche cruzaban personas, se la mostró y él no la tomó, le dijo que funcionaba que la había
probado, pero no le dijo que estuviera cargada. La compró con un par de balas, la había
probado, estaba con el cargador, no sabe mucho de armas, estaba sin seguro. No recuerda si
tenía balas en recámara. Tal cual la usó la guardó en el bolso. No había recibido instrucción en
el uso de armas, no sabía que el arma quedaba con bala en boca. Tenía dos o tres balas. No
cerrojó el arma, la sacó y tiró y como tiró un par de tiros la guardó. El arma cuando terminó de
tirar, quedó cerrada, el pibe le dijo que tenía balas, tomó el arma, apretó el gatillo y la guardó
en el bolso, el arma nunca le cerrojó ni quedó abierta, después que disparó. Le pagaba lo
mismo que en el trabajo anterior a su sobrino, pero con menos horas de trabajo. El abogado
con el dueño de la obra les dijeron que tenía que decir cómo habían sido las cosas. Su sobrino
le dijo que no se hiciera problemas, que él iba a inventar cualquier cosa, que no se preocupara
y el abogado luego le insistió con su primo que dijera la verdad y que entregara el arma. Su
sobrino le dijo que iba a inventar lo de un tiroteo para no perjudicarlo. No vio a su sobrino con
el arma en la mano, él le dijo agarrándose la cabeza “mira tío la cagada que me mandé, se
disparó el arma”. El arma estaba armada normal. Fue un imprudente al comprar un arma en
esas condiciones y dejarla cargada así. El limpió, ordenó un poco y lo encontró afuera a la
salida de la puerta a dos metros al lado de los yuyos cuando estaba limpiando a dos metros a
la izquierda al este. La policía fue al lugar y le dijo que se había retirado más temprano, el
estaba asustado, por eso no le dijo más a la policía. No sabe el nombre de los que le vendieron
el arma, eran ...de catorce o dieciséis años, eran de escasos recursos, no sabe qué es pistola o
revólver. Revólver cree que es la de tambor, esta era una pistola. No sabe nada de armas, pero
sabe diferenciar un revolver de una pistola. El declaró en la Oficina fiscal, nadie se entrevistó
con su sobrino. El abogado habló con alguien en una oficina y después lo hicieron pasar a él a
la oficina. Su sobrino no tenía celular por eso se quedó incomunicado con lo que pasaba en el
Hospital. Estaba nervioso, no es normal que le suceda esto. Su sobrino nunca discutió con
Cintia. El sonido del arma se escuchó claro, si hubieran discutido hubiera escuchado, igual si
hubieran gritado.

Posteriormente presta testimonial el Dr. Juan Nanfaro expresa que el 15 de marzo a las 7:45
horas recibe el cadáver y se hizo la necropsia ese mismo día a las 14 horas. Llegó la nota de la
Fiscalía, no vió la historia clínica sino lo hubiera consignado, si tuvo los protocolos de la
ablación. Muerte cerebral es el presupuesto de la ablación, el proceso es irreversible, si no es
donante no se puede saber cuando muere, no tiene como precisar cuando hubiera terminado
con el resto de sus funciones vitales. Era una persona de 20 años, podía vivir muchos años. La
persona si no interviene el INCUCAI hubiera seguido en estado vegetativo. El riñón y la córnea
es lo único que se puede transplantar de tejidos muertos, los otros tienen que ser de tejidos
vivos en personas que optaron por donar sus órganos. La lesión es gravísima, corrió peligro
efectivo de muerte. Si ella no hubiera sido donante se le debe hacer la asistencia mecánica
necesaria para mantenerla con vida. Para la Ley de Transplantes, en este caso, la lesión es
irreversible por pasar por zonas vitales, es una lesión gravísima de entrada. Con esa lesión sería
un moribundo, está con vida. Necesita los órganos sanos, el órgano no se puede transplantar
de un muerto. Le ablacionaron los órganos de riñón, corazón y ojos. No se detectó pérdida de
masa que saliera del cerebro. Hay distancia muy corta, muy próxima a la piel, si está a más de
un centímetro no ingresa el humo para impregnar signos a nivel perióstico. Estuvo a menos de
cinco centímetros, esto con certeza no se puede determinar si los cuerpos estaban quietos o
en movimiento. Desconoce la mano hábil de la víctima, pero en caso de suicidio es mucho más
transversal el ángulo no coincide con un suicidio. Cualquier ser humano conoce la jerarquía,
por eso si disparo en una pierna la certeza la jerarquía es menor, si es en el cerebro la
intencionalidad de lo que hace es mayor aunque no se pueda corroborar. A pedido del señor
Fiscal, el Dr. Nanfaro tomó el vaso y lo hace como una araña desde arriba. Tiene serias dudas
que las cosas hayan ocurrido como dice el imputado al declarar, le hace pensar en un disparo
intencional, la reacción ante una agresión es la de alejamiento. El ahumamiento perióstico es
indicativo de la proximidad pero no sabemos como está la cabeza de la víctima, puede mirar
para adelante o para atrás para arriba o para abajo. No está en la creencia que no pueda decir
esas cosas pero no está seguro, suena muy poético. Conoce muy poco de armas. Las armas se
disparan gatillando. Lo único que puede decir es lo que ocurre de la piel para adentro, todo lo
demás son hipótesis. Lo único que se puede afirmar con grado de certeza es que el disparo fue
próximo absoluto, esto es a una distancia menor a los 5 cm., y no se puede afirmar con certeza
que el arma estuviera apoyada o abocada.

Luego declara Claudia Gómez y dice que Cintia, la víctima, vivió con ella el último mes antes de
que pasara el accidente, la relación de ella con su hijo era muy buena. El tiempo que estuvo en
casa, ambos se trataban muy bien. Ella le había comentado que tenía problemas con la madre
por eso la alojaron en casa. Ellos se iban a ir a vivir juntos y estaban arreglando el
departamento donde antes vivía. Los muebles se los llevaron a lo de su madre, pero no quería
que estuvieran ni la nena ni ella. La nena se fue con el padre a Tunuyán, y ella se alojó en su
casa. No tenían problemas con Oscar. Fueron al pelotero del cumpleaños de la nena y pasaron
un buen momento en esa reunión. Su hijo nunca tuvo armas de fuego, nunca tuvieron armas
en su casa. Los planes de ellos eran de irse a vivir juntos. A Oscar le decía “mi gordo” con
mucho amor, lo atendía en su casa. Al otro día supo del accidente por teléfono. Su hija le dijo
que su hijo estaba detenido en la Comisaría 25°. Carlos tenía un celular, le llamó la atención
que no la llamara, no recuerda si su hijo tuviera celular. Carlos estaba muy mal, ella también.
Solo la llamaba de vez en cuando al fijo por problemas de su mamá, había gente en la casa.
Carlos le comentó muy mal, le dijo que fue un accidente que Oscar no quiso hacer daño, que
se quedara tranquila, esto se lo dijo en la Comisaría al otro día en la tarde. Allí la vio por
primera vez a Carlos y le dijo esto. Ella fue al Hospital un día antes que ella falleciera y estuvo
con la mamá de ella. Su hijo le dijo que fue un accidente. El quería saber como estaba Cintia,
estaba muy preocupado con lo que le pasó a Cintia. Ella lo ha visto siempre en el lugar de
detención. El siempre le dio “mami fue un accidente”, cree que han sido buenos padres. Su
hijo jamás piso una comisaría, el nunca fue por problemas de agresividad, ningún psicólogo lo
ha visto, es muy tranquilo en el trato con los demás, tenía buen trato con los amigos, amigas,
es buen hermano, no es agresivo, jamás tuvo problemas de agresividad por el alcohol, no se
emborrachaba, no es de salir, ni ir a los bailes, ni se droga. En la escuela la llamaron porque era
distraído no por agresividad. Nunca le contó como fue el hecho, trataba de no tocarle el tema.
Ella no se animaba a decirle que Cintia había muerto y por eso él le preguntaba por ella y le
decía que estaba bien, que no se preocupara, que el doctor iba a hablar con él, el abogado.
Cuando el abogado le cuenta que falleció Cintia se puso muy mal, lloraba mucho en la
Comisaría 25° y cuando entró a verlo también lloraba y lloraban los dos porque a Cintia la
querían mucho, por eso lloraban los dos, a ella la quería mucho. Su hijo después de esto estaba
triste y angustiado, esto superó a toda la familia, nunca pensaron que les iba a pasar esto, son
cuatro y muy familieros. Su hijo estuvo casi tres meses en la Comisaría 25°, lo dejaban salir al
patio o caminar. El podía haberse escapado sin problemas si hubiera querido.-

A continuación la perito balístico Verónica Ghilardi, dice que el arma es la que perició, no tiene
seguro de cargador, este tipo de modelo puede disparar sin cargador. Comprobada el arma
por la perito se puede acreditar que hoy no es apta para el disparo. Ella cuando la perició era
apta para el disparo. Es Licenciada en Criminalística, tuvo balística forenses y aspectos legales
del peritaje. Cuando salió de Criminalística el arma funcionaba, hoy no sabe porque no
funciona. En el depósito judicial las armas se desarman. No sabe quien controla el desarme y
ensamblado del arma en el depósito judicial. Hasta que ella la entregó si funcionaba. Se
hicieron diez disparos y funcionaba. En este caso no les pidieron que midieran la tensión de la
cola del disparador y no tienen el instrumental, se le pide a una armería en colaboración. El
sistema es muy sencillo, es con pesas que se van colocando, pero en la policía no la tienen.
Depende de la posición en que se caiga se dispara, habría que probarla, en ese momento no se
probó, el Fiscal no les pidió que la probaran. Una pistola con un desconector y muelles y
resortes sensibles se puede disparar con un mero roce, pero el Fiscal esto no les preguntó, si
les hubiera preguntado lo hubieran contestado. En las condiciones en que está ahora el arma
no se puede determinar si andaba. Si la montaran de nuevo no podrían saber si estaba en las
mismas condiciones, si no cae parada con el percutor lanzado no se dispara y si cae plana no se
dispara.

Se incorpora en el debate constancia de fs. 1, 2, informes de fs. 5, 6, 8, acta de fs. 10/11, acta
de aprehensión de fs. 12, acta de secuestro de fs. 13, 34, 47, inspección ocular de fs. 39,
croquis ilustrativo de fs. 40, informe de fs. 48, fotografías de fs. 49/54, informes técnicos
policiales de fs. 96/97, 98/99, 120/126, informes del Dpto. de Investigaciones de la Escena del
Crimen de Policía Científica de fs. 108/119, 196 y vta., necropsia de fs. 133/134, examen físico
de fs. 141, guantelete de fs. 172, informe de telefónica de fs. 232/233, examen psíquico de fs.
239, antecedentes penitenciarios de fs. 295/296, antecedentes del RNR de fs. 303/305,
Historia Clínica de Cintia Castillo de fs. 359/376, desgrabación de sistema Telmex de fs.
325/330, testimoniales de de Ricardo Berardo de fs. 37/38, Flor María Beltran de fs. 150,
Heber Jesus Sandoval de fs. 152/153, Mirta Elvira Molina de fs. 211, Dario Martínez de fs.
212/213, Vicente Astudillo de fs. 228/ y vta., María Luz Ontiveros de fs. 229/230, Juan Miguel
Bensandon de fs. 241, constancia del Hospital Central de fs. 388.

Respecto al método de valoración de los actos del debate impuesto por el código ceremonial
en el artículo 409 2° párrafo y 206 del C.P.P. LEY 6730, esto es el de la sana crítica, el Tribunal
que integro tuvo ocasión de pronunciarse en plurales resoluciones sobre el alcance del art. 430
del C.P.P. Ley 1908, no habiendo cambiado la regla toda vez que si bien el 430 anterior hablaba
de libre convicción, el propio Vélez Mariconde se encarga en su exposición de motivos de
expresar que este término equivale al de la sana crítica, por lo que también es valido
actualmente hacer referencia a lo dicho al analizar el articulo derogado por tratarse de la
misma regla con distinto nombre. Es así que se ha dicho sobre el tópico en la causa Nº 14.004/
51.984 "Billa Carrizo"; L. S. Nº 157, fs. 404 y sgtes., por ejemplo, que "...la legislación procesal
penal moderna, llamada por la doctrina "códigos modernos" recepta expresamente el sistema
de las libres convicciones conforme las reglas de la lógica, la psicología, el sentido común y la
experiencia que dan contenido al método de la sana crítica racional, apreciada ésta como el
recto entendimiento humano. Este método de la sana crítica racional consiste en que la
legislación de forma no impone al Juzgador normas generales para acreditar la existencia del
hecho delictivo ni de determinar abstractamente el valor de las pruebas, dejando al juez en
libertad de admitir toda prueba que estime útil al esclarecimiento de la verdad (en principio
todo se puede probar y por cualquier medio -art. 217 C.P.P.-), prueba que debe ser apreciada a
la luz de aquellas reglas mentadas que dan contenido al método y que para arribar dentro de
él a las libres convicciones, aquellas deben regir en toda su amplitud, gobernando por "los
principios lógicos" o "leyes supremas del pensamiento" que posibilitan la construcción de
juicios que permiten distinguir los verdaderos de aquellos que resultan falsos o equívocos,
conforme con los principios de identidad, no contradicción, tercero excluido y razón
suficiente.- Así las cosas, con este conjunto de principios que hacen al conocimiento, la sana
crítica racional permite eliminar juicios caprichosos o arbitrarios al NO considerarse
anárquicamente la prueba, ya que por imperio de aquellas reglas, la decisión judicial ha de ser
obra del intelecto y de la razón, mientras la lógica se impone como luz que abre el camino que
el juzgador recorre antes de arribar a un decisorio, actividad ésta que encuentra sus límites en
la dialéctica, en el sentido común, en la experiencia y en la propia moral del juez;
consecuentemente la correlatividad entre acusación y sentencia y la respectiva motivación
fundamentadora surgirá como ligámen psicológico que vincula y une al juez con la ley que
aplica".

En base a ello es que el contenido de este voto está encaminado especialmente a confirmar la
fidelidad legal observada en la motivación que resulta controlable por las partes y
eventualmente por el Tribunal de Casación respecto del examen analítico de los hechos y la
apreciación crítica de la prueba, todo como derivación razonada de dicha evaluación.

Nicola Framarino Dei Malatesta, en su "Lógica de las pruebas en materia criminal", Ed. Temis,
Bogotá, 1.964, Tomo I, trata de la certeza (págs. 33/34) y en el T. II de su relación con la
probabilidad (págs. 55/56). De allí surge que en el largo camino del conocimiento deben
recorrerse una serie de etapas que pasa de un estado de ignorancia a un primer grado de duda
en sentido lato estricto que es el conocimiento alternativo; le sigue un estado de probabilidad
que es el del predominio del conocimiento afirmativo que connota la credibilidad de ese
conocimiento, cuando existe equiparación de elementos convergentes y divergentes, que es el
estado de duda razonable, en sentido específico y que se lo llama "simple duda", para,
pasando a lo verosímil, arribar a la certeza.-

La credibilidad que es conocimiento, no se compadece con la "posibilidad" que es

determinación exclusiva ontológica y por lo tanto no es objeto de conocimiento, puesto que lo
posible considera el ser en si mismo, es decir, es un estado ontológico cuando debe darse la
noción de los distintos estados subjetivos del espíritu humano frente a la verdad. De allí surge
el concepto de verosímil (T. II, p. 87), que es lo que puede ser real, que tiene apariencia de
real, no basta su simple posibilidad, debe tenerse como realidad y es en esa apariencia donde
reside; y a su perspectiva se la llama verosimilitud, considerada como primer grado de
probabilidad. La verosimilitud (p. 87) tomada como contenido del testimonio, queda
enmarcada en lo que la experiencia nos señala como ordinario modo de ser y de actuar de las
personas y las cosas. Por ello, lo que se presenta conforme a lo ordinario equivale a lo
probable, y en consecuencia se nos presenta como algo semejante a la verdad, equivalente
subjetivamente a la probabilidad, siendo que lo que se nos aparece como verdadero a la
conciencia equivale a la certeza.-

El resultado del análisis de las pruebas así consideradas -esto es con el fin que ellas mismas
persiguen- permiten distinguir las de certeza de la de probabilidad y conforme con el método y
dentro de un concepto racional referido a las probanzas, la convicción que lleva a una
conclusión -síntesis- debe obligadamente ser una conclusión lógica, resultado de una
derivación razonada del examen analítico de los hechos así como de la apreciación crítica de la
prueba.

Atento lo referido, los medios de prueba confesional, testimonial, instrumental, indiciario o

circunstancial -racionalmente valorados- deben permitir un juicio de certeza, que es condición
esencial de toda sentencia condenatoria o lisa y llanamente absolutoria, según lo antes dicho.

CERTEZA: Sin embargo, la verdad es algo que está fuera del intelecto del juez, el que sólo
puede percibirla subjetivamente como creencia de haberla alcanzado. Cuando esta percepción
es firme, se dice que hay certeza, la cual se puede conceptualizar como la firme creencia de
estar en posesión de la verdad (José I. Cafferata Nores; "La prueba en el proceso penal",
Depalma, 1998, pág. 8; Jorge Clariá Olmedo; "Derecho procesal penal", Edit. Ediar, 1960, T. I, p.
446. Respecto de verdad, duda, probabilidad y certeza, ver también Karl Mittermaier; "Tratado
de la prueba en materia criminal", Hammurabi, 1979, p. 63, 165 y sgtes.; Eugenio Florian; "De
las pruebas en materia criminal", Edit, Temis, Bogotá, 1976, T. I., como así también al citado
Framarino Dei Malatesta).

Conforme a lo expuesto, se impone entrar a examinar la causa.

II. El plexo probatorio se integra con la prueba instrumental, que obra desmenuzada en el acta
de debate, sugiriéndose su lectura en obsequio a la brevedad. De la indagatoria, testimoniales
analizadas, más la prueba instrumental incorporada en autos, corresponde enfrascarse en su
ponderación, apelando a las enseñanzas de la lógica, la psicología y la experiencia común,
disciplinas que dan contenido al método de la sana crítica racional, adoptado por nuestra ley
ceremonial como cartabón de medida, surge claramente la responsabilidad penal del
imputado, como autor de un delito, pero no por el que viene acusado por el señor Fiscal de
Cámara.

En definitiva, la prueba y los indicios unívocos convergen en la responsabilidad penal del

imputado en el delito de lesiones gravísimas culposas en virtud de lo dispuesto por el art. 2 del
C.P.P..

1) Cuestión preliminar:

Luego de haber escuchado atentamente los alegatos de las partes, la enjundia de los mismos y
teniendo especialmente en cuenta que se han tocado temas ónticos y deónticos de gran
importancia toda vez que estamos frente al problema de determinar cuando una persona de
existencia visible deja de ser tal, para pasar a ser los restos mortales de quien en vida fura una
persona; esto es determinar el hilo divisor entre vida o muerte.
Lo que debemos determinar es si hoy para el derecho hay un solo concepto de muerte o dos y
si en el caso de que sean dos conceptos, cuál de ellos importa la muerte real y cual una ficción
jurídica, para denominar muerte a la que no lo es al solo efecto de permitir una ablación de
órganos.

Lo que trataré de demostrar y anticipo que no es el camino más fácil es que en el concepto de
la ley de transplantes y ablación de órganos se da un concepto de muerte que es el de muerte
cerebral, pero que desde el punto de vista ontológico todavía estamos frente a un ser vivo,
una persona de existencia visible que puede estar agonizando o simplemente en estado
vegetativo, pero con vida, aún asistido mecánicamente con un respirador.

Para ello analizaré el reclamo del señor Fiscal de Cámaras en su alegato, para poder afirmar en
que me ha convencido que se pueda afirmar con grado de certeza y qué cosas que el señor
Representante del Ministerio Público ha dado por ciertas no puedo compartir.

Debo expresar que de algunas cosas estoy convencido que se pueden acreditar con la certeza
necesaria para sostener una condena penal en un estado de derecho y que en otras no pasan
de ser hipótesis más o menos probables, pero que se reducen al concepto de duda al
momento de sentenciar por el principio liminar del indubio pro reo.

Desmenuzaré entonces el alegato del señor Fiscal de Cámaras tratando de responder a cada
uno de sus requerimientos, en honor a la verdad debo reconocer el esfuerzo y la enjundia
puestos por el señor Representante del Ministerio Público, pero que más allá de sus vastos
conocimientos de la Dogmática Jurídico Penal y del manejo de la prueba, anticipo que llegó a
conclusiones equivocadas porque parte de premisas incorrectas, como puntualizaré
expresamente cuando indique porqué no se puede probar con grado de certeza que el
imputado haya obrado con dolo homicida; pero primero y siguiendo un orden lógico propio de
la teoría analítica del derecho, cualquiera que sea la corriente dogmática a la que se adhiera,
todos los especialistas en derecho penal son contestes que para que exista delito debe haber
una acción humana (comportamiento activo u omisivo) típica, antijurídica y culpable
(independientemente del contenido que se le de a cada uno de estas categorías.

También los dogmáticos son contestes en que en los delitos de resultado debe haber una
relación de causalidad entre la acción humana y el resultado.

Hoy por hoy sin abandonar el término causalidad, es claro que en realidad a la causalidad
natural se la limita con contenidos valorativos, normativos, sicológicos, sociológicos y jurídicos
para considerar si estamos frente a una conducta que puede serle imputada, atribuida como
suya al sujeto, autor (en sentido genérico) de un hecho.
2.- Hechos descriptos por el señor fiscal de Cámaras.

A.- Comparto con el señor Fiscal que ha quedado suficientemente acreditado:

a) que Ahumada Núñez trabajaba con su tío Carlos Alberto Núñez en la obra en construcción
sita en Carril Mathus Hoyos al 900 de Bermejo, Guaymallén el día 13 de mayo de 2008

b) que a dicho lugar llegó la novia del imputado de nombre Cintia Castillo en horario de la
tarde

c) que el imputado y Castillo ingresaron a una habitación precaria que oficiaba de obrador y de
morada de Carlos Alberto Núñez

d) que en esa habitación el imputado toma un arma tipo pistola calibre 22 marca Fundallum
Tandil TT Industria Argentina n° 0003214, que con el arma dirigida hacia su novia, efectuó un
disparo con dicho elemento y le produce una herida en el parietal izquierdo, con orificio de
entrada y sin orificio de salida

e) que el imputado desvía en un primer momento la actividad investigativa mintiendo respecto

del lugar del hecho

f) que la víctima fuera trasladada al Hospital Central por el señor Omar Berardo y el señor
Oscar Ahumada Nuñez en el auto del primero de los nombrados, marca Chrysler Neon patente
CIW 809

g) que en el Hospital Central se le diagnosticó muerte cerebral y que con el consentimiento de

los familiares de la víctima el personal del INCUCAI procede a practicar una ablación de
órganos de Cintia Castillo consistentes en: ojos, riñones y corazón para ser trasplantados a
receptores que estaban en la lista de espera para ello

B) No comparto con el señor Fiscal de Cámaras:

a) que existen indicios unívocos, concatenados, contestes y en número suficiente para

considerar que el imputado obró con dolo directo homicidio
b) que existe relación de causalidad atribuible o imputable al imputado respecto de la muerte
de Cintia Castillo

c) que Cintia Castillo muriera a consecuencia de la herida de bala que le impactó en el parietal
derecho, anticipo que a raíz de ello queda con línea plana en el electroencéfalograma, sin
poder acreditarse a ciencia cierta que de no habérsele practicado la ablación de órganos,
hubiera muerto o no desde la concepción de muerte real, considerada ésta como un hecho
que se da en la naturaleza y no una muerte considerada por una ley especial para el caso
particular de que estemos frente a un paciente donante de órganos

C.- Analizaré entonces cada una de estas cuestiones señaladas en los puntos A y B precedentes
siguiendo el hilo conductor del alegato del señor Fiscal de Cámaras.

Señala que para sostener su acusación tendrá en cuenta la prueba instrumental debidamente
incorporada, lo dicho en el debate oral y seguiría los lineamientos de la Excma. Suprema Corte
de Justicia al anular el fallo condenatorio de la Excma. Cuarta Cámara del Crimen por haber
incurrido en vicios in procedendo: 1) al no valorar puntos decisivos de la necropsia y lo dicho
por el Dr. Nanfaro, 2) al haberse apartado de la declaración del imputado.-

Debo decir al respecto que en este debate que se realiza por reenvío del Alto Tribunal
mendocino el suscripto solo puede analizar lo sucedido en el debate, la prueba instrumental
debidamente incorporada y sí tener especial cuidado en no incurrir en los vicios señalados por
el Superior Tribunal de Justicia, pero de forma alguna puedo merituar la declaración brindada
por el imputado en el debate anulado, como tampoco lo que dijo el Dr. Nanfaro en dicha
oportunidad, si debo y es mi deber cotejar la necropsia con los nuevos dichos del Dr. Nanfaro
ante esta Quinta Cámara del Crimen al realizarse el nuevo Debate por reenvío.-

El señor Fiscal de Cámaras señala que el imputado mejora falazmente el horario y el

movimiento del brazo, al decir mejora falazmente es evidente que el señor Representante del
Ministerio Público inconcientemente no se ha podido desprender de la declaración prestada
ante la Cuarta Cámara del Crimen y que lo llevó a tratarlo de falaz al realizar un cambio en el
relato, dice que salvo esta mejora falaz, nada ha cambiado en su relato.-

Es cierto que también atrasa los horarios en la declaración dada en el debate que en la
Investigación Penal Preparatoria, pero el mismo dice que son horarios aproximados

Pues bien el señor Fiscal de Cámaras solo puede señalar la falacia de la nueva declaración en
tanto y en cuanto lo pueda acreditar con la prueba incorporada en este debate pero no puede
hablar de cambio falaz en su declaración, en este nuevo debate lo único que se puede tener en
cuenta son la declaración brindada en la audiencia pública y la declaración de fs. 89/91.-
Cuando hace mención el señor Fiscal de la declaración dada por el tío del imputado, Carlos
Núñez, menciona que éste también acomoda ahora una versión a lo resuelto por la casación,
vemos que en su relato el señor Fiscal de Cámaras es quien no puede desprenderse del acto
anulado porque, al referirse a que acomodó su relato a lo dicho por la casación, esta
comparando ese relato con lo que dijo en el debate anulado, cosa que de ninguna manera
puede hacer.-

El señor Fiscal de Cámara que es quien interpone el Recurso de Casación y participa en el

debate anulado, no ha podido desprenderse de esos actos procesales y lo que sucedió en la
audiencia anulada y sin querer empaña con prueba ilegítima, por ser nula prueba que no
puede valorarse con la rendida en la audiencia realizada en esta Exma. Quinta Cámara del
Crimen que es la única que se puede validamente valorar. El Señor Fiscal pretende a toda costa
mantener su criterio que en el caso concreto estamos ante un Homicidio Simple Agravado por
el Uso de Arma de Fuego cometido con dolo directo y deduce el dolo de contradicciones e
indicios que según el señor Representante del Ministerio Público son concordantes para llegar
a las conclusiones que arriba. Ut-supra he señalado qué cosas comparto con el señor Fiscal de
Cámaras, pero anticipo, como luego lo señalaré, que de ninguna manera ha podido acreditarse
con grado de certeza necesaria para una sentencia condenatoria que el imputado haya obrado
con dolo directo de homicidio.-

Anticipo también que su conducta no es irrelevante para el Derecho Penal pero debe
responder solamente por lo que pueda probarse con certeza y en caso de duda tanto en la
interpretación de los hechos como del derecho aplicable, debe estarse siempre a lo más
favorable para el imputado por el principio de inocencia y el in dubio pro reo.-

Hoy con la amplitud que tiene incluso el Recurso de Casación, hecho y derecho
indisolublemente unidos son materia revisables para garantizar el doble conforme o derecho a
recurrir ante un Tribunal Superior que tiene Jerarquía Constitucional a partir de la Reforma del
año 1994 que incorpora un bloque de Pactos Internacionales que forma junto con la
Constitución Nacional, la pirámide jurídica, la norma superior en nuestro ordenamiento, es
decir son “Ley Suprema”. Por ello y tal como lo analizaré en la Segunda Cuestión con más
profundidad, sostengo que hoy el in dubio pro reo y la duda a favor del imputado no sólo es
una cuestión de hecho sino también de derecho a aplicar y que hoy por tener que conformar a
los Pactos Internacionales el in dubio pro reo, tiene un alcance mucho mayor que el que tenía
antes del año 1994, ya no es solo la duda y el in dubio pro reo un tema de valoración de la
prueba, tiene un alcance mayor y cumple con mandato Supranacional, es decir, tiene Jerarquía
Convencional (Pactos Internacionales).-

2.- Análisis de los hechos:

Comenzaré primero respecto de los hechos que comparto con el señor Fiscal de Cámaras que
están probados con certeza y que mencioné en el punto 2-A de este resolutivo, iré uno por
uno,

a) que Alejandro Ahumada Núñez trabajaba con su tío Carlos Alberto Núñez en la obra en
construcción sita en el Carril Mathus al 900 de Bermejo, Guaymallén, y que el día 13 de mayo
de 2008 se encontraba trabajando allí con su tío en horas de la tarde.

Es el propio imputado el que al prestar indagatoria relata que allí se encontraba, esto lo
corroboró su tío Carlos Núñez en la audiencia de debates y surge también acreditado por las
actuaciones labradas en la investigación penal preparatoria a fs. 32 cuando comparece
espontáneamente Carlos Alberto Núñez Berardo y ya allí a los 14 días de mayo de 2008 a las
3:30 horas da cuenta que la tarde anterior, esto es el 13 de mayo de dicho año, él se
encontraba con su sobrino en la obra en construcción, da como horario de ello las 18:00 horas;
de la declaración de fs. 37 de Ricardo Berardo Núñez también surge que ese día tanto el
imputado como Carlos Núñez se encontraban trabajando en la obra en construcción de la calle
Mathus Hoyos al 900 de Guaymallén. Esto ni la defensa ni el propio imputado lo han puesto en
tela de duda, reitero es el propio imputado el que se coloca en el lugar en que sucedió el
hecho en el mismo día en que ocurrió

b) que a dicho lugar llegó la novia del imputado de nombre Cintia Castillo en horas de la tarde
del día 13 de mayo de 2008. Esto surge también de la declaración indagatoria del imputado
rendida en la sala de debates y es conteste con lo declarado por él a fs. 89/90 el 27 de mayo de
2008, en ambas oportunidades fue conteste el imputado en manifestar que su novia fue a
llevarle un bolso con ropa limpia que el le había dejado la noche anterior para que se lo lavara
y planchara a su tío para que luego de ello volvieron juntos a su casa pues hacía dos semanas
que vivían juntos.-

Debo aclarar que el tema de la diferencia horaria en ambas declaraciones las analizaré cuando
trate de los indicios en los que se basa el señor Fiscal de Cámaras para acreditar el dolo
homicida, pero anticipo que aún cuando el imputado haya variado falazmente el horario a su
favor en nada le agrega o le quita a esta causa, salvo generar dudas respecto al horario y
respecto del cambio de horario, anticipo que no es un indicio unívoco que con este cambio
quiera ocultar el dolo homicida, si es probable que con el cambio de horario, otra mentira que
el reconoce que es haber dicho que el hecho ocurrió en otro lugar y que le dispararon otras
personas, tuvo como fin ganancial que no le imputaran el hecho por él cometido en un primer
momento y luego cuando la mentira dio a luz, tratar de que no fuera tanto el tiempo en que le
disparo a su novia y de la llegada con ella al Hospital Central, pero este es un indicio
anfibológico respecto del dolo homicida, también una persona que se le escapa un tiro comete
un delito y puede perfectamente evitar que se lo vincule con él, pero abundaré más adelante
en esto, solo lo pongo en consideración en esta parte, como anticipo ya pero siguiendo el hilo
conductor me seguiré refiriendo a lo que considero no puede desacreditarse y que ha quedado
probado con certeza.-
Volviendo a la llegada de Cintia Castillo a la obra en construcción en horario de la tarde, en
esto también ha sido conteste el tío del imputado al prestar declaración en la audiencia de
debates, en efecto Carlos Núñez indicó en la Sala del Tribunal que él se encontraba trabajando
en la obra en construcción en el carril Mathus Hoyos al 900 que su sobrino le ofreció llevarle la
ropa sucia a su novia para que se la lavara y plancharan y que al otro día llegó la novia de él
entre las 5:30 horas y 7 de la tarde que no se acuerda bien del horario, con la ropa limpia en un
bolsito, lo mismo dijo a fs. 32 en la investigación penal preparatoria pero señalando la llegada
de Cintia a las 18 horas del día 13 de mayo de 2008, también dijo en esa oportunidad que el
horario era aproximado, que él estaba trabajando que por eso no prestó atención en la hora
exacta.

c) que el imputado y Cintia Castillo ingresaron a una habitación precaria que oficiaba de
obrador y de morada de Carlos Núñez. Esto no sólo lo refiere el encartado Ahumada Núñez
sino que es confirmado por su tío Carlos Nuñez tanto en la audiencia de debates como en la
investigación penal preparatoria de fs. 32/33; en efecto en la Fiscalía a los 14 días del mes de
marzo de 2008, siendo las 3:30 de la mañana cuente de esto el tío del imputado manifestando:
“que aproximadamente a las 18 horas ..., ... en ese momento veo llegar a Cintia que es novia
de su sobrino, de la cual no conozco su apellido, y se dirigen hacia mi habitación, es el lugar
donde yo me quedo en las noches a cuidar el material y las herramientas”. En la audiencia de
debates Carlos Núñez confirma lo dicho en aquella oportunidad en que declara en la
madrugada siguiente a que ocurriera el hecho por el que es traído a debate el imputado al
manifestar que: “trabajamos 30 minutos más y le digo a mi sobrino que parara la hormigonera,
el se arregló, se lavó y se dirigió al obrador, como a los 10 minutos escuchó un disparo de arma
de fuego, que no vio bien porque entró al obrador y donde el estaba no se veía tanto, ve salir a
su sobrino con la cabeza en las manos agarrándosela y dijo Carlos mirá la macana que me
mandé, entonces entré y la veo a Cintia en el piso...”. Es decir, de esta declaración en la
audiencia de debates se desprende que en el obrador estaba su sobrino y Cintia.-

¿Qué pasó dentro del obrador? anticipo que solo tenemos los dichos del imputado, a Cintia
tirada en el piso herida en la cabeza y que el tío escuchó el disparo; por lo que no hay un
testigo que haya visto lo que sucedió adentro del obrador, todo debemos deducirlo de pruebas
indirectas tendientes a corroborar o desacreditar lo dicho por el imputado.

Ahora bien pasaremos al punto A- d en el cual también concuerdo con el señor Fiscal que está
acreditado que en esa habitación el imputado tomó un arma de fuego tipo pistola calibre 22
marca Fundallum Tandil TT, Industria Argentina, n° 0003214 y que con el arma dirigida hacia su
novia, efectuó un disparo con dicho elemento y le produce en el parietal izquierdo, con orificio
de entrada y sin orificio de salida.-

En efecto el propio imputado es quien en su declaración afirma que el arma se cae de una
bolsa cuando el quiere tomar una prenda que estaba allí colgada en un clavo junto a la bolsa y
que el arma se cae a la mesa que el la toma, que su novia estaba atrás y él se da vuelta y se le
escapó un disparo. Acá es donde existen y comienzan el camino a despejar en busca de la
certeza para lograr afirmar si es cierto o no que se le escapó el tiro o por el contrario fue una
obra dolosa de él como lo señala el señor Fiscal de Cámara. Pero sin entrar por ahora a analizar
este aspecto subjetivo, en cuanto a la objetividad del hecho en su faz material comparto con el
señor Representante del Ministerio Público fiscal que es el imputado quien tomó el arma y que
de dicha arma sale un proyectil disparado que da en la cabeza de la víctima.-

De la existencia del disparo no sólo da cuenta el propio imputado en sus dos declaraciones sino
que el tío de él que estaba en el sector donde estaba la hormigonera, escuchó el disparo y ve a
Cintia tirada en el piso herido en el interior del obrador, esto lo dijo tanto a fs. 32/33 el señor
Carlos Núñez como en la audiencia de debates; de la prueba instrumental y declaraciones
dadas en la Investigación Penal Preparatoria también surge que el lugar donde ocurrieron los
hechos fue en el interior del obrador y también surge la materialidad del mismo. En efecto
Ricardo Omar Berardo a fs. 37/38 vta., declara y da cuenta que “ve a su primo Carlos Núñez y
el joven Oscar Ahumada en la vivienda de la obra en construcción ... ... y veo que había una
joven tirada en el suelo con sangre en la cabeza ..., ... en el suelo de la habitación donde
duerme su primo ...”. “Es decir, él llega al lugar y ve allí adentro a la joven herida que luego de
auxiliarla y llevarla al Hospital Central se dirige a su casa y se contactó con el abogado Dr.
Romero, que con el abogado hablan con Carlos Núñez quien les cuenta que escuchó el
estruendo cuando estaba al lado de la hormigonera, un estruendo similar a un disparo de arma
de fuego que provenía de la habitación donde se dejan las herramientas, que se va a fijar que
había pasado y allegar Oscar Ahumada le dice que se le había escapado un tiro de un arma de
fuego y que Carlos Núñez le dice también que la ve tirada en el suelo y que es allí donde lo
llama al celular”. Este testigo escucha de boca de su primo como sucedieron los hechos y
concuerda lo que su primo le cuenta en este aspecto con lo que declarara en la audiencia de
debates y en la Fiscalía, es decir lo mismo que declara Carlos Núñez es lo que éste le cuenta a
Ricardo Omar Berardo Gómez.-

Que en ese lugar ocurrió el hecho da cuenta también el acta de inspección ocular de fs. 39
donde se da cuenta que: “se observa una habitación precaria de ladrillos y techo de chapa de
aproximadamente tres metros con cincuenta centímetros por tres metros, lugar en el que se
habría producido el hecho..., ... se observa una mesa pequeña de luz en la cual a pocos
centímetros sobre esa se encuentra colgada una bolsa de nylon de color gris donde habría sido
el arma, a pocos centímetros del ingreso a la habitación se observa en el piso manchas de
apariencia hemática y en el exterior hacia el noroeste de la habitación se observa una vaina
servida a unos cuatros metros de la misma Científica levantan del lugar muestras hemáticas y
una vaina servida calibre 22”. Esta acta de inspección ocular habla a las claras de la
coincidencia con lo declarado por el imputado y su tío Carlos Nuñez respecto no sólo del lugar
donde sucedió el hecho sino también de la existencia de la mesa y la bolsa de nylon y se
encuentra un sola vaina servida que coincide con los dichos también del imputado y su tío
Carlos respecto de que hubo un solo disparo.

A fs. 40 obra en croquis que también confirma el lugar y la distribución interna del obrador y
donde se encontró la bolsa, el lugar aparente del hecho y la vaina servida calibre 22.-
Que el arma empleada fue la secuestrada surge claramente de la labor de Policía Científica de
fs. 120/131 al comprobar que el arma funcionaba para el disparo, que la vaina secuestrada fue
disparada desde esa pistola y que el proyectil que el Cuerpo Médico Forense extrae del Cuerpo
de la víctima al someterlo al examen del comparador balístico se concluye que fue despedido
por el tubo cañón de esa pistola.-

También la labor de Policía Científica en cuanto a la reconstrucción criminal nos da cuenta que
en esa habitación fue el lugar del hecho, inspección que se lleva a cabo el 14 de marzo a las
4,40 horas, se levantan indicios como 3.1- manchas de aparente tejido hemático, dan cuenta
que la habitación había sido lavada, cosa que el testigo Núñez declara y no ocultó en ningún
momento dando las explicaciones de porqué lo hizo (luego me referiré a ello cuando analice
los indicios que señala el señor Fiscal para deducir el dolo del imputado).-

3.2 se levantan goteos de sustancia para ser remitidas al laboratorio de química y medicina
legal, se localiza en 3.3 manchas de aparente tejido hemático, 3.4 se localiza la vaina servida a
3.10 metros de la pared, 3.5. señales de limpieza y humedad.-

Luego de la labor técnica correspondiente se llega a la conclusión que solo la mancha detallada
en el punto “3.3” se corresponde a tejido hemático humano y que conforme el resultado del
informe serie “B” N. 328/08: 1 la vaina servida detallada en el punto “3.4” se corresponde al
calibre 22 largo y que fue utilizada por el arma de fuego tipo pistola calibre 22 largo, marca
“Fundallum”, numero fabril 0003214. Lo cual permite inferir que al menos en el lugar
inspeccionado se efectuó un disparo de arma de fuego con la mencionada arma.-

De la existencia del disparo de arma de fuego que le produce a la víctima la perdida de masa
encefálica, habla a las claras la necropsia de fs. 133/134 donde el Dr. Nanfaro señala que del
examen traumatológico surge en la región temporal izquierda (cola de ceja) orificio de 0,5 cm
con halo de contusión y del examen interno en la cabeza: cuero cabelludo con hematoma
temporo parieto occipital izquierdo, craneo: región temporal izquierda: orificio de 0,8 cm con
ahumamiento perióstico. Meninges y masa encefálica: hemorrágicas. Se extrae un proyectil de
la fosa posterior derecho (occipital) que del informe radiológico surge: extensa fractura fronto
parietal occipital izquierda. Proyectil de arma de fuego en fosa posterior parieto occipital
derecho. Concluyendo en las consideraciones médicos legales: cadáver de una mujer de 20
años que sufrió herida por proyectil de arma de fuego, según nota policial se indica como fue
el disparo en la trayectoria intracerebral y que la presencia de ahumamiento perióstico
descripto en el cráneo, indica disparo a corta distancia o abocado. Esta necropsia es clara
respecto a la entidad de la herida y que fue producida por disparo de arma de fuego.

En cuanto a la causa de muerte por destrucción de masa encefálica por herida de proyectil de
arma de fuego al tratar la relación de causalidad y la teoría analítica del delito para poder
atribuirle al imputado la autoría en el deceso, me referiré con amplitud a ello, acá solo anticipo
que una cosa es la causalidad natural y otra muy distinta la relación de causalidad limitada por
parámetros normativos a lo que hace referencia la dogmática jurídico penal. En la causalidad
natural se comienza con la teoría de la condictio sine quanon pero a esta se la limita para
poder saber como dice Soler no sólo cuando una persona ha causado un resultado sino y esto
es lo relevante si se le puede atribuir, imputar el mismo. Por ello la verdadera causa jurídica de
la muerte la analizaré más adelante por ahora basta con señalar que ha quedado acreditado
con grado de certeza que en el lugar señalado por el imputado ocurrió el hecho, que con el
arma que él tomó, salió un proyectil por el disparo del arma de fuego que él tenía en la mano y
que esto le produjo lesiones que se refiere la necropsia; si el disparo fue accidental o doloso lo
analizaré más adelante, por ahora estoy refiriéndome solo al aspecto objetivo de la
materialidad del hecho, sin entrar en ninguna valoración de las conclusiones médico legales
que impliquen atribución de responsabilidad penal, solo reitero acá solo estoy analizando la
plataforma fáctica desde el punto de vista objetivo, su subjetividad la analizaré en el capítulo
correspondiente de la teoría analítica del delito donde se analiza el dolo y la culpa, pero este
análisis jurídico es siempre posterior al análisis de la relación de causalidad entre la acción y el
resultado y la atribución que se le puede hacer al autor de la acción también como autor del
resultado es decir imputárselo a él como responsable del mismo, pongamos el dolo y la culpa
donde lo pongamos, ya sea en el tipo o en la culpabilidad, pero lo cierto es que esté donde
esté colocado esta categoría, de no poderse acreditar la existencia de dolo o culpa no hay
responsabilidad al menos por delito penal, pues no hay responsabilidad objetiva en materia
penal, el que versari in re ilícita es historia del pasado, solamente la responsabilidad se le
atribuye a un individuo que con culpa o dolo ha producido un resultado o puesto en peligro un
bien jurídico.-

Respecto del punto A. b, es decir, que la víctima fuera traslada al Hospital Central por el señor
Omar Berardo y el señor Oscar Ahumada en el auto del primero de los nombrados, marca
Chrysler Neon patente CIW 809, ha quedado debidamente acreditado con grado de certeza no
sólo por los dichos del propio imputado al prestar su declaración en la audiencia de debates,
también lo refiere en su declaración brindada en la investigación penal preparatoria a fs. 89/91
vta.. Esto lo confirman Carlos Núñez y Omar Berardo en la declaración que hicieron en la
Investigación Penal Preparatoria como lo dicho por Núñez en el recinto de debates.
Declaraciones que pueden ser merituadas toda vez que la de Berardo fuera incorporada junto
con la prueba instrumental al debate y la de Nuñez también porque de ella se le hizo lectura
cuando depuso en la audiencia para ayudar su memoria y para que aclarara alguno de sus
dichos, que en el vehículo de Berardo fue trasladado Cintia Castillo surge también de la labor
de Personal de Policía científica, tal da cuenta el material fotográfico que glosa a fs. 53/54 y la
interpretación criminalística de fs. 110/117 que unidos a la labor de fs. 118 y 118 vta., se
puede afirmar que el material identificado como 01 y 02 presentan manchas hemáticas que se
corresponden a tejido humano de grupo “A”, como también dos pelos de origen humano; lo
que corrobora que en ese vehículo se trasladó a una persona herida.-

Respecto al punto A. g: que en el Hospital Central se le diagnosticó muerte cerebral y que con
el consentimiento de los familiares de la víctima el Personal del INCUCAI procede a practicar
una ablación de órganos de Cintia Castillo consistentes en: ojos, riñones y corazón para ser
trasplantado a receptores que estaban en lista de espera para ello ha quedado
suficientemente acreditado con las constancias del Hospital Central y la necropsia realizada
por el Dr. Nanfaro.-

En efecto en la audiencia de debates el Dr. Nanfaro da cuenta que el día 15 de marzo del 2008
recibió en el Cuerpo Médico Forense el cuerpo de de Cintia Castillo y practicó la necropsia, que
el cuerpo llegó con la nota de la Fiscalía ese mismo día a las 14 horas; que el no vió la historia
clínica, que de haberlo hecho lo hubiera consignado en el informe, lo que sí tuvo fue los
protocolos de la ablación que efectivamente al realizar la necropsia comprueba la ablación de
corazón, riñones y ojos.-

A fs. 133, 134 obra la necropsia realizado por el Dr. Nanfaro y coincide con lo expresado en la
audiencia. Es decir no caben dudas que Cintia Castillo fue sometida en el Hospital Central a un
proceso quirúrgico de ablación de órganos.-

Tampoco caben dudas que quienes prestaron el consentimiento para dicha ablación fueron sus
familiares directos, aunque no sabemos quienes son, dado que la constancia de fs. 67 no dice
anda al respecto, solo que la Dra. Padula del INCAIMEN informa que la paciente Cintia Castillo
presenta muerte cerebral y que por lo tanto requiere los teléfonos del Fiscal de Instrucción y
del Juez de Garantías a los efecto sde cumplimentar el tramite legal a fs. 68 se deja constancia
de la desconexión que se realizaría en la madrugada (del respirador artificial) y que se
constatará su fallecimiento. El señor Fiscal en sus alegatos hizo referencia a que la señora
Cintia Castillo fue quien donó sus órganos, textualmente dijo el señor Fiscal de Cámaras:” una
de las últimas disposiciones que había hecho con generosidad era ser donante ...”. De todas
formas anticipo, como lo expresaré en el capítulo pertinente que para el caso concreto es
indistinto para el imputado quien haya sido el que tomó la decisión de donar los órganos lo
importante para la ley de transplantes y ablación de órganos es que se cuente con un donante,
ya que sea que la propia persona en vida lo haga o luego como en este caso que exista
violencia por un disparo de arma de fuego, suplan su voluntad sus parientes autorizados por la
ley. Luego volveré sobre este aspecto cuando analice la relación de causalidad y la imputación
por el resultado al imputado.-

En lo referente al punto A. e) que he dejado para el final de los ítems que comparto con el
señor Fiscal que están probados con grado de certeza, consistente: en que el imputado desvió
en un primer momento la actividad investigativa mintiendo respecto del lugar del hecho, esto
ha quedado suficientemente acreditado por el propio reconocimiento hecho por el imputado
al declarar, quien explica que para no involucrar a su tío, cambió el lugar del hecho y le
atribuye el mismo a otras personas. Dijo concretamente el imputado: “... yo le informé a la
policía e inventé una historia por miedo y para no perjudicar a mi tío, estaba shockeado,
mareado”. De esta actitud del imputado el señor Fiscal junto con otros elementos indiciarios
que toma, deduce el dolo de homicidio, esto último lo analizaré luego de hablar de la relación
de causalidad y de la imputación del resultado al imputado pasando por el tamiz primero
objetivo, luego normativo para recién introducirme en la faz subjetiva del dolo o la culpa, para
poder de esta forma delimitar mejor la cuestión, para eso sirve el método dogmático para
analizar cada cosa a su vez y en un orden de prelación.-

Lo que aquí basta desde la mera objetividad del hecho es que surge claro que el imputado
desvió en un primer momento la investigación judicial, luego en el análisis del contenido
subjetivo analizaré su intención y si de ello se puede deducir dolo o culpa en el hecho
cometido. Por ahora basta decir que de fs. 1, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11 se realizan actuaciones
investigativas siguiendo la noticia criminis dada falsamente por el imputado.-

Hechos que no comparto con el señor fiscal respecto de que se encuentran debidamente
probados para sostener una sentencia condenatoria como la pedida por el señor
Representante del Ministerio Público; con esto solo digo respecto del pedido concreto,
señalaré también porque considero que el imputado ha delinquido pero no con el alcance
sostenido por el señor Fiscal con la seguridad y certeza que él la sostuvo al sostener la
acusación.-

Siguiendo con la puntuación marcada respecto del ítem B a): “ que existen indicios unívocos
concatenados, contestes y en número suficiente para considerar que el imputado obró con
dolo directo”.

Anticipo que no existe tal cadena indiciaria que nos permita sostener esto, me referiré a esto
luego de analizar el orden que considero debe seguirse, pues antes de analizar si un sujeto
obró con dolo o culpa, debemos analizar primero si hay conducta humana, omisiva o activa,
que cause un resultado o ponga en peligro un bien jurídico, en forma injustificada y que se lo
pueda responsabilizar como culpable de la misma. Pues solo hay delito si hay una acción típica
antijurídica y culpable.-

Entonces primero es menester desarrollar el tema de la conducta y la relación de causalidad

con el resultado; y si este se le puede atribuir normativamente al imputado para luego recién
entrar en analizar el aspecto subjetivo. También quiero aclarar que sigamos la corriente
dogmática que sigamos, en nada cambia que al dolo lo coloquemos en el tipo o en la
culpabilidad, porque si bien desde el finalismo en adelante el dolo lo colocan en el tipo
(siguiendo leyes y normas jurídicas y situaciones vividas por los alemanes muy distintas a las
nuestras), primero se debe analizar la conducta, el hecho, la relación de causalidad; todo esto
en el llamado tipo objetivo por los finalistas. Para los que seguimos la corriente clásica
(Positivismo y Normativismo) adecuado a nuestro sistema legal donde el dolo se deduce por
contraposición al error de hecho previsto en el art. 34 del C.P. de la República Argentina, es
evidente que nuestro dolo al tener que conocer la criminalidad del acto y poder dirigir sus
acciones de acuerdo su comprensión, no se refiere solo al dolo avalorado del tipo, sino al dolo
“malo” con conocimiento de la antijuricidad y por ende como una de las formas de
culpabilidad (la más grave).-
Empezaré entonces por donde la dogmática jurídico penal nos enseña.-Ya sostuve que
comparto con el señor Fiscal donde fue el lugar del hecho y que fue el imputado Ahumada
quien al tomar la pistola le efectúa el disparo a su novia, esto desde la pura objetividad del
hecho, y que al ingresar el proyectil calibre 22 que salía del tubo cañón del arma que tenía en
su mano Ahumada, le produce la lesión en el cerebro a Cintia Castillo.-

Tenemos entonces una acción voluntaria independientemente del contenido de su voluntad y

un resultado que es la lesión cerebral; a raíz de esa lesión cerebral es llevada al Hospital
Central y allí se le practica una ablación de órganos, luego analizaremos el aspecto normativo,
aquí solo estoy analizando la cadena causal y si la misma se vio o no interrumpida y si esta
cadena causal se le puede atribuir en todo o en parte al imputado como obra suya desde el
Derecho Penal.-

El señor Fiscal de Cámaras da por probado (Punto B- b) que existe relación de causalidad
atribuible o imputable a Ahumada respecto de la muerte de Cintia Castillo. Aquí comienzan las
grandes diferencias con la acusación mantenida tanto por el señor Fiscal de Cámaras como por
la señora Representante del Querellante Particular.-

Relación de causalidad:

Haré un breve análisis de esta cuestión tomando como base las obras doctrinarias de algunos
autores nacionales y otros extranjeros o nacionales radicados en el extranjero; siguiendo como
columna vertebral lo sostenido por Guillermo Julio Fierro en su obra: “Causalidad e
Imputación” editorial Astrea, Edición 2002, en pág. 127, Fierro, sostiene: “ si bien es cierto que
la participación es algo más y por ende algo distinto que la mera causalidad, no es menos
cierto que esta última siempre se encuentra presente para entender aquella, pues ¿ qué
significa cooperar o ayudar o cometer un delito, si no es aportar algo para concretar su
producción?. El Finalismo, en una de sus importantes contribuciones a nuestra ciencia, ha
puesto de relieve que los conceptos jurídicos no deben alejarse de la realidad y el derecho; en
sus construcciones debe respetar en la medida de lo posible la estructura óntica del objeto
regulado y es evidente que la causalidad no puede, entonces, dejar de ser preferentemente
considerada al examinarse la participación criminal.-

Como primera cuestión a dilucidar, es sin entrar todavía al aspecto subjetivo ni normativo, es
el rol que le cupieron a los familiares de la víctima y a los médicos que intervinieron en la
ablación, primero desde la causalidad material para luego también limitar su responsabilidad
(anticipo que no la hubo, actuaron conforme a derecho) pero así como debemos limitar su
responsabilidad en el resultado, también tenemos que imputarle al encartado solo lo que se le
puede atribuir y nada más.-
Comparto con Fierro (pág. 147 obra citada) que: Existe entre los juristas un consenso general,
casi unánime, de no tomar en consideración como causa jurídicamente relevante a aquel
proceso que en un determinado momento los individuos ignoran acerca de su capacidad
generadora de un particular efecto lesivo, aptitud causal que recién se descubre a partir de
otro determinado momento y sería inaceptable imputar retroactivamente los efectos
ocasionados durante el período cuando la ignorancia de esa situación era total.”.-

Aplicando estos conceptos al caso de autos, cuesta comprender como atribuirle

responsabilidad al imputado por algo que ignoraba o que no podía saber, como es que los
familiares de su novia autorizarían la ablación de sus órganos, la cadena causal se cortaría
entontes para el imputado solo en la lesión cerebral que le ocasionara para con el disparo del
arma de fuego y por la cual el mismo con el dueño del Chrysler Neón la llevan al Hospital, no
tenía manera o forma alguna de saber que allí la ablacionarían. El Dr. Nanfaro fue claro en la
audiencia de debate en sostener que de no haber mediado la autorización para la ablación por
parte del donante (no la hubo) o por parte de sus familiares (ellos si fueron los que
autorizaron) a Cintia Castillo deberían haberla dejado conectada en el respirador y hacer todo
lo necesario para mantenerla con vida. Fue claro el Dr. Nanfaro en sostener que de no
habérsela ablacionado no se puede saber cuando muere, que no tiene como precisar cuando
hubiera terminado con el resto de sus funciones vitales, que en una persona de 20 años como
la víctima puede vivir muchos años, que si no hubiera intervenido el INCUCAI, Cintia Castillo
hubiera seguido en estado vegetativo, que la lesión era gravísima y corrió peligro su vida.-

Anticipo que los médicos del INCUCAI actuaron conforme a Derecho, a mi entender como
después lo referiré, realizaron una acción típica de homicidio pero justificada conforme una ley
especial que es la de ablación y transplante de órganos (Ley 24193 actualizado por las ley
25281 y 26066). Pero en este hecho típico justificado el encartado no tuvo ni comunidad en
ese hecho ni convergencia intencional, fue sí una parte en la cadena causal, lo que no significa
que no haya cometido delito.-

Sostiene Fierro a modo de conclusión a fs. 158/159: “El hacer -que interesa al derecho- y el
causar tienen entre sí una muy íntima relación, toda vez que es perfectamente posible causar
sin hacer, pero resulta imposible hacer sin causar”, (aquí el imputado es causa de la ablación
pero no es un hecho suyo, el no lo hace, no la realiza). Continúa diciendo Fierro:” Hacer es más
que causar, en cuanto a la comprensión del concepto, y es menos en cuanto a su
extensión .., ... La imputación no pretende sustituir la causalidad como categoría del
conocimiento, sino manejarla conforme a las propias necesidades. Dicha utilización particular
para satisfacer los fines del derecho -que sería totalmente arbitraria desde una perspectiva
estrictamente causalista toma los cursos causales en la medida y con el alcance en que ellos
sean adecuadas a esos fines y desecha la problemática de al causalidad, inescindible desde un
punto de vista científico o filosófico, cuando ello le es ajena. Esto se ve claramente en la
conclusión de la necropsia de fs. 133/134. Allí el Dr. Nanfaro se refiere a la causalidad natural
como causa de muerte pero no advierte, por un lado porque no es su especialidad ni es su
obligación por no ser un jurista, la diferencia que hay en ser causa natural de un resultado con
las derivaciones jurídicas que ello implica. No obstante ello en la audiencia de debates tuvo
que reconocer que él solo puede afirmar con su ciencia lo que pasa del cuerpo para adentro
dijo textualmente: “Yo lo único que puedo decir es lo que ocurre de la piel para adentro, todo
lo demás son hipótesis”. El solo puede opinar con rigor científico lo que conoce como Médico
Forense según la ciencia y lex artis de la medicina. Es una contradictio in terminis sostener que
está muerta y que de no ser donante se la debe hacer asistencia mecánica necesaria para
mantenerla con vida. No puede estar viva o muerta una persona porque desde una norma
especial para la ablación se toma el concepto de muerte cerebral para justificarla.-

De lo contrario deberíamos sostener que Cintia Castillo estaba o no muerta por un papel (el de
la autorización de la donación). Es decir se viola el principio lógico de no contradicción “el ser
es y el no ser no es, no se puede ser y no ser al mismo tiempo”, Cintia Castillo no puede ser
una persona viva (en estado terminal o no, esto ni el propio Nanfaro lo sabe) y estar muerta al
mismo tiempo, por más que su electroencéfalograma le dé línea plana, pues los otros signos
de vida continuaban estando presentes en ella, su corazón funcionaba, sus riñones, etc.. Es
más, el propio Dr. Nanfaro dijo que se necesitan los órganos sanos y que el órgano no se puede
transplantar de un muerto salvo el riñón y la córnea. Fue claro que si no hubiera intervenido el
INCUCAI por la ley con la autorización de sus familiares estaría con vida. Dijo que con esa
lesión grave sería un moribundo si no lo atendían y que con el cardiorespirador, con asistencia
mecánica se lo podía mantener con vida. Fierro citando a Jescheck (Tratado de derecho penal,
T. 1, p. 378) sostiene en pág. 110 que para el Derecho Penal lo esencial no es la relación de
causa efecto, sino únicamente la cuestión de si el resultado puede ser objetivamente imputado
al sujeto desde el prisma de una justa punición. Cabe preguntarse si es indiferente para el
derecho la autorización dada por los familiares de la víctima para que ablacionaran sus
órganos conforme la ley y si esta autorización es inocua respecto de la responsabilidad por el
hecho del imputado.-

El injusto es personal y solo se debe responder por lo que uno hace o deja de hacer y no por lo
que hacen o dejan de hacer otros (familiares de la víctima y médicos del INCUCAI).

Es importante tener en cuenta (conforme Fierro obra citada pág. 180) que: En definitiva no se
trata, como bien lo señaló Soler, de construir una teoría de la causalidad para “andar por
casa”, sino de determinar “cuándo ciertos hechos serán atribuidos a un sujeto, de manera que
esa atribución física constituya una base para la imputación subjetiva y, como consecuencia,
fuente de responsabilidad (Soler, Acción y Causalidad, LA LEY, 22-4)... “. Es claro que no es lo
mismo ser causante que ser autor de un resultado.-

Con respecto a las causas independientes del accionar de sujeto Fierro sostiene en pág. 192 in
fine:” que ellas pueden provenir del hecho de la propia víctima o de un tercero, siendo muy
amplia la causística ...”. Es claro que tanto para el caso de que la víctima hubiera dado su
consentimiento para la ablación como para el caso de que, como ocurrió en estos obrados
sean los familiares de ella los que autorizaron cuando Cintia Castillo se encontraba internada
en el Hospital, son causas independientes al accionar del imputado.-
Señalaba Welzel que la causalidad es ciega y que la finalidad es vidente, únicamente se le
puede reprochar al imputado lo que pudo prever o conocía. El autor de un hecho dirige,
maneja la causalidad hacia el resultado, conoce la relación causa efecto y actúa en
consecuencia. El imputado no podía adivinar lo que sucedería en el Hospital Central, él la llevó
para que la asistieran no par que la ablacionaran. Distinto es el caso que él supiera que su
novia era donante de órganos y la coloque dolosamente en una situación tal que al llevarla al
Hospital Central inexorablemente por ser donante le ablacionarían los órganos. Evidentemente
son dos situaciones muy distintas y por ende tienen consecuencias diferentes. En un caso no
hay dominio de la relación causal en el otro si hay un dominio por aprovechamiento del
conocimiento que se tiene.-

Fierro también a fs. 192/193 hace mención a la condictio sine quanon y la teoría de la
equivalencia de las condiciones allí señala: “que el Filósofo y Jurista Sueco Thyren, distinguía a
priori entre condiciones decisivas y condiciones no decisivas, y, luego, entre condiciones
positivas, negativas e indiferentes, distinción que debe hacerse en abstracto, pues en concreto
todas contribuyen al resultado. Puede señalarse asimismo, que el procedimiento hipotético del
eliminación es también conocido como “experimentación por el método de diferencia”,
conforme lo señala Mill”.

En lo referente al valor real del procedimiento de la “condictio” sostiene a fs. 197 Fierro:
“Como lo destaca Jescheck, la fórmula es más un procedimiento de verificación que de
búsqueda, y ella poco sirve sino se cuenta con la sospecha respecto de la aptitud causal del
factor a considerar ...”, ... Como lo manifiesta el Jurista Chileno Cousiño Mac Iver, la
verificación positiva del procedimiento de la condictio sirve para eliminar ex-tunc de la cadena
causal al individuo investigado. En efecto, resulta evidente que la utilidad de todas estas
teorías acerca de la causalidad tiene su sentido en aquellos casos complejos ... Desde esta
óptica tampoco se puede negar que la autorización dada por los familiares de la víctima y la
ablación efectuada por el equipo quirúrgico del INCUCAI son causa del resultado. Si
suprimimos hipotéticamente el consentimiento y la intervención quirúrgica, nunca hubieran
desconectado a Cintia Castillo de los medios mecánicos que la ayudaban a que siguiera
respirando, el cardiorespirador nunca habría sido desconectado para determinar las seis horas
siguientes de línea plana del electroencefalograma, ni podría haberse realizado la ablación
conforme la ley respectiva.-

En pág. 217 Fierro da cuenta de la temática de la causalidad continuada y de la interrumpida y

señala el ejemplo de Fernández Carrasquilla quien siguiendo a Maurach, al referirse a quien
mata a un moribundo sostiene: “la protección jurídico-penal de los bienes jurídicos no
disminuye ni se difumina por la precariedad en que se encuentre su existencia en un momento
dado, y por la otra, que se debe tener cuidado en no endilgarle al autor más (pero tampoco
menos) de lo que realmente hizo o produjo. Al finalizar la Primera Cuestión llegaré a la
demostración de que no se le puede endilgar con grado de certeza que el imputado haya
producido (o hecho como actividad voluntaria suya) la muerte de la víctima. También analizaré
el aspecto subjetivo al momento de realizar la acción.-
Por ahora debemos avanzar en profundizar más la relación de causalidad. Existe lo que se
denomina causalidad interrumpida, corresponde a aquella hipótesis que la doctrina nacional
ha denominada “Concausas”; Reyes Alvarado expresa (pág. 217 in fine, Fierro): “que ellas no
desvirtúan el curso causal, pero es menester, a fin de establecer en qué medida el agente
controlaba el proceso desencadenado, reparar en si el resultado final acontecido era previsible
para el autor conforme a las concausas preexistentes y concomitantes (por ej. Situación de
particular vulnerabilidad de la víctima), son atribuibles en cuanto los haya conocido y las
sobrevinientes (incendio en el Hospital donde fue internado el herido levemente en un
accidente de tránsito), siempre que las consecuencias constituyan un riesgo normal de la
actuación del agente.-

En el caso de autos, el imputado una vez que dejó a su novia en el Hospital Central no pudo
controlar más el proceso causal desencadenado por el consentimiento dado por los familiares
de Cintia Castillo y mucho menos el proceso de ablación de órganos donde interviene el Poder
Judicial y el equipo del INCUCAI por tratarse de un hecho de violencia. Luego me referiré si
esta actuación fue conforme o no la ley de ablación y transplantes, anticipo que tengo mis
serias dudas, pues de las actuaciones sumaríales labradas en la Investigación Penal
preparatoria surge que el rol activo lo tuvo el Ayudante Fiscal, no el Fiscal ni el Juez de
Garantías y la ley es clara la competencia es del Órgano Jurisdiccional.-

Pero para el tema de la causalidad y el control del suceso por el imputado de forma alguna
podía controlar lo que sucedía desde que dejó a su novia en el Hospital Central, anticipo
también que no hay elemento alguno de prueba que nos indique o lleve a sospechar que la
haya llevado al Hospital para que le ablacionen los órganos, la lleva para que la asistan según
sus dichos y lo demuestra la actitud posterior a enterarse que su novia había fallecido, más lo
dicho por su tío Carlos Núñez y el testigo Ricardo Berardo que la llevaron al Hospital para que
allí la atendieran por la herida que tenía en la cabeza. El imputado en la sala de debates es
claro en sostener que cuando llega al Hospital él pide ayuda y con un policía de civil ayuda a
poner a su novia en la camilla y también expresa que lo que pasó fue un accidente
lamentable.-

La madre del imputado al prestar declaración en la audiencia de debate que ella fue al Hospital
un día antes de que falleciera Cintia, que su hijo estaba muy preocupado con lo que le pasó a
Cintia, que él siempre le dijo que fue un accidente, que después de que se enteró su hijo del
fallecimiento de Cintia estaba muy triste y angustiado. Esta conducta del imputado no se
compadece con la de una persona que conozca y controle el proceso causal en lo referido a lo
que pasó después cuando dejó a su novia en el Hospital Central.-

Tampoco el señor Fiscal de Cámaras logra probar que el resultado fuera previsible para el
imputado, no hay elemento alguno de prueba que indique que antes del ingreso al Hospital
Central, que Cintia en forma conciente y con conocimiento del imputado haya manifestado su
volunta de donar sus órganos, lo que si está acreditado es lo contario, los que dieron el
consentimiento para ello fueron sus familiares directos. Esto, reitero, no lo podía prever el
encartado.-

El consentimiento para la ablación si lo hubiera dado Cintia antes operaría como concausa
preexistente y en este caso que lo dieron sus familiares estamos en presencia de una concausa
sobreviniente. El autor citado da el ejemplo de concausa preexistente y concomitante la
particular situación de vulnerabilidad de la víctima. Basta con recalcar lo dicho por el Dr.
Nanfaro si es donante interviene el INCUCAI y si no es donante hay que mantenerla con vida
por medios de asistencia mecánica. Entiendo que el donante por su propia voluntad al
expresar su intención de donar se coloca en una situación vulnerable respecto de quien no
decida donar sus órganos.-

Existen muchos casos de personas en estado vegetativo que se han recuperado, aquí en
principio estamos frente a la voluntad de un ser humano de poder decidir como ser tratado
cuando se encuentra en tal situación, es el propio afectado por lo que padece quien antes de
estar así resuelve que hagan con él, por eso se requiere su consentimiento para la donación de
órganos.-

El consentimiento dado por los familiares, como ocurrió en el caso de autos, es una concausa
sobreviniente, tan sobreviniente como el incendio en el hospital del que habla Fierro en el
ejemplo, las concausas pueden ser por obra de otra persona o por hechos de la naturaleza.-

Solo pueden atribuírsele las concausas al imputado cuando él haya podido dirigir el curso
causal por haberlos tenido en cuenta por serles previsibles conforme los conocimientos que
tenía o podía tener. Esto tampoco esta probado con el grado de certeza que requiere una
sentencia condenatoria. La intervención de los familiares de la víctima dando su
consentimiento para la ablación y la actuación del INCUCAI exceden lo que se denomina el
riesgo normal de la actuación del agente, sino, volveríamos a la nefasta época del que versari
in re ilícita y lo responsabilizaríamos solamente por el resultado. En un derecho penal liberal
propio de un Estado de Derecho Moderno la responsabilidad objetiva en materia penal está
totalmente descartada.-

Concausa: (Fierro pág. 248)

Para la Teoría de la Causalidad adecuada, la concausa o existencia de una cadena causal

independiente -que puede ser puesta por la propia víctima- que modifica sustancialmente el
resultado, cobra relieve, pues su presencia altera significativamente la probabilidad o
regularidad del inicial curso causal. Esto ocurre no sólo cuando estamos frente al caso de que
la víctima haya dado su consentimiento para donar sus órganos sino también para el caso de
que fueran terceras personas ajenas al imputado. Vuelvo a reiterar sin el consentimiento
prestado conforme la ley, no se puede ablacionar los órganos y debía mantenerse a Cintia con
vida.-

Soler en su obra Derecho Penal Argentino T. 1, pág. 365, señala con absoluta claridad: “...
Concausa se llamará a un fenómeno que, al actuar juntamente con la acción del sujeto, lleva a
consecuencias que no corresponden al curso normal y ordinario de los procesos de ese tipo...”.
Soler sita numerosos casos en que nuestra jurisprudencia trata el tema de las concausas,
incluso sita a Teran Lomas cuando afirma que los hechos excepcionales o rarísimos constituyen
en el Derecho Argentino el caso fortuito o la fuerza mayor (art. 514 C.C.). Debe tratarse de un
acontecimiento extraordinario, excepcional que abra una nueva serie causal y para el caso que
se trate de concausas ligadas a la acción humana Teran Lomas opta por el principio de la
“previsibilidad” como límite de la imputación culposa. Entiende el autor que es preferible
considerar la exclusión del nexo de causalidad como lo plantea la teoría de la causa humana.

La Excma. Cámara de Apelaciones de Neuquén, el 1/2/96 (Fierro pág. 248 nota 48) in re “A. J.
s/Lesiones Gravísimas AS. 1996 -IV- 689: dijo: “... El resultado muerte no puede ser atribuido al
enjuiciado, el que si bien causó las lesiones que finalmente determinaron la muerte, el
resultado letal probablemente no se hubiera producido de no haber mediado negativa del
lesionado a ser transfundido...”.Vemos como en este caso por la propia voluntad de la víctima
se desvía el curso causal. En el caso de autos el desvío lo produce la voluntad de los familiares
de Cintia.

Teoría de la acción humana (Soler)

Fierro analiza esta teoría en pág. 272 a 277, es útil y recomendable su lectura como lo dicho
por Sebastián Soler en su obra Derecho Penal Argentino.

Trataré de dar sucintamente los basamentos de esta teoría, la que comparto en un todo.

La acción humana -única que interesa al derecho, tiene por dentro muchos elementos más y
distintos que los causales provenientes de otras categorías previas a la de la acción contiene
sustancia, calidad, relación, etc..

Por su parte Ricardo Núñez, sostiene que existen innegables diferencias entre la causalidad
física y la causación humana, al tomar en cuenta los conocimientos que el agente tuvo o pudo
tener en el momento del hecho como medio de poder ampliar el poder causal del hombre
frente al ciego causalismo natural (Nuñez, Derecho Penal Argentino, T. 1, pág. 265 y 266).-
Volviendo a Soler el punto de partida de la conditio sine quanon, es imprescindible la
existencia de una vinculación efectiva entre el autor y su delito, vinculación que nunca podía
ser menor que el poner una condición del resultado.-

Acepta Soler que se debe tener en cuenta el tipo penal que define en forma precisa y clara las
exigencias requeridas pero que hay ciertos casos, como en el homicidio, en los que no es
suficiente referirse exclusivamente al verbo de la respectiva figura, porque éste, en
determinadas ocasiones, presenta indudables dificultades interpretativas como las que señala
en su crítica a la Tesis de Beling.-

Es dable acotar que precisamente en el caso de autos lo que se discute precisamente es el

concepto de muerte, la gran pregunta es: ¿Hay una sola conceptualización de la muerte, en la
realidad, en la filosofía, en la antropología, en la biología, en la medicina y en el derecho? Debo
decir que esto es una cuestión difícil de dilucidar y que de no lográrselo debe primar siempre
lo más favorable para el imputado en virtud del in dubio pro reo.

Soler señala el difícil caso de una muerte producida por un descarrilamiento, reitero que es
mucho más difícil que un descarrilamiento lo que pasa en el caso de ablaciones de órganos y
cuando no se puede ablacionar por ausencia de donación de órganos (sea por la propia víctima
que no tiene intención de donar o por la negativa de sus familiares directos).-

Soler parte entonces para solucionar el tema de la siguiente pregunta ¿cuándo deberá
considerarse al sujeto como autor de un resultado? Esta indagación implica un ámbito mucho
más reducido que le preguntan: ¿cuando una acción es causa de un resultado?

Hay para Soler marcadas diferencias entre la simple causación física y el proceso humano de
causación, entre el causar y el hacer; entre la pura causación y la imputatio facti.-

El hombre, al calcular las proyecciones de su acción, lo hace en forma tal que se encuentra
posibilitado de multiplicar sus efectos considerablemente, sirviéndose no tanto de su limitada
capacidad causal física, como cuerpo, sino y en principal medida de las fuerzas del mundo
natural que tiene a su favor.-

El hombre produce en la medida que conoce, pues es el conocimiento lo que le acuerda poder
efectivo: el que sabe más, puede más. Me pregunto ¿qué podía saber el imputado respecto de
lo que pasaría en el Hospital Central?, era carga del Ministerio Público Fiscal probar primero
esto antes de entrar en el dolo y la culpa, no hay elemento de prueba alguno que nos permita
inferir el grado de conocimiento que tenía el imputado respecto de qué pasaría una vez que
dejó a su novia en el Hospital.-
Soler continúa diciendo, la causalidad es algo así como acción sin finalidad, como tantas veces
se ha dicho, es ciega, en ella no hay futuro. La idea de acción implica la de medio o
instrumento, que es totalmente extraña a la de causación, y agrega que, según Pfänder, la
acción también contiene la idea de presencia y no presencia, es decir, relaciones espaciales,
temporales, etc., y además que en ella existe un elemento que no existe jamás en la
causalidad: en ella hay libertad.-

No podemos limitar la verificación de la causación humana a la pura relación sublata causa

tollitur efecttus, sino que debemos remitirla al contenido total de la acción, descartando,
lógicamente, el aspecto subjetivo de la culpabilidad. De este tramo viene el nombre de “causa
intelectualizada”, considerando en este su aspecto humano y profundamente diverso. Soler se
basa en fenomenólogos como Wundt, Signvart, Mayerson y Pfänder.-

Ser autor y ser causa son cosas diferentes. La diversidad radica en la capacidad de manejo de
las fuerzas naturales, porque debe señalarse que no hay diferentes niveles de causación ya que
ella es uniforme para todos, sino que lo que existe es una diferente aptitud para gobernarla a
través del conocimiento y de allí que sea posible hablar de diferentes niveles de autoría pero
no de causación.-

Se debe señalar que el hombre en infinidad de casos, por no decir constantemente, es

realmente causa de muchos resultados de los cuales en modo alguno es autor. Señala también
que no debe confundirse el conocimiento más o menos exacto que tenga el hombre del
proceso que desencadena, con la intención o el deseo de desencadenarlo.-

Soler en su obra, Las palabras de la ley, pág. 47, 66 y 67, señala: “No hay acción sin
conocimiento, ya que sólo mediante él adquiere el hombre el dominio de las cosas y relaciones
sin las cuales su hacer no es posible: por tanto, nuestro tema se unirá a la forma asumida por
ese conocimiento en cuanto referida no ya a las relaciones políticas dentro de las cuales el
actor se encuentra necesariamente inmerso.-

Como reglas señala Soler se debe partir de juicio de probabilidades razonables, es decir,
formulado luego de haber analizado el estado de las cosas en que la acción fue emprendida
(en nuestra caso lo que pasó en el obrador cuando el imputado toma el arma y se produce el
disparo), los cálculos hechos por el autor, los que razonablemente debía hacer (vemos que
luego de herirla la lleva al Hospital), después analizaré si demoró o no injustificadamente su
llegada al Hospital y si esto tuvo o no influencia en el proceso causal, anticipo que el Dr.
Nanfaro, en la audiencia de debates dijo que no, que el estado era el mismo y de la misma
gravedad.-

El criterio de razonabilidad debe tomar en cuenta los cálculos hechos por el autor sobre el
curso de los fenómenos que ponía en movimiento y la posterior verificación sobre el
desenvolvimiento efectivamente seguida (por ejemplo llevarla al Hospital para que le auxilien
los expertos), estableciendo así hubo o no algún acontecimiento excepcional fortuito y
autónomo, no abarcado por el programa de acción del sujeto actuante (ejemplo la ablación).-

Agrega que a diferencia con la Teoría de la Causalidad Adecuada, no basta que las
consecuencias sean posibles (agrega ya muchos casos son posibles pero no probables), sino
que es necesario que: ”razonablemente puedan suceder, pero esa racionalidad comprende
también el cálculo del sujeto (agrego yo: al momento de actuar).-

En el cuadro de datos que el juez debe atender han de incluirse los que están en la cabeza del
reo en lo que atañe al dominio mental del proceso de causación, pero no lo concerniente a lo
subjetivo intencional, o sus propósitos o deseos (agrego yo: esto es materia que se analiza en
el dolo). El Juez debe considerar la situación del agente o el nivel intelectual de éste, ya que
como se dijo, el conocimiento es la llave de la capacidad causal y es así que se concluye con la
enunciación de tres reglas: a) las relaciones que por nadie eran conocidas cuando la acción
tuvo lugar, quedan excluidas de la acción, aún cuando sean causas (el imputado no podía saber
lo que pasaría luego en el Hospital Central, esto es que los parientes de Cintia darían su
consentimiento para la ablación de órganos y que intervendría para ello el INCUCAI). b) las
relaciones conocidas para una categoría de personas, constituyen acción para esa categoría,
pero no para la generalidad (fueron autores sus familiares y los médicos del INCUCAI de la
ablación, claro que justificado por hacerlo en el marco de la ley, luego ampliare este punto con
aportes doctrinarios de Buompadre, Teran Lomas y Viñas) y c) las relaciones solo conocidas por
el imputado son acción para éste “ (ver Fierro fs. 277, 278, con nota 86), No está probado en
esta causa que el imputado tuviera el conocimiento de que su novia fuera donante de órganos
y que tomara esto en cuenta al actuar, como para ser causa de la ablación que es la que
produce la muerte real de la víctima como luego lo desarrollaré; Muerte Justificada pero
muerte al fin. El derecho no puede afirmar cuando una persona esta viva o muerta, puede sí
establecer relaciones jurídicas, ficciones, presunciones pero para generar derechos o
extinguirlos pero nada más. Claramente Vélez Mariconde en la nota al art. 217 del C.P.P. ley
1908 de Mendoza señala que el nacimiento y la muerte de una persona son hechos que se
pueden acreditar por cualquier medio; como Juez Penal no me encuentro limitado al concepto
de muerte cerebral de la Ley de Transplantes y Ablación de Órganos. La realidad nos muestra
los innumerables ejemplos de personas en estado terminal, catatónico o vegetativo que se han
recuperado, sobre esto volveré más adelante cuando traté el acápite de la muerte y porqué
muere Cintia Castillo.-

Fierro luego de analizar en pág. 278 a 287 las posturas de Díaz, Jiménez de Azua, Núñez,
Zaffaronni, Fontán Balestra, Orgaz y Goldember, sienta sus propias conclusiones, de ellos
quiero rescatar las siguientes: 1) de nada valen las teorías subyugantes en cuanto a la
profundidad de las ideas allí expresadas, si en la aplicación práctica del caso diario son
totalmente inútiles para los fines y propósitos que al hombre del derecho le interesan. A mi
como hombre de derecho al igual que Soler, me interesa saber cuando un sujeto es autor de
un resultado y no meramente si desde el punto de vista natural lo ha causado o no, pero
considero también que es necesario partir del concepto de causalidad natural para limitarlo
debidamente, a tenor de los fines del proceso esto es determinar si se puede afirmar que una
persona sea o no autora penalmente responsable de un hecho típico y antijurídico; para ello si
debemos partir como condición necesaria pero no suficiente de la causalidad natural.-

2) Para Fierro la Teoría de la Causalidad adecuada encuentran algunos enfoques que se

sustentan en el concepto filosófico clásico que diferencia la causa de la condición y a esta
postura adhiere, ya que destaca la insoslayable diversidad de la condición puesta por el
hombre.

3) Existen diferentes niveles de problemas, con relación a los cuales resulta necesario definirse
por alguna de las opciones que pugnan para solucionar las dificultades que es importante
superar.-

Para ello entiendo que es importante tener en claro “el lugar que ocupa el hombre” en el
cosmos, en esto comparto plenamente lo expuesto por Max Sheller, en obra que lleva
precisamente ese título (El puesto del hombre en el Cosmos). También depende de la
cosmovisión que uno tenga de la vida, la muerte y la naturaleza humana. El derecho según el
tridimensionalismo crítico es hecho, norma y valor indisolublemente unidos según una pauta
cultural de valoración. Esta pauta cultural de valoración es la que le permite al Juzgador al
interpretar una ley, sin que haya cambiado el texto, tener presente los avances culturales y
realizar una interpretación progresiva de la norma que no esté alejada de la realidad de los
hechos. Rojas Pellerano en Argentina es un valuarte de esta postura que supera incluso el
“egologisismo” de Carlos Cossio. Teniendo en cuenta esto es que afirmo como luego lo
expresaré más profundamente que mientras no se terminen todas las funciones vitales
estamos frente a una persona, un sujeto único e irrepetible, un universo en si mismo, por
precaria que sea su existencia y por poco que le quede para abandonar este mundo. Es decir
para que quede claro comparto plenamente la concepción estratificada del hombre como ser
sensible, vital, abierto al mundo de los valores, con espiritualidad y centro del sistema. Como
decía Emanuel Kant, el hombre es un fin en si mismo, nunca puede ser un medio. Por eso es
vital para la ablación el consentimiento dado por el donante o suplido por sus familiares que lo
dan por él. Familiares que si quieren honrar a las personas que se encuentra en ese trance,
éticamente tienen que tener en cuenta lo que pensaba esa persona al encontrarse antes de la
situación precaria en que se encuentra. Esto es, tratarlo como tal, como persona, y no como
medio. Si no, habría incluso un abuso del derecho que tienen como representantes de quien al
estar en vida vegetativa es un incapaz de hecho, pero no de derecho.-

Volviendo a Fierro, podemos sostener la existencia de distintos niveles (pág. 281 obra citada)
para resolver el tema de la causalidad y de la imputación fáctica. La cuestión a dilucidar se
centra en precisar cuando una determinada consecuencia normativa podrá ser atribuida a la
acción del sujeto, siendo más razonable hablar hoy más que de “relación de causalidad” de
“relación de imputación”.-
Parte este autor de la Concepción de Mezger cuando sostiene que la causalidad no es un
concepto jurídico sino lógico, pues constituye una forma de nuestro conocer (Mezger - Tratado
de Derecho Penal, T. 1 pág. 204). Precisamente acá juega el principio lógico de no
contradicción, el ser es y el ser no es, no se puede ser y no ser al mismo tiempo. Una persona
no deja de serlo por ser o no donante, sí desde el derecho y desde la medicina se la trata
distinto por el hecho de la donación. Fue claro el Dr. Nanfaro en que si Cintia no hubiera sido
donante (ya sea que ella lo hubiera manifestado o cómo en el caso concreto sus parientes)
habría que haber hecho todo lo necesario para mantenerla con vida. Esto lo he dicho muchas
veces en esta resolución, lo digo porque cada punto que voy tocando confirman estos dichos
del Dr. Nanfaro.-

Fierro continúa diciendo: “adherimos en lo esencial a la línea de pensamiento que destaca con
énfasis el valor que tiene dentro del esquema jurídico antedicho la consideración del hacer
humano, pues ese hacer es cualitativamente distinto del mero causar, causación que puede
provenir, tanto de las fuerzas naturales como del hombre mismo, en tanto actúa como
cuerpo ..., ... esta en el umbral, el límite mínimo, pues si la aplicación de dicho procedimiento
(el de la condictio) en el sentido indicado arroja un resultado negativo, ningún fundamento
queda para proseguir el examen de ese rastro.-

Si tenemos por buena esta tesis que pone el énfasis en distinguir la acción humana de las
fuerzas naturales que concurren a la producción de un resultado, en virtud de la capacidad que
adorna al individuo para subordinar y dirigir esas fuerzas naturales, lógico resulta que para
determinar esa aptitud causal evaluemos qué cantidad y calidad de conocimientos tenía, pues
resulta claro que el que sabe más puede más.-

Hay individuos que saben más que otros y por tanto también pueden más, de modo tal que
una cosa es la capacidad de acción que tiene un determinado sujeto y otra es, a partir de esa
mayor aptitud causal, la volición de ejercerla modificando el mundo exterior en un sentido
determinado conforme a sus metas o deseos. Este aspecto fue omitido por el señor Fiscal de
Cámaras en su acusación. No hizo la diferencia necesaria en esta etapa del iter criminis, solo
saltó directamente al dolo en el tipo pero sin tener en cuenta al sujeto concreto en cuanto a
sus capacidades de conocer y comprender, solo se limita a deducir el dolo de algunas
contradicciones en su relato, contradicciones que luego al tratar el dolo analizare si son tales,
pero anticipo, él mismo dijo que mintió al comienzo y dio las explicaciones porque lo hizo, es
menester entonces en esa etapa determinar si podemos afirmar con grado de certeza que las
cosas no hayan sido como dijo el imputado, invertir las cosas es partir de un error, el imputado
no nos debe convencer de sus dichos, es el Ministerio Público el que tiene que desacreditarlos
y con grado de certeza.-

En materia Penal la tipicidad cumple una función esencial, se debe establecer la relevancia
jurídica que tiene, en orden a la adecuación a la figura penal de que se trate, la acción
desplegada por el presunto autor.-
Al Derecho no le interesa la comprobación científica de un determinado proceso causal, sino el
establecer si en el caso concreto la acción emprendida por el sujeto cumple con los requisitos
previstos por la ley para enlazar a dicha acción la consecuencia jurídica previamente fijada y
sea esto de naturaleza penal o civil.-

Corresponde pues (sin entrar en el plano subjetivo) corroborar si la acción que se le atribuye al
agente fue lo que modificó el mundo exterior (imputatio facti), modificación que debe resultar
coincidentemente con la descripción contenida en las figuras penales o preceptos del derecho
privado que sean aplicables. En el caso concreto la acción del imputado es la de herir en la
cabeza a la víctima, y la de los familiares de ella y el INCUCAI la de la ablación de los órganos,
luego corresponde analizar la tipicidad y la antijuricidad de dichas conductas.-

En pág. 324 Fierro trata el tema del caso fortuito y concausa. Allí se pregunta ¿Qué ocurre
cuando un individuo realiza un acción que ordinaria y regularmente produce un resultado y se
presenta la interferencia de una serie causal distinta que se inserta sorpresivamente,
generando consecuencias que no hubieran podido ser calculadas previamente? Esa súbita e
inesperada complicación, bien puede anular o modificar el resultado inicialmente previsto que
se pretendió ejecutar o, también puede adicionársele, coexistiendo con él, acelerándolo o
intensificándolo. Es evidente que aún en el caso de un moribundo la ablación adelanta, acelera
el curso causal, y lo modifica en el caso de que no estemos frente a un moribundo sino frente a
quien está en vida vegetativa asistido por soportes mecánicos.

Esa desviación del curso causal previsto por una particular persona solo tiene sentido desde la
óptica de quien realiza la acción y se debe a la carencia de la totalidad de los datos necesarios
que ella tiene en un momento dado, para poder preveer adecuadamente el desenvolvimiento
de las modificaciones del mundo exterior que ella proyecta y desencadena. En el caso concreto
de autos no está probado que el imputado haya podido preveer adecuadamente lo que
sucedería en el Hospital Central una vez que dejó a su novia para que la asistieran.-

Antolisei (Manual de Derecho Penal P- 182) considera que la interrupción del curso causal
opera cuando se agrega una nueva condición que puede provenir de un hecho de la naturaleza
o de otro hombre (en esta caso los familiares de la víctima y los profesionales del INCUCAI),
que desencadena un nuevo curso causal que produce un resultado diferente al previsto en el
momento de actuar.

Fierro en pág. 326/327 toca en el parágrafo 142 la temática en que se superponen el “casus” y
la concausa. Da cuenta de un lamentable episodio ocurrido en un hospital ante una cirugía
practicada conforme la lex artis vigente en la época en que se realiza la cirugía y que con
nuevos avances científicos si se puede detectar con mayor precisión por la utilización de
diagnóstico por imagen la existencia de un aneurisma cerebro-vascular. Dice Fierro este
lamentable accidente encuadra perfectamente en la descripción efectuada por el art. 514 del
C.C., pues resulto algo que no pudo ser previsto o que previsto, no pudo ser evitado. En
Materia Penal pasa lo mismo con la culpa, la base de la culpa penal es la previsibilidad. Así
como en el caso del cirujano no responde civil ni penalmente por el resultado, tampoco se le
puede atribuir el hecho al imputado por lo que pasó en el hospital central.-

Concluye diciendo Fierro en pág. 327 in fine: “la causa nueva significa una clara modificación
que hace cesar la relación original”.-

Comparto con Fierro que hay valiosos antecedentes ignorados por los alemanes (ver pág. 384
de su obra), allí sostiene: “Se afirmó en otras oportunidades que el genio alemán, de
incuestionable riqueza y profundidad, peca sin embargo de cierto “provincialismo cultural”,
pues no alcanza a ver más allá de su fronteras. Es así que la no menos rica producción de la
moderna doctrina penal italiana resulta manifiestamente ignorada por ellos”.-

A la hora de buscar antecedentes de la actual construcción de la “imputación objetiva” bien se

puede reparar en las luminosas palabra que Carrara le dedica en el siglo XIX al tema en su
célebre “Programa de Derecho Criminal”, en donde desarrolla la imputatio facti, la imputatio
juris y la imputatio legis. Para Carrara imputar significa poner un cosa cualquiera en cuenta de
alguien.-

La imputación es el juicio de un hecho ocurrido, el examen de un hecho concreto. La

imputación en su sentido absoluto significa atribuir algo como propio. Dice Carrara: “El juicio
mediante el cual el juez le imputa civilmente a un ciudadano una acción que ya fue declarada
por la ley políticamente imputable, es el resultado de tres juicios diversos. El juez encuentra en
aquel individuo la causa material del acto y le dice:”tú lo hiciste”, imputación física. Halla que
aquel individuo realizó el acto con voluntad inteligente y le dice: “tú lo hiciste
voluntariamente”, imputación moral. Encuentra que aquél hecho estaba prohibido por la ley
del estado, y le dice:”tú obraste contra le ley”, imputación legal. Y solo después que tenga el
resultado de esas tres proposiciones, podrá decir el juez al ciudadano: “te imputo este hecho
como delito”. Redondea luego su concepto al incluir en la definición del delito que este,
además de ser moralmente imputable, sea políticamente dañoso.-

Tengo para mí que la lesión cerebral si es políticamente dañosa, pero de ninguna manera la
ablación, luego desarrollare el tema de la vida y la muerte en la ablación de órganos.-

Agrega Carrara que a nadie se le puede pedir cuenta de un resultado del cual ha sido causa
puramente física, que esa acción que se le endilga debe ser externa, objetiva y que -para que la
autoridad social pueda legítimamente declarar que una acción le es imputable a su autor como
delito- debe, entre otros requisitos, ser dañosa a la sociedad, es decir, de naturaleza tal que
solo con la prohibición legal destinada a proteger la seguridad de los ciudadanos, con la
represión de la ley, se pueda proveer a la tutela del orden externo (¿el fin de protección de la
norma?).-
Velázquez Velázquez (Derecho Penal P. 390) sostiene que para la imputación objetiva, la
causalidad natural sigue siendo el límite mínimo, pero no suficiente para la atribución de un
resultado a un sujeto determinado.-

Jescheck, por su parte agrega que la doctrina actual destaca la independencia e incluso la
preferencia del acento jurídico que representa la imputación objetiva frente a la categoría
científica naturalística de la causalidad pero que no obstante ello, difícilmente haya supuestos
en los que sea posible fundar la imputación objetiva sin ayuda de la causalidad, pues la
experiencia de todos los días muestra que es necesario y suficiente para la imputación objetiva
del resultado típico que el mismo haya sido causado por el autor.-

En la imputación objetiva no está ausente el tema de la previsibilidad, Fierro en pág. 393

señala: “en este sentido se advierte que la nueva teoría recorre en gran parte el camino
seguido por muchos, entre ellos Mezger, con su teoría de la relevancia jurídica, quien
(partiendo de la equivalencia de las condiciones y admitiendo parcialmente la corrección de la
causalidad adecuada -previsibilidad-) recurre a la adecuación típica e introduce abiertamente
en el campo de la causalidad la relación existente con la posibilidad de concreción de un curso
causal previsible pero no concretado (peligro). Esto a mi modo de ver es de utilidad no sólo en
los delitos de peligro sino en la tentativa de delitos de resultado.-

La evolución doctrinaria nos lleva a la teoría de la relevancia típica, tan bien desarrollada entre
nosotros por Ricardo Núñez, teoría esta que intentaba compatibilizar la pura causación con el
sentido o alcance del tipo, aspecto este puramente normativo.-

Tales criterios consisten en sostener, primero, que la acción humana que desencadena el
resultado debe ser adecuada para ello, conforme se trate de un comportamiento que
previsiblemente conduzca a lograr esa determinada alteración del mundo exterior. Dicho juicio
de previsibilidad debe ser anterior, esto es, con los datos que se tenían en el momento del
hecho y según los conocimientos propios de un hombre medio o de nivel intelectual superior,
descartándose por cierto, por no ser pertinentes, la llamada previsibilidad subjetiva o
individual (los deseos del agente, su mayor o menor excitación o alteración, etc.) que serán
valorados en el nivel de la culpabilidad.-

El señor Fiscal de Cámara no hizo ninguna diferencia respecto de esto, paso directamente al
dolo sin analizar previamente el tamiz de la causalidad y la imputatio facti. No ha quedado
plenamente acreditado la previsibilidad en el resultado muerte real por ablación, por el
contario si eran previsibles las consecuencias dañinas del disparo del arma de fuego. Solo en
cabeza del imputado se le puede atribuir, imputar por serle punible esto último, de ninguna
manera podía o debía prever el imputado que en el Hospital Central en vez de asistir
mecánicamente a su novia en pos de su recuperación, fueran a dar comienzo al mecanismo
previsto por la ley de transplantes y ablación de órganos para considerar que estaba con
muerte cerebral y ablacionar sus órganos.-

Antes de entrar a analizar el riesgo creado del que tanto hablan los que postulan la teoría de la
imputación objetiva, quiero traer a la memoria las sabias reflexiones que desde el Derecho
Civil realizó el Profesor Llambías (Tratado de Derecho Civil, T. III, pág. 528):” Responsabilizar
por el mero riesgo creado significa responder, no porque haya mérito para sancionar una
conducta reprochable, sino tan sólo por desencadenar una causalidad ...; ... “Una concepción
de la responsabilidad que se caracteriza por ese vaciamiento del aspecto espiritual de la
actividad humana, es francamente regresiva, puesto que arrasa con toda valoración de la
conducta del agente y arruina el cimiento moral del orden jurídico. Ella estimula,
insensiblemente, una comprensión del orden jurídico que lo convierte en una física de las
acciones humanas y favorece sin que lo haya advertido, una organización social desentendida
de las preocupaciones morales...”.-

Compartiendo con Llambías así se llega con el funcionalismo extremo de Jakobs a olvidarse del
sustrato de la persona como ser físico abierto al mundo de los valores para ser solo un centro
de imputación de normas conforme a roles sociales preestablecidos.-

Sostiene Fierro en pág. 400 y ss. que: “Actualmente es un concepto dominante en la doctrina
alemana que un resultado sólo será imputado objetivamente cuando se ha realizado en él, el
riesgo jurídicamente no permitido (desaprobado) creado por el autor, se distingue también
entre riesgo permitido y riesgo desaprobado. Es evidente que está prohibido en principio
dispararle a una persona (solo puede hacerse si median causas de justificación) pero tampoco
puede dejar de señalarse que en las intervenciones quirúrgicas existe un riesgo permitido, no
desaprobado; tampoco se puede ignorar que la ablación de órganos, es un procedimiento
quirúrgico. Pero una cosa es imputar al autor del disparo por el riesgo no permitido creado por
su accionar y otra muy distinta es ingresar a analizar los riesgos permitidos o no en el
procedimiento de ablación de órganos esto último está fuera de la competencia del imputado.
Aquí juega lo que los funcionalistas denominan “prohibición de regreso”. Desde que se está en
presencia de un obrar de una persona en este caso los médicos y los familiares de la víctima,
no se puede retrotraer a etapas anteriores de la imputación objetiva, es decir al momento que
el imputado efectuó el disparo.-

La aprobación o desaprobación de los riesgos se refiere a las valoraciones sociales vigentes en

una comunidad dada y en una época determinada pues, ciertamente, diferirán esos patrones a
aplicar en los países del llamado Primer Mundo con los que son válidos en sociedades
subdesarrolladas o en vías de desarrollo. No se puede traspolar las soluciones dadas por los
alemanes de hoy a una sociedad como la nuestra. Mayer señalaba que las normas jurídicas se
corresponden con las respectivas normas de cultura.-
Es evidente que nuestra cultura es de origen latino-parlante muy distinta la cultura de los
Godos o pueblos de origen germánico. En su cultura puede ser de utilidad el estructural
funcionalismo, en la nuestra está signado al fracaso. Nuestros orígenes iluministas que dieron
base a nuestra constitución, el hombre es el valor principal en sí mismo, es eje del sistema, los
roles no es lo más importantes, es el hombre que actúa el rol el que interesa, aunque se creen
riesgos con su actuar, permitidos o no por el ordenamiento. Pero el caballo tira del carro y no
el carro al caballo, el hombre está primero, los roles que juega y los riesgos que crea están
después. Dicha esta salvedad, señalo que para los alemanes el riesgo permitido es de
naturaleza objetiva y ha sido señalado ex ante pero lógicamente la valoración concreta debe
necesariamente producirse ex-post.-

El que dispara a una persona y la lleva al hospital para que la curen y ésta muere por la
ablación (los médicos obran dentro del riesgo permitido) no puede imputársele ese resultado a
quien sólo se le debe atribuir el riesgo creado por el disparo que consistía en la lesión que es
gravísima por afectarle un órgano como el cerebro.-

Shünemann sostiene que un resultado sólo será imputado objetivamente cuando ha realizado
en el riesgo jurídicamente creado por el autor (consideraciones sobre la imputación objetiva
pág. 232 y 234).-

Zaffaroni se muestra desconfiado antes que escéptico acerca de la utilización de la Teoría del
Riesgo, pues teme que abra una puerta para acrecentar la penalización de conductas a través
de fórmulas excesivamente amplias y agrega que, a su criterio, imputar un resultado conforme
a la creación de un riesgo, es retomar el modelo que precedió el actual concepto de la
tentativa, pero olvidando que no hay tentativas en el vacío, sino en tanto la acción se
encamine a la comisión de un delito determinado y remata sus dudas manifestando:”El riesgo
y el peligro son datos demasiado ubicuos en las acciones como para servir de base a la
imputación de resultado. Precisamente esta crítica puede realizarse al señor Fiscal de Cámara
cuando utilizó la imputación objetiva y los riesgos creados por el imputado para aseverar el
obrar doloso del mismo en un homicidio consumado.-

Los alemanes hablan del principio de confianza utilizado fundamentalmente en los accidentes
de tránsito y en el reparto de tareas propias de un equipo quirúrgico, pero luego extendido a
todas las relaciones sociales, este principio señala que en una sociedad compleja de altos
riesgos una debe confiar en que el otro se comportará dentro del riesgo permitido, pues bien,
en el caso concreto de autos, el imputado puede perfectamente confiar que al llevar a su novia
al Hospital los médicos la cuidarían, le harían todos los tratamientos necesarios para mejorar
su situación y no que le ablacionarían los órganos.-

El principio de confianza tiene una razón primaria en la necesidad existente de que, en

determinados ámbitos, puede ser posible la división del trabajo colectivo, forma ésta de
emprender exitosamente en el campo social, acciones complejas que de otro modo serían
insuperables. El imputado por sí solo no podía salvar a su novia, necesitaba de la ayuda de
especialistas, estos estaban en el Hospital, allí la lleva; indudablemente existe un reparto de
tareas, es necesario el aporte del imputado llevando a su novia al Hospital y era
absolutamente necesario el actuar de los médicos, es decir cada uno tenía un rol salvador,
independientemente de que fuera el propio imputado quien efectuó el disparo que le
ocasionó la lesión a su novia. Pero hay que señalar que el reparto de tareas,
imprescindiblemente descansa en la seguridad de que los demás integrantes del grupo han de
cumplir adecuadamente las funciones que les han sido asignadas a cada uno de ellos. De
ninguna manera el imputado podía controlar lo que harían los médicos en el Hospital, sólo
podía confiar que cumplirían su rol salvador.-Acápite importante para la Teoría de la
Imputación Objetiva es la prohibición de regreso, para que no todo el mundo sea culpable de
todo, como decía Von Buri “es necesario limitar a la causalidad que permite un regreso ad-
infinitum -como el mueblero que sería causa y responsable del adulterio cometido en la cama
que el construyó- el puede ser causa pero nunca responsable de ello.-

Beling antes que los funcionalistas intentó fundar las prohibición de regreso apoyándose en la
interpretación de los tipos penales teniendo en cuenta el uso cotidiano del lenguaje.-

El tipo penal del homicidio no dice “el que pone una causa que mate a otro” sino simplemente
dice “el que matare a otro” y una interpretación basada en el uso cotidiano del lenguaje,
impide por sí un regreso al infinito, porque la madre que da a luz al asesino, no mata a la
víctima de este (Beling, Esquema de Derecho Penal, P- 65 a 67).-

Esta tesis ha sido superada, la de uso cotidiano del lenguaje por ser este último ambiguo y
oscilante, por ello los partidarios de la doctrina de la imputación objetiva, han tomado como
límite el principio de la prohibición de regreso.-

Jakobs menciona cómo se limitan aquellos casos en que existe un comportamiento de un

sujeto que, intencional o imprudentemente, lleva a cabo una acción que, causalmente, puede
estar vinculada con el hacer delictivo que lleva a cabo otro sujeto pero, precisando el concepto
antedicho, advierte que la acción del interviniente es en sí inocua y cotidiana “y sólo mediante
la puesta en práctica de planes de otras personas se convierte en un curso causal dañoso”.
Esto es lo mismo que afirmar la necesidad de que exista comunidad de hecho y convergencia
intencional. Ni el imputado la tiene con los familiares de la víctima y los médicos del INCUCAI,
ni estos con él, cada uno es causa de su resultado, es autor de su hecho típico -el imputado las
lesiones que no están justificadas y los parientes de la víctima y los médicos del INCUCAI, de la
muerte por ablación de Cintia Castillo que está justificado por la ley de ablación y
transplantes-. Autores como Buompadre, Teran Lomas y Viñas son claros en sostener que los
médicos que ablacionan órganos realizan una acción típica de homicidio, pero justificada por la
ley, por ende para ellos no hay injusto penal, más adelante analizaré esta postura que anticipo
comparto.-
A fs. 426/427 Fierro sostiene:”en los delitos que se consuman con la verificación de un
resultado en el mundo externo, naturalísticamente distinto y separado del comportamiento
del hombre (delitos materiales o de resultado), tal autoría de la acción llevada a cabo, si bien
siempre es indispensable no es más suficiente para constituir el elemento objetivo de la
imputación. Puede haber causalidad sin imputación, pero no imputación sin causalidad.-

Señala claramente Fierro en pág. 429 in fine: “en los delitos de resultado la acción de apretar la
cola del disparador de un arma de fuego no se confunde indisolublemente, ni física ni
temporalmente, con el resultado muerte o lesiones ..., ... pues el perjuicio del damnificado
debe sobrevenir como consecuencia de ella, toda vez que media entre ambos una relación
causal que es lo que interesa establecer.

Luego de este análisis llegamos al punto central que es el de la causalidad y teoría de la acción
humana, teoría esta que en nuestro país desarrolló Sebastián Soler.-

Para el insigne jurista argentino, todas las condiciones que concurren a la producción de un
resultado no son iguales para el derecho, pues la que pone el hombre es harto diferente y ella
no puede ser reducida a una mera condición más dentro del esquema causal, toda vez que él
se encuentra capacitado para manejar los diferentes cursos causales.-

Por ello no comparto con el señor Fiscal de Cámaras lo que he dejado sentado en el punto B-c,
cuando en sus alegatos señala que estamos frente a un hecho de la naturaleza y no una
muerte considerada por una ley especial para el caso particular del donante. El señor Fiscal
concluye que la muerte cerebral es muerte producto de la lesión en el cerebro que le produjo
el imputado, olvidándose de la condición impuesta por los familiares de la víctima y los
médicos del INCUCAI que ablacionan los órganos, en este estadio de la relación de causalidad
que es objetiva, no interesa si obraron o no justificadamente, esto se analiza en otra categoría,
la de la antijuricidad. Pero no podemos obviar desde la causalidad, la intervención de terceras
personas distintas al imputado que dominan el curso causal con sus respectiva acciones.-

Señala Soler que esta forma de concebir al ser humano como controlando el acaecer físico, no
implica de manera alguna introducir en la teoría de la acción elementos subjetivos o
valorativos, que solo deberán ser considerados en las etapas posteriores de la estructuración
metodológica de la “teoría del delito”. Siguiendo estas sabias palabras es que he dejado para el
final la discrepancia señalada en el punto B.a consistente en que existe dolo de homicida por
haber una cadena indiciaria que según el Señor Fiscal de Cámaras le permite afirmar ello. Igual
desarrollaré este tema no obstante que de no pasar el plano de la causalidad no deberíamos ni
tocarlo, pero anticipo que aún cuando no se comparta que el imputado no fue causa de la
muerte por ablación de órganos y se avance en la estructura analítica del delito veremos que
tampoco puedo probar con grado de certeza su obrar doloso, pero esto recién luego de que
terminemos de analizar el primer elemento que es la relación de causalidad y la imputatio
facti.-
Soler en su última obra titulada Temas Antiliberales en pág. 20 desarrolla lo siguiente:” no es
oportuna ni necesaria aquí una exposición de las sucesivas doctrinas causalistas a partir de la
que reduce la acción humana a nivel de cualquier otra condición del resultado. Ese mismo
desarrollo doctrinario va mostrando el carácter específico del hacer humano y su
irreductibilidad a las características de un mero proceso causal. El proceso de la acción humana
es mucho más complejo que la causación y su complejidad proviene de su procedencia
humana interna. En la acción convergen, por así decirlo, todas las potencias y condiciones
psíquicas y espirituales del hombre, y están presentes en ella todas las estructuras y categorías
del pensamiento. La acción humana contiene palabras con las que ha sido pensada, números,
leyes físicas y leyes sociales con que ha sido calculada; simultaneidad, sucesión, causación,
necesidad, probabilidad, movimientos y reposos.-

En la acción humana se opera la convergencia y la síntesis de todas las categorías y es natural

que así sea, por su procedencia espiritual, origen que se corrobora porque, además de todos
aquellos elementos del pensamiento y de cálculo, en ella desemboca también un plexo de
valores que la carga de deseos y rechazos, de fines y de repugnancias, de núcleos formalmente
queridos y de aureolas y satélites indeseados, molestos, inoportunos, pero asumidos.-

Todo esto hay que merituar respecto del imputado, de los familiares de Cintia cuando dieron
el consentimiento para la ablación y cuando actuaron los médicos del INCUCAI puesto que
todos actuaron, pero cada una responde o no por lo que hizo no por lo que hicieron los otros.
Estos elementos de la acción que genialmente señala Soler son los que en definitiva no
permiten luego en la categoría pertinente afirmar a ciencia cierta y con certeza el dolo
homicida, no es compatible el dolo homicida con la conducta posterior el delito de lesiones
que realizó el imputado, un homicida no lleva a su novia al Hospital salvo que se haya
arrepentido, pero esto también es una mera especulación porque para ello se debe probar el
dolo primero.-

Claro que en lo que respecta a la causalidad e imputatio facti solo interesa si a la acción del
imputado se le suma la acción de otras personas y para que esto sea obra de todos debería
luego analizarse si hubo comunidad de hecho y convergencia intencional; ni siquiera está
probado que el imputado conociera a los médicos ni que estos acordarán con él o que él,
conociendo que su novia es donante, manejara de esa forma el curso causal para que
inexorablemente la consecuencia de la lesión fuera la ablación de órganos, esto tampoco está
probado en la presente causa.-

A mayor abundamiento, señalaré algunas cuestiones que considero también relevantes dichas
por otro prestigioso autor argentino. En efecto Edgardo Alberto Dona en su obra Derecho
Penal Parte General Tomo II ed. Rubinzal Culzoni nos ilustra en pág. 238 diciendo lo siguiente:
“Límites a la teoría de la causalidad de la conducta sine quanon. La primera fue la teoría de la
prohibición de regreso que en esencia sostenía que no debía ir más allá de una posición y por
lo tanto ya no sería causa, cuando un tercero ha actuado libre y concientemente -dolosa o
culpablemente, en palabra de Frank, y ha dirigido el resultado (en este los familiares las
víctimas y los médicos del INCUCAI entre otros que intervienen también para que se produzca
la ablación, por ejemplo la autorización judicial dada para ello por estar frente a un hecho
violento; esto todo desde el punto de vista de la causalidad).-

Continúa diciendo Donna: “En el ejemplo de Frank, si un cazador deja su escopeta en una
taberna cargada en donde varias personas tienen una disputa, aquel no es responsable si uno
de ellos toma el arma y mata a un tercero de manera dolosa”. Para Donna la limitación viene
dada por otro criterio, el del sujeto libre, este tercero es el que causa. En el caso de autos
vemos que hay terceros que libremente causan el resultado como son los familiares de la
víctima que dan el consentimiento y los profesionales médicos que intervienen en el proceso
de ablación; estos actúan libremente nadie les puso un arma en la cabeza para que decidieran
e hicieran lo que hicieron, esto es interrumpir el curso causal, se tome una u otra postura tanto
la de la interrupción como la de la modificación del curso causal, el efecto es el mismo, esto es
excluir al imputado en el resultado muerte.-

Sigue diciendo Donna en la obra citada pág. 238 y ss., que: “La Segunda forma de limitación
vino de la mano de Von Liszt, que limitaba la causalidad por la intervención de un tercero,
acciones mediatas, que no fueran acciones de instigación y complicidad. No hay ningún
elemento de prueba debidamente incorporado que nos permita sostener que entre el
imputado y los terceros (familiares y médicos) exista comunicad de hecho ni convergencia
intencional como para sospechar tan siquiera que entre ellos hay una relación de instigación o
complicidad.-

En pág. 250 de la obra citada Edgardo Alberto Donna señala:” c) es suficiente en consecuencia
que la causalidad de la conducta típica haya ocasionado la producción del resultado
antijurídico. “Por tanto, causa la muerte de un hombre también el que mata a una persona ya
herida mortalmente o a un enfermo incurable. En el caso de autos es claro que el imputado le
causó una lesión en el cerebro que la puso en riesgo o peligro de muerte (corrió peligro su
vida, como dice el C.P. en el art. 90) pero que era todavía sujeto pasivo de homicidio cuando se
encontraba postrado en la terapia intensiva del Hospital Central, tanto antes como después de
que sus parientes dieran el consentimiento para la donación de sus órganos; aún más todavía
era sujeto pasivo de homicidio cuando intervienen los médicos del equipo del INCUCAI puesto
que si en vez de ellos cualquier otra persona médico o no le hubiera ablacionado los órganos
no cabrían dudas que realizarían una acción típica de homicidio sin justificación alguna; los
únicos justificados para realizar la ablación que es una acción típica de homicidio son los
médicos del equipo quirúrgico del INCUCAI, puesto que lo hacen conforme la ley 24.193,
actualizada por las leyes 26.066 y 25281), el art. 3 de esa ley es claro: “los actos médicos
referidos a transplantes contemplados en esta ley, sólo podrán ser realizados por médicos o
equipos médicos registrados y habilitados por ante la respectiva autoridad de contralor
jurisdiccional, por su parte el art. 27 de la ley es claro al disponer que queda prohibida todo
tipo de ablación cuando la misma pretenda practicarse: a) sin que se haya dado cumplimiento
a los requisitos y previsiones de la ley.-
Esto habla a las claras que estamos en el ámbito de la justificación, justificación que tiene por
efecto anular el indicio de antijuricidad que implica el tipo penal; acá juega el principio de la
regla excepción, los tipos penales implican antijuricidad salvo causas de justificación, es el
famoso ratio conocendi o escendi para otros de la antijuricidad. Lo único que justifica la
muerte de Cintia Castillo es la ley de transplantes y ablación de órganos.-

Por ello si estando en terapia intensiva del Hospital Central una enfermera por negligencia
empuja el cardiorrespirador y la desconecta y se produce un paro cardiorrespiratorio, ella sería
responsable de la muerte culposa de la víctima si es que fallece; lo mismo ocurriría si alguien
que le tuviera bronca ingresa y dolosamente la desconecta sería autor sin dudarlo de un
homicidio doloso, claro que con el criterio del señor Fiscal como para la ley de transplantes de
órganos ya estaría muerto con la muerte cerebral y a partir de la primera constatación de línea
plana, en estos casos no habría delito, esto es inadmisible y atenta contra la lógica más
elemental; no puede depender de que si sus parientes prestaron o no la voluntad para donar
los órganos a Cintia Castillo que estemos o no frente a una persona sujeto pasivo de homicidio.
La ley de transplantes y ablación de órganos la considera muerta, pero al solo efecto de esa
ley, pero no caben dudas que mientras le quede alguna función vital por precaria que sea aún
se encuentra con vida. Una cosa es que la ley “considere” muerta a una persona y otra muy
distinta es que lo esté en realidad. Para el Derecho Penal debe primar el concepto de muerte
real y no de muerte presunta basada en consideraciones médicos legales para poder
ablacionar los órganos.-

Donna en pág. 288 de la obra citada trae a colación los casos de reducción del peligro y señala
lo siguiente: “ En consecuencia, no hay duda de que en este contexto la teoría de la
imputación objetiva afirmará que no se dará el requisito “creación de un peligro desaprobado”
cuando el autor del hecho, que ha logrado la producción de determinado resultado, que
aunque son desaprobados, ha reducido el peligro de la producción del resultado.-

Pues bien cuando el imputado luego del disparo que hiere gravísimamente a su novia, la lleva
al Hospital para que la atienden reduce el peligro que su accionar produjo, él la lleva para que
lo salven, la curen, la atiendan, lo que sucede es que en el Hospital Central se desencadenó el
proceso de ablación de órganos y esto no podemos atribuírselo a él, no existe en Derecho
Penal responsabilidad objetiva por un resultado o por una mera causación.-

También son de mucha utilidad para resolver este complejo tema lo dicho por Raúl Horacio
Viñas en su obra: Derecho Penal -parte general tomos I y II -editorial- Nova Tesis edic. 2007.-

En el tomo I de la obra citada en pág. 300 resalta un Fallo de la Corte de Florencia y los anales
de la Jurisprudencia de Toscana refiriéndose al pensamiento de Carrara en el parágrafo 1089 al
analizar las concausas dice Viñas:”Cita en su apoyo el fallo del 9 de junio de 1851 de la Corte
de Florencia, y los Anales de Jurisprudencia de Toscana de 1840 que sentaron el principio de
que si el autor de las heridas desconocía las condiciones morbosas o anormales del herido será
solo “heridas” y no “homicida”. Y aunque la herida parezca mortal, faltará el elemento
material del homicidio, si el herido muere por otra causa.-

Este antiguo antecedente se puede vincular con el caso de autos, el imputado no conocía que
su novia podía ser una donante potencial por obra del consentimiento prestado por sus
familiares, familiares éstos que al prestar el consentimiento concurren a poner en marcha el
procedimiento de ablación de los órganos de Cintia, es decir, la muerte que es por otra causa;
la herida es causa natural pero no condición suficiente, es condición necesaria pero no
suficiente en el resultado muerte.-

Expresa Viñas en pág. 303/305: “Como sinónimo de autoría, el art. 45 del C.P. Argentino
requiere “tomar parte en la ejecución del hecho”. En el Proyecto del Poder Ejecutivo, en que
colaborara el Dr. Isidoro Dibenedetti, se aceptó la causalidad adecuada en el art. 12, así
concebido:”Los acontecimientos de daño o peligro, previstos en las figuras delictivas, serán
atribuidos al agente cuando fueran consecuencia de una acción u omisión normalmente
idónea para producirlos, conforme la naturaleza del respectivo delito y a las circunstancias
concretas del caso; o cuando la ley expresamente los estatuyere como consecuencia de
determinado conducta”.-

En el Código Civil Argentino, en cambio, se incorporaron disposiciones de noble abolengo

jurídico, en el Capítulo De los Hechos, del Libro II, Sección II, Titulo I, refiriéndose a las
consecuencias de los mismos y clasificándolos así: las consecuencias inmediatas según el art.
901 del C.C., son las que acostumbran a suceder según el curso normal y ordinario de las cosas,
las mediatas las que resultan de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto; y las
casuales, las que no pueden preverse. En el art. 903 se establece que las inmediatas, de los
hechos libres, son imputables al autor. En el art. 904, que también son imputables las
mediatas, cuando el autor las hubiere previsto o haya podido preverlas; y en el art. 905, las
puramente casuales no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar
según las miras que tuvo al ejecutar el hecho. En el art. 906 se refuerza la aceptación de la
causalidad adecuada:”en ningún caso las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho
ilícito, nexo adecuado de causalidad. El Principio se concilia con el del caso fortuito del art.
524:”Caso Fortuito es el que no ha podido preverse o que previsto, no ha podido evitarse. La
Doctrina Civilista equipara el caso fortuito con la fuerza mayor.-

Tales previsiones del derecho común pueden sustentar una interpretación de principios de
leyes análogas (art. 16 CC) también respecto a situaciones dudosas en la interpretación penal
de los sucesos, en cuanto no actúen “en malan parte” del posible imputado.-

También desde esta óptica civilista aplicada por analogía en buonam partem al derecho penal
se puede descartar la responsabilidad del imputado en el hecho que se le atribuye, desde la
causalidad misma. El imputado no pudo prever que a su novia le ablacionarían los órganos y
aun cuando se pudiera acreditar que sí lo pudo preveer, de ningún modo podría haberlo
evitado pues la ley le da primacía a la voluntad de los parientes de la víctima, quizás lo único
que hubiera podido hacer, de haber tomado conocimiento que le iban a ablacionar los órganos
a Cintia, sería interponer una acción de amparo a favor de ella para evitar la ablación, pero
difícilmente podría haberlo hecho estando detenido e incomunicado como lo estuvo,
justamente cuando en el Hospital Central se estaban haciendo los preparativos previos para
cumplir con la ley para poder ablacionar los órganos de Cintia.-

Viñas señala en pág. 305 abundante jurisprudencia en donde se admiten las concausas, de
ellas resalto la señalada en las letras b y c; b:”condiciones concomitantes, pero independientes
del autor: ..., ... alguien intenta matar y fracasa en el intento (42 del C.P.), mientras que otro
ultima efectivamente; y c: “en condiciones sobrevinientes, cuando el factor desencadenante
de la muerte era extraño a la acción inicial del agente CCSJN -Fallos, 12948 -T. 210, pág. 969).
Asimismo en el caso de lesiones, heridas inferidas a la víctima, pero esta muere después por
desatención médica (San Luis, 1936, JA, T57, pág. 601).-

Vemos que en todos estos casos hay un tercero que desplaza la relación de causalidad en el
resultado muerte; como en el caso de autos que se agrega a la acción del imputado, la acción
de los familiares de la víctima al dar su consentimiento y la intervención quirúrgica realizada
por los médicos del equipo del INCUCAI para ablacionar sus órganos.-

En pág. 475 del tomo primero Viñas señala como causa supra-legal de justificación al
consentimiento del interesado, sin dejar de reconocer que en nuestro derecho, el tema
aparece como paradojal, y aparentemente contradictorio, desde su perspectiva gnoseológica e
histórica.-

Como antecedente remoto en el Derecho Romano fue receptado como justificante bajo el
axioma:”nulla injuria est quae in volentem fiat (Digesto 47, 10, inju, 1, 1, 5) referido a los
delitos de injuria, hurto, daño y rapiña (conforme las enseñanzas de Mommsen).-

Las funciones que desempeña el consentimiento son: a) integradora del tipo penal, b)
excluyente de tipicidad, c) minorante de penas, d) excluyente de pena, e) excluyente de
culpabilidad y f) complemento de causas de justificación.-

Siendo precisamente en esta última categoría, como complemento de causa de justificación

donde más adeptos ha ganado en nuestra dogmática; se ve claramente en el caso de
tratamientos curativos y quirúrgicos, y lesiones deportivas.-

Precisamente en el caso de autos el consentimiento no ya de la víctima, sino de sus familiares

es lo que justifica como complemento el obrar de los médicos del INCUCAI que realizan una
acción típica pero justificada.-
El tema de la ablación de órganos está muy ligado a la eutanasia, incluso podríamos decir que
si no es una forma de ella, al menos se encuentra emparentada con ella. Considero que al
menos hay parámetros comunes en ambos casos. Si eutanasia viene de eu (bien) tanatos
(morir), ¿qué mejor manera de morir que dando vida o salvando vidas? (del transplantado); es
en realidad vida por vida como lo sostiene el Dr. Felix Cantarovich (primer director del INCUCAI
cuando señala: “donar un órgano, no es regalar vida, sino compartir vida y salud
(http://www.ellitoral.com/index.php/diarios/2010/05/15/NOS-20.html).-

Jordi Cervós en un artículo titulado -Las Fronteras entre la vida y la muerte. Cuando muere el
individuo (www.conocerisdeverdad.org/website/index.php?id=1744) dice:”The respirator is
turned off, se apaga el interruptor del aparato de respirar. La frase puede marca el fin de una
vida, sostiene que solo el médico, juez, estaría capacitado para saber “si la vida del enfermo,
de ser prolongada, es una vida útil, digna, por lo tanto de ser salvada, o si ésta vida no es digna
de ser vivida y debe ser terminada sin demora”. Continúa diciendo en se trabajo:”la
interrupción de la respiración artificial asistida por el “respirador” puede matar a un paciente
todavía vivo, independientemente de las posibilidades que tuviera de seguir viviendo ..., ...
siempre hay un momento, un segundo, una fracción de segundo, en el cual se pasa del estado
de vida al estado de muerte.... Las situaciones de coma, vienen a ser una reducción más o
menos brusca y brutal de la eficiencia cerebrales, y muy selectivamente de las funciones de
conciencia vigil que fundamentan la relación del individuo con el medio que lo rodea.-

Este autor si bien parte del concepto de muerte cerebral dice que para que pueda hablarse de
ello deben haberse perdido todas las funciones del cerebro, todo el órgano debe haber
fallecido, evidentemente el que está en coma, todavía su cerebro funciona, hay un remanente,
es decir en palabras de Cervós, todavía no ha muerto por no haber perdido todas sus
funciones.-

En el caso de autos Cintia en terapia intensiva, cardiorespirador de por medio aún se

encontraba con vida.-

Sigue diciendo Cervós: “el punto más debatido y crucial es el del registro cerebral isoeléctrico.
La discusión sobre inequivocabilidad de la falta de actividad eléctrica del cerebro, es decir, de
lo que se llama un electroencefalografía isoeléctrica, pone de manifiesto en un ejemplo
concreto la diferencia que existe entre una pérdida reversible y una perdida irreversible de la
fundón del cerebro ..., ... se hace preciso remarcar una diferencia muy importante: una cosa es
establecer este criterio y autorizar, si conviene, un transplante de órganos porque se trata de
un coma sobrepasado y, por tanto de un hombre muerto, y otra cosa muy distinta es obtener
simplemente la convicción de que nos encontramos ante un estado irrecuperable, pero sin ser
un caso de coma sobrepasado o, dicho con otras palabras, que se trata de un hombre en una
situación final de agonía de lo que no podría recuperarse, pero que todavía no ha muerto.-
Recordemos que en la sala de debates el Dr. Nanfaro llegó a decir que Cintia por tratarse de
una mujer joven de 20 años, de no haberse desconectado el cardiorespirador, puede vivir
muchos años en estado vegetativo.-

Dice Cervós en una situación pre-final que, evidentemente, no todo agónico atraviesa como un
estado bien diferenciado caracterizado por ausencia de respuestas cerebrales, por falta de
respiración espontánea y por un electroencéfalograma también isoeléctrico, pero diferenciada
por el mantenimiento de una circulación intacta, por lo tanto, por falta de colapso progresivo,
que es una de las condiciones del coma sobrepasado. La circulación se puede mantener, pues,
sin necesidad de una ayuda farmacológica cardiovascular un transplante de órganos está
éticamente prohibido en este estado. El enfermo está todavía vivo, por más que exista la
seguridad de que no se lo puede salvar.

Aquí es donde la eutanasia se emparenta con la ablación de órganos, sostiene Cervós:

”Aunque pueda discutirse, parece ser que en este caso el médico está autorizado a suspender
la asistencia, que no hace más que alargar una agonía- por otro lado totalmente inconsciente.
Pero una cosa es que pueda llevar a término este gesto negativo y otro muy distinto es que
esté autorizado a actuar positivamente extrayendo un órgano, lo cual precipitaría activamente
la muerte. El transplante solo será lícito después que se hayan cumplido los criterios señalados
para definir el coma sobrepasado.-

En este contexto, es importante señalar la diferencia con la situación que se daba cuando se
prohibía la práctica de necropsias poco después de la muerte, por la incertidumbre que existía
sobre la posibilidad de una muerte aparente. El coma sobrepasado modifica dicha situación,
pues la apariencia de muerte al suspender la asistencia tiene lugar cuando probablemente la
muerte real hace tiempo que ha sucedido.”.-

Es importante detenerse en esto un momento, ese especialista habla de “muerte aparente” y

de “probablemente” la muerte real hace tiempo que ha sucedido. Sabemos que la medicina no
es una ciencia exacta, el derecho tampoco pero para condenar por homicidio necesitamos
certeza y no probabilidades, si la ciencia auxiliar de derecho no nos brinda más que
probabilidades poco podemos hacer en la etapa del plenario donde para la condena por
cualquier delito se requiere certeza, desde el más leve hasta el más grave como el homicidio.-

Existen muchos casos de personas con línea plana en el electroencéfalograma que se han
recuperado: el caso Zack Dunlap, en el cual recuperaron a un hombre declarado con muerte
cerebral, pero más adelante recuerda cuando los doctores lo estaban declarando muerto (este
caso puede ser consultado en cualquier servidos de Internet, por ejemplo
www.worldlengo.com).-
El Dr. Miguel Casares, coordinador de transplantes del Hospital Universitario General de
Madrid en la conferencia dictada en el Congreso Conjunto de Nefrología Hipertensión y
Transplante, realizado en La Serena entre los días 1 a 4 de octubre de 2003 en Chile -dijo entre
otras cosas:”Con el avance del conocimiento y la incorporación de los respiradores artificiales,
en los años sesenta, en las unidades de cuidados intensivos, se presentaron nuevas
situaciones: a los pacientes que respiraban y tenían pulso se los consideraba vivos, pero esas
personas que pasaban mucho tiempo en dichas unidades jamás recuperaron la posibilidad de
respirar en forma espontánea. Por esto hubo de convenir una definición, para retirar el
soporte vital a aquellos pacientes que ya no podían recuperarse. Continúa diciendo:”En los
Estados Unidos hubo situaciones que causaron conflictos en la población. El caso más
llamativo fue el de una niña de 16 años que fue atropellada por un conductor ebrio. Ella
ingresó al hospital con un traumatismo encefálico grave y, en el momento que cumplía con los
criterios de muerte encefálica, se le extrajeron los riñones y el corazón. En el juicio que siguió,
el jurado dictaminó que el conductor no fue el causante de su fallecimiento, sino los médicos,
al no cumplir con los criterios de muerte encefálica. En primera instancia, el jurado absolvió al
conductor, pero cuando el Fiscal recurrió a la Suprema, ésta considero que el culpable era el
conductor, aunque solo se le condenó a seis meses de prisión.-

También señala este Catedrático de Madrid que: ”Cuando se comunica a la familia que se ha
producido muerte cerebral, es posible que el paciente tenga actividad espontánea, por arcos
medulares, como flexión, elevación de extremidades, reflejos motores, osteotendíneos, que no
invalidan el diagnóstico. Se ha visto este tipo de respuesta hasta cinco horas de la extracción
de los órganos, y por eso es muy importante informar de estos aspectos a la familia”. La
pregunta que cabe es ¿cómo aseguran que de no haberle extraído los órganos no seguiría con
vida, estas actividades que son vitales no podrían señalarnos como el cuerpo humano pelea
con la muerte e intenta sobrevivir incluso ante una cirugía tan invasiva como la ablación para
transplante? Reitero, hay muchos ejemplos de personas que se han recuperado.-

Volvamos al caso de Zack Dunlap, cuya foto puede verse por Internet., este relato lo realiza el
propio involucrado en Oklahoma el 28 de marzo 08/01, 10 A.M, cuando con 21 años fue
protagonista de una sorprendente historia. Sufrió un grave accidente, los médicos que lo
trataban declararon su muerte cerebral pero despertó poco antes de que le extirparan los
órganos vitales que serían donados a otros pacientes.-

Zack Dunlap explica que no recuerda el accidente, pero sí recuerda haber oído al doctor que lo
declaró muerto “lo escuché y me volví loco por dentro”, comentó el muchacho de Oklahoma,
en el programa Dateline de la cadena estadounidense NBC.-

Las pruebas iniciales tras el accidente mostraban que no había flujo de sangre en el cerebro de
Zack, y los doctores determinaron que se trataba de alguien con muerte cerebral. Tras la
decisión, se informó a la familia Dunlap. Mientras ellos se dirigían a despedirse del hijo al que
creían fallecido, un equipo se preparaba para extraer los órganos que servirían para
trasplantes en otros pacientes.-
La abuela de Zack, Naomi Black Ford, rezaba por su nieto, Dan Coffin, un primo de Zack, y
además enfermero, miró el monitor que daba cuenta de los signos vitales del joven y pensó en
una cierta mejoría. Sacó su pequeña cuchilla de bolsillo y la pasó por la planta de los pies del
muchacho. Dunlop la arqueó, pero para la enfermera encargada era solo un movimiento
reflejo. Coffin intentó luego otra prueba con las manos, lo que hizo que Zack cruzara uno de
sus brazos sobre otro, clara señal de actividad cerebral, inmediatamente los médicos
retomaron el tratamiento médico. Dos días después le retiraron el respirador artificial y al cabo
de cinco días Zack pudo despertar y mirar a su alrededor. Una semana después comenzó a
responderle a su neurocirujano y a decir sus primeras palabras. El cirujano de Zack afirma que
no existe explicación médica para su recuperación, dado que todos los procedimientos se
siguieron adecuadamente. El resto del personal del hospital concuerda con esta opinión:”toda
las pruebas habían sido precisas...”.-

Con el criterio sustentado por el señor Fiscal de Cámaras al alegar, Zack Dunlap ya era un
muerto, vemos que la vida, la realidad es mucho más rica que las ficciones jurídicas. Cintia
Castillo estaba tan viva como Zack Dunlap antes que le ablacionaran sus órganos, no sé si se
recuperaría, no se si era una enferma terminal, no sé si tenía viabilidad, aunque es probable
por su edad como dijo el Dr. Nanfaro, lo único que sí sé es que no estaba muerta cuando
estaba en terapia intensiva del Hospital Central y se encontraba asistida mecánicamente.-

Otro ejemplo más en las (ver Viñas tomo I pág. 553), Jornadas del Litoral de 1968, el Director
de la Escuela de Enfermería de Rosario, Dr. Zuarez, expuso sobre una inexplicable
“resurrección” de un cadáver de la morgue. Fue también famoso el caso del Dr. Zerbini, de
Brasil, del que comentara el Dr. Fernando Fábregas en las 5° Jornadas de Tucumán, el caso del
Dr. Osomore, llevado a la Asociación Médica de Rusia, de un paciente de tres meses de
sobrevida sin corteza cerebral; y los dos pacientes descerebrados y luego recuperados que
constató y explicó el Dr. Freindenberg en las 6° Jornadas de Tucumán.-

Sin entrar en cuestiones religiosas, pero nadie puede dejar pasar por alto la opinión de Juan
Pablo II en el congreso de la Academia de Pontífices Ciencias sobre “trasplante de órganos,
obsservatore romano, del 15/2/89:”Determinación de muerte, es cautelosa y recomienda:”no
es fácil llegar a una definición de muerte comprendida y aceptada por todos ... en modo
alguno el cuerpo humano puede ser tratado como algo de lo que se dispone a capricho... los
científicos, los analistas y los eruditos deben continuar sus investigaciones a fin de determinar
del modo más exactamente posible, el momento exacto y la señal irrecusable de la muerte”.
Tengo para mí que el concepto utilitario de la ley de transplantes de órganos, de muerte
cerebral, no alcanza estos estándares señalados por quien fuera Sumo Pontífice; también
señaló Juan Pablo II en ese Congreso:”es oportuno recordar que la persona solo muere una
vez, cuando se da la total desintegración de aquél complejo unitario e integrado que es la
persona misma. La muerte de la persona entendido en este sentido radical, es un evento que
no puede ser verificado por ninguna técnica científica, ni metódica empírica. Pero la
experiencia humana enseña también que la muerte de un individuo produce inevitablemente
signos biológicos”.-
Estos signos biológicos los estudia una rama específica de la medicina conocido como
tanatología, es claro que quien está en terapia intensiva postrada con un cardiorespirador no
presenta ninguno de los signos de la muerte.-

Cuales son estos. Tomare algunos conceptos de un destacado amigo, Médico del Cuerpo
Médico Forense de Mendoza - actualmente a cargo de la dirección de dicho Cuerpo Auxiliar de
la Justicia.-

El Dr. Gerardo Mazziotti en su Manual Práctico de Medicina Forense Ediciones Jurídicas Cuyo
en pág. 117 señala que la tanatología es la disciplina que se decía al estudio de los fenómenos
que modifican el cuerpo humano a partir del instante en que se produce la muerte.-

La agonología por su parte es el estudio de los síntomas clínicos y las modificaciones físico-
químicas que ocurren en el organismo durante el período agónico; señala entre ellos síntomas
clínicos, síntomas neurológicos, síntomas psíquicos y hallazgos necrópsicos. Dentro de los
síntomas psíquicos está el estado comatoso, claro que es un signo biológico de muerte que
estudia la tanatología, en pág. 120 habla de los distintos tipos de muerte y entre ellas destaca
a) muerte aparente: se denomina así a la situación en la cual las funciones vitales se
encuentran disminuídas en tal magnitud que no están presentes.

g: Muerte Real: abolición de las funciones vitales en forma irreversible y h: muerte cerebral:
cuando se produce el cese irreversible de las funciones encefálicas en forma irreversible y
sostenida, justamente con la detención de la respiración espontánea.-

Pero queda claro la diferencia entre la muerte real, la aparente y la cerebral (que también
muchas veces es una de las muertes aparentes, como en el caso de Zack Dunlop).-

En pág. 122 señala que la tanatosemiología estudia los fenómenos cadavéricos inmediatos y
mediatos. Dentro los inmediatos tenemos: a) deshidratación por evaporación, b) rigidez: el
cadáver cuando se produce la muerte entra en un estado de flacidez por relajación muscular,
pero después de un tiempo (3 a 6 horas) comienza a entrar en un estado de endurecimiento
generalizado del cuerpo (rigidez cadavérico o rigor mortis), c) livideces: son manchas que
aparecen en la piel como consecuencia de la acumulación de sangre por acción de la gravedad,
d) enfriamiento: el hombre es un animal homotermo, por lo tanto al cesar sus funciones
vitales, se pierde la capacidad de mantener la temperatura natural. Respecto de los
fenómenos cadavéricos mediatos hace referencia en pág. 125 a la fase de putrefacción que
comienza a partir del mismo momento de la muerte y 2 Fase de Reducción. En esta fase se
producen una serie de fenómenos de transformación o pérdida de las partes blandas del
cuerpo.-
Pues bien al momento que la ley de ablación y trasplantes de órganos manda que es la hora de
fallecimiento conforme el art. 24 que es el momento en que se verificaren por primera vez los
signos previstos en el art. 23, no caben dudas que ninguno de los fenómenos cadavéricos
estaban presentes ni comenzaron a aparecer, los primeros signos aparecen luego de la
ablación de órganos, tal como surge de la necropsia de fs. 133/134 y lo explicó Nanfaro en la
audiencia de debates. Esto es la señal más clara que nos da la ciencia, que al momento en que
se le toman los signos por primera vez a Cintia Castillo para ver si se daba lo previsto en el art.
23 de la ley de transplantes aún estaba con vida, como también lo estaba a las 6 horas
siguientes y hasta que le ablacionaron los órganos. Por eso Boumpadre, Teran Lomas y Viñas
tienen razón, los que la matan son los médicos pero una muerte legal, justificada por la ley de
transplantes.-

Manifiesta Viñas en pág. 478 del tomo primero de la obra citada: “Las modernas teorías
dogmáticas en Italia y Alemania ven el consentimiento una real causa de justificación, debido a
que en términos generales desaparece la ilicitud del hecho típico si el titular del bien jurídico
hace abandono del propio interés en su tutela oficial, y ello resulta conciliable con una
razonable determinación, por parte del ordenamiento jurídico”.-

Es por ello que en la ley de ablación y transplantes de órganos, se requiere el consentimiento,

ya sea del donante o de los familiares que prevé la ley, y se preocupa el legislador en que el
consentimiento sea prestado luego de que se le informe adecuadamente de las consecuencias
y alcances del mismo (ver el art. 13 de la ley 24193, el art. 20, 21, 22, 27 inc. b de la Ley 24193
también son muestras cabales de la importancia del consentimiento para el caso de ablación y
transplantes de órganos). Es claro que sin el consentimiento no se puede ablacionar, esto
también es indicativo que estamos frente a una persona aún con vida en realidad, porque de lo
contrario no se entiende para qué el consentimiento, la ley podría disponer directamente la
ablación, pero se respeta primero a la persona afectada (el donante) quien debe dar su
consentimiento y se prevé después cuando sus familiares lo pueden dar por él pero también
respetando la opinión negativa que el donante hubiera dado cuando estaba conciente.-

Por el art. 22 de la ley 24193 según t.o. 26.066 - dice:”la autoridad competente adoptará los
recaudos tendientes a ubicar a las personas enumeradas en el artículo anterior a efectos que
los mismos den cuenta o testimonien la última voluntad del causante ... Reitero, el cuerpo
humano no está en el comercio, pero una persona puede dar su vida por los demás y esto
último desde el plano moral, deóntico, tiene un valor mucho mayor, que el que de los despojos
mortales se tome algo para otro.-

Dice Viñas en pág. 481 del tomo primero de su obra:” el consentimiento también se vincula
con fines del obrar humano y que califican la moralidad de sus actos, por donde cuando más
alto y noble sea el fin perseguido, resultará moral la renuncia a un bien, aunque éste se halle
protegido por la comunidad política (aceptar transfusiones, otorgar o recibir transplantes de
órganos;) ...; ... Lo cierto es que el Estado, en algunos casos -por motivos éticos- le da
importancia a la voluntad privada, como excluyente del carácter antijurídico de un hecho.-

¿Quién mató a Cintia Castillo?

Esta pregunta viene conectada a si la muerte de Cintia Castillo se le puede reprochar

penalmente a alguien

Antes de analizar lo que dicen Boumpadre, Teran Lomas y Viñas al respecto, es claro que
aunque no se llegue a la certeza necesaria para responder esta pregunta, bastan las dudas
para no atribuirle la muerte al imputado.-.

Volviendo a la muerte cerebral, ya vimos que la misma es una ficción jurídica que se emplea en
el ámbito de la ley de ablación y transplantes, la realidad es mucho más rica que la de la línea
plana en el electroencéfalograma. Además de los casos citados ut-supra en el que el de Zack
Dunlap marca un hito existen otros como el que señala Viñas en pág. 523 in fine del tomo
primero de la obra citada; es el caso de Salvatore Crisafulli (de Catania, Sicilia), quedó en coma
prolongado a raíz de un accidente de tránsito del 11/9/2003. Casi dos años después despertó y
expreso que -pese al estado de coma- veía y escuchaba todo. Menos mal que no era donante
de órganos, con esto estoy persuadido de que el Concepto dado por el señor Fiscal de
Cámaras, respecto de que Cintia Castillo ya estaba muerta cuando se le ablacionaron los
órganos, no se puede sostener, porque choca con la realidad, la realidad nos llama la atención
cada tanto con casos como las que he señalado de personas que se reponen a una situación
tan delicada para su vida.-

Entonces ésta muerte que ocasionaron los médicos para salvar otras vidas, donde se encuadra
en nuestro ordenamiento jurídico. Entiendo, estoy convencido, que dentro de una causal de
justificación cual es el cumplimiento del deber vinculado con el ejercicio profesional en el
marco de una ley especial que se complementa con el consentimiento dado por el donante o
por las personas autorizadas a darlo por él.-

Beling con ironía expresó para los casos de actuaciones profesionales de los médicos; “¡pero
aquí hay un muerto!” (tratado del delito, p. 52) lo que impulsó, no sólo en Alemania a buscar
los variados caminos de diversas justificaciones. En nuestro país es considerado casi
unánimemente como ejercicio de un derecho profesional, al que podrá adicionarle la
autoridad o cargo, como la autorización legal expresa de actividades, que incluyen deberes y
derechos, tanto de profesiones médicas como paramédicas, la ley 24193 es un ejemplo claro
de ello.-
Entrando en el tema de la justificante, en el Anexo IV bajo el Titulo Transplantes de Órganos y
Material Anatómico y el subtítulo: 1 Una Especial Justificación. Raúl Horacio Viñas desarrolla
este tema, recomiendo su lectura que glosa en pág. 545 y ss. del tomo primero de su obra
Derecho Penal Parte General.-

Allí luego de un enjundioso análisis concluye que los médicos realizan una acción típica pero
justificada; lo que implica que para la concepción de este autor (que comparto) el imputado no
mató a su novia, los que la mataron fueron los cirujanos. Sostiene Viñas que para justificar los
transplantes se tienen que dar los siguientes requisitos: 1) Aptitud especial en los
profesionales médicos y en los establecimientos: solo lo pueden realizar los médicos y equipos
médicos debidamente registrados y habilitados por una autoridad sanitaria de contralor (no
cualquier médico puede realizarlos por más que sea cirujano), 2) debe existir un real estado de
necesidad, que exija el transplante (como recurso extremo y mal menor) art. 2 de la ley 24193,
3) para transplante de órganos y material después del fallecimiento del donante, naturalmente
debe constatar que este fallecido (acá existe un arduo debate respecto de cuando lo esta), 4)
el consentimiento claro, preciso y real del dador y receptor.-

Viñas respecto del concepto de muerte, hace referencia en pág. 547 y ss., al concepto clásico o
total que rigió pacíficamente hasta 1967 y un enfoque dual cuando al concepto clásico de
muerte se adiciona al concepto “clínico” de muerte (muerte clínica) este última sostiene es un
modo impropio, o lo que es lo mismo, que afirmar que no es el auténtico el clásico o real. Dice
Viñas es una muerte distinta a la natural y que se instala para permitir operaciones de
transplantes cardíacos y de otros órganos, cuando los pacientes acusaban esa muerte
cerebral.-

En pág. 552/553 in fine y señala Viñals muchos casos de personas que demuestran con su
restablecimiento que el concepto de muerte cerebral tiene sus inconvenientes -algunos
pueden seguir vivos una vez desconectados del respirador como el caso de Karen Ann Quinlay
que es mundialmente conocido. Como dice Viñas el catálogo de excepciones es elocuente y
reitera en pág. 554 las palabras del Dr. Salamini, oponiéndose a la muerte cerebral: “El ser
humano no muere por partes, es una unidad psicosomática indivisible, invariable e
inconfundible. En tanto el afamado cardiólogo argentino Cossio manifestó:”La condición de
muerte clínica no implica, indefectiblemente, la muerte real”.-

Sostiene Viñas en pág. 563 de la obra citada Tomo I que respecto del consentimiento del
interesado o representantes legales, se necesita contar con el mismo para completar el cuadro
justificativo en operaciones de transplantes.-

Si todavía quedan dudas que Cintia Castillo estaba con vida, tenemos otro caso más para
comentar y es el que menciona Viñas en pág. 561 in fine y 562 tomo primero de la obra citada;
es el caso o terrible historia (como lo denomina Viñas) de Terry Wallis, difundida por la prensa
internacional, y por la nota de tapa de La Nación del 10 de junio de 2003 (sección 1°, pág. 1 y
11). El nombrado de 39 años de edad, oriundo de Big Flat Arkansas, estuvo inconciente,
cuadripléjico, en coma durante años y luego en estado vegetativo crónico persistente, por
espacio de 19 (diecinueve) años y he aquí que recuperó el habla y la conciencia el 12 de junio
de 2003. Podríamos decir, parafraseando a Goethe, que “sobre la tierra y bajo el cielo ... hay
algo más que los electroencéfalogramas chatos ... con todo respeto.-

Yo le diría al señor Fiscal, no tanto funcionalismo, no tanta ficción y más realidad; le diría señor
Fiscal, miremos la realidad fáctica que le tocó vivir al imputado y su novia. En el caso de autos,
Cintia no era donante, su novio que es una de las personas que la querían y quería vivir con
ella, la llevó para que la asistieran, la curaran; pero claro ingresó al sistema funcional de la
sociedad de riesgos y término descuartizada conforme la ley.-

No voy a criticar las disposiciones legales pero ... y la voluntad de Cintia. Distinto es desde lo
ético el caso que una persona quiera donar sus órganos y lo exprese en forma libre y voluntaria
cuando está conciente y previo de serle informado de que va a dar su vida por otros, porque
en realidad con el encéfalograma plano está con vida y que libremente decida hacerlo. Yo
aplaudo esa decisión de un ser libre y solidario, pero otra cosa muy distinta es la ley vigente
que a toda costa intenta el consentimiento aunque más no sea de sus parientes, para darle un
toque aún más refinado se trata a un vivo como muerto en toda la ley por el solo hecho de que
está clínicamente muerto, con muerte cerebral.-

Yo prefiero un estado más realista que diga e informe de otra forma, que diga “das tu vida por
la vida de los demás”, y que a los parientes sólo le pregunten si cuando estaba conciente su
familiar había expresado su voluntad de donar sus órganos y dejar de lado las ficciones y las
sutilezas que emplea la ley para lograr tener donantes.

De todas maneras en lo que aquí interesa, para Viñas es claro que los que realizan la operación
son los que causan la muerte real de la víctima y que lo hacen justificados, ergo realizan una
acción típica de homicidio pero justificada, es decir su conducta de ninguna forma es un injusto
penal.-

Lo que también queda claro es que el imputado no la mató.-

Señala Viñas en pág. 568 primer tomo de la obra citada:”En el campo del Derecho Penal,
estimo que cabe la crítica general de esta ley (por la 24193), porque incurre en excesivas
liberalidades en pro de las actividades “trasplantológicas, posibilitando no sólo temerarias
aventuras quirúrgicas, sino hasta facilitar la comisión de los graves delitos que el ordenamiento
describe y sanciona...”.-
El 22 de diciembre de 2005 se sancionó la ley 26066 que impone el consentimiento presunto.
Donde quedó la visión de Emanuel Kant, de que el hombre es un fin en sí mismo y nunca un
medio.-

Todas estas cuestiones son las que me llevan en el caso concreto en esta causa penal a estar a
la más favorable para el imputado, no puede ir 20 años a la cárcel por imputársele a él todo lo
que pasó después que ingresara al Hospital su novia, reitero, novia a la que la llevó para que la
salvaran, la asistieran no para que le sacaran el riñón, el corazón y los ojos. La realidad es esta
última y los jueces no podemos mirar para el costado, no se puede tapar el cielo con un dedo.-

Reitero, el derecho es hecho, norma y valor indisolublemente unidos según una pauta cultural
de valoración (Rojas Pellerano). Debemos desentrañar la realidad fáctica, ver a sus actores y
luego viene el acto de justicia de aplicar el derecho, interpretándolo según las pautas
culturales. Viñas y el suscripto no estamos solos en doctrina, Jorge Eduardo Buompadre en su
Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Tomo I Editorial Astrea en pág. 91 y 92 sostiene con
cita de Teran Lomas: “la muerte real del individuo significa su muerte jurídica. Sin embargo,
esto no sucede exactamente así en los casos de muerte cerebral”. El concepto adoptado por la
ley de transplantes puede generar graves dificultades en un proceso penal por homicidio. La
ablación de un órgano de una persona descerebrada (de la que solo ha muerto su cerebro pero
no otros órganos susceptibles de implantes), que sin duda produce su muerte real por
ejemplo, por ablación del corazón”, ¿constituye homicidio o un acto conforme a derecho? La
respuesta de Terán Lomas -que compartimos- es terminante: si la llamada muerte cerebral no
coincide con la real o natural, la ablación del corazón constituiría un homicidio. Creemos que
esta conclusión es técnicamente indiscutible, pero -como la cuestión del fin de la vida humana
tiene en la actualidad una regulación específica en la legislación sobre transplantes de órganos
antes mencionada- la conducta del médico que interviene en la ablación quedará justificada
por el marco legal referenciado ...”.-

“... Como conclusión, entonces, podemos sostener los siguientes principios: 1) El concepto de
muerte, a los fines de los tipos penales que tutelan la vida humana, no puede extraerse de la
ley de trasplantes, sino del art. 103 del Código Civil. Razones de conveniencia práctica y
seguridad jurídica aconsejan esta conclusión, 2) Por lo tanto, el criterio a tener en cuenta es el
de la muerte real o natural y no el de la muerte cerebral, 3) El concepto de muerte real
comprende al de muerte cerebral, pero no necesariamente sucede así a la inversa, 4) El
concepto de muerte es uno, indivisible, con validez general para todo el ordenamiento
jurídico. No resulta aconsejable ni conveniente establecer una clase de muerte para
determinar finalidades (ablación de órganos) y otra para finalidades diferentes ((inhumación
de cadáveres). Esta situación lleva a admitir como señala Do Pico, la posibilidad de una doble
certificación de la muerte o como subraya MANTOVANI, que el sujeto esté más muerto, menos
muerto o bastante muerto, según cual sea el destino del cadáver (sepultura, una mesa de
anatomía para fines científicos o didácticos, extracción de sus órganos para trasplantes). Hay
que tener en cuenta, como sostiene Romeo Casabona, el carácter eminentemente realista del
derecho penal, y lo verdaderamente decisivo para éste es que, sean cuales fueren los
procedimientos seguidos para la obtención de un diagnóstico precoz, permitan con precisión
una determinación de la muerte veraz, exacta, es decir, que lo que importa es saber si esa
persona está muerta (aunque se mantenga algunas consecuencias biológicas residuales u otras
que, aún siendo vitales, son mantenidas por medio de procedimientos y técnicas de sostén sin
cuyo concurso aquellos se paralizaron), utilizando los medios y avances que la ciencia puedan
aportar en cada momento, 5) la muerte real de las personas se produce con el cese total,
definitivo e irreversible de las funciones vitales respiratorias, circulatorias y neurológico
cerebral, 6) La ablación de un órgano con anticipación a la determinación de la muerte real del
individuo, que conduce irremediablemente a su eliminación como miembro de la especie
humana, configura -técnicamente el delito de homicidio, pero, como antes se dijo, la conducta
del médico interviniente en la extracción de órganos quedará justificada para el derecho”.-

Vemos como para Buompadre no quedan márgenes de duda los que mataron a Cintia Castillo
fueron los médicos del INCUCAI, quienes realizaron una acción típica de homicidio pero
justificada por al ley de trasplantes. Como ya lo había anticipado concuerdo plenamente con
estas conclusiones.-

No puedo dejar pasar por alto algo, en caso de muerte violenta la ley 24193 en su art. 22
establece claramente el camino a seguir, entre ellos que se debe dejar constancia de los
medios y mecanismos utilizados para la notificación en tiempo y en forma a los familiares a
efectos de testimoniar o dar cuenta de la última voluntad del presunto donante. De esto no
hay nada en el Sumario. Entiendo que el señor Fiscal de Instrucción debió recabar esos datos
para ver si se cumplió acabadamente con ello y no limitarse a que sus ayudantes dejaran
constancias tan escuetas como las de fs. 67 ó la de la auxiliar de fs. 68. Lo que es más grave
aún es que no hay en el expediente ni una sola orden escrita del Juez de Garantías que
autorice la necropsia como dice la ley.-

A fs. 69 es el Ayudante Fiscal quien ordena la necropsia por directivas del Fiscal y a fs. 70 el
mismo Ayudante Fiscal es quien concreta la orden para realizar la necropsia.-

A fs. 133/134 es claro que la necropsia se hace a pedido de la oficina fiscal n° 8. Con buen
criterio y dada la complejidad del caso es que la ley le da competencia al Juez, es un
procedimiento especial dado por una ley nacional donde se requiere que el Juez adopte ciertas
medidas y disponga la realización o no de la ablación, es en definitiva el Juez de Garantías
quien debe resolver. El señor Fiscal está dotado para intervenir conforme el Código Procesal
Penal en la investigación de delitos pero tiene un límite y ese el que le da el art. 22 de la Ley
24193, que es la garantía de la jurisdicción, de la cual el señor Fiscal carece para que se tomen
resoluciones tan importantes que están vinculadas con la vida o la muerte del donante y su
consentimiento para la ablación.-

Así como el señor Fiscal le tuvo que pedir la incomunicación al señor Juez de Garantías, debió
darle intervención para que éste autorizara la necropsia conforme la ley de trasplantes. Vemos
como se toman las cosas a la ligera, como cuando en la Sala de Debates se le preguntó a la
Perito en Balística porqué no controló que la cola del disparador (gatillo) tenía o no tal o cual
tensión para saber si se disparaba fácilmente, dijo con toda naturalidad “es que eso desde la
Fiscalía nunca me lo preguntaron”, es decir, se peca por omisión y a veces se hace más de lo
debido. Pero este es un problema que no se lo podemos achacar individualmente al Dr.
Iturbide, puesto que en Mendoza no hay una Escuela de Investigación Criminal, los Fiscales de
Instrucción saben Derecho Penal porque se lo enseñaron en la Facultad y después siguieron
actualizándose, pero desde el Estado, nadie se ha preocupado en que sistemáticamente
aprendan como investigar delitos, en esto estamos en deuda con la Sociedad Mendocina,
seguimos siendo autodidactas, como lo hemos sido todos los que alguna vez fuimos Fiscales o
Jueces de Instrucción, uno va aprendiendo de los errores y a los ponchazos, no es la primera
vez que advierto esto, si la primera vez que creo que es ya necesario dejarlo por escrito para
que el que lo lea, si comparte lo que digo, haga algo por cambiar esta situación.-

En un proceso acusatorio se requiere de un Ministerio Público, altamente capacitado,

respetuoso de las garantías, eficaz y estructurado verticalmente con un “Jefe” que los dirija,
debe haber unidad de actuación del Ministerio Público, reglas claras a las que se deban
someter los Fiscales de grado inferior y capacitación permanente sobre todo en la
investigación del delito, para el resto “juris novit curia”.-

Cuando el señor Fiscal de Cámaras sostuvo el dolo del imputado en base a indicios y escuchaba
sus alegatos, advertí en ese momento que faltó actividad probatoria por parte del Fiscal de
Instrucción para que el señor Fiscal de Cámaras no llegara al debate con pruebas tan endebles
del dolo del imputado. Sería recomendable que el señor Fiscal de Cámaras que va a actuar en
el debate, desde los momentos iniciales de la investigación penal preparatoria, le vaya
indicando al señor Fiscal de Instrucción qué debe hacer para que en el debate pueda sostener
una acusación con mejores armas, sobre esto profundizaré cuando trate el tema del dolo y la
culpa al finalizar esta Primera Cuestión.-

Pero volviendo al tema de la ablación, insisto, los médicos obraron justificadamente a pesar de
las irregularidades señaladas respecto de la falta de datos en el sumario de la actividad
desplegada por el señor Juez de Garantías; que debió intervenir el Juez de Garantías no caben
dudas y lo sabía perfectamente la Dr. Padula del INCAIMEN, toda vez que de la constancia
escueta de fs. 67 surge que ella se comunica telefónicamente con la Ayudante Fiscal y le pide
los teléfonos del Fiscal de Instrucción y del Juez de Garantías en turno.-

Este correcto proceder de la médico del INCAIMEN es lo que le dota de mayor transparencia y
control por parte del órgano jurisdiccional (Juez de Garantías) en ese proceso que se
desencadena desde la voluntad de donar los órganos por parte de los parientes de Cintia y que
termina con la ablación de los órganos.-

Pero reitero, de lo actuado y glosado en la Investigación Penal Preparatoria no surge quienes

fueron dichos parientes ni figura, la orden motivada del señor Juez de Garantías para que en el
lapso de seis horas el médico forense, policial o quien cumpla tal función dictamine si los
órganos o tejidos que resulten aptos para ablacionar no afectaran el examen autopsiano.-

Aquí nada de esto ha sucedido, directamente el Ayudante Fiscal ordena la autopsia por
mandato del Fiscal de Instrucción.-

Es menester reparar en lo siguiente, el término autopsia es genérico y comprende tanto la

“necropsia” como la “biopsia”. Si el Juez de Garantías hubiere mandado al forense al Hospital
Central, este hubiera constatado que Cintia estaba con vida o no y luego dependiendo de ello
sería el camino a seguir, pero en el caso de autos la “necropsia” se hace después de la
ablación, es clara la necropsia de fs. 133/134 cuando el Dr. Nanfaro señala:”La necropsia
mostró la ablación de ojos, riñones y el corazón el cual tiene relación con las fotocopias de los
protocolos de los órganos extraídos, remitidos desde el Hospital Central.”.-

Lo que es claro es que no hay constancia de la autopsia anterior, por supuesto que cuando
llegó el cuerpo de Cintia a la Morgue Judicial ya estaba muerta porque le habían extraído sus
órganos.-

Como última consideración antes de analizar el dolo y las contradicciones e indicios que marcó
el señor Fiscal de Cámaras para llegar al mismo, resaltaré una cuestión más que me indican
que Cintia estaba viva; la ley de ablación y trasplantes dice en su art. 23: “El fallecimiento de
una persona se considerara tal” lo que habla a las claras que no es tal sino el legislador hubiera
dicho por ejemplo: “la persona está muerta o muere cuando se den tal”; una cosa es que la ley
de ablación y trasplantes “considere” muerto a una persona y otra muy distinta es que lo esté
en realidad.-

Aunque parezca ciencia ficción quiero poner de resalto lo manifestado por el Dr. Benito Reyes
en su obra: ”Evidencia Científica de la Existencia del Alma”, Edit. Errepar S.A., Buenos Aires,
Segunda Edición 1970, Traducido al castellano en 1991, allí dice el autor:” Tomado del libro del
Dr. Benito Reyes, "Evidencia Científica de la Existencia del Alma", Edit. Errepar S.A., Buenos
Aires, segunda edición 1970, Traducida al castellano en 1991.- ¿Es posible pensar sin usar el
cerebro? Nuestra respuesta es "sí". Resulta posible pensar sin hacer uso del cerebro, pero no
necesariamente sin hacer uso de la mente. Por ende, la mente habrá de ser considerada como
algo completamente diferente del cerebro. Ella es no física, en tanto que el cerebro es físico.
Hemos elegido denominar alma a esta realidad no física en el hombre. En este capítulo, no
obstante, daremos ejemplos reales de personas quiénes, con sus cerebros ya sea parcial o
totalmente destrozados, continuaron pensando y viviendo normalmente. Muchos de estos
ejemplos fueron tomados del artículo "de Vincerit H. Gáddis, "UIT Brain Destroyed They live
and Think!", publicado en el ejemplar de verano de la Revista “Fate”, Vol. 1 Nº 2 de 1948.
El primero de los asombrosos casos es el de Phineas Gage, un capataz de ferrocarriles quien,
mientras ponía explosivos en un agujero en preparación a detonarlos, sufrió un accidente en el
que una barra de apisonamiento de tres y medio pies, de largo, le atravesó por completo el
cráneo. La barra "pasó a través del lóbulo anterior izquierdo del cerebro y saltó por la unión de
las suturas coronal y sagital, fracturando los huesos parietal y frontal y destrozando una
porción considerable del cerebro. La extracción de la barra dejó un agujero de un diámetro de
tres y media pulgadas. Gage no perdió la conciencia: de hecho, caminó una distancia en busca
de ayuda médica. Se mantuvo completamente racional hasta su recuperación y vivió
normalmente por muchos años después del accidente. Hoy en día, la barra original, junto con
una reproducción en escayola del cráneo del paciente, se encuentran en exhibición en el
Museo Médico de la Universidad de Harvard. El próximo caso sorprendente que citaremos, es
el de un niño de sexo masculino nacido en el Hospital de San Vicente de la ciudad de Nueva
York en 1935. Vivió durante 27 días sin cerebro, "pero desafió todos los conceptos ortodoxos
de la fisiología, al alimentarse, llorar y reaccionar ante el dolor y otros estímulos". No había
ninguna indicación respecto a que el bebé fuera anormal hasta no haberse procedido a una
autopsia y al descubrir entonces que la cavidad craneana contenía únicamente líquido. El Prof.
G. W. Surya informó del caso de un hombre, insano por años, quien retornó súbitamente a la
normalidad poco antes de fallecer. "La autopsia reveló que no quedaba prácticamente nada
del cerebro dentro del cráneo. Un proceso patológico había destruido gradualmente su
sustancia, pero el misterio de su vuelta a la normalidad quedó sin poder ser explicado".

Un médico alemán, el Dr. Hufeland, informa de un hombre en el que se descubrió que su

cráneo no contenía nada sino algo de agua, pero cuyas facultades mentales se mantuvieron
normales hasta su muerte. El que la memoria se mantiene sin ser afectada pese a la
destrucción cerebral, se ha demostrado en el caso de un hombre sobre el que informan los
Dres. Gould y Pyle. El paciente sufría de un tumor cerebral que terminó causándole la muerte.
La autopsia reveló una cavidad de al menos cinco pulgadas de largo en el cerebro. El paciente,
no obstante, no sólo tenía un perfecto control sobre sus sentidos y sus músculos locomotores
hasta el momento de su muerte, sino que también mostraba una excelente memoria
retentiva, memorizando poemas continuamente, hasta dos semanas antes de morir. Hay veces
en que la remoción de sustancia cerebral produce un efecto contrario en lugar del deterioro de
las funciones mentales esperado. La Asociación Psiquiátrica Americana informa del caso de
una mujer, la cual después de una operación que implicó la extirpación total del lóbulo
prefrontal derecho y la mayor parte del izquierdo, mostró después un carácter mucho más
estable, mayor memoria retentiva y mayor poder de concentración. Más casos de este tipo se
pueden encontrar en el libro "From the Unconscious to the Conscious" del Dr. Gustave Geley.
Uno de los más notables fenómenos que se mencionan en este libro, es el de un niño que
murió en plena posesión de sus facultades mentales, pese a que la masa encefálica se
encontraba totalmente separada del bulbo (una condición comparable a la de una literal
decapitación), causada por un absceso activo que comprometía a todo el cerebelo. El
problema y la solución ¿Cómo lograron estas personas retener sus facultades intelectuales
pese a la extensa y a veces completa destrucción de sus cerebros? Este es el problema.

Mas, ¿cuál es la solución? Resulta claro que la hipótesis materialista en cuanto a que la mente
es el epifenómeno del cerebro no puede resolver este problema. Más bien, se está haciendo
cada vez más evidente, incluso para los mismos científicos positivistas, que el cerebro no es
más que un órgano secundario dirigido por una fuente más profunda, más sutil y no física. El
Prof. G. W. Surya cree que: Cuando es destruido el cerebro, la mente (yo diría que el alma -
nota del autor-) inunda el sistema nervioso del cuerpo físico a través de los centros o ganglios
nerviosos. Si la mente (alma) representa la fuente primaria de la energía mental, entonces el
cerebro es el panel conmutador y el sistema nervioso transmite potencia hacia los diferentes
motores secundarios. Cuando es destruido el conmutador, se tienden líneas de emergencia
desde la mente (alma) hacia los varios motores secundarios, el cerebro lesionado es pasado
por alto y, de este modo, se retiene el completo control de las facultades. Es interesante notar
en relación con la explicación del Prof. Surya, que los Dres. Roland Davis y William Shaw del
Departamento de Psicología de la Universidad de Columbia, han demostrado por medio del
oscilógrafo que pensamos con todo el sistema nervioso y no únicamente con el cerebro. Este
hecho explicaría también cómo la ameba, carente de cerebro como es, sin embargo es capaz
de reaccionar ante estímulos como si percibiera o fuera consciente de su medio. En otras
palabras, sobre la base de los experimentos de Davis y Shaw, parece que la conciencia fuera
realmente coextensa con la vida misma, como lo expresara años atrás Bergson, en todas sus
conferencias y escritos. Como dice el Dr. Geley: Parece imposible explicar lo mental mediante
la actividad cerebral y reducirlo a ella. De hecho, cada vez que el ser pensante no se limita a la
repetición, sino que adquiere algo nuevo, trasciende el mecanismo que reside en él... combina
lo que ya ha adquirido con las nuevas impresiones, y esto implica un aumento de actividad por
su parte. El mecanismo cerebral va retardado respecto de la inteligencia ... por lo tanto no
existe un paralelismo estricto entre las secuencias biológicas y las psicológicas, estas últimas
trascienden a las primeras... la actividad psicológica aparece en verdad como una síntesis, mas
esta síntesis es diferente a los elementos de que está compuesta: es algo distinto a esos
elementos. 1 Vincet H. Gaddis, "Witth Bráin Óestroyed They Uve ahd Thihkr, Rev. "Faté"" (Vol.
I, nº 2, verano 1948) -pág. 81. Con permiso especial de la Revista FATE. 2 Citado por Vincent H.
Gaddis, op. cit. 3 Id. Anterior "El espíritu humano siente vértigo ante el misterio. El misterio es
el abismo que abre sin cesar nuestra curiosidad inquieta ante sus increíbles profundidades." E.
Levi.

También podemos traer a la luz el caso de una mujer embarazada con muerte cerebral que
logró dar a luz a su hijo, estando asistida médicamente que señala el Portal Medicina (Buenos
Aires) bajo la Dirección Postal del Dr. Raúl Mejía, se trató de una mujer de 29 años de edad que
a consecuencia de una hemorragia cerebelosa presentó un cuadro de muerte cerebral
mientras cursaba la 17 semana de su embarazo. Durante 56 días se mantuvo sostén vital
artificial, corrección de déficit hormonal, nutrición enteral y tratamiento de las infecciones.
Durante las 25 semanas de embarazo, por paro cardíaco se debió practicar una cesárea,
naciendo un niño de 450 gramos. Es claro que en este caso se le proveyó a la mujer de un
sostén vital artificial prolongado hasta alcanzar la madurez vital, el mismo médico habló en su
estudio de mujer y no de cadáver. Un cadáver no da a luz ni por parto normal ni por cesárea no
cabe dudas que se trata de una mujer embarazada con muerte cerebral y no del cadáver de
quien en vida fuera una mujer y que esté embarazado el cadáver. Resalto esto porque “el
argumento por el absurdo es una de las formas de la lógica del buen pensar.-

Analizaré ahora si el alegato del señor Fiscal cuando concluye que el imputado es el que mata a
Cintia Castillo. Es el propio señor Fiscal de Cámaras el que da cuenta que para un sector de la
doctrina la vida es un concepto puramente naturalístico y se pregunta quién la mató si
Ahumada Núñez o los médicos al hacer la ablación y se pregunta si ¿podemos pensar en un
estado de derecho que la Constitución permitiría semejante aberración, que es el de matar a
una persona, para valerse de órganos que sirven y dárselos a otra? Nunca, nunca, ningún
autor, dice el señor Fiscal, de la historia del Derecho Penal se han animado a decir que se
pueda justificar la muerte de alguien.

Esto no lo comparto con el señor Fiscal, salvo que hayamos vivido en otro planeta o hayamos
leídos autores distintos. La muerte justificada es moneda común en el mundo, desde que el
mundo es mundo, o es que no existieron las Cruzadas, no hubo Guerras Santas que llevaron en
el Islam a matar a muchos o es que en el caso de legítima defensa propia o de terceros no se
puede llegar hasta la muerte del agresor. En el caso de los abortos terapéuticos o necesarios,
acaso no muerte el feto, o cuando existía en la República Argentina la pena de muerte, esta
era una muerte ilegal? En las guerras se mata y si se lo hace conforme la lex artis de la guerra
son muertes legales, si se hace fuera de esas reglas son crímenes de guerra. Esto de que no
hay muertes justificadas en el derecho es algo que no se puede afirmar seriamente como
pretende hacerlo el señor Fiscal. Nuestra Constitución entre los nuevos derechos prevé el de la
resistencia aún armada frente a quienes quieran deponer la Constitución y las autoridades
constitucionales o el Régimen Republicano de Gobierno, diría el señor Fiscal que quienes
defienden la Constitución y la institucionalidad frente a actos sediciosos o golpes de estado y
matan a alguien no estarían obrando conforme a derecho. Reitero en la realidad histórica
mundial existen muchísimos ejemplos de muertes justificadas. En el caso de la ablación de
órganos a una persona en estado crítico (muerte cerebral) se le ablacionan los órganos para
dárselos a otros que tienen mejor posibilidad de sobrevida, mientras que en un aborto
eugenésico por ejemplo se mata al feto por fines mucho menos altruistas, pero siempre
justificadamente.-

El señor Fiscal da el ejemplo de la tábula rasa y concluye que jamás se puede justificar hacer
prevalecer una vida sobre la otra, esto no es así en los abortos profesionales impunes, que
están justificados para nuestra doctrina y jurisprudencia, es el propio legislador quien toma
postura respecto de cuál vida debe primar, la de la madre frente al feto o el interés en la
eugenesia frente a la vida del feto (de la incapaz abusada frente al feto), es decir, en estos dos
últimos casos ni siguiera está en juego la vida de la mujer idiota o demente, como tampoco
necesariamente lo está en el caso de aborto terapéutico, basta un riesgo en la salud de la
madre.-

Confunde el señor Fiscal de Cámaras en sus alegatos la muerte con la imposibilidad de

disponer de actos jurídicos por parte de Cintia Castillo, tengo para mí que cualquier incapaz de
hecho tampoco puede hacerlo y por eso no está muerto, estar inconciente no significa estar
muerto. Un enajenado tampoco puede disponer de su patrimonio por lo que el concepto
elaborado por el señor Fiscal de Cámaras respecto a la relación que debe existir entre un
sujeto y los bienes jurídicos no es correcta.-
Tampoco nadie lo va a castigar por ser donante como sostuvo el señor Fiscal de Cámaras,
primero no sabemos si ella era donante, sí sabemos que sus familiares donaron por ella, pero
independientemente de ello a Cintia nadie la juzga por ser o no donante de órganos, ella es la
víctima pero solo del obrar del imputado y en el límite de la acción típica y antijurídica por el
cometida.-

Tampoco es cierto que el Estado ande matando gente para sacarle órganos y dárselos a la
gente, estas afirmaciones del señor Fiscal no conducen a nada provechoso para sostener una
acusación, el Estado dicta una ley que permite en circunstancias muy especiales y con la
voluntad del donante o de sus familiares, que cuando el involucrado esté en una situación de
muerte cerebral donde a los efectos de la ley se lo “considera muerto” se puedan ablacionar
los órganos, pero es un improperio decir que Estado anda matando gente para sacarle órganos
y dárselos a la gente que los necesita.-

Hace un análisis de la ley de trasplantes de órganos y del concepto de muerte cerebral y que
éste es el único que interesa, hace hincapié en el tema de la conciencia llegando a decir que
quien no tiene conciencia tampoco es merecedor de protección del Estado. Yo a esto le
contesto al señor Fiscal, todo lo contrario, el Estado protege a estas personas desde distintos
ámbitos con curadores, (especiales, ad-litem), y representantes promiscuos como los Asesores
de Menores e Incapaces. Precisamente donde menor es la protección que una persona pueda
darse así misma, mayor es la protección que le debe brindar el Estado, no lo estoy sacando de
contexto a los dichos del señor Fiscal, le estoy contestando teniendo a la vista la versión
taquigráfica de su alegatos.-

Que el inconciente desde el punto de vista del Derecho Penal no merece protección, le
contesto, es recomendable repasar algunas figuras penales como el aborto eugenésico, la
circunvención de incapaces y la totalidad del capítulo I del libro Segundo del Código Penal,
Delitos contra las Personas, nuestra ley penal en cuanto a sujeto pasivo de homicidios y
lesiones, no diferencia en si el sujeto víctima del delito es capaz o incapaz, si está lucido o
inconciente.-

No se puede analogar inconciencia con muerte cerebral, el que está en este último estado, en
principio está inconciente, pero ya vimos casos como el de Zack Dunlap en que escuchaba y
sabía lo que decían los médicos. Para el señor Fiscal de Cintia Castillo no era merecedora de la
protección del Estado porque estaba inconciente y dice que esto lo es porque ya no tiene la
capacidad de disponibilidad con el resto de otros bienes que hacen al desarrollo de la persona
humana en un estado democrático de derecho. Me parece que se equivocó al final de este
párrafo, debería haber dicho nazi - estado nacional socialista del derecho. Igual aunque
hubiera dicho esto yo no lo puedo compartir nosotros tenemos un estado liberal de derecho y
la persona tiene que ser respetada como tal cualquiera sea su condición; por el contrario si es
incapaz de hecho por estar inconciente debe ser tutelada.-
Sostiene que la causal de la muerte es el disparo de arma de fuego sin intervención de terceros
y que como lo dice el Dr. Nanfaro la causal de la muerte es el disparo. Ya señalé ut-supra que
una cosa es la causalidad natural y otra muy distinta es que el imputado sea causa, imputatio
facti del resultado, esto lo dejé ya sentado al hablar de la relación de causalidad y las
concausas.-

Aspecto subjetivo:

Habiendo analizado el tipo objetivo y la relación de causalidad y la antijuricidad entraré a

analizar el aspecto subjetivo y si se puede probar el dolo homicida como lo pretende el señor
Fiscal de Cámaras.-

Acá analizare el punto B.a., es decir si existen indicios unívocos contestes y concatenados que
nos permitan afirmar que el imputado obró con dolo directo de homicidio.-

Señala el señor Fiscal de Cámaras como indicativos del dolo del imputado una serie de
contradicciones e indicios de mala justificación del imputado:

Veremos cuales son ellos para el señor Fiscal de Cámaras dice: “que el imputado acomoda a su
favor la forma como toma el arma y los horarios en 30 minutos, que el Dr. Nanfaro considera
que de ninguna manera podía haber girado como lo hizo con el arma en una posición
antinatural, que no puede el imputado explicar porqué el arma quedó a menos de 5 cm de la
cabeza de al víctima.

Que por la distancia en que se efectuó el disparo y la mecánica del disparo no se puede
sostener que haya sido un accidente teniendo en cuenta la impericia y negligencia por falta de
conocimiento en el uso de armas.

Que el Dr. Nanfaro dijo que era muy poético pero poco creíble lo que dijo el imputado.-

Que es acomodado el dicho del imputado respecto que de bronca tomó el arma y la tiró 2 o 3
metros adelante y que salió a pedir ayuda, también en esto acomoda las cosas a su favor.-

No le cree el señor Fiscal que hayan llamado a emergencia tal como lo dice el imputado, que
no se le ocurrió al imputado ir a pedir auxilio a las casas que estaban a 60 metros pero si se le
ocurrió llamar al tío para ver como solucionaban el problema, que lo que dice su tío que no le
entraban las llamadas es prácticamente imposible.-
Que demoraron en ir al Hospital y que inventó una historia a la policía.-

Que cuando dice el imputado “nunca la quise matar” da una explicación que resulta llamativa,
porque dijo “si la hubiera querido matar le hubiera pegado dos o 10 tiros” que evidentemente
con una bastaba por la distancia.

Que señaló que se llevaba bien con la familia de la víctima pero que no los llamó.

Que la intención del imputado y su tío no era salvar la vida de nadie, sino protegerse ellos
mismos inventando una historia.

Que por la trayectoria del proyectil es evidente que la quiso matar.

Que el Dr. Nanfaro con una trayectoria de 32 años en el Forense le llevó a pensar en un
homicidio y no en un accidente.

Descartó el señor Fiscal de plano la culpa y que el obrar es doloso.

Que el primer dato objetivo en la discordancia que existe entre los dichos del imputado y la
necropsia que es de 5 cm. Que el conocía el riesgo de su acción y por ello actúa con dolo, que
el mismo Ahumada sabía que el arma estaba cargada, el conocía que tenía un arma con poder
vulnerante idóneo y capaz para causar el resultado lesivo como era la muerte de su novia.

Que de la objetividad de las pruebas, la trayectoria del disparo, la única posibilidad del ángulo,
y de la distancia que se sigue insistiendo el Dr. Nanfaro quería causar el resultado letal y, que
su tío ocultó los rastros de sangre del lugar de los hechos al limpiar la habitación donde se
efectuó el disparo”.-

Pues bien, luego de este extracto de las ideas fundantes del dolo para el señor Representantes
del Ministerio Público, los analizaré uno por uno para ver si se trata de indicios unívocos o por
el contrario si son anfibológicos, también es necesario destacar si son indicios causales o
efectuales dado que como lo desarrollaré más profundamente al tratar la Segunda Cuestión,
no tienen el mismo valor probatorio, en efecto de los indicios anfibológicos no se puede
obtener certeza, tampoco los indicios causales generan certeza sino probabilidad, que
tampoco alcanzan para condenar.-
Quiero dejar sentado que el tema del dolo y la culpa lo desarrollare integralmente en la
Segunda Cuestión acá solo haré una referencia genérica a los efectos de descartar el dolo
homicida.-

El señor Fiscal de Cámaras deduce el dolo homicida de una serie de indicios que son
anfibológicos, la proximidad del disparo y la demora en llegar al Hospital, todas estas
cuestiones tienen diferentes interpretaciones y no son unívocos. Mintió como dijo el imputado
para no involucrar a su tío, no porque fuera a perder el trabajo porque el dueño de la obra lo
echaría como dedujo el señor Fiscal de Cámaras y entonces no tendría sentido que a él le
pidieran auxilio, también podía perder el trabajo por la causa penal que le instruirían a su tío
por tener un arma sin ser legítimo usuario, o para desviar la investigación a un lugar distinto
pero no necesariamente porque obró con dolo homicida, basta haber querido ocultar el delito
cometido, pero sin calificarlo, pudo ser desde un disparo culposo en adelante.

La proximidad del disparo tampoco nos aporta con certeza el aspecto subjetivo, fue claro el Dr.
Nanfaro que lo que el dijo que pasaba del cuerpo para afuera eran meras hipótesis. También
dijo Nanfaro que la demora en llegar al Hospital en nada varió el cuadro que tenía la víctima,
no están probadas por otro lado las causas de la demora, incluso pudieron estar discutiendo si
la llevaban o no, pudieron estar asustados, pero el hecho real es lo que dijo Nanfaro; esta
demora en nada cambió las cosas y que de ella no se puede deducir que inexorablemente se
deba a que el imputado obró al momento del hecho con dolo homicida, aquí también juega el
principio del indubio pro reo.-

No valoró el señor Fiscal adecuadamente la conducta posterior al delito del imputado ni la que
tuvo inmediatamente de ocurrido el disparo, ellos nos alejan del obrar doloso y nos acercan
más al delito imprudente, menciona el imputado que se mandó una cagada, que se le escapó
un tiro, que no sabía nada de armas, que no sabía que el arma estaba cargada, que su tío le
dijo que el arma funcionaba, que la había probado, que el la tomó con la mano como araña y
que no sabe con qué dedo tocó el gatillo, que no tenían problemas preexistentes, que estaban
arreglando un departamento para irse a vivir juntos - todos estos elementos indiciarios son los
que nos alejan del dolo; también es incompatible con el obrar doloso o al menos implican
arrepentimiento de un obrar doloso inicial, esto no lo sabemos, pero la duda lo debe
favorecer, el hecho de haberle prestado auxilio y la preocupación que tenía cuando estaba
detenido por la salud de su novia, la madre del imputado dijo que no sabía como decirle que
Cintia había muerto, que cuando se lo dijo, su hijo se puso a llorar que no lo podía creer y que
se deprimió. Todos estos son indicios de que el imputado no obró con dolo homicida.-

No nos podemos quedar con indicios anfibológicos que permitan sospechar el dolo, tenemos
que analizar como dice Cafferata Nores la prueba indiciaria en general y no aisladamente, pues
cada indicio considerado separadamente podrá dejar margen para la incertidumbre la cual
podrá ser superada en una evaluación conjunta. En la Segunda Cuestión afirmaré más este
concepto y porqué no podemos señalar con certeza el dolo homicida.-
Pero volviendo a lo dicho por el señor Fiscal de Cámaras.-

Afirma que el imputado acomoda a su favor como toma el arma, debemos señalar que no hay
ningún elemento de prueba, como testimonios, filmaciones o fotografías que nos indiquen
como tomó el arma el imputado, no podemos afirmar ni negar que sea cierto ni falso lo que el
dice respecto de cómo tomó alarma. Es más en la audiencia de debates el Dr. Nanfaro tomó el
vaso como araña igual como describió el imputado que él tomó el arma, esto es por arriba con
los dedos hacia abajo como una pinza de cinco elementos o como lo grafica el imputado, como
araña.-

En materia de horarios tanto el imputado como su tío Carlos Núñez dijeron que eran
aproximados, y es lógico que así fuera, ellos estaban trabajando en la construcción y no
pendientes del horario exacto.-

El Dr. Nanfaro dijo en la audiencia de debates que la posición como dice el imputado que tomó
el arma, era forzada, antinatural, pero también dejó claro que eran hipótesis, por lo que
tampoco de esto se puede obtener certeza. Respecto de los ángulos de la necropsia, quedó
claro que no se sabía si Cintia tenía la cabeza mirando para arriba o para abajo o para un lado o
el otro y que esto varía el ángulo, por eso el Dr. Nanfaro en el debate dijo que él con certeza
podía decir lo que pasaba de la piel para adentro, que lo otro son meras hipótesis.

Que por la distancia de disparo no se puede sostener que fue un accidente, no sabemos en
realidad si esa pistola se disparaba fácilmente o no, porque en ese aspecto no fue periciada, no
sabemos si se rozaba la cola del disparador y se disparaba o si había que hacer una fuerza
mayor a la que viene de fabrica por algún desperfecto. La perito en balística dijo que incluso el
arma al ser manipulada en la Oficina de Secuestros ya no funcionaba como cuando ella la
perició. En cuanto a la distancia una persona imprudente puede encañonar a otra para
asustarla, jugar o amenazarla y se le puede escapar un disparo, el hecho de la proximidad es
un indicio, anfibológico y no puede derivarse de él la certeza necesaria para afirmar el dolo.
Muchas veces hay situaciones en que una persona encañona a otro y no tiene la más mínima
intención de efectuar el disparo como en los casos de amenazas con armas o en el de
coacciones o incluso para obligar en una extorsión a firmar un documento o destruir un
documento. En otros delitos contra la propiedad como el robo con armas, también puede
ocurrir lo mismo, o en el caso de un usurpador uno puede sacarlo en las condiciones,
señaladas por el art. 2470 del Código Civil. Vemos pues que por sí solo, la proximidad del arma
en la cabeza, no es un signo inequívoco del dolo homicida.-

El hecho que el imputado luego por bronca tire el arma a dos o tres metros del lugar, lejos de
ser acomodado como lo sostiene el señor Fiscal, es compatible absolutamente con que se le
haya escapado el tiro como lo sostiene al prestar declaración en el debate.-
Tampoco puede deducirse el dolo homicida de la forma como pide auxilio y a quien le pide
auxilio el imputado después de que le efectuara el disparo a su novia, en esto debemos
considerar la situación particular que le estaba tocando vivir y que hizo lo que le nació en ese
momento en que estaba desesperado como el mismo lo narra y nos da cuenta su tío Carlos
Núñez, analizar si llamaron primero al 107, al 101 o a cualquier otro número de emergencias,
no le aporta ni le quita nada al elemento subjetivo de su conducta al momento del hecho, lo
que no caben dudas es de su intención de auxiliarla, a punto tal que fue él quien con Berardo
la llevan en el auto de este último al Hospital Central. Dio explicaciones de porqué no fueron a
las casas que están a 60 metros, dijo porque allí nadie tenía autos, que por eso fueron al Carril
y que nadie los quiso auxiliar y que llamaron a Berardo al celular y a su negocio y que en
definitiva el vino y los auxilió llevando a Cintia al Hospital, esto de ninguna manera es un
indicio de mala justificación como pretende el señor Fiscal de Cámaras, son conductas
aceptables a tenor de lo que había sucedido.-

Que a emergencias estén dirigidas varias llamadas que se corte o que no se habla cuando
atienden es factible que suceda por mala señal del celular, esto es común que pase y tampoco
se lo podemos endilgar al imputado, dado que el que efectuaba las llamadas era su tío Carlos
Núñez desde su celular y no es prácticamente imposible que esto suceda, la experiencia y el
sentido común nos indican lo contrario, quienes tenemos celulares, y como la gran mayoría del
país, hemos experimentado que en determinadas zonas y en determinados momentos la señal
del celular cesa o baja en su intensidad. En todo caso era carga del señor Fiscal probar que en
ese lugar había buena señal de celular y se contaba en la investigación penal preparatoria con
los medios para ello.-

Le resulta llamativo la explicación que da el imputado respecto de que si la hubiera querido

matar no hubiera tirado un solo tiro sino 2 o 10 tiros, esto significa que le hubiera tirado más
tiros, esto no es llamativo si una persona tiene un arma tipo pistola con cargador para más de
un solo tiro y quiere asegurar su resultado puede perfectamente vaciarle el cargador en la
cabeza y esta manifestación del imputado hay que tomarla en ese concepto de que no la quiso
matar, ni más ni menos que eso, tampoco esta manifestación del imputado puede valorarse
como indicio de mala justificación.-

Que porqué no llamó a los familiares de la víctima, evidentemente el imputado estaba más
preocupado por llevarla al Hospital para que la curaran que comunicarle a los familiares de la
víctima, tampoco se lo comunica a su madre ni a ningún familiar suyo, solo a Berardo porque
lo necesitaban para llevar a Cintia en el auto de éste al Hospital, esto tampoco es un indicio de
mala justificación.-

Que la intención del imputado y su tío no era salvar la vida de nadie, sino protegerse ellos
mismos inventando una historia, no es así, ellos la llevan al Hospital, en realidad el imputado y
Berardo y su tío Núñez colabora a cargarla en el auto y es quien llama a Berardo al celular, esto
independientemente de que hayan desviado la investigación hacia otro lugar y hacia otras
personas, recién la mentira la urde el imputado en el Hospital Central cuando lleva a su novia
para que la atiendan, no debemos confundir las cosas, es independiente la mentira con el
hecho salvador, con el auxilio prestado para llevarlo al Hospital.-

Es más si el imputado sin dolo homicida le pega el tiro y no lo lleva al Hospital, comete
abandono de personas y si su novia fallece, abandono de personas seguido de muerte y no
homicidio doloso, como que tampoco puede deducirse el dolo homicida de la conducta de un
tercero que limpia la sangre de la habitación, ya sea que lo haga porque allí dormía como lo
dijo, o porque quería, por ejemplo, encubrir a su sobrino, pero esto no tiene ninguna
vinculación con un supuesto dolo homicida.

Que el Dr. Nanfaro con 32 años de Forense considera que era un homicidio y no un accidente -
Vemos que el Dr. Nanfaro está declarando en base a que considera que Cintia muere por el
disparo y no por la ablación, no hay dudas que no es un accidente, hay un delito pero es el de
lesión. Pero también fue claro el Dr. Nanfaro que todo lo que dijo que paso de la piel para
afuera son hipótesis; que él como médico forense sólo puede afirmar, con rigor científico, lo
que pasa de la piel para adentro de la víctima.

El señor Fiscal concluye que el imputado conoce el riesgo de su acción, confunde el

conocimiento con la posibilidad del conocimiento, el señor Fiscal no puede dejar de presumir
el dolo, lo presume porque no tiene elementos de prueba que le permitan afirmar con grado
de certeza el obrar doloso del imputado. Sabemos que en la duda en esto, debe favorecer al
imputado, pero lo cierto es que el dolo debe ser probado y con certeza. En esta causa no ha
logado hacerlo el señor Fiscal de Cámara, con la serie de indicios que como ya lo he señalado
son anfibiológicos. Ni siquiera está probado que el imputado supiera que el arma estaba
cargada, su tío lo único que le dijo es que la había probado y que funcionaba, nada más.

Así las cosas, lo único que podemos probar con grado de certeza es que el día 13 de marzo de
2008, en horario de la tarde, siendo aproximadamente las 18 horas, cuando el señor Oscar
Alejandro Ahumada Núñez, se encontraba trabajando junto a su tío Carlos Núñez, en una obra
en construcción, sito en carril Mathus Hoyos a la altura del 900, en el departamento de Gllen.,
llega a ese lugar la novia del imputado y se dirige con Ahumada a una pieza que oficiaba de
obrador y de morada de Carlos Núñez y que en el interior de la misma, el imputado le efectúa
un disparo con una pistola marca Fundallum produciéndole herida en el cerebro con perdida
de masa encefálica que a consecuencia de ello es llevada por el imputado y el testigo Berardo
al Hospital Central, donde luego del tramite de ley por encontrarse con “muerte cerebral” le
ablacionan el riñón, el corazón y los ojos produciéndose así la “muerte real” de Cintia Castillo
por el cese definitivo de todas sus funciones vitales.-

Todo el cuadro probatorio arroja certeza, es convergente y concordante, y da basamento a la

conclusión que adelantara, y torna innecesario mayor abundamiento sobre el particular, todo
lo cual me inclina a acercar mi voto por la afirmativa sobre esta primera cuestión. Así es mi
voto.
Sobre la segunda cuestión el dr. Rafael Alfonso Escot dijo:

Habiéndose contestado en forma afirmativa la Primera Cuestión, se desprende que Oscar

Alejandro Ahumada Nuñez, debe responder como autor responsable del delito de lesiones
gravísimas culposas en virtud de lo dispuesto por el art. 2 del C.P.P. (beneficio de la duda) (art.
94 párrafo 1° del C.P.)

Al analizar la primera cuestión deje sentado por que no se puede dar por acreditado el dolo
típico de la tentativa de homicidio, el señor Fiscal de Cámaras se basó en una cadena de
indicios que no son unívocos, por el contrario cada uno de los indicios a los que hizo referencia
son anfibológicos, este análisis lo hice conforme las reglas procesales de valoración de la
prueba, ahora me referiré a la conceptualización jurídica de la tentativa y por que considero
que no se lo puede condenar tampoco por tentativa de homicidio.

Respecto del delito en grado de conato, sostengo junto con Ricardo Núñez que el art. 42 del
C.P., requiere tres elementos para que exista la misma, a saber: el fin del autor, el comienzo de
ejecución del delito y su no consumación por causas ajenas a la voluntad del autor.-

Respecto del comienzo de ejecución del hecho me aparto de la opinión de Núñez siguiendo la
tesis de Sebastián Soler quien sigue la postura objetiva que exige que los actos ejecutados por
el actor sean actos de iniciación de la conducta que constituye el tipo delictivo; por ejemplo
respecto del delito de hurto como de robo recién sería un acto ejecutivo el ejercicio de la
fuerza en las cosas o poner la mano sobre la cosa y el posterior ejercicio de fuerza que es lo
que la distingue del hurto en este tipo de modalidad de robo.- En el caso del homicidio una
conducta idónea para ocasionar la muerte de una persona, en principio un disparo de arma de
fuego a la cabeza lo es, pero depende fundamentalmente de la intención con que realiza el
disparo el sujeto activo. Dado que en la tentativa al no poder vincularse la conducta
desplegada con el resultado, ya sea porque por circunstancias ajenas a su voluntad este no
haya sucedido o porque intervengan terceras personas a quienes se les pueda atribuir el
desvío del curso causal, es imprescindible saber la intención que lleva a actuar al agente.-

Es claro que aún para el caso de que se hubiera probado con grado de certeza el dolo típico de
homicidio, cosa que no ha ocurrido se requiere además que se le pueda atribuir el resultado.
En este caso concreto, aún para el hipotético caso que hubiera obrado con dolo homicida, es
claro que por circunstancias ajenas a la voluntad del agente no se consumó el hecho
emprendido sin distinguir nuestro código entre tentativa y delito frustrado; en el caso de autos
El deceso de la víctima se produce por la intervención de terceras personas que realizan una
ablación quirúrgica justificada por la ley.
Descartada así la tentativa de homicidio por no haberse podido acreditar con grado de certeza
el dolo homicida, es menester analizar la figura de las lesiones; respecto de la entidad de los
daños en el cuerpo o la salud, nuestro ordenamiento jurídico distingue entre lesiones leves,
graves y gravísimas. En el art. 91 del C.P. se prevén las lesiones gravísimas, tomando como
baremo el de la perpetuidad de la lesión conforme lo sostenía Carrara (Confor. Estrella Godoy
Lemos Código penal comentado Ed. Hamurabi, T.1 pág. 191 primera ed.). por ello el legislador
se refiere a enfermedad cierta o probablemente incurable, a la permanencia de de la inutilidad
para el trabajo y a la perdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, incluso de la
perdida del uso del órgano o del miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o
concebir.

En el caso concreto de autos el disparo de arma de fuego le afectó el cerebro a la víctima, con
perdida de parte de la masa encefálica y de la conciencia, motivo por el cual la víctima fue
asistida mecánicamente en terapia intensiva. hasta que le ablacionaron sus órganos.

No se puede poner en tela de juicio como lo hizo el Señor Fiscal de Cámaras que en este caso
no hubo una perdida de un órgano, el cerebro es un órgano, que cumple funciones complejas
y que gobierna otras partes funcionales del organismo para que el individuo permanezca con
vida, pero existen muchas funciones del cerebro que son fisiológicas, respecto de las cuales no
las domina la conciencia. no podemos confundir la perdida de la conciencia con la muerte de
una persona. Por precaria que sean las funciones vitales estamos frente a un ser humano y no
frente a un cadáver.

Cuando ingresa al Hospital Central Cintia Castillo se encontraba con vida y continuó viva hasta
el procedimiento quirúrgico de la ablación. Ahora cual fue la intensidad de la lesión. Estrella y
Godoy Lemos sostienen en la obra citada en pág. 192 que: “Pérdida de un sentido, órgano o
miembro.- Importa la pérdida funcional total, ya sea que se origine en una pérdida anatómica
o pérdida de efectividad funcional (Creus).

Sostienen así mismo que un residuo funcional equivale a perdida. La posibilidad de arrastrar
los pies pero no caminar la percepción de la luz pero no de los objetos, la capacidad de emitir
sonidos pero no de articular palabras; ...; ... Son todos ejemplos de una actividad funcional
residual y equivale a su pérdida. (Núñez, Soler).

En el caso de autos al estar con el daño cerebral que surge de la Historia Clínica, se puede
afirmar con certeza la entidad del daño, en efecto Cintia Castillo quedo a consecuencia de la
lesión postrada en terapia intensiva, No podía emitir palabras, no podía caminar, no podía ver
los objetos ni a las personas a su alrededor, estaba en coma, asistida mecánicamente, tenia
signos vitales dado que su corazón latía, sus pulmones funcionaban, su sistema nervioso
también, por supuesto que asistida en terapia, lo que habla por si solo de la entidad de la
lesión que le produjo el imputado. Las mismas desde el punto de vista del derecho penal
argentino revisten el carácter de gravísimas.
En cuanto al aspecto subjetivo, nuestra legislación prevé que las lesiones, cualesquiera que
sean su entidad, se encuentran reprimidas tanto si el sujeto activo actúa con dolo o con culpa,
debemos desentrañar entonces cual fue la actitud anímica que llevo al autor a cometer el
delito, para ello tomare como base lo que dijera en la causa Fiscal c/ Hemmerling.

En efecto, probado como lo he demostrado al tratar la Primera Cuestión la materialidad del

hecho y la autoría del imputado en el mismo, corresponde analizar en que tipo penal encuadra
la conducta desplegada por el encartado Ahumada Nuñez atento que a raíz de su conducta la
víctima sufre heridas gravísimas como consecuencia del disparo de arma de fuego que portaba
en su mano el imputado y que no media ninguna causa de exclusión del tipo, ni de justificación
ni de inimputabilidad, es que corresponde afirmar que estamos en presencia de un injusto
culpable de lesiones gravísimas. Ahora bien atento que en nuestro ordenamiento jurídico el
delito de lesiones está previsto tanto en la modalidad dolosa como culposa, es menester
diferenciar con grado de certeza cual ha sido el componente subjetivo del obrar del imputado,
al momento de realizar la conducta que fue causa inmediata, eficiente y adecuada de las
lesiones que sufrió la víctima.-

Unánimemente la doctrina y jurisprudencia sostienen que en materia de lesiones se admite,

tanto el dolo directo como el indirecto y el eventual y que por otro lado en el caso de lesiones
culposas (art. 94 C.P.) se admite tanto la culpa consciente como la inconsciente. En lo que
respecta a las calificantes del art. 92 en función del art. 80 la gran mayoría de ellas admite solo
el dolo directo y el indirecto y algunas también el dolo eventual como en el caso del inc. 1° y el
9° del art. 80. En el particular caso de autos la discusión debe centrarse en la diferencia entre
el dolo eventual y la culpa consciente o con representación; puesto que este es y ha sido el
gran tema a desentrañar.

Tal como lo sostienen los Dres. Oscar Estrella y Roberto Godoy Lemos, en su obra Código Penal
Parte Especial de los Delitos en Particular, en pág. 140 y ss., no existe en nuestra legislación
penal un concepto de culpa. En doctrina, se han elaborado infinidad de conceptos. Nos parece
adecuada la definición de delito culposo del art. 20 del Proyecto de 1979, que decía:”Obra con
culpa el que produce un resultado delictuoso sin quererlo cuando, por imprudencia,
negligencia, impericia o por inobservancia de los deberes que en concreto le incumbían no
previó que ocurriría o, previéndolo creyó poder evitarlo”. Si bien nuestro Código penal no
contiene una definición semejante, del análisis de los tipos de la parte especial se puede llegar
a la misma concepción del delito culposo dada por los insignes juristas que proyectaron dicha
reforma (capitaneados por el Gran Maestro del Derecho Penal Sebastián Soler, quien fuera el
primer doctrinario que trae a estas tierras el método dogmático).-

En el Código Penal, la imprudencia, la negligencia, la impericia en el arte o profesión y la

inobservancia de los reglamentos o los deberes del cargo constituyen las formas de culpa.-
La imprudencia, como enseña Terragni, “es el defecto contrario a la prudencia, una de las
cuatro virtudes cardinales, que enseña al hombre a discernir lo bueno de lo malo, para actuar
en concordancia”. Gómez dice:”Cuando la experiencia común indica, como posible resultado
de una determinada conducta un efecto dañoso, y por imprevisión del mismo aquella
conducta es seguida, la imprudencia resulta evidente”.-

La negligencia es inobservancia de lo debido. Dice Terragni a este respecto:”En la conducta

negligente hay desidia, abandono, pereza, apatía.”

En la impericia “es la actuación inexperta o inidónea en una tarea que requiere una especial
destreza de quien se supone que la tiene o debe tenerla.-

Naturalmente, siempre deberá existir un nexo de causalidad entre el obrar del agente, en las
formas típicas de las lesiones previstas en los arts. 89, 90, 91 y 94 y la consecuencia dañosa
resultante de su obrar.-

En el caso concreto de autos, es evidente que el imputado obró con impericia dado que
desplazarse con el dedo dentro del arco de guardamonte apoyado en la cola del disparador,
importa obrar con inidoneidad en el manejo de las armas de fuego, por poca experiencia que
se tenga en el manejo de las armas, no se puede ignorar una regla de seguridad que es básica,
la cual es que solamente se debe introducir el dedo en el arco de guardamontes cuando se
esté dispuesto a efectuar el disparo y nunca para asustar, jugar, mostrar o pasar el arma a otra
persona, esto lo sabe cualquier persona que alguna vez ha empleado un arma, incluso lo
debería saber quien nada sabe de armas; por otro lado tampoco excusa la ignorancia de esta
regla básica de seguridad, puesto que si el imputado la ignoraba estaríamos frente a una
negligencia de su parte por no haber tomado los recaudos necesarios para tener conocimiento
en el correcto manejo de las armas, siendo también esta la base de la culpa, esto es, el no
haber previsto lo que podía haber sido previsto, es decir tanto de una u otra forma nos
encontramos frente a una maniobra de tipo culposa.-

En efecto si el encartado no hubiera tenido el dedo apoyado en la cola del disparador el

disparo no se hubiera producido, acá no podemos hablar de accidente, un disparo accidental
hubiera sido por ejemplo si el imputado trastabilla y el arma se dispara a raíz de la caída, o que
por tener un desperfecto mecánico el arma y estar muy liviana la cola del disparador (celosa,
así se dice en la jerga) se efectúa el disparo al menor movimiento independiente que haya
tenido o no el dedo en la cola del disparador. Para esto no hace falta ser un perito, cualquier
persona que toma un arma debe conocer las reglas básicas de seguridad en el manejo de las
armas y si las ignora y se produce un disparo por ello debe acarrear con la culpa por no haber
tomado las medidas diligentes para evitar el disparo en el caso concreto.-
El delito culposo requiere por un lado que ocurra un resultado típico (en este caso las lesiones)
y que exista una relación de causalidad entre este resultado y la negligencia, imprudencia,
impericia o incumplimiento de los deberes o reglamentos a su cargo; en el caso concreto existe
tanto el aspecto objetivo del tipo, como la relación de causalidad entre el obrar culposo del
imputado y el resultado efectivamente acontecido. En cuanto a la culpabilidad en el delito
culposo, la misma se da habida cuenta de la no existencia de ignorancia o error por parte del
agente ni estar en presencia de una causal de inimputabilidad y por otro lado desde el punto
de vista subjetivo conformarse el delito culposo con que el imputado haya obrado con alguna
de las especies de la culpabilidad como en este caso la culpa por impericia en el manejo de las
armas que ha quedado debidamente acreditada, puesto que el tiro se le escapó al imputado
por no haber tomado los recaudos de seguridad necesarias al darse vuelta con la misma en
dirección a su novia en forma temeraria.- Por lo que al menos su obrar es culposo. Pero desde
ya destaco que esto es lo más favorable que se puede decir de la conducta del imputado
porque tampoco se puede descartar la posibilidad de que haya obrado con dolo eventual,
claro está que tampoco se puede acreditar esto último con el grado de certeza que requiere
una sentencia condenatoria.-

Pues bien repasemos un poco lo que han dicho los autores más destacados de la dogmática
jurídico penal respecto a la culpa consciente y el dolo eventual:

Hans Welzel en Derecho Penal Aleman, pág. 101 y ss. - Editorial Jurídica de Chile 1976, nos
señala: “delimitar el dolo eventual de la culpa (conciente) es uno de los problemas más difíciles
y discutidos del Derecho Penal. La razón de esta dificultad está en que el querer es un
fenómeno anímico originario -último, que no puede ser reducido a otros procesos anímicos- ni
emocionales, ni intelectuales- y que por ello sólo puede ser circunscripto pero no propiamente
definido”.-

Luego de analizar las distintas corrientes pasando por la “teoría del consentimiento”, la
variación propugnada por Exner y Engisch conocida como “teoría del asentimiento”, la
denominada “teoría de la probabilidad”, considera Welzel que la teoría de la probabilidad solo
respecto de los resultados concomitantes es relevante por ser “esencial para determinar si el
autor en su decisión a la acción cuenta con que se produzcan o, por el contrario, confía en que
no se produzcan..., ... : quien actúa con imprudencia está muy conciente del peligro, pero
confía en que no se realizará. Es por esto que: “ la confianza en la no producción del
resultado”, es una posición independiente y volitiva en el momento de actuar, que comprende
intelectualmente la representación del peligro, pero que excluye volitivamente (en el
momento de tomar la decisión) la realización del peligro.- Estas reflexiones del autor alemán
son compatibles con la conducta inmediatamente posterior de Ahumada cuando
inmediatamente después del disparo le dice a su tío que se le escapo el tiro, que se mando una
cagada ( en esto coincide lo dicho por el imputado y lo declarado por su tío Carlos Núñez),
claro está que nadie puede meterse en la cabeza del autor como para asegurar que al decir
esto no lo haya hecho fríamente, calculadoramente y con el solo efecto de aminorar su
responsabilidad, pero lo que el sentido común indica es que esa manifestación espontánea del
autor inmediatamente después de efectuado el disparo y en forma reiterada, como la actitud
de pedir auxilio, de llevarla al hospital, más la colaboración posterior prestada ayudando a
ingresar a su novia al hospital y la preocupación demostrada por su estado de salud, son más
compatibles con un obrar culposo que doloso, pero que al ser meramente indiciarios de lo que
efectivamente le haya pasado por la cabeza al imputado al momento de la realización de la
acción, y por otro lado ser indicios meramente anfibológicos, solo permiten realizar un juicio
de probabilidad, pero nunca de certeza, por lo que la conducta posterior del imputado no es
suficiente ni para afirmar ni para negar la existencia de culpa consciente ni del dolo eventual,
dado que pudo haber realizado la conducta con dolo y después haberse arrepentido, claro que
esto no lo podemos afirmar con certeza, si puedo afirmar que su conducta posterior a su
acción típica es más compatible con un obrar culposo que doloso.

Continua diciendo el autor citado: “De acuerdo a las resoluciones de la Gran Comisión de
Derecho Penal en su segunda lectura, el dolo eventual debía definirse como “conformarse con
la realización del tipo considerada como posible” y la culpa conciente como “confiar en la
ausencia de realización del tipo”.- Reitero de la prueba apontocada no se puede inferir con
Grado de certeza, basado en los parámetros dados por Welzel cual fue al momento del hecho
el especial elemento subjetivo de carácter volitivo con que obró el imputado, sigamos pues
con otros autores.

Soler en Derecho Penal Argentino, Tomo 2, Editorial Tea 1983, pág. 97 s.s., señala: “en
realidad, pocas dudas pueden caber de que sea doloso el hecho que asume la forma
intencional, el que consiste en querer y desear positivamente el resultado, el dolo directo, esto
es, el que consiste en una volición dirigida efectivamente hacia un resultado que se sabe
criminal. El problema consistía y consiste en saber si también es doloso el hecho que no llega a
ese extremo, es decir, si es dolosa la actitud del que no llega a ese extremo, es decir, si es
dolosa la actitud del que comprendiendo la criminalidad del acto, y teniendo la capacidad
genérica de dirigir su acción, ha obrado, pero no con el deliberado propósito de producir cierto
efecto, sino sólo manteniéndose en una actitud de indiferencia ante la posibilidad de
producirlo o no producirlo. A nuestro juicio, esta cuestión debe ser resuelta en el sentido de
que la ley tanto abarca el dolo directo como el dolo eventual”.-

Continua diciendo en pág. 116: “Debe tenerse buen cuidado de distinguir, como lo enseña M.
E. Mayer, “la posibilidad de representación del resultado y la representación de la posibilidad
del resultado. Son tan distintas -agrega con gracia- como una niña de escuela que una escuela
de niñas; lo uno es una niña, lo otro es una escuela; lo primero era una posibilidad, lo segundo
una representación”. El dolo, en todas sus formas, no es la posibilidad o probabilidad o
necesidad del resultado, sino la representación de esas relaciones y la actitud del sujeto ante
esa representación. El “debió representarse” nunca es suficiente para constituir al sujeto en
dolo”.-Agrega también este maestro del derecho penal argentino: “La delimitación de este
punto es fundamental, porque señala el límite mínimo, el umbral del dolo, ello es, la línea
separativa entre dolo y culpa. De hecho, la cuestión, en la práctica, se presentará siempre bajo
el aspecto de delimitar el caso como doloso o culposo”.-
A firma también que: “Para resolver esta cuestión, es de importancia decisiva la fórmula de
Frank, que se enuncia diciendo: hay dolo eventual, cuando la convicción de la necesidad del
resultado previsto como posible no habría hecho desistir al autor ..., ... De acuerdo con la
expresada fórmula, la manera de proceder es la de suponer que en vez de concebir el evento
como probable, el sujeto lo prevé como seguro: diremos que hay dolo cuando esa previsión no
habría sido bastante para que el sujeto dejara de actuar ..., ... el juicio no resulta
prácticamente completo con el procedimiento de la citada fórmula, y que, para decidir, es
necesario llegar a un complejo de hechos psíquicos, por los cuales determinamos la actitud
real del autor ante la probabilidad del evento, más que su actitud hipotética ante la suposición
de la necesidad de éste ..., ... Esa situación subjetiva real ante la posibilidad del resultado, en el
caso del dolo eventual, es la de indiferencia.-

Es ese el pensamiento de Beling y del propio Frank, quien, posteriormente, se expresa diciendo
que hay dolo eventual “cuando el autor se ha dicho: sea esto así o de otro modo, pase lo que
pase, obro en todo caso”.-

Por otro lado señala el autor citado en pág. 135: “Culpa con o sin previsión actual. Sobre la
base de que la culpa se asiente, en todo caso, en la violación de un deber, la existencia o
inexistencia, en el sujeto, de la representación del resultado como posible, viene a servir para
separar las formas distintas de culpa, a las que se llama conciente o inconciente ..., ... se quiere
señalar la existencia de casos de culpa en los cuales hay representación actual del resultado, y
a pesar de ello no son dolosos, y casos en los cuales no hay representación, y a pesar de ello
son reprochables.

Dícese culpa inconciente aquella en la cual el sujeto no previó un resultado por falta de
diligencia. Dícese, en cambio, culpa conciente aquella en que el evento es previsto como
posible, pero no es querido y, además, el sujeto espera que no ocurrirá o que podrá evitarlo.

En el caso de culpa conciente, en cambio se dice que, en vez de error, existe en el sujeto una
duda, que no fue superada, por precipitación e imprudencia ..., ... hay imprudencia, cuando el
sujeto podía evitar el daño con ser más reposado, es decir, desplegando menos actividad, u
obrando más reflexivamente”.-Podemos afirmar que si el imputado hubiera actuado no tan
precipitadamente, es decir siendo más reposado, más reflexivo, empleando menos actividad,
siendo más cauto es más probable que el hecho nunca hubiera acontecido.

Continua ilustrándonos Soler en pág. 134: “El delito doloso importa siempre la violación de un
deber primario, de la norma principal, por ej., en el homicidio, de la norma que prohíbe matar.
El delito culposo, en cambio, es la violación de otro deber distinto, que está antes de la norma
que prohíbe matar (o lesionar como en este caso), deber por el cual se prohíben acciones,
distintas de matar (o lesionar), por el peligro que ellas entrañan genéricamente para el bien
principal tutelado, la vida en el homicidio y la salud en las lesiones. Son normas de prudencia
contenidas generalmente en las reglamentaciones de policía y en otras ordenaciones que rigen
la vida en común”, de recurrir al uso de las armas de fuego solamente en caso de legitima
defensa propia o de terceros y/o situaciones de estado de necesidad en el que existiere peligro
grave, inminente y actual para la vida de las personas, o para evitar la comisión de un delito
que entrañare ese peligro, debiendo obrar de modo de reducir al mínimo el daño a terceras
personas ajenas a la situación, o empuñarlas en un polígono de tiro para la práctica de un
deporte debidamente regulado o en la actividad cinegética conforme las leyes y los
reglamentos que las regulan. El estado se ha preocupado con políticas de desarme y
reglamentando el uso regular de las armas para los legítimos usuarios, precisamente por el
riesgo insito que existe al manipular un arma.

Enrique Bacigalupo -Derecho Penal Parte General 2ª Edición Ed. Hamurabi, ED. 1999, pág. 315,
claramente señala: “Tradicionalmente las explicaciones referentes al dolo se han polarizado en
las llamadas teoría de la voluntad y teoría de la representación. La discusión afecta en primer
lugar a la esencia del dolo y en segundo lugar a la cuestión práctica de la distinción entre el
dolo y la culpa (especialmente entre el dolo eventual y la culpa conciente).-

El dolo se caracteriza por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, es decir, de los
elementos que caracterizan la acción como generadora de un peligro jurídicamente
desaprobado que afecta de manera concreta un determinado objeto protegido. Por el
contrario, si se ignora la creación de ese peligro concreto de realización del tipo objetivo o
tiene un error sobre el mismo obrara imprudentemente”. Concuerdo con estas expresiones de
Bacigalupo, sobre todo cuando habla de la ignorancia sobre la creación del peligro concreto de
la realización del tipo objetivo, lo que da base a la culpa inconciente, mientras que el error
sobre el mismo da base tanto a la culpa conciente como a la inconciente (dependiendo de la
representación o no del resultado como posible o probable, y en caso de representación
descartando la producción del resultado, si no habría dolo eventual); lo importante es que en
todo obrar culposo existe ignorancia o error respecto de los elementos objetivos del tipo;
siempre y cuando esa ignorancia o error le pueda ser imputable por tratarse de una ignorancia
o error salvable o culpable.-

Respecto del error y la ignorancia se puede afirmar lo siguiente: 1) para los que consideran que
el dolo se encuentra en el tipo (desde el finalismo en adelante) el error o ignorancia insalvable
de los elementos del tipo excluye el dolo y la culpa, mientras que el error o ignorancia salvable
de los elementos del tipo excluye el dolo y deja el remanente de culpa (es decir el autor
responde a título de culpa). 2) para los que consideran que el dolo y la culpa se encuentran en
la culpabilidad (positivismo jurídico y normativismo), el error o la ignorancia de hecho no
imputable (incluido dentro del error o ignorancia de hecho, el de derecho extrapenal) excluye
tanto el dolo como la culpa, mientras que el error o ignorancia de hecho imputable (es al que
se refiere el art. 34 inc. 1 del C.P.) excluye el dolo y deja remanente la culpa (responde por el
delito culposo).-

Hago referencia a esto puesto que el imputado al prestar declaración indagatoria en la

audiencia de debate negó que supiera que el arma estuviera cargada, que su tío solamente le
dijo que el arma funcionaba, también señala que la tomo sin empuñarla por arriba como si
fuera una araña la mano y que no sabe con qué dedo tocó el gatillo, que no quiso dispararle,
que inmediatamente pidió ayuda a su tío y que la llevó al hospital con el dueño del auto. En
virtud de estos indicios, que de ninguna manera son de mala justificación, es probable aunque
no se lo pueda afirmar con certeza que su obrar es compatible con la culpa y se aleja de un
obrar doloso, su obrar al menos lo es con culpa temeraria, nadie que sepa de armas puede
tomarla como lo señalo el imputado, esta forma de tomarla es indicativa del desconocimiento
más rotundo del uso adecuado de un arma y compatible con lo dicho por el mismo a respecto
de que el nunca tubo armas y que no sabia nada de armas, por lo que debió entonces
abstenerse absolutamente de tomarla.

Es decir el imputado manifestó que actuó desconociendo que el arma se encontraba con bala
en boca según lo ha dicho en su declaración indagatoria, puesto que así deben entenderse sus
palabras: “que no sabía que el arma estaba cargada”, esto es lista para disparar, no habiendo
elemento de prueba alguno debidamente incorporado al proceso que permita afirmar con
grado de certeza que esta manifestación del imputado no sea cierta. Claro está que este hecho
no lo exime de responsabilidad, dado que la ignorancia o error del imputado al no considerar
la posibilidad de que el arma estuviera cargada con bala en boca, es a todos luces una
ignorancia o error que se le debe atribuir exclusivamente a él, ya sea desde la doctrina finalista
en adelante hasta el funcionalismo, como error o ignorancia de uno de los elementos del tipo
de carácter salvable, puesto que si él hubiera obrado, al menos, con la mínimo diligencia que
se requiere en el manejo de las armas, las lesiones de su novia nunca hubieran sucedido. Por
otro lado también desde la teoría clásica del positivismo jurídico y normativismo que considera
excluyente del dolo y la culpa solamente al error o ignorancia de hecho inculpable, vemos que
desde esta postura también debe reprochársele la conducta al imputado, toda vez que el error
o ignorancia respecto de que el arma tenía munición en boca, es de su exclusiva
responsabilidad puesto que se trata, al menos, de un error o ignorancia culpable.

He empleado cuando me he referido al error o ignorancia culpable con las palabras “al
menos”, toda vez que es lo más favorable al reo dado que tampoco se puede descartar, ni
afirmar con grado de certeza que el imputado haya conocido que el arma se encontraba
cargada con bala en boca, lo que lo colocaría en dolo eventual, puesto que en esta última
hipótesis nadie podría dudar razonablemente que el imputado no se representó la posibilidad
del resultado y que haya obrado con total menosprecio o indiferencia por el bien jurídico
tutelado; pero reitero ante la manifestación del imputado de que desconocía que el arma
estaba cargada, esto es preparada para disparar, que no haya tenido problemas previos con su
novia, todo lo contrario vivían juntos en armonía en la casa de los padres del imputado y
prontamente se trasladarían a vivir solos a un departamento que estaban arreglando para ello
y la conducta de llevarla al hospital para que la asistieran y su preocupación por la salud de
Cintia mientras estaba detenido e ignoraba que ella había fallecido, es que nos permiten
también estar en presencia de la hipótesis del delito lesiones Culposas por culpa inconciente y
no de culpa conciente o con representación, toda vez que el imputado que no hay elemento
de prueba alguno debidamente incorporado que nos permita afirmar que el encartado supiera
que el arma estaba cargada y que por su habilidad en el manejo de las armas descartara el
disparo, por saber perfectamente que al accionar la corredera con el cargador puesto, se
introduce un proyectil en la recámara y basándose en su presunta habilidad en el manejo del
arma de fuego y con el conocimiento de cómo funcionan el mecanismo de disparo efectúe el
mismo o lo evite por sus conocimientos al respecto. Al menos se puede afirmar y por ser lo
más favorable a éste que el encartado tomo peligrosamente el arma y por eso, por no tomar
los recaudos debidos se produjo el disparo y terminó lesionando a su novia.-

Entre las dos hipótesis, la del dolo eventual y la culpa conciente, también debemos tener en
cuenta que entre víctima y victimario no existían problemas previos que denotaran enemistad,
ni motivo alguno para poder inferir que aún con dolo eventual el imputado haya atentado
dolosamente contra la salud de su novia, terminando lesionándola por un disparo de arma de
fuego, reitero, dolosamente dirigido hacia él (aún en la modalidad del dolo eventual). Sobre el
in dubio pro reo, luego de que termine de hacer un recorrido por otros doctrinarios, haré una
referencia específica de este principio, que tiene jerarquía constitucional, y también porque
corresponde aplicarlo en este caso.-

Por otra parte, Enrique Bacigalupo, en Lineamientos de la Teoría del Delito - Astrea 1978, pág.
50 expresa: ... “la teoría de la probabilidad afirma la existencia del dolo eventual cuando el
autor se ha representado la eventual realización del tipo, no como posible, sino como
probable. Cuando mayor ha sido la probabilidad con que el autor se ha representado la
realización del tipo, más infundada ha sido la confianza que ha tenido al obrar de que no se
llegaría a la realización del tipo. Esta teoría no tiene representantes en la dogmática argentina.

Otros autores consideran que se da dolo eventual cuando el autor se ha representado la

realización posible del tipo y se ha conformado con ella (Jescheck, Roxin, Stratenwerth,
Wessels). Tal conformidad existiría cuando el autor haya obrado sin confiar en que la
realización del tipo no ocurriría. No es suficiente, de todos modos, haber confiado en que
remotamente el tipo no se realizará.

Finalmente, se ha considerado que hay dolo eventual cuando el autor se ha representado

como posible la realización del tipo, pero no ha hecho nada por evitarla (Armin Kaufmman).
Este criterio es preferible.-

La caracterización del dolo eventual define a su vez el ámbito que corresponderá a la culpa
conciente”.-

Por otro lado Bacigalupo en la obra citada en último término en pág. 146 expresa:... “Habrá
“culpa conciente” cuando el sujeto haya obrado con conciencia de violar el deber objetivo de
cuidado ..., ... En algunas ocasiones el sujeto obra con conciencia de violar el deber objetivo de
cuidado, sabe que se excede en la velocidad y además que ello constituye un peligro; en otros
casos ni siquiera se representa esta posibilidad de la realización del tipo. Cuando no se ha
representado la culpa se llama “inconciente”, y cuando hay representación del deber de la
violación del deber objetivo de cuidado se llama “conciente” y como se dijo es difícil distinguir
la culpa conciente del dolo eventual”. Como se puede advertir, es comunis opinion la dificultad
que existe en doctrina para diferenciar el dolo eventual de la culpa conciente, cualquiera sea al
sector de la dogmática que adscriban o adhieren los distintos autores, aquí no se trata de un
problema de causalismo positivista, de causalismo normativista, de finalismo, ni de
funcionalismo; puesto que en todas las corrientes se es conteste en afirmar la dificultad para
resolver este tema, es más como luego lo señalaré al referirme a Roxin, existen muchas teorías
que pretenden dar solución a este tema, pero todas son visiones parciales, que con mayor o
menor éxito pretenden dilucidar la cuestión, siendo lugar común resolver el problema en
virtud del in dubio pro reo.-

Enrique Bacigalupo en Derecho Penal Parte General 2da Edición Hamurabi pág. 349 expresa: ...
“En los últimos tiempos se ha propuesto redefinir las relaciones entre el dolo y la imprudencia
introduciendo entre ambas categorías una tercera que agruparía conceptualmente los casos
de dolo eventual y culpa conciente. Se trataría, por lo tanto, delimitar el dolo a los casos del
dolo directo y del de consecuencias necesarias, agrupando en otra nueva categoría, diversa del
dolo y la imprudencia, los supuestos de dolo eventual y culpa conciente. La imprudencia
quedaría, finalmente reducida a la culpa conciente. La doctrina ha rechazado esta tendencia.
Se trata, en todo caso, de una cuestión que tiene importancia de lege ferenda”. Si bien es
cierto que la doctrina ha rechazado esta tendencia, no puedo dejar de decir que en casos
como el que estamos analizando una postura como ésta, que crea una categoría intermedia
entre dolo y culpa, abarcativa tanto de la culpa conciente como del dolo eventual, facilitaría
mucho la labor interpretativa de los jueces, permitiendo si esta categoría tuviera elasticidad en
cuanto al mínimo y máximo de la pena, aplicar una sanción más adecuada a la culpabilidad en
el hecho concreto en cada caso particular del autor del mismo. Claro que esto de lege ferenda.
Como de lege data es necesario diferenciar con la mayor precisión posible el dolo eventual de
la culpa conciente, seguiré con el derrotero de poner de resalto lo que otros autores han dicho
sobre el tema, pasaré entonces a analizar lo que dicen algunos dogmáticos españoles más
representativos, matizándolo con lo que dice en nuestra dogmática Donna, para luego analizar
la teoría de Roxin y la de Carlos Creus ( todavía extrañamos su ida de este mundo), por
considerar que ya también es un clásico en nuestra dogmática vernácula; todo ello con la
finalidad práctica de poder despejar las dudas que hasta el momento se presentan en el caso
concreto.-

Francisco Muñoz Conde en su obra Teoría General del Delito Ed. Tirant Lo Blanch Valencia
1991 en pág. 60 ss expresa: ... “El término dolo tiene varias acepciones en el ámbito del
derecho. Aquí se entiende simplemente como conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo
de un delito. ... para actuar dolosamente, el sujeto de la acción debe saber qué es lo que hace
y conocer los elementos que caracteriza su acción como acción típica ..., ... El conocimiento
que exige el dolo es un conocimiento actual, no bastando uno meramente potencial. Es decir,
el sujeto ha de saber lo que hace, no basta con que hubiera debido o podido hacerlo.-

Para actuar dolosamente no basta con el mero conocimiento de los elementos objetivos del
tipo, es necesario, además, querer realizarlos ..., ... El elemento volitivo supone voluntad
incondicionada de realizar algo (típico) que el autor cree que puede realizar ..., ... De algún
modo el querer supone además el saber, ya que nadie puede querer realizar algo que no
conoce. A pág. 63 obra citada ... En el dolo eventual el sujeto se representa el resultado como
de probable producción y, aunque no quiere producirlo, sigue actuando, admitiendo la
eventual realización. El sujeto no quiere el resultado, pero “cuenta con él”, “admite su
producción”, “acepta el riesgo”, etc.. Con todas estas expresiones se pretende describir un
complejo proceso psicológico en el que se entremezclan elementos intelectuales y volitivos,
concientes e inconcientes, de difícil reducción a un concepto unitario de dolo o culpa. El dolo
eventual constituye, por lo tanto, la frontera entre el dolo y la imprudencia o culpa y dado el
diverso tratamiento jurídico de una y otra categoría es necesario distinguirlas con la mayor
claridad “.-

Analiza Muñoz Conde las dos teorías principales, la de la probabilidad y la de la voluntad o del
consentimiento y manifiesta que: ... “contra la teoría de la probabilidad se afirma que deja sin
valorar una parte esencial del dolo: el elemento volitivo y que, por otra parte, no siempre la
alta posibilidad de producción de un resultado obliga a imputarlo a titulo de dolo (piénsese en
las intervenciones quirúrgicas de alto riesgo o la conducción de vehículos de motor a gran
velocidad en una carrera de coches a motor)..., ... Parece, por ello, preferible la teoría de la
voluntad, por cuanto, además de tener en cuenta el elemento volitivo, delimita con mayor
nitidez el dolo de la culpa ..., ... en última instancia el problema del dolo desemboca a la larga
en la demostración de querer el resultado, siendo insuficiente la simple representación de su
probable producción. La demostración de ese querer plantea, ciertamente, problemas de
prueba en la práctica, pero no por ello puede prescindirse de él ..., ... la doctrina española se
inclina en su mayoría por la teoría del consentimiento, con excepción de Gimbernat, que
mantiene la de la probabilidad.

Continúa diciendo Muñoz Conde en la obra y paginas citadas: ... “Algún sector doctrinal, aún
manteniendo la distinción dolo eventual-imprudencia, considera que aquél debe incluirse en
ésta a efectos de punición ..., ... Las dificultades para trazar fronteras entre dolo eventual e
imprudencia han condicionado una jurisprudencia vacilante que unas veces utiliza la teoría de
la probabilidad y otras las del consentimiento”. Es decir incluso este sector al que se refiere
Muñoz Conde, que mantiene la diferencia entre dolo eventual e imprudencia, aplica las penas
de la imprudencia, entiendo que esta tesis es prima hermana de la aplicación del principio
constitucional del in dubio pro reo, es decir que aún cuando continúan diciendo que un hecho
sin duda alguna, es decir con certeza, ha sido cometido con dolo eventual aplican a los efectos
de la punibilidad la pena por le delito imprudente, lo que habla a las claras la complejidad del
thema decidendum.-

Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Oran en Derecho Penal Parte General 2ª edición
Tirant Lo Blanch, Valencia 1996, expresan: ... “ En 1930, el penalista Aleman Engish destacó
que entre la pura conexión causal de la acción imprudente con el resultado y la culpabilidad
(elementos que eran los únicos que se exigían entonces) había un tercer elemento
importantísimo, sin el cual no podría fundamentarse el tipo de injusto del delito imprudente:
el deber objetivo de cuidado ..., ... el núcleo del tipo de injusto en el delito imprudente
consiste, por tanto, en la divergencia entre la acción realmente realizada y la que debería
haber sido realizada en virtud del deber de cuidado que, objetivamente, era necesario
observar.- ( en el caso de autos es evidente que el imputado nunca debió violar el deber
objetivo de cuidado que le imponía el no tomar el arma sino, solo en los casos expresamente
previstos por la ley por no ser legitimo usuario, demás está decir que mucho menos debió
dirigir el arma en dirección de su novia, poniendo en riesgo la vida de Cintia y además
lesionándola gravísimamente como lo hizo).-

Continúan diciendo los autores mencionados en la obra citada que: ... “ que distinguir por un
lado el concepto de cuidado objetivo, que es un concepto objetivo y normativo, del deber
subjetivo de cuidado que atiende a la capacidad individual del autor del hecho ..., ... en una
misma situación, el saber especial de un individuo, sus deberes profesionales, etc., pueden
servir de base para valorar su conducta como imprudente, mientras que la misma conducta
realizada por una persona sin esos conocimientos específicos puede ser correcta ..., ... también
el rol que desempeña el sujeto puede ser determinante para la exigencia de un mayor deber
de diligencia.-

En resumen, las reglas y principios de la experiencia son abstracciones y generalizaciones que

deben aplicarse a un caso concreto para valorar si hubo o no imprudencia.. La inobservancia
de esas reglas es ya un indicio, pero nunca una prueba irrefutable de que se actuó
imprudentemente ..., ... lo que al final importa es la lesión subjetiva del deber de cuidado”.-

Edgardo Alberto Donna en su obra Derecho Penal Parte Especial tomo I - Rubinzal Culzoni-
editores pág. 219 señala: ... “La culpa conciente (previsión) e inconciente (previsibilidad),
entran dentro del análisis del tipo subjetivo. En el primer caso, nos enseñan Maurach y Gössel,
el autor ha reconocido la posibilidad de la producción del resultado, pero como consecuencia
de una sobrevaloración de su capacidad de dirección final y de una minusvaloración de las
reglas de cuidado, ha confiado poder evitar el resultado.

En cambio la culpa inconciente (negligencia) se da cuando el autor ni siquiera ha llegado a

prever la posibilidad de realización del tipo. Señala que la culpa conciente es un defecto del
querer, el autor actúa pese a haber previsto la posibilidad de configuración del tipo. La culpa
inconciente es un defecto en la representación y voluntad, actúa porque no previó la
realización del tipo.-

El español Santiago Mir Puig en su trabajo Derecho Penal- Parte General 5ª edición en pág. 245
y ss. nos enseña: ... “Si en el dolo directo de segundo grado el autor se representa el delito
como consecuencia inevitable, en el dolo eventual (o dolo condicionado) se le aparece como
resultado posible (eventual). En esto hay acuerdo en doctrina. Pero las opiniones se separan
profusamente a la hora de precisar este punto de partida, de modo que sea posible distinguir
el dolo eventual de la culpa conciente (modalidad de imprudencia ..., ... esta clase de culpa
supone también que el autor se representa el delito como posible. Nótese, pues, que el dolo
eventual y la culpa conciente parte de una estructura común que hace dificultosa su neta
diferenciación: a) en ninguno de ambos conceptos se desea el resultado, b) en ambos
reconoce el autor la posibilidad de que se produzca el resultado ..., ... es lógico pues que la
doctrina se haya esforzado en distinguir conceptos tan próximos y, no obstante, de tan
distintas consecuencias jurídicas positivas.-

Luego de enunciar las posturas conocidas como teoría del consentimiento o de la aprobación y
la teoría de la probabilidad o de la representación en pág. 248 da su opinión al respecto: “El
dolo exige conocimiento de la concreta capacidad de la conducta para producir el resultado
típico fuera del riesgo permitido. Esta peligrosidad concreta y típicamente relevante es la base
objetiva a que debe referirse la representación intelectual necesaria para el dolo. Pero no se
trata tanto de cuantificar un determinado grado de probabilidad que deba advertir el sujeto -
como pretende la teoría de la probabilidad-, cuanto de preguntar si el sujeto que advierte la
posibilidad del delito cree que en su caso puede realizarse dicha posibilidad o, por el contrario,
lo descarta. No importa la sola conciencia de probabilidad estadísticas, sino el pronóstico
concreto de lo que pueda ocurrir en el caso particular. Es posible que el sujeto esté convencido
de que, pese a la peligrosidad estadística que advierte en la acción, en su caso no va a dar lugar
al delito ..., ... Esta posibilidad de coexistencia de la conciencia del peligro estadístico y, a la
vez, de la creencia de que no va a realizarse, es que permite la existencia de la culpa
conciente.- (en virtud de esto es que el ejemplo de la ruleta rusa, según lo expresado por Mir
Puig implicaría dolo eventual o culpa conciente, según el especial convencimiento o no del
autor, en el caso concreto, de la producción del resultado, por más que las estadísticas, en
general, indiquen el alto grado de probabilidad del resultado, lo que en realidad importa, es
que en el caso concreto el autor se haya representado como posible el resultado y que en el
caso concreto considere que no se va a producir; precisamente esto es lo que se debe dilucidar
o no en el caso que estamos analizando).-

Haciendo referencia a pie de página en la nota 81 de pág. 249 que Roxin está conforme con lo
por él expuesto al sostener: ... “que destaca que la culpa conciente supone siempre una
“inconsecuencia”: pese a que el sujeto advierte que puede producir el delito, cree que no será
así, lo que supone un error de cálculo.- (es por ello que debemos vincular este tema con lo que
he expresado ut-supra respecto de la teoría del error, dado que siempre en la culpa conciente
estamos en presencia de un error de cálculo como lo sostiene Roxin, puesto que precisamente
ese error de cálculo al serle imputable al autor es lo que permite responsabilizarlo penalmente
por ello).-

Continúa Mir Puig diciendo en pág. 249:”Es correcto exigir para el dolo eventual que pueda
hablarse de un verdadero “querer” como aceptar”. También es acertado señalar que para ese
aceptar basta el “conformarse con”..., ... la aceptación de la concreta probabilidad de que se
realice el peligro es necesaria, como se ha dicho, para el dolo eventual, pero solo a condición
de que como me parece correcto, no se exija la aceptación del resultado delictivo, sino sólo de
la conducta capaz de producirla“. Y en pág. 270: ...” La culpa conciente se da cuando, si bien no
se quiere causar la lesión, se advierte su posibilidad y, sin embargo, se actúa: se reconoce el
peligro de la situación, pero se confía en que no dará lugar al resultado lesivo. Si el sujeto deja
de confiar en esto, concurre ya dolo eventual”.-
Respecto de la estructura del tipo imprudente Mir Puig sostiene en pág. 274 que:... ”Todo
delito imprudente ofrece la siguiente estructura:1) la parte objetiva del tipo supone la
infracción de la norma de cuidado (desvalor de la acción) y una determinada lesión o puesta en
peligro de un bien jurídico penal (desvalor resultado). 2) la parte subjetiva del tipo requiere el
elemento positivo de haber querido la conducta descuidada, ya sea con conocimiento del
peligro que en general entraña (culpa conciente) o sin él (culpa inconciente), y el elemento
negativo de no haber querido el autor cometer el hecho resultante”.-

Por su lado el germano Claus Roxin, profesor de derecho penal de la Universidad de Munich,
en su libro Derecho Penal Parte General Tomo I Edición Civitas 1997, en referencia a estos
temas señala en pág. 424 y ss., bajo el título de El Dolo Eventual como decisión por la posible
lesión de bienes jurídicos expresa: ... “La cuestión de cómo se ha de determinar y cómo se ha
de delimitar el dolo eventual frente a la imprudencia (conciente) no sólo posee una
extraordinaria importancia práctica, sino que es considerada también “una de las cuestiones
más difíciles y discutidas del Derecho Penal ..., ... quien incluye en sus cálculos la realización de
un tipo reconocida por él como posible, sin que la misma disuada su plan, se ha decidido
concientemente - aunque sólo sea para el caso eventual y a menudo en contra de sus propias
esperanzas de evitarlo- en contra del bien jurídico protegido por el correspondiente tipo. Esta
“decisión por la posible lesión de bienes jurídicos” es la que diferencia el dolo eventual en su
contenido de disvalor de la imprudencia conciente y la que justifica su más severa
punición..., ... esta confianza en el desenlace airoso, que es más que una débil esperanza, no
permite llegar a una decisión en contra del bien jurídico protegido. Sin duda se le puede
reprochar al sujeto su descuidada negligencia o ligereza y castigarle por ello, pero como no ha
tomado decisión alguna en contra de los valores jurídicos típicamente protegidos, aquel
reproche es más atenuado y merece solo la pena de la imprudencia ..., ... quien todavía no esta
decidido, sino sólo “inclinado al hecho”, no actúa dolosamente. Cuando por ejemplo alguien
saca una pistola cargada, pero todavía no está seguro de si la utilizará para intimidar o para
disparar, no concurre aún en dolo y por tanto tampoco en una tentativa punible. Si entonces
se escapa un disparo que mata o hiere al adversario, solo puede plantearse un delito
(homicidio o lesiones) imprudente. (es dable recordar que la testigo Carlos Núñez fue conteste
en declarar que su sobrino le dijo: “me mandé una cagada se me escapó un tiro”, en el ejemplo
de Roxin la conducta de Ahumada está más cerca del delito imprudente que del doloso).
Continúa diciendo el profesor alemán: ... “La exigencia de la “decisión intencional, como
presupuesto de cualquier dolo desempeña un papel importante ..., ... se puede decir que hay
que afirmar el dolo eventual cuando el sujeto cuenta seriamente con la posibilidad de la
realización del tipo, pero a pesar de ello sigue actuando para alcanzar el fin perseguido, y se
resigna así -sea de buena o mala gana- a la eventual realización de un delito, se conforma con
ella. En cambio actúa con imprudencia conciente quien advierte la posibilidad de producción
del resultado, pero no se lo toma en serio y en consecuencia tampoco se resigna a ello en caso
necesario, sino que negligentemente confía en la no realización del tipo. (Debo resaltar que
respecto de esto también la duda debe favorecer al imputado).

Roxin luego de realizar un reconto de cada una de las teorías, pasando por: a) la teoría de la
aprobación o del consentimiento, b) la teoría de la indiferencia, c) la teoría de la
representación o de la posibilidad, d) la teoría de la probabilidad, e) la teoría de la no puesta
en práctica de la voluntad de evitación, f) la fórmula de Frank, g) las teorías combinadas, h) la
teoría del riesgo de Frisch, i) la no improbable producción del resultado y la habituación al
riesgo de Jackobs, j) la teoría del peligro no cubierto o asegurado de Herzberg y k) la teoría de
la asunción de los elementos constitutivos del injusto de Schroth; realiza una recapitulación
donde sostiene que: ... los empeños en suprimir totalmente el elemento volitivo -emocional
están condenados al fracaso ..., ... no se puede anular el elemento “pronostico irracional” que
se integra en la decisión por la posible lesión del bien jurídico y que distingue mediante el
“tomarse en serio “ el peligro o la “confianza” en un desenlace airoso ..., ... La magnitud del
peligro conocido y la circunstancia de si el sujeto tenía, desde su posición, algún motivo para
conformarse con el resultado desempeñaran el papel más importante al respecto ..., ... Es
inevitable que queda una “inseguridad residual” dado que en el elemento volitivo se expresa
también una diferencia de culpabilidad entre dolo e imprudencia, la fijación de delimitaciones
matemáticamente precisar resulta aquí tan poco posible como lo es en general en la
determinación de la culpabilidad.- (vemos que aún autores que están a la vanguardia de la
dogmática jurídico penal como Roxin, no pueden prescindir del elemento volitivo, aunque
reconozco que hay una minoría de autores, en los que se ha basado el señor Fiscal de Cámaras,
que prescinden de este elemento volitivo, claro está que este es un tema que aún no se
encuentra cerrado en doctrina y respecto del cual, los dogmáticos, necesariamente debemos
plantearnos y replantearnos este tema).-

En pág. 1023 Roxin sostiene: ... “La opinión absolutamente dominante parte hoy de la idea de
que dolo e imprudencia se hallan en una “relación gradual”, de modo que en un caso de
situación probatoria poco clara se puede condenar por imprudencia conforme al principio “in
dubio pro reo” ..., ... en la duda, la forma más débil de imputación puede servir de base a la
sentencia. (entiendo que esta reflexión de Roxin es clave para la resolución del caso de autos),
continúa diciendo: ... “También el BGH admite ahora (BGHST 32, 48, 57) que la imprudencia se
halla en relación “de más débil a más fuerte” respecto del dolo y que también en tales
“relaciones graduales ético-normativas” puede aplicarse el principio “in dubio pro reo”.-
(comparto también las conclusiones a las que arriba en esta sentencia el Tribunal Supremo
Alemán).-

Ahora bien, volvamos a nuestra tierra y como colofón y homenaje a Carlos Creus, quiero hacer
referencia a lo que ha dicho este autor en su obra Derecho Penal Parte General, 4ª edición
Astrea 1996, pág. 243 ss.: ... “En verdad, como se ve, el carácter del dolo eventual se apoya
sobre una particular conformación de ambos elementos del dolo, pero veremos que es en el
volitivo en el que se separa de la llamada culpa conciente o con representación ..., ... la tesis
que ha terminado por imponerse es la de la aceptación o conformidad con la realización del
tipo (producción del resultado), que distingue mejor que la primera los casos de dolo eventual
y culpa conciente y obvia los difíciles problemas de prueba de la segunda.-

También reconoce Creus en pág. 244 que:”las corrientes críticas de los últimos tiempos han
puesto en entredicho el dolo eventual, sosteniendo que, en realidad, las hipótesis que se
tratan como tales son hipótesis de culpa (porque el autor no se dirige a la afectación del bien
jurídico), que si bien presentan “mayor intensidad criminal” no por eso cambia su naturaleza,
aunque ello justificaría una acentuación de la pena respecto de los casos comunes de culpa. La
consecuencia de este modo de ver las cosas, es que el dolo eventual es impensable en los
mismos casos en que es impensable un determinado delito como culposo (Bustos Ramírez). Sin
embargo, como veremos en el apartado siguiente, a la misma conclusión llegamos sin
necesidad de basarnos en una simbiosis entre el dolo eventual y la culpa.-

En pág. 254 de la obra citada señala claramente Creus:... “y es precisamente desde el punto de
vista del carácter asumido por la previsibilidad en los casos concretos, como se distingue la
llamada culpa conciente de la llamada culpa inconciente. La primera es aquella en que el autor
ha previsto la posible concreción del resultado típico a consecuencia de su acción violadora del
deber de cuidado, pero la encara confiado en la no producción de ese resultado, es decir,
pensando (y deseando) que el curso causal no se desarrollará hasta alcanzarlo, ya porque se
propone interponer una actividad que lo evite, ya por considerar que las circunstancias en que
la acción se lleva a cabo impedirán su concreción (en el caso de autos podemos considerar con
grado de probabilidad pero no de certeza que Ahumada podía considerar que no se produciría
el resultado al ignorar que el arma estaba cargada, reitero una cosa es que el tío le haya
comentado que el arma funcionaba y otra muy distinta es que supiera el imputado que el arma
estuviera cargada)..., ... la culpa conciente representa el límite entre la culpa y el dolo. Se
distingue del dolo eventual en que en éste el agente “acepta” la producción del resultado (es
decir, la adecuación de su acción al tipo penal), aunque no lo haya perseguido directamente
con su conducta, en tanto que en la culpa conciente el autor “rechaza” el resultado, creyendo
(y deseando) que no se produzca a consecuencia de su conducta.-

Ahora bien como lo he ido anticipando, mientras he hecho esta breve reseña de lo que los
autores citados piensan, en el caso concreto de autos el hilo fino que separa la culpa conciente
del dolo eventual, en caso de duda respecto de la existencia de este último debe resolverse a
favor del imputado, teniendo especialmente en cuenta que el dolo no se presume, que por el
contrario debe ser reconstruido y probado con grado de certeza conforme la prueba
legalmente incorporada al proceso, la que debe ser interpretada según las reglas de la sana
critica racional acompañada por los principios de la experiencia, sentido común y ciencias
auxiliares del derecho; y tal como lo dice Alfredo Vélez Mariconde en la exposición de motivos
del Código Procesal Penal de Mendoza ley 1908 citando a Roberti: “el juicio del magistrado ha
de ser la cúspide de un proceso lógico, donde se refundan los criterios que la psicología
suministra y que la experiencia aconseja. La libre convicción, encuentra su base natural y
también sus límites en las leyes de la dialéctica, de la experiencia común y criterio moral de los
jueces. También con cita de Couture Vélez Mariconde nos enseña: “estas reglas que hoy
imperan (se refería al sistema de pruebas legales o tasadas), dejan de tener vigencia legal para
convertirse en lo que deben ser: en reglas lógicas y sicológicas que orientan el camino que el
juzgador recorrer hasta llegar a la posición de la verdad, en las reglas del correcto
entendimiento humano”.-

Pues bien de ninguna de las pruebas legalmente incorporadas al proceso se puede afirmar ni
descartar con grado de certeza, la existencia del dolo eventual, si tenemos las declaraciones
del imputado inmediatamente posteriores a la producción del hecho y la conducta posterior a
que le produjera las lesiones; en ese contexto deben ser analizadas sus expresiones, como
también analizadas las conclusiones que sacan los testigos presenciales del mismo (para su tío
Carlos Núñez fue un accidente en el lenguaje coloquial significa que no quiso dispararle, que se
le escapó el tiro a su sobrino ), ya que al no haber prueba directa respecto del elemento
volitivo, al momento del hecho, en referencia al imputado para poder diferenciar claramente si
el imputado obro con dolo eventual o culpa conciente, debemos necesariamente recurrir a la
prueba indiciaria; aquí tienen importancia relevante la conducta anterior del imputado, según
la mencionan los testigos, la conducta posterior del mismo, esto es que no tenían problemas
previos, que el imputado nunca tubo armas de fuego y no sabía nada del uso de las mismas,
que se querían ir a vivir juntos, que para ello estaban arreglando un departamento y las
preocupación por auxiliarla inmediatamente de ocurrido el echo y su preocupación por la
salud de su novia cuando aún creía que la estaban atendiendo en el Hospital por ignorar que le
habían ablacionado sus órganos; como así también la experiencia y conocimientos concretos
del imputado. Es evidente también que si el imputado hubiera sido diligente estaría en
mejores condiciones para manipular un arma, conocería más acabadamente sus obligaciones y
los riesgos que importan el tener un arma en la mano, tanto para sí como para terceras
personas.

Todos estos son indicios, pero adelanto que atento a que no son de carácter unívocos sino
anfibológicos, de los mismos solamente podemos realizar conclusiones con grado de
probabilidad mayor o menor; pero es necesario destacar que ni aún el muy alto grado de
probabilidad positiva, es suficiente en este estadio procesal, en el que se requiere certeza. El
Señor Fiscal de Cámaras deduce el dolo homicida de una serie de indicios, que son
anfibológicos, como la mentira inicial del imputado, la proximidad del disparo y la demora en
llegar al hospital, todas estas cuestiones tienen diferentes interpretaciones, no son unívocas.
Mintió como dijo el imputado para no involucrar a su tío, no porque fuera a perder el trabajo
por que el dueño de la obra lo echaría como dedujo el Señor Fiscal y entonces no tendría
sentido que a él le pidieran auxilio, también podía perder el trabajo por la causa penal que le
instruirían a su tío por tener un arma sin ser legitimo usuario, o para desviar la investigación a
otro lugar distinto pero no necesariamente porque obro con dolo homicida, basta haber
querido ocultar el delito por el cometido, pero sin calificarlo, pudo ser desde un disparo
culposo en adelante. La proximidad del disparo tampoco nos aporta con certeza el aspecto
subjetivo, fue claro el Dr. Nanfaro que lo que él dijo que pasaba del cuerpo para afuera eran
meras hipótesis. También dijo Nanfaro que la demora en llegar al hospital en nada varió el
cuadro que tenía la víctima, no esta probado las causas de la demora, incluso pudieron estar
discutiendo si la llevaban o no, pudieron estar asustados, pero el hecho real es lo que dijo
Nanfaro esta demora en nada cambio las cosas y que de ella no se puede deducir que
inexorablemente se deba a que el imputado obró al momento del hecho con dolo homicida.
aquí también juega el principio del in dubio pro reo.

Con respecto a la prueba indiciaria José I. Cafferatta Nores en su obra La prueba en el Proceso
Penal, Segunda Edición al hablar de presunciones e indicios dice que la presunción es una
norma legal que suple en forma absoluta la prueba del hecho, la cual generalmente se haya
excluida con relación al objeto del proceso penal, pero que existe una denominación impropia
utilizando el termino presunción como expresión equivalente a indicio o bien intentando
captar con aquella palabra la conclusión a la que se puede arribar partiendo del indicio. En este
sentido el indicio es considerado como la causa de la presunción y esta viene a ser el efecto de
aquel. Indicio es un hecho o circunstancia de la cual se puede mediante una operación lógica
inferir la existencia del otro. Según su nombre mismo lo expresa (index) el indicio es por
decirlo así el dedo que señala un objeto. Su fuerza probatorio reside en el grado de necesidad
de la reacción que revela entre un hecho conocido (indiciario), psíquico o físico, debidamente
acreditado y otro desconocido (indicado) cuya existencia se pretende indicar.-

Continúa diciendo Cafferatta que la naturaleza del indicio surge como fruto lógico de su
relación con determinada norma de experiencia, en virtud de un mecanismo silogístico, en el
cual el hecho indiciario es tomado como premisa menor y una enunciación basada en la
experiencia común funciona como premisa mayor. La conclusión que surge de a la relación
entre ambas premisas es la que le otorga fuerza probatoria al indicio, así funciona el indicio
respecto de la tenencia de la res furtiva habida cuenta que las experiencia nos indica que quien
roba una cosa, ordinariamente la conserva en su poder. Si bien la ley no reglamenta
especialmente la prueba indiciaria varias normas se refieren a ella, por lo cual no se puede
evitar su posible uso en el campo del proceso penal, tal como lo ha sostenido el superior
Tribunal de Justicia de Córdoba en su Sala Penal, el 6/9/77 en la causa Bustos, justificándose
esta interpretación al imperio de los principios de libertad probatoria y sana critica racional
que rigen en nuestro sistema procesal penal. El límite dado respecto del valor probatorio del
indicio depende de si el mismo es univoco o anfibológico, solamente el primero de ellos podrá
producir certeza en tanto que el otro tornará meramente inverosímil o probable el hecho
indicado. La sentencia condenatoria solamente podrá ser fundada en indicios unívocos. Y tal
como lo ha dicho el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba el 1/12/75 en la causa Bosio y con
cita de Mittermaier y reiterado por este Tribunal en la causa Malabella del 21/6/76 publicada
en J.A., 1976/3 pág. 650: la declaración de certeza sobre la participación del imputado puede
basarse no sólo en pruebas directas, sino también en elementos de convicción indirectos,
entre los que se destacan los indicios. Pero para que la prueba indiciaria críticamente
examinada conduzca a una conclusión cierta de participación debe permitir al juzgador
partiendo en la suma de indicios sumados al debate, superar las meras presunciones que en
ellos deba fundarse y arribar a un juicio de certeza legitimada por el método de examen crítico
seguido.-

También es útil como lo enseña el maestro Mediterráneo valorar la prueba indiciaria en forma
general y no aisladamente, pues cada indicio considerado separadamente podrá dejar margen
para la incertidumbre la cual podrá ser superado en una evaluación conjunta. Pues bien del
análisis de la prueba completa, teniendo especialmente en cuenta los testimonios de las
personas que conocen al imputado y la relación que él tenía con su novia de ninguna manera
podemos deducir el dolo homicida, sumados a lo declarado por el imputado y la conducta
posterior al delito tendiente a auxiliar a su novia y la preocupación por su estado de salud,
cuando estaba detenido y se entrevisto con su madre, se puede deducir de estos testimonios,
dichos del imputado e indicios apuntados, que estos indicios nos permiten deducir pero con
grado de probabilidad pero no de certeza que Ahumada obró con imprudencia temeraria por
falta de preparación suficiente en el manejo de un elemento riesgoso como es un arma de
fuego. Digo que no con certeza porque tampoco se puede descartar que el encartado haya
obrado con dolo eventual, dado que no hay pruebas directas ni indirectas que permitan
afirmar o descartar esto; todo ello respecto del delito de lesiones y no de homicidio por el que
acusa el Señor Fiscal.
El hecho de que nunca haya tenido armas de fuego el imputado con anterioridad es también
un indicio que nos puede llevar a pensar, por supuesto que no con certeza pero si con
probabilidad, que ahumada haya obrado con exceso de confianza en si mismo, lo que importa
un obrar temerario suyo.-

Siguiendo a Nicola Framarino Dei Malatesta, en su obra Lógica de las Pruebas en Materia
Criminal, tomo I, págs. 251 y ss. podemos afirmar que el raciocinio del indicio infiere lo
desconocido de lo conocido, mediante el principio de causalidad. Siendo la presunción no otra
cosa que prueba indirecta. Ratificando el concepto de que indicio es el raciocinio probatorio
indirecto que, mediante la relación de causalidad, deduce lo desconocido de lo conocido. En el
silogismo del indicio la idea más general que está contenida en la premisa mayor, nos lega a
través de la experiencia, la cual la infiere por inducción, al observar los varios hechos
particulares; y que esta idea general de la cual partimos consiste, casi siempre en cuanto al
indicio y siempre en cuanto a la presunción, en el modo ordinario de ser y de obrar de la
naturaleza.

En el indicio, la cosa que se presenta como conocida es siempre distinta de la cosa que se
quiere hacer conocer. Ahora bien, una cosa conocida no puede probar una diferente, sino en
cuanto se nos presente como causa o como efecto de esta, ya que entre cosas distintas solo la
relación de causalidad puede conducirnos de una a la otra.

Siendo indicios necesarios los que revelan en forma cierta una causa determinada e indicios
contingentes los que revelan de modo más o menos probable cierta causa o cierto efecto; los
primeros se fundan en una relación constante de causalidad, mientras que los últimos se
apoyan en una relación ordinaria de causalidad.

Debemos tener en cuenta que existen dos clases sustancialmente diversas de indicios: los que
tienen su eficacia en una causa que indica el efecto, que podrían llamarse causales; y la de los
que tienen su eficacia en un efecto que indica la causa, y que podría llamarse efectuales o de
efecto. Si el hecho es indicador como causa, tenemos el indicio causal; si es indicador como
efecto, tenemos el indicio de efecto.

Desde un punto de vista general, es oportuno señalar que los indicios de efecto presentan
mayor eficacia probatoria que los llamados causales, pero particularmente considerado un
indicio causal puede tener más fuerza probatoria que un indicio de efecto, pero desde la lógica
de los indicios el valor probatorio de ellos debe ser considerado en su totalidad; y es así como
afirmamos que el indicio de efecto tiene mayor valor probatorio.

El efecto sirve más para indicar al causa, que lo que esta sirve para demostrar el efecto, puesto
que, en el campo de las contingencias, todo hecho es ciertamente el resultado de una causa;
pero, en realidad, no todo hecho es verdadero generador de un efecto. Es decir en los indicios
de efectos es donde se encuentra la más grande perfección de la prueba indiciaria, es decir el
indicio necesario. Hay efectos que una vez producidos, no pueden ser efecto sino de una sola
causa, que necesariamente está indicada por su efecto.-

En esto debemos aclarar lo siguiente para entender mejor la mecánica de los indicios, si
conocemos el resultado muerte por shock hipovolémico producido por proyectil disparado
desde un arma de fuego, y sin ver los testigos quien fue el que efectuó el disparo, pero
escuchando el mismo, y observando inmediatamente que el arma la tiene determinado sujeto,
el indicio de efecto o efectual funciona de la siguiente manera: tenemos elementos conocidos:
que son la persona muerta, que murió producto de un disparo de arma de fuego, que se
escuchó el sonido de un arma de fuego, que determinada persona inmediatamente tenía el
arma en la mano de lo cual se puede inferir la causa del efecto cual es que esa persona murió
por el disparo producido por el arma que tenía determinada persona en la mano, pero esto
todavía no nos indica que este haya sido el autor de los disparos tenemos que tener algún
elemento más, Si esto lo trasladamos al caso de autos en que del disparo se producen lesiones
como las descriptas por el Dr. Nanfaro, pues bien en el caso de autos tenemos el propio
reconocimiento del imputado que dice “se me escapo un tiro”. Pero bien ahora en las
condiciones como se le escapó el tiro y si es que se le escapo el tiro o por el contrario lo hizo
dolosamente, ya no funcionan los indicios efectuales sino los causales los cuales como bien lo
señala Flamarino son más imprecisos puesto que de ellos solo se puede realizar juicios de
probabilidad.-

Flamarino también nos enseña que en general el indicio causal del delito es el que tiene su
base en el hecho generador del delito. Pero ahondando más aún en la cuestión de la
importancia probatoria de los indicios en el proceso penal es oportuno hablar del número y de
la calidad de los indicios que se necesitan para que exista legítimo convencimiento. Desde que
se rechazó la prueba legal, sea la prueba del carácter que sea, no importa el número y como
toda prueba solo hay un precepto que no es otro que para que le sentencia condenatoria sea
jurídicamente válida, el convencimiento que surge de las pruebas no debe tener en su contra
ninguna duda racional.

Comparto con el autor citado cuando claramente nos enseña: “No debemos rendir desmedido
homenaje a los indicios, pero estos tampoco merecen excomunión mayor; para confiar en
ellos se necesita prudencia, pero no se puede negar que la certeza puede también brotar de
ellos, y esto no se prestará a dudas si pensamos que entre los indicios hay algunos
necesarios...;...Hay indicios de probabilidad que, por la aparición de otras pruebas, se tornan
de certeza. Esto ocurre cuando pruebas posteriores descartan todas las hipótesis, salvo una,
que se puede referir al indicio de probabilidad, y por ello esta viene a ser la única y necesaria
hipótesis del indicio”.

Lo extraordinario, precisamente por serlo, es raro, y en nuestro caso, a medida que crece el
número de indicios concordantes, para rechazarlos y no creer en ellos, hay que admitir un
número mayor de casos extraordinarios ocurridos, violentando cada vez más nuestra
consciencia experimental. Esa es la razón para que, al crecer el número de indicios, aumente
también la improbabilidad de que los mismos sean engañosos; en otros términos, se amplía su
fuerza probatoria; y este aumento de fuerza probatoria es proporcional no sólo al número sino
a la importancia de las pruebas que se acumulan; este es el raciocinio probatorio que
llamamos de convergencia de las pruebas.-

En efecto de las probanzas de autos no se puede afirmar ni negar la existencia de dolo

eventual, pero sí hay un cúmulo de elementos para afirmar el obrar temerario del imputado,
pero veamos antes que es el obrar temerario, conforme Roxin ob. cit. pág. 1024: “Si por
consiguiente se puede establecer incluso entre dolo y la imprudencia una relación gradual,
está claro que también dentro de la imprudencia se pueden distinguir formas más débiles o
más fuertes ..., ... “actúa temerariamente quien actúa de modo gravemente ( literalmente:
burdamente) imprudente..., ... esta claro que se trata de una “imprudencia sustancialmente
elevada”..., ... Ello puede suceder cuando el sujeto, por grave descuido, no advierte que realiza
el tipo, pero también cuando el mismo, con una frívola falta de consideración, no tiene en
cuenta la posibilidad claramente advertida de realización del tipo. Sucede también cuando el
sujeto infringe un deber que se ha de tomar especialmente en serio”.

Precisamente Ahumada no se tomó en serio el especial deber que cabe a cualquier persona
que no conoce de armas de no tomarlas como él lo hizo y de no dirigir el caño de la misma en
dirección de otra persona, con el riesgo que ello conlleva; tampoco verificó antes de tomar el
arma si la misma estaba cargada o no, de no saber como proceder debería haber llamado a su
tío y decirle que se había caído el arma de la bolsa y abstenerse de tocarla, es decir hay un
cúmulo de imprudencias e impericias en su forma de actuar que me permiten por la gravedad
de las mismas afirmar que su proceder fue temerario.

Conforme Roxin la jurisprudencia alemana ha resuelto que: “actúa temerariamente ... Quien
por especial negligencia o ligereza o especial indeferencia hace caso omiso de la posibilidad
que salta a la vista de un desenlace mortal ( pero destaco que no sólo el obrar temerario debe
inexorablemente conducir a un resultado mortal puede también producir cualquier otro
resultado dañoso como las lesiones gravísimas en el caso de autos)..., ... Tenckhoff ve en la
temeridad una imprudencia elevada en grado, una grave infracción de cuidado, que concurriría
cuando el sujeto “descuida muy gravemente el empleo de sus facultades intelectuales o
infringe una posición de deber o elevada o intensificada que le atañe objetivamente, pero
sobre todo en el caso de alta probabilidad de producción del daño”; no obstante el reproche
intensificado o elevado debería “poderse formular tomando por base también los
conocimientos y capacidades personales”..-

Si bien en nuestro ordenamiento jurídico el legislador no distingue en materia de delitos

culposos según la temeridad o no del actuar del sujeto activo ni diferencia como hacen los
españoles entre culpa leve y culpa grave, nada obsta que desde el punto de vista de los arts. 40
y 41 esta diferencia sea tenida en cuenta a los efectos de merituar en el caso concreto la pena
a aplicar a la gente.
El tema de la temeridad tampoco es ajena al derecho penal español conforme lo señala
Santiago Mir Puig en su obra Derecho Penal Parte General quinta edición en pág. 270 y ss.,
cuando este autor hace referencia a la temática de la imprudencia grave e imprudencia leve,
donde expresa: “la imprudencia grave es la única que da lugar a delitos (no a faltas). Su
equivalente anterior, la imprudencia temeraria, fue equiparada por el TS en ocasiones a la
“culpa lata” del derecho común. Silvela la definió como “aquel cuidado y diligencia. Aquella
atención que pueda exigirse al menos cuidadoso, atento o diligente, baremo esto del hombre
menos diligente que la doctrina y el TS manejan a menudo ..., ... puede constituir imprudencia
grave tanto la culpa conciente como la inconciente, siendo a veces gravemente imprudente en
emprender una conducta muy peligrosa sin haberse preocupado de advertir ni siquiera los
riesgos que evidentemente supone”.

Dado las distintas posturas respecto si el aspecto volitivo de la conducta del agente son el
baremo o no para distinguir la culpa conciente del dolo eventual, y habida cuenta que en la
presente causa no hay certeza para afirmar si el imputado Ahumada Núñez una vez
representado la posibilidad del resultado lo descartó o fue indiferente en la producción del
mismo, incluso tampoco se puede afirmar o dejar de afirmar que en una actitud temeraria ni
siquiera se haya representado la posibilidad del resultado. Y teniendo en cuenta que según mi
criterio tanto la duda en la interpretación de los hechos como la interpretación del derecho
vigente es válida en nuestro ordenamiento jurídico para la aplicación del principio del in dubio
pro reo y atento las posturas que sintéticamente he reseñado, respecto de cómo diferenciar el
dolo eventual de la culpa consciente las cuales no dejan de tener sus pro y sus contras, pero
teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 2° de la ley 6.730 esto es que al momento de
resolver sobre la libertad provisional o excarcelación del imputado o dicten sentencia
definitiva, los jueces deberán estar, en caso de duda, a lo mas favorable para aquél.-

Comparto con Ricardo Nuñez que es factible la aplicación del principio in dubio pro reo en
materia de interpretación de la ley penal; en este aspecto el maestro cordobés tiene dicho en
su Manual de Derecho Penal parte general, 4? Edición Actualizada en pág. 78 que:”existen
opiniones discrepantes acerca si el principio in dubio pro reo, admitido en cuanto a la prueba
de la responsabilidad penal, también vale como criterio rector de la interpretación de la ley
penal. La contestación afirmativa encuentra sustento en la posibilidad innegable de que así
como la valoración de la prueba de la causa pueda conducir a la incertidumbre sobre la
responsabilidad del acusado, la interpretación tampoco esta libre de llevar a la misma
situación en cuanto a la voluntad de la ley. La restricción interpretativa por duda no sólo opera
para evitar la aplicación analógica de la ley penal o su extensión interpretativa más allá del
marco real del hecho, sino, también, en la situación de incertidumbre del animo sobre la pena
referible a él.”.-

Vemos así que el principio de in dubio pro reo tiene una mayor amplitud a la que
antiguamente se le daba puesto que, modernamente se entiende que es abarcativa tanto de
las cuestiones de hecho como la interpretación de las cuestiones de derechos, es más, existen
poderosos argumentos constitucionales para darle tal amplitud.-
Es que, a diferencia de lo que ocurría hasta 1994, hoy el in dubio pro reo es (por obra de la
normativa supranacional incorporada a la C.N.) una garantía de literal estirpe constitucional
por ser de la esencia del principio de inocencia (art. 8.2, C.A.D.H.; art. 11.1, D.U.D.H.; art. 14.2,
P.I.D.C.P.; art. 75, inc. 22, C.N.), que exige expresamente para que se pueda dictar una
sentencia de condena, que se pruebe la culpabilidad (art. 14.2, P.I.D.C.P.) más allá de cualquier
duda razonable. Y este último aspecto de tal exigencia es evidenciado por la propia normativa
supranacional, porque si para revisar una sentencia de condena en favor del condenado
requiere hechos "plenamente probatorios" (art. 14.6, P.I.D.C.P.) de la comisión de un error
judicial sobre su culpabilidad, es claro que la misma fuerza conviccional ("plena prueba") es la
que exige para admitir como probada su culpa; sería absurdo pensar que para declarar "mal
probada" la culpa hubiese más exigencias que para admitirla como "bien probada" (o sea que
para declarar el error hubiese más exigencias que para declarar la verdad). Resulta así errónea
aquella invocación del in dubio pro reo como regla procesal, pues hoy es una regla
constitucional, verdadera contracara del principio de inocencia. Entonces, por todo lo
expuesto, que si un tribunal de casación, mediante una simple lectura de los argumentos del
recurrente y de la sentencia de condena (y otras piezas documentales, v.gr., el acta del
debate), advierte que obrando de manera sensata el juez sentenciante (evidentemente) debió
dudar -o sea que perciba una violación manifiesta de la garantía constitucional del in dubio pro
reo en el fallo condenatorio-, si bien no podrá revocar la sentencia y dictar otra (porque ello
exigiría una completa revalorización de la prueba, para lo cual sería necesaria la inmediación),
sí deberá disponer la anulación del fallo condenatorio por violación de las normas de nivel
constitucional ya invocadas, que imponen a los tribunales la observancia de aquel principio.

Además, esta solución es la única que permitirá que el recurso de casación pueda dar cabal
satisfacción al derecho del recurso contra la sentencia condenatoria previsto en la normativa
supranacional (art. 8.2, C.A.D.H.; art. 14.5, P.I.D.C.P.), hoy también de nivel constitucional (art.
75, inc. 22, C.N.), pues la garantía exige, para ser tal, que la casación pueda controlar si el fallo
condenatorio se fundamentó en un caudal probatorio idóneo por su contundencia, como para
sustentar fehacientemente la convicción judicial sobre la participación culpable del condenado
en el hecho delictivo que se le atribuye, destruyendo así el principio de inocencia que asistía a
éste por imperio expreso de la normativa aludida supranacional, de nivel constitucional (art.
75, inc. 22, C.N.).-

Los elementos estructurantes del ilícito cuya convergencia propugno, previsto en el art. 94
párrafo primero del C.P., se encuentran presentes en el sub-examen, tanto objetiva como
subjetivamente.-

En efecto objetivamente tenemos que la lesión de Cintia castillo se produjo por el disparo de
arma de fuego que le efectuara el imputado dado que existe relación de causalidad entre el
disparo y la causa de las lesiones, para ello basta ver la necropsia de fs.133/134; que el autor
del disparo es el imputado se desprende del propio relato dado por él quien manifiesta que se
le escapó el tiro, que se mando una cagada, por su parte su tío escucho el disparo y confirma
que el imputado le dijo que se le había escapado el tiro; con esto queda acreditado el aspecto
objetivo de las lesiones gravísimas culposas.

En cuanto al aspecto subjetivo puesto que en esto según la postura que adhiero (clásica) la
diferencia entre el delito de lesiones dolosas y culposas no se encuentra en el tipo penal sino
en la culpabilidad dado que difiere en sus especies (dolo o culpa); en efecto en el caso
concreto el imputado produce la lesión de la víctima por su obrar imprudentemente
temerario.

Comparto con Sebastián Soler en su obra Derecho Penal Argentino pág. 84 y ss., referido al
homicidio culposo, que también son de aplicación para el caso de lesiones que: “ este hecho
no es nada más que la forma culposa de comisión de una figura, de manera que a su respecto
son plenamente validos, los principios que rigen esta figura y los que se refieren a la
culpa ..., ... todas las formas de culpa son reducibles a dos: la imprudencia y la negligencia. Así,
por ejemplo, respecto a la impericia no se trata de reprimir la incapacidad genérica del autor
sino el hecho de haber emprendido una acción para el cual el sujeto se sabía incapaz
(imprudencia) o se debía saber incapaz (negligencia), de acuerdo con la circunstancia concreta;
de manera que el resultado de la lesión está determinado precisamente por esa acción
emprendida en forma inconsulta ..., ... lo que se condena es la impericia imprudente de la
impericia negligente” .-

Respecto de las inobservancias de reglamentos o deberes a su cargo, señala el maestro Soler

en la obra citada que: “la violación de ordenanza, en el cumplimiento de deberes hacen
imputable al hecho porque ordinariamente importan negligencia (no haberse preparado, no
haber hecho caso a las exigencias) o una imprudencia (creer que los fastidiosos reglamentos
carecen de objeto, o son para los que no tienen tanta capacidad). Tratase, pues, en todo caso,
de índices de imprudencia o negligencia. Por cierto que esta situaciones contravencionales
importan generalmente de parte del autor una actitud de indiferencia o menosprecio con
relación a previsiones dictadas por razones genéricas de orden y prudencia, y por eso quien las
viola y produce un daño, se encuentra generalmente en culpa ..., ... Pero, para que esté en
culpa, es necesario que el hecho se produzca sino precisamente que lo produzca él.”

Precisamente, por no haber tomado los recaudos necesarios al tomar el arma, dirigiéndola
imprudentemente en dirección a su novia, fuera de todo lo que indica las reglas de la lógica y
seguridad en el manejo de las armas; y en especial en los casos y formas en que la correcta
técnica lo indica, y al no cumplir Ahumada Núñez con estas reglas de seguridad es que ha
ocasionado culpablemente (habiendo dudas respecto de si lo hizo con dolo eventual, culpa
conciente o incluso inconciente) y por ende se lo debe responsabilizar como autor penalmente
responsable del delito de Lesiones gravísimas Culposas en virtud de ser la atribución más
favorable que se pueda realizar al hecho realizado por él dada la duda respecto de cómo
diferenciar el dolo eventual de la culpa conciente, como asimismo en materia de los hechos no
poder afirmarse con grado de certeza si se represento o no el resultado y que para el caso de
haberse representado la posibilidad del resultado, si obró con indiferencia o sobrestimando su
capacidad para evitar el resultado.

El beneficio de la duda:

La duda siempre debe favorecer al encartado, tanto en materia de acreditación de los hechos
como de interpretación del derecho aplicable a los hechos, en el caso concreto aún las dudas
respecto de quien mato a Cintia, si el encartado o el equipo quirúrgico del INCUCAI ( yo
entiendo que fueron estos últimos), se debe estar a lo más favorable al encartado y es que él
no la mató, lo mismo ocurre con el dolo homicida, el dolo de lesiones o la culpa tanto en la
muerte como en las lesiones, siempre en caso de dudas se debe estar alo más favorable para
el imputado; en el caso concreto lo más favorable que se puede probar con grado de certeza
es su autoria en las lesiones gravísimas culposas.

Al momento de resolver sobre la libertad provisional o excarcelación del imputado o dicten

sentencia definitiva, los jueces deberán estar, en caso de duda, a lo mas favorable para aquél,
instituto receptado por el art. 2 de la Ley 6730 que es de idéntico tenor al art. 4 de la ley 1908.-

Comparto con Ricardo Núñez que es factible la aplicación del principio in dubio pro reo en
materia de interpretación de la ley penal; en este aspecto el maestro cordobés tiene dicho en
su Manual de Derecho Penal parte general, 4? Edición Actualizada en pág. 78 que:”existen
opiniones discrepantes acerca si el principio in dubio pro reo, admitido en cuanto a la prueba
de la responsabilidad penal, también vale como criterio rector de la interpretación de la ley
penal. La contestación afirmativa encuentra sustento en la posibilidad innegable de que así
como la valoración de la prueba de la causa pueda conducir a la incertidumbre sobre la
responsabilidad del acusado, la interpretación tampoco esta libre de llevar a la misma
situación en cuanto a la voluntad de la ley. La restricción interpretativa por duda no sólo opera
para evitar la aplicación analógica de la ley penal o su extensión interpretativa mas allá del
marco real del hecho, sino, también, en la situación de incertidumbre del animo sobre la pena
referible a él.”.-

Vemos así que el principio de in dubio pro reo tiene una mayor amplitud a la que
antiguamente se le daba puesto que, modernamente se entiende que es abarcativa tanto de
las cuestiones de hecho como la interpretación de las cuestiones de derechos, es más, existen
poderosos argumentos constitucionales para darle tal amplitud.-

Reitero, es que, a diferencia de lo que ocurría hasta 1994, hoy el in dubio pro reo es (por obra
de la normativa supranacional incorporada a la C.N.) una garantía de literal estirpe
constitucional por ser de la esencia del principio de inocencia (art. 8.2, C.A.D.H.; art. 11.1,
D.U.D.H.; art. 14.2, P.I.D.C.P.; art. 75, inc. 22, C.N.), que exige expresamente para que se pueda
dictar una sentencia de condena, que se pruebe la culpabilidad (art. 14.2, P.I.D.C.P.) más allá
de cualquier duda razonable. Y este último aspecto de tal exigencia es evidenciado por la
propia normativa supranacional, porque si para revisar una sentencia de condena en favor del
condenado requiere hechos "plenamente probatorios" (art. 14.6, P.I.D.C.P.) de la comisión de
un error judicial sobre su culpabilidad, es claro que la misma fuerza conviccional ("plena
prueba") es la que exige para admitir como probada su culpa; sería absurdo pensar que para
declarar "mal probada" la culpa hubiese más exigencias que para admitirla como "bien
probada" (o sea que para declarar el error hubiese más exigencias que para declarar la
verdad). Resulta así errónea aquella invocación del in dubio pro reo como regla procesal, pues
hoy es una regla constitucional, verdadera contracara del principio de inocencia. Entonces, por
todo lo expuesto, que si un tribunal de casación, mediante una simple lectura de los
argumentos del recurrente y de la sentencia de condena (y otras piezas documentales, v.gr., el
acta del debate), advierte que obrando de manera sensata el juez sentenciante
(evidentemente) debió dudar -o sea que perciba una violación manifiesta de la garantía
constitucional del in dubio pro reo en el fallo condenatorio-, si bien no podrá revocar la
sentencia y dictar otra (porque ello exigiría una completa revalorización de la prueba, para lo
cual sería necesaria la inmediación), sí deberá disponer la anulación del fallo condenatorio por
violación de las normas de nivel constitucional ya invocadas, que imponen a los tribunales la
observancia de aquel principio.

Además, esta solución es la única que permitirá que el recurso de casación pueda dar cabal
satisfacción al derecho del recurso contra la sentencia condenatoria previsto en la normativa
supranacional (art. 8.2, C.A.D.H.; art. 14.5, P.I.D.C.P.), hoy también de nivel constitucional (art.
75, inc. 22, C.N.), pues la garantía exige, para ser tal, que la casación pueda controlar si el fallo
condenatorio se fundamentó en un caudal probatorio idóneo por su contundencia, como para
sustentar fehacientemente la convicción judicial sobre la participación culpable del condenado
en el hecho delictivo que se le atribuye, destruyendo así el principio de inocencia que asistía a
éste por imperio expreso de la normativa aludida supranacional, de nivel constitucional (art.
75, inc. 22, C.N.).-

Es por todo lo expuesto que sostengo que, para este caso concreto, corresponde condenarlo
como autor penalmente responsable del delito de lesiones gravísimas culposas previstas y
penadas en el art. 94 primer párrafo del Código Penal de la República argentina a tenor de lo
dispuesto por el art. 2 de la ley 6730, por ser lo más favorable para el encartado, conforme el
liminar principio del in dubio pro reo.

Así es mi voto.-

Sobre la tercera cuestión el dr. Rafael Alfonso Escot dijo:

I - Pena: En cuanto a la pena que en concreto corresponde aplicar a Oscar Alejandro Ahumada
Nuñez se deben merituar como atenuantes su juventud, su educación, su carencia de
antecedentes penales, la falta de conflictos previos con su novia y fundamentalmente su
conducta posterior al delito tendiente a reparar el daño causado llevándola al Hospital Central
para que en dicho nosocomio la atendieran sumado al arrepentimiento demostrado en la sala
de debates donde pidió disculpas por su grave imprudencia, señalando que nunca le quiso
disparar, que tenían proyectos juntos, que estaban prontos a irse vivir en el departamento que
estaban arreglando. Y como agravantes se le deben computar la peligrosidad demostrada al
emprender el echo con la temeridad con que tomó el arma, sin tomar siquiera los mínimos
recaudos para evitar el disparo, este obrar temerario es el que a mi modo de ver alejan el
monto de la pena del mínimo de la escala penal, llevándolo al máximo de la escala penal en lo
que respecta a la pena de prisión pero con la modalidad de su ejecución condicional, por
considerar que los efectos de la prisionalización en este caso concreto por la breve duración de
la condena serán más perjudiciales que beneficiosos. Con penas cortas privativas de la libertad
no se puede cumplir con el régimen progresivo de la pena tendiente a la resocialización del
condenado, por el contrario opera como factor criminógeno. Por el contrario la condena de
ejecución condicional con las reglas de conducta que ello implica cumplen acabadamente con
los fines de la pena, tanto en lo que atañe a la prevención especial positiva, como a la
prevención general; y lo que es más importante aún, cumple con el mandato constitucional a
partir de 1994, con la incorporación de los Pactos internacionales, que la pena debe estar
adecuada a la culpabilidad del agente.

Precisamente por ello es que solo se lo condena a la pena de prisión en suspenso y no a la de

inhabilitación conjunta, dado que considero que en este caso seri anticonvencional el
inhabilitar a una persona que no es legitimo usuario para tener armas y que no podrá serlo
precisamente por la condena que se le impone. En nuestro País solo pueden tener armas los
Legítimos usuarios y para serlo no pueden tener condenas, no deben tener antecedentes
penales y mucho menos por delitos cometidos con armas. Es por ello que en este caso la
inhabilitación para tener armas como condena no cumple ningún fin preventivo, atento las
expresas disposiciones de la Ley nacional de armas y explosivos y las resoluciones dictadas por
el RE.N.AR, por otro lado la inhabilitación excedería según mi modo de ver en este caso
concreto la pena adecuada a la culpabilidad del agente por lo que colisionaría expresamente
con los arts. 8.2 CADH, 14.2 PIDCP, 11.1 DUDH y XXVI DADDH.

En cuanto a la pena que en concreto corresponde aplicarle, entiendo que en una correcta
valoración de las circunstancias atenuantes y las agravantes, el fiel de la balanza debe
inclinarse al máximo de la pena privativa de la libertad pero sin inhabilitación alguna, y por eso
voy a postular como pena justa a aplicar por este hecho a Oscar Alejandro Ahumada Nuñez, la
de tres años de prisión, con los beneficios de la ejecución condicional, con más las Costas,
como autor penalmente responsable del delito de lesiones gravísimas culposas en virtud de lo
dispuesto por el art. 2 DEL C.P.P. (beneficio de la duda) (art. 94 inc. 2, 26 y 29 inc. 3 del C.P.),
que se le atribuye en la presente causa.-

Debiéndosele imponer por el término de tres años, las reglas de conducta previstas por el
inciso 1º y 3° del art. 27 bis del C.P.. A tal fin deberá fijar residencia, la que no podrá cambiar
sin previa noticia al Tribunal. Deberá someterse al cuidado del Departamento de Control y
Asistencia del Organismo Técnico Criminológico o de la Repartición que haga sus veces, donde
deberá presentarse mensualmente, conforme a las instrucciones que aquella le impartirá,
deberá abstenerse de abusar de bebidas alcohólicas y de consumir estupefacientes.-

II - Costas: Siendo condenatoria la sentencia, corresponde la imposición de Costas al

encartado, de conformidad con lo dispuesto por el art. 29 inc. 3º del C.P. y arts. 581 y conc. del
C.P.P. corresponde regular los honorarios profesionales del Dr. D. C. R., en la suma de pesos un
mil quinientos ($1500.-), por la defensa penal del imputado (arts. 580 y 584 inc. 3° del C.P.P..y
art. 10 de la Ley 3641 y sus modificatorias-) y a cargo de su defensor; teniendo en cuenta el
valor e importancia del juicio, las cuestiones de derecho planteadas, la utilidad prestada por el
mismo en el ejercicio de su ministerio, la asistencia a la audiencia y el beneficio material y
moral producido a favor de su cliente, por la labor profesional por él desarrollada desde los
comienzos mismos de la Investigación penal preparatoria hasta el debate incluido.-

Debiendo además regularse los honorarios de la Perito Taquígrafa señora M. G.C., por la labor
profesional desarrollada en los presentes obrados, en la suma de pesos ochocientos ($ 800),
(art. 560 del C.P.P. y Ley 3641); debiéndose notificar la presente, a la Excma. Suprema Corte de
Justicia de Mendoza, a sus efectos.-

Extracción de compulsa:

El Señor fiscal de Cámaras solicitó durante la Audiencia de Debate dos compulsas una para que
se averiguara la posible comisión de delitos por parte del personal de la Oficina Fiscal
interviniente en la investigación de este hecho que hoy juzgamos, a la que hice lugar para que
el Fiscal competente investigue si hubo o no delitos perseguibles de oficio. En esto mi rol no es
el de hacer un juicio previo, ante la posibilidad de la existencia de delito de acción publica
perseguible de oficio es mi deber ordenar la compulsa sin hacer merito de fondo sobre ella, y
así se hizo.

Distinto es las presuntas irregularidades que considera el señor Fiscal de Cámaras en que
incurrió el Señor Defensor del imputado al dirigirse a la oficina fiscal con un testigo y el arma
con que se produjeron las lesiones a la víctima. en este caso el Tribunal tiene potestad para
aplicar sanciones procesales y disciplinarias a las partes por los excesos en el ejercicio de su
función, por lo que puede merituar el obrar de las partes en el proceso concreto. Sin que este
poder deber de corregir a las partes importe o implique un mecanismo para impedir el
derecho de defensa en juicio de los intereses que representa. Por ello se debe ser muy cauto
en que por vía indirecta se afecte la inviolabilidad de dicho derecho.

No advierto en la actitud del Señor Defensor del encartado ninguna conducta reñida con sus
deberes, derechos y obligaciones que tiene primero frente a su cliente y luego ante el Tribunal
o la Fiscalía en la primera etapa; entiendo que el echo de haber acompañado a un testigo
aportándolo a la causa para que declare y que este testigo entregue el arma en la Oficina
Fiscal, además de ser un acto de colaboración con la justicia, esta dentro de lo permitido
conforme la estrategia elegida por el Señor Defensor a favor de su cliente. El señor Fiscal de
cámaras puede discrepar con la estrategia elegida por el Señor Defensor pero en esto último la
defensa es soberana.-

Por las consideraciones realizadas es que entiendo que no se debe hacer lugar a la compulsa
solicitada por el Señor Fiscal de Cámaras al colegio de Abogados y procuradores de Mendoza.

Así es mi voto.

En la ciudad de Mendoza a los dieciocho días del mes de agosto de dos mil diez, en mi calidad
de Secretario del Tribunal, certifico que la firma que antecede ha sido puesta ante mí por el Dr.
Rafael Escot, presidente del debate, conforme lo actuado en autos y se Protocoliza la presente
en el Libro de Protocolo de Sentencias de esta Quinta Cámara del Crimen de la Primera
Circunscripción Judicial de la Provincia de Mendoza, agregándose copia certificada de la misma
en la causa n° P-21.085/08, caratulados:”F. c/ Ahumada, Oscar Alejandro p/Homicidio
Agravado por el Uso de Arma de Fuego” y una segunda copia se guarda en el Libro de
Sentencias del Tribunal. —Rafael Alfonso Escot.