Titulo del original ‘THE CONCEPT OF LAW Oxford University Press, 1961 La presente traduccién de The Concept of Law '¢ publica en virtud de un acuerdo con ‘The Clarendon Press Oxford ‘Todos los derechos reservados © by ABELEDO-PERROT S. A. Ee Lavalle 1280 ~- 1048 - Buenos Aires Argentina Queda hecho el depésito que marca la ley 11.723, ISBN: 950-20.0089-7 El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la facultad de disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla © autorizar su traduccién y reproducirla en cualquier forma, total o parcial, por medios electrSnicos 0 mecnicos, Incluyendo fotocopia, sgrabacién magnetofénica y cualquier sistema de almacenamiento de informacién; por consiguiente nadie tiene la facultad de ejercitar los derechos precitados sin permiso del autor y del editor, por escrito, con referencia a una obra que se haya anotado o copiado durante sti lectura, ejecucién o exposicion pablicas 0 privadas, excepto el uso didécticos de comentarios, eriticas © notas, de hasta mil palabras de la obra ajena, y en todos los easos sélo las partes del texto indispensables a ese efecto. Los infractores serdin reprimidos con las penas del articulo 172 y concordantes del Cédigo Penal (art. 2, 9, 10, 71, 72, ley 11.723) IMPRESO EN LA REPUBLICA ARGENTINA HERBERT L. A. HART Profesor de Filosofia del Derecho en la Universidad de Oxford “EL CONCEPTO DE DERECHO Traduccién de GENARO R. CARRIO 1 ABELEDO-PERROT BUENOS AIREScariruLo vr LOS FUNDAMENTOS DE UN SISTEMA JURIDICO 1. REGLA DE RECONOCIMIENTO Y VALIDEZ, JURIDICA De acuerdo con la teoria criticada en el capitulo IV, los fun- damentos de un sistema juridico consisten en la situacién que se da cuando la mayoria de un grupo social obedece habi mente las érdenes respaldadas por amenazas de la persona 0 personas soberanas, quienes a su vez no obececen habitualmen- te a nadie, Para dicha teorla esa situacién social es, ala vez, con- dicién necesaria y suficiente de la existencia del derecho. He- mos mostrado ya con cierto detalle la incapacidad de esa teoria para dar cuenta de algunas de las caracteristicas salientes de un Sistema jurfdico nacional moderno; sin embargo, como lo sugiere su influencia sobre los espiritus de muchos pentadores, ella contie- ne, aunque en forma desdibujada y equivocs, ciertas verdades ‘acerea de algunos aspectos importantes del derecho. Estas verda- des, empero, slo pueden ser presentadas con claridad, y su im- portancia correctamente apreciada, en términos de una situacién social més compleja, en la que se acepta y usiliza una regla se- ccundaria de reconocimiento para la identificacién de reglas pri marias de obligacién. En esta situacién, mejor que en ninguna otra, se puede decir que se dan los fundamentos de. un sistema juridico. En este capitulo examinaremos diversos elementos de ‘lla, que sélo han recibido una expresién parcial o equivoca en la teorla del soberano y en las restantes concepciones. Dondequiera se acépte tal regla de reconccimiento, tanto los pparticulares como los funcionarios tienen criterios con autoridad para identificar las reglas primarias de obligacién. Los eriterios ast 125 —dados pueden, como hemos visto, asumir una o més formas diver- sas: entre ellas se encuentran la seferencia a un texto revestido de autoridad; a una sancién legislativa; a la prdctica consuetudinaria; a las declaraciones generales de personas especificadas; o a decisio- nes judiciales pasadas, dictadas en casos particulares, En un sistema muy simple como el mundo de Rex I descripto en el Ca- pitulo IV, donde sélo es derecho lo que él sanciona y no hay li titaciones de ningin tipo a su potestad legislative impuestas por reglas consuetudinarias 0 por un texto constitucfonal, el tinico criterio para identificar algo como derecho seré una simple refe- encia al hecho de haber sido sancionado por Rex I. La existen- cia de esta forma simple de regla de reconocimiento se manifes- taré en la préctica general de los funcionarios o de los particula- res de identificar las reglas mediante ese criterio, En un sistema jurdico modemo donde hay una variedad de “fuentes” de dere cho, la regla de reconocimiento es paralelamente més compleja: los criterios para identificar el derecho son miitiples y por lo co- min incluyen una constitucién escrita, la sancién por una Je- sgislatura, y los precedentes judiciles. En la mayor parte de los ‘easos se adoptan provisiones para posibles conflicts, clasificando estos crterios en un orden de subordinacién y primacfa relativas. Asf, en nuestro sistema, el common law esti subordinado a las, leyes, Es importante distinguir entre csta subordinacién relative de un criterio a otro y Ia derivacién, ya que como consecuencia de confundir estas dos ideas se ha logrado algun fundamento es- purio para el punto de vista de que todo el derecho es “esencial- mente” o “realmente” (aunque mds no sea que “en forma téci- 12”) el producto de la legislacién. En nuestro sistema la costum- bre y el precedente estin subordinados a la legislaciOn, puesto aque las reglas consuetudinarias y las reglas del common law pue- den verse privadas de su status de derecho por una ley. Sin em- Dargo ellas no deben su status de derecho, por precario que éste sea, a.un ejercicio “téito” de potestad legislatva, sino a la acepta- cién de una regla de reconocimiento que les acuerda ese lugar in- dependiente aunque subordinado. Aqui también, como en el ca- = 126 - s0 simple, la existencia de tal regla compleja de reconocimiento, ‘con esa ordenacién jerdrquica de criteris distintos, se manifiesta en Ia préctica general de identificar las reglas mediante dichos criterios. En la vida cotidiana de un sistema juridico su regla de re conocimiento rara vez. es formulada en forma expresa como una xegla; aunque ocasionalmente los tribunales de Inglaterra pue~ den enunciar en términos generales el lugar relativo de un crite rio de derecho respecto de otro, como cuando afirman Ia supre- macia de las Leyes del Parlamento sobre otras fuentes, aceptadas. 6 sugeridas. En la mayor parte de los casos la regla de reconoci- miento no es expresada, sino que su existencia se muestra en la manera en gue las xeglas particulates son. identificadas, ya por los tribunales u otros funcionarios, ya por los sibditos 0 sus con- sejeros. Hay, por supuesto, una diferencia entre el uso que los tribunales hacen de los eriterios suministrados por la regla, v el ‘uso que otros hacen de dichos eriterios: porque cuando los tribu- nales egan a una conclusién particular sobre la base de que una regla particular ha sido correctamente identificada como derecho, Jo que ellos dicen tiene un status especial revestido de autoridad fen mérito a lo establecido por otras reglas. En este aspecto, como fen muchos otros, la regla de reconocimiento de un sistema juxf dico se asemeja a la regla de tanteo de un juego. En el curso del juego, Ia regla general que define las actividades que modifican l marcador (p. e}.: lo que es un gol) rara ver es formulada; en lugar de ello es usada por las autoridades y por los jugadores al identificar las fases particulares que tienen relevancia para ganar. ‘También agu{ las declaraciones de las autoridades tienen un sia- tus especial revestido de autoridad, atribuido por otras reglas. ‘Ademés, en ambos casos existe la posibilidad de un conflicto en- tre estas aplicaciones de la regla dotadas de autoridad, y el acuer- do general sobre lo que la regla obviamente exige segiin sus tér- mings, Como veremos més tarde, esta es una complicacién de la que hay que hacerse cargo en cualquier intento de explicar qué significa la existencia de un sistema de reglas de este tipo. E] uso, por los jueces y por otros, de reglas de reconoci- -127-rmiento no expresadas, para identificar reglas partculares del sis- tema, es caracteristico del punto de vista intemo, Quienes las usan’de esta manera manifiestan asi su propia aceptacién de ellas en cuanto reglas orientadoras, y esta actitud trae apareja- do un vocabulatio caracteristico, distinto de las expresiones na~ turales del punto de vista externo. Quizés la forma més simple es Ja expresién “It is the law that...” “El desecho dispone que..”), que podemos hallar en boca no sélo de los jueces sino de los hhombres comunes que viven bajo un sistema jurfdico, cuando ‘dentifican una determinada regla del sistema. Tal expresién, como: “Saque lateral” 0 “Gol", es el lenguaje de una persona que aprecia una situacién por referencia a reglas que, conjuntamente ‘con otras personas, aquélla reconoce como apropiadas pata ese ‘proptsito, Esta actitud de aceptacién compartida de, reglas debe ser contrapuesta a la de un observador que registra ab extra el he- ccho de que un grupo social acepta tales reglas, sin aceptarlas por su parte. La expresin natural de este punto de vista extern no 5 “It is the law that...” (El derecho dispone que..”), sino “En, Inglaterra_teconocen como derecho... cualquier cosa sancionada por la Reina en Parlamento..”. Denominaremos a la primera forma de expresin un enunciado interno, porque manifiesta el punto de vista interno y es usada con naturalidad por quien, acep- tando la regla de reconocimiento y sin enunciar el hecho de que cella es aceptada, la aplica al reconocer como valida alguna regla particular del sistema. Denominaremos a la segunda forma de ‘expresin un enunciado externa, porque es el Jenguaje natural de un observador externo del sistema que, sin aceptar su regla de reconocimiento, enuncia el hecho de que otros la aceptan. Si se comprende este uso de una regla de reconocimiento aceptada al formular enunciados intemos, y se lo distingue cui dadosamente de un enunciado féctico extemo que afirma que cea regla es aceptada, desaparecen muchas oscuridades referentes a la nocién de “validez” juridica. Porque la palabra “vélido” es ‘usada con més frecuencia, aunque no siempre, precisamente en tales enunciados intemos, que aplican a una regla particular de un sistema juridico una regla de reconocimiento no expresa- 128 — \ da pero aceptada. Decir que una determinada regla es valida es reconocer que ella satisface todos los requisitos establecidos en la regla de reconocimiento y, por lo tanto, que es una regla del sistema, Podemos en verdad decir simplemente que e] enunciado de que una regla particular es vilida significe que satisface todos Jos criterios establecidos por la regla de reconocimiento, Esto es incorrecto s6lo en la medida en que podria escurecer el caricter interno de tales enunciados; porque como la expresiin “saque lateral” usada en el Fitbol, estos enunciados de validez normal- mente aplican a un caso particular una regle de reconocimiento aceptada por quien los formula y por otros, y no enuncian expre- samente que la regla ha sido satisfecha, Se dice que algunas de las perplejidades vinculadas con la idea de validex jurfdica se refieren a la relacién entre la validez y la “eficacia” del derecho. Si con “eficacia” se quiere aludir al hhecho de que una regla de derecho que exige cierta conducta es. més frecuentemente obedecida que desobedecida, resulta obvio que no hay una conexién necesaria entre la validez de una re- ‘gla particular y su eficacia, salvo que la regla de reconocimiento del sistema incluya entre sus criterios, como algunas lo hacen, Ja provisién (algunas veces llamada regla de desuso) de que ninguna regla ha de valer como regla del sistema si hace mucho que ha dejado de ser efica Tenemos que distings ia de una regla particlar, que puede o no afectar su valide, y una inobservan- cia general de las reglas del sistema, Esta puede ser tan completa y tan prolongada que, si se tratara de un nuevo sistema, dirfamos {que nunca se establecié como sistema juridico de un determinado ‘grupo, o si se tratara de un sistema que estuvo establecido algu- na ver, dirjamos que ha cesado'de ser el sistema juridico del gru- po. En uno u otto caso, falta el contexto o tresfondo normal para formular cualquier enunciado intemo en téminos de las reglas del sistema. En tales casos generalmente careceria de objeto deter- minar los derechos y deberes de los particulzres por referencia a las reglas primarias del sistema, 0 determina la validez de cual- quiera de sus reglas por referencia a su regla de reconocimiento, — 129 =Insistir en aplicar un sistema de reglas que nunca ha sido real- mente efectivo, o que ha sido desechado, seria, excepto en circuns- tancias especiales mencionadas més abajo, tan init como de- terminar la marcha de un juego por referencia a una regla de tanteo que nunca fue aceptada o que fue desechada, Se puede decir que una persona que hace un enunciado imtemo referente a Ia validez de una regla particular de un sis- tema presupone la verdad del enunciado factico extemo de que al sistema es generalmente eficez. Porque el uso normal de enun- ciados internos tiene lugar en tal contexto de eficacia general. Seria empero erréneo decir que los enunciados de validez “sig- nifican” que el sistema es generalmente eficaz. Porque aunque normalmente es indtil o vano hablar de la validez de una regla de tun sistema que nunca ha sido establecido o que ha sido desecha- do, no es sin embargo un sinsentido ni es siempre initil, Una manera vivida de ensefiar Derecho Romano es hablar como si el sistema fuera todavia eficaz, examinar la validez de las reglas particulates y resolver problemas de acuerdo con elas; y wna ma- hnera de alimentar esperanzas en la restauracién de un orden so- cial anterior destruido por una revolucién, y de rechazar el or- den nuevo, es aferrarse a los crterios de validez juridica del viejo régimen, Esto es lo que implicitamente hacen los rusos blancos que todavia se titulan propietaris de acuerdo con alguna regla fue vilida en la Rusia zarista. El aprehender la conexién contextual normal entre el enun- ciado interno de que una determinada regla de un sistema es vi lida, y el enunciado extemo de que el sistema es generalmente cficaz, nos ayudard a ver en su perspectiva adecuada Ja teoria cortiente, segiin Ia cual afirmar la validez de una regla es pre: decir que ella seré aplicada por los tribunales, o que se tomar alguna otra medida oficial. Esta teorfa es similar en muchos as- pectos al andlisis predictivo de la obligacién, que consideramos J rechazamos en el capitulo anterior. En ambos casos el motivo ‘para formular la teorfa predictiva es la conviccién de que s6lo ast pueden evitarse las interpretaciones metafisicas: 0 el enunciado gue dice que una regla es vilida tiene que atribuir alguna propie~ —130— dad misteriosa, no verificable empfricamente, 0 tiene que consistir en una prediceién de la conducta futura de los funcionarios, ‘También en ambos casos la plausibilidad de la teorla se debe al anismo hecho importante, a saber, que la verdad del enunciado féctico externo, que un observador podria resoger, de que el sis- tema es generalmente eficaz y probablemente seguiré siendo asf, se presupone normalmente por quienquiera acepta las reglas y formula un enunciado interno de obligacién o validez. Los dos estén por cierto asociados en forma muy estzecha, Por iltimo, en ‘ambos casos el error de la teoria es el mismo: consiste en desaten- der el caricter especial del enunciado interno y considerarlo co- mo un enunciado externo acerca de la acciéa oficial, Este error se hace aparente en forma inmediata cuando ve- ‘mos cémo funciona en la decisiOn judicial el enunciado del juez de que una regla particular es vilida; porque aunque, también aqui, al hacer tal enunciado el juez presupone, pero no expresa, la eficacia general del sistema, obviamente no estd interesado en redecir su accién oficial ni la de otros. Su enanciado de que una regla es vélida es un enunciado interno que reconoce que la re- gla satisface los requisitos para identificar lo que serd considera- do como derecho en su tribunal, y no constituye una profecta de su decisién, sino una parte de la razén de le misma, Es verdad que es més plausible sostener que el enunciado de que una regla 3 vélida es una predicciéu, cuando tal enunciado es hecho por un particular; porque en el caso de conflicto entze un enunciado no ‘ficial de validez 0 invalidez y el de un tribunal, vertido al deci- dir un caso, a menudo se justifica decir que quien formulé el primero debe rectificarse. Sin embargo atin aqu{, como se ver en el capftulo VII cuando investiguemos el significado de tales con- flictos entre las declaraciones oficiales y las exigencias obvias de las reglas, puede ser dogimitico asumir que si hay que rectificar- se es porque el enunciado ha resultado erxéneo en cuanto habia predicho falsamente lo que harfa un tribunal, Porque hay més razones para rectificar enunciados que el hecho de que ellos sean cerzéneos, y también més maneras de equivocawse que Io que esta descripcién admite, - B=de reconocimiento que suminista Ios crterios pa- wu deci aiden de one reas del stems ex fa un ido importante, que trataremos de clarifcar, una regla «lima; cuando, como es usual, hay varios criterios clasificados en or- Jen de subordinacién y primacta reltivas, uno de ellos es su- fpremo, Esta ideas referentes al cardctr itimo de la zegla de re Conodimient, yale supremacis de uno de sus ete, merecen alguna atencin. Es importante no confundirlas con Ta teori, qu hemes recharao, de queen to sstema de derecho, aunque te cculte tras las formas juridicas, tiene que haber una potestad le filativa soberana que es juridicamente ilimitada. | De esas dos ideas, lade stro supremo y la de reps lima, Ia primer sla ms iil de defini. Podemos decir que un crt ‘io de valde juridia (o fuente de derecho) es supremo sls reglsidefcadss por referencia al son reconosas como re alas dl sistema, aun cuando conteadigan rege Sdentifiades por referencias a los otros criterios, mientras que las reglas i en das por referencia los ims no son recnccides i contadcen las regs identified por referencia al rerio supremo, Pusde dare una similar explain en tines compares de ln ciones de eriteri “superio” y rterio“subordinado”, que ya hemes tusado, Es obvio que las nociones de un criterio superior y un cri terlo supremo serefieren simplemente a un Tuga eatvo en wna tac, ¥ no imparan ninguna nocin de pred leila jy ridicamente ilimitada, Sin embargo, es fécil confundir “supr ¢ limita", por lo menos en ator jure, Una sain pare tsto es que en las formas més simples de sistema juridico las ideas de reg iima de reenocnieno, crite supreme, y legate Jucdiamenteiimitada, pareeen convergit. Porue cuando bay tna legislature que no et some a nitaions conetcins: Ie, ytenecomptencia pa prvar atts ota elas emanae das de otras fuentes de su status juridico, es parte a rege de ssconsimint de stems quel snc de aqua eit ra consituye el citerio supremo de validen, Esta es, de acuerd fs constituciona, la situacién en el Reino Unido. Pe- ce tc gn cl des Estado Unido, donde m0 ene — 132— 1 tal legislatura juridicamente ilimitada, pueden perfectamente Bien contener una regla iiltima de reconocimiento que propor- cciona un conjunto de criterios de validez, uno de les cuales es supremo. Ocurre esto cuando la competencia legislativa de la Tegislatura ordinaria esté limitada por una constitucién que no contiene la potestad de introducir enmiendas, 0 que coloca ale gunas cléusulas fuera del alcance de esa potestad. Aqui no hay Jegislatura juridicamente ilimitada, ni siquiera’ en. la. inter retacién més amplia de “legislatura”; pero el sistema contiene, Por supuesto, una regla tiltima de reconocimiento y, en las cléur sulas de la constitucién, un criterio supremo de validez, Entenderemos mejor el sentido en que la regla de reconoci- miento es la regla ailtima de un sistema, si seguimos una cade- ‘an muy familiar de razonamiento juridico. Si se plantea la cues-- tidy sobre si una cierta regla es juridicamente vélida, para resol- verla debemos usar un eriterio de validee suninistrado por algu- na otra regla. gEs vilida esta pretendida ordenanza del County Council de Oxfordshire? Si: porque fue dictada en ejercicio de las potestades conferidas, y de acuerdo con el procedimiento especificado, por un decteto del Ministerio de Salud Piblica, A este primer nivel, el decreto suministra los criterios para apre- ciar la validez de Ta ordenanza, Puede no haber necesidad préc- tica de seguir adelante; pero existe 1a posiblidad de hacerlo, Po- domes cuestionar la validez del decreto y apreciatla en términos de la ley que faculta al Ministro a adoptar tales medidas. Final- mente, cuando Ia validez de la ley ha sido cuestionada, y deter- tinada por referencia a la regla que establece que lo que la Rei- nna en Parlamento sanciona es derecho, alcanzamos ‘un punto donde debemos detener nuestras investigaciones referentes a la validez: porque hemos legado a una regla que, a semejanza del decreto y de Ia ley intermedios, proporciona criterios para la de- terminacién de la validez de otras reglas, pero que, a diferencia de lo que ocurre en el caso de ellos, no esté subordinada a crite- tos de validez juridica establecides por otras reglas, Podemos plantear muchos problemas, claro esté, acerca de esta regla altima. Podemos preguntamos ‘si es prictica de los — 133 -y, como tales, de- ido en. enunciados queda asf sin ex- de los enunciados acter. Ellas con- afirma seriamente EEE e, por ejemplo, acepta como ade- lugar, ocurre que Ja cual aprecia Ja aceptada por él, TCT? aceptada y ema. Si se pusiera ——————KLS Ifa scr stableci- forma en que los 1r derecho, y a la a, aes identificacioncs. ta bien descripta jue surgen dentro regla como miem- tos criterios sumi- puede presentarse de la propia re- ios; ella no pue- :pta como adecua- ste hecho simple por admitida pe- sue damos por ad- stro de Paris, que as medidas en el 1 que “se da poradmitida” la validez de la regla de reconocimiento iltima, se ‘oculta el carécter esencialmente féctico de la segunda presupo- sicién que esté detrés de los enunciados de validez. hechos por los juristas. Sin duda que la préctica de los jueces, funcionarios y tras personas, en que consite la existencia efectiva de una regla de reconocimiento, ¢s una cuestién compleja. Como veremos més adelante, hay situaciones, por cierto, en las que aparecen problemas sobze el alcance y contenido precisos de este tipo de regla, y atin sobre su existencia, que pueden no admitir una res- puesta clara o determinada. Sin embargo es importante distinguir ‘entre “dar por admitida la validez” y “presuponer Ia existencia” de tal regla; aunque més no sea porque no hacerlo oscurece lo que se quiere decir al afirmar que esa regla existe. En el sistema simple de reglas primarias de obligacién bos- 4quejado en el capitulo anterior, la afirmacién de que: una de- terminada regla existe, s6lo podia ser un enunciado de hecho ex- temo, tal como el que un observador que no aceptara las reglas podrfa formular y verificar comprobando, como cuestién de he- cho, si un determinado modo de conducta es generalmente acep- tado como pauta 0 eriterio y va acompatiado por aquellas caracte- risticas que, segiin hemos visto, dstinguen una regla social de los ‘eros habitos convergentes. De esta misma manera habria que in terpretar y verificar la asercién de que en Inglaterra existe una re- gla —aunque no una regla juridica— en el sentido de que de- bbemos descubrimos al entrar a una iglesia. Si se encuentran re- las de este tipo en la préctica efectiva de un grupo social, no ca- fe examinar como problema independiente el de su supuesta Ve lidez, aunque, por supuesto, su valor 0 conveniencia es un pro- Dlema abierto a debate. Una vez que la existencia de las reglas hha sido establecida como hecho, sélo confundiriamos las cosas, alirmando negendo que ellas son vilidas, o diciendo que “da- sos por adimitida” su validez, pero que no podemos demostrarla. Por otra parte, cuando, como ocurre en los sistemas juridicos de- sarrollados, tenemos un sistema que incluye una regla de recono- ‘imiento, de modo que el status de una regla como miembro del sistema depende de que satisfaga ciertos criterios establecidos = 136 — en la regla de reconocimiento, esto trae aparejada una nueva apli- cacién de la palabra “existe”. El enunciado de que una regla exis- te puede no ser ya, como ocurria en el caso simple de las reglas consuetudinarias, un enunciado extemo del hecho de que cierto modo de conducta es generalmente aceptado en la prictica co- mo pauta, Ahora puede ser un enunciado intemo que aplica una regla de reconocimiento aceptada, pero no expresa, y que, dicho en forma tosca, significa tinicamente que la regla es “vélida se- ‘iin los criterios de validen. del sistema’. Sin embargo, en este as- ecto, como en otros, una regla de reconocimiento es distinta de las otras reglas del sistema, La afirmacién de que ella existe sélo puede ser un enunciado de hecho externe, Porque mientras que una regla subordinada de un sistema puede ser vélida y, en ese sentido, “existir” atin cuando sea generalmente desobedecida, la regla de reconocimiento s6lo existe como una préetica com: pleja, pero normalmente concordante, de los tribunales, funcio- narios y particulares, al identficar el derecho por referencia a Giertos criterios. Su existencia es una cuestién de hecho, 2, NUEVAS PREGUNTAS Una vez que abandonamos la opinién de que el fundamen- to de un sistema jurfdico consiste en el hébito de obediencia a un soberano juridicamente ilimitado, y la reemplazamos por la concepeién de una regla de reconocimiento ultima, que da al sistema de reglas sus eriterios de validez, aparece ante nuestros ‘jos todo un campo de atractives e importantes problemas. Son problemas relativamente nuevos, porque permanecieron ocultos mientras la teorfa juridica y la teoria politica ce atenian a las vi jas formas de pensamiento. Son también problemas dificles, cu- ya solucién plena exige, por una parte, la captacién de algunas Fundamentales cuestiones de derecho constitucional, y por otra, Ja apreciacién de la caracterfstica manera en que las formas j ridicas pueden cambiar y desplazarse en silencio. Por lo tanto, s6lo investigaremos estos problemas en la medida en que ellos influyen sobre el acierto o desacierto de insist, como lo hemos hecho, en que en la elucidacién del concepto de derecho debe - 137asignarse un lugar central a la unién de reglas primarias y se- cundarias. La primera dificultad es de clasificacién, porque la regla que, en iiltima instancia, se usa para identificar el derecho, es- capa a las categorias convencionales empleadas para describir un sistema juridico, por més que con frecuencia se piense que ellas, son exhaustivas. Asf, los constitucionalistas ingleses, a partic de Dicey, han repetido usualmente que la estructura constitucio- nal del Reino Unido consiste parcialmente en normas juridicas cen sentido estricto (eyes, érdenes dictadas por el Consejo, y reglas encamadas en precedentes), y parcialmente en convencio- nes que son simples usos, entendimientos o costumbzes. Esto «l- timo incluye reglas importantes, tales como la de que la Reina no puede rehusar su consentimiento a un proyecto debidamen- te aprobado por los Lores y los Comunes; sin embargo, la Reina no tiene el deber juridico de dar su aprobacién, y tales reglas son llamadas convenciones porque los tribunales ‘no las recono- cen como creadoras de un deber juridico, Obviamente, la regla de que lo que la Reina en Parlamento sanciana es derecho, no perte- nece a ninguna de estas categorias. No es una convencién, pueste que los tribunales estin intimamente interesados en ella y la usan para identificar el derecho, y no es una regla situada en el mismo pplano que las “normas juridicas en sentido estricto” que identifi- camos valiéndonos de ella. Adin cuando fuera sancionada por via legislativa esto no la reduciria al nivel de una ley; porque el status jurdico de tal sancién necesariamente dependeria del he- cho de que la regla existiera antes y con independencia de esa sancién. Ademés, como hemos visto en el iilkimo apartado, su existencia, a diferencia de la de una ley, tiene que consistir en una préctica efectiva. Este aspecto de las cosas arranca de algunos un grito de deses- peracién: gcémo podemos mostrar que las provisiones fundamen- tales de una constitucién, que por supuesto son derecho, lo son realmente? Otros contestan insistiendo en que en la base del sistema juridico hay algo que es “no derecho”, que es “prejuridi- co”, “mietajuridico”, © es simplemente un “hecho politico”. = 138 — Esta incomodidad es un signo seguro de que las categorfas usa das para la descripcién de esta importantisima caracteristica de cualquier sistema juridico son demasiado toscas. El argumento en favor de Hamar “derecho” a la regla de reconocimiento es que la regla que proporciona los criterios para la identificacién de otras reglas del sistema puede muy bien ser considerada co- ‘mo una caracteristica definitoria del sistema juridico y, por ello, dligna de ser llamada “derecho”; el argumento en favor de llamar. la “hecho” es que cuando afirmamos que ella existe, formulamos en verdad un enunciado extemo sobre un hecho efectivo que se tefiere a la manera en que son identificadas las reglas de un sistema “eficaz”, Estos dos aspectos reclaman atencién, pero no ppodemos hacer justicia a ambos eligiendo uno de los xétulos, “derecho” o “hecho”. En lugar de ello, es menester recordar que Ja regla de reconocimiento ultima puede ser considerada desde dos puntos de vista: uno de ellos se expresa en el enunciado ex- terno de hecho que afiema la existencia de la regla en la préc- tica efectiva del sistema; el otro, se expresa en los enunciados intemnos de validez formulados por quienes la usan para identi ficar el derecho. Un segundo conjunto de problemas surge de la oculta complejidad y vaguedad de la afirmacién de que en un determi- nado pais o en un cierto grupo social existe un sistema juridico. Cuando hacemos esta afirmacién nos referimos en realidad, en forma comprimida, a muchos hechos sociales heterogéneos, usual- mente concomitantes. La term\inologia corriente en el pensamien- to jurfdico y politico, desarrollada a Ia sombra de una teoria cequivoca, es apta para simplificar los hechos en forma excesiva y oscurecerlos. Sin embargo, cuando nos quitamos las anteojeras de esta terminologia y observamos los hechos. se ve claro que un sistema juridico, como un ser humano, puede en cierta etapa no haber nacido atin; en una segunda etapa, no ser todavia totalmen- te independiente de su madre; después, gozer de una saludable existencia auténoma; luego decaer, y por tltimo morir, Estas tapas intermedias entre el nacimiento y la existencia auténoma y normal, por un lado, y entre ésta y la muerte, por oto, dsocan — 19nnuestras formas familiares de describir los fenémenos juridicos. Ellas son dignas de estudio, porque, desconcertantes como son, nen de relic I pena comple de lo que damos por a mitido cuando, en el caso normal, hacemos la afirmacién con- fiada y verdadera de que en un determinado pafs existe un sis tema jurfdico. Una manera de advertir esta complejidad es ver dénde, pre- cisamente, la simple formula austiniana de un hébito general de obediencia a érdenes, no consigue teproducir, o desfigura, os hechos complejos que constituyen las condiciones mfnimas que una sociedad tiene que satisfacer para tener un sistema juridico, Podemos conceder que esta férmula designa una con- dicién necesaria: a saber, que cuando las normas juridicas im- pponen obligaciones o deberes ellas tienen que ser generalmiente ‘bedecidas © por lo menos no desobedecidas generalmente. Pero, aunque esencial, esto tinicamente se hace cargo de lo que podemos lamar “el producto final” del sistema juridico, donde éste hace su impacto sobre el ciudadzno particular; mientras que su exis- tencia cotidiana consiste también en la creacién oficial, en la identificaci6n oficial y en el uso y aplicacién oficial del derecho. La relacién con el derecho que esté aqui en juego sélo puede ser amada “obediencia” si a esta palabra se la extiende mucho més allé de su uso normal, al punto de que ya no caracteriza informa tivamente esos actos. En ningin sentido ordinario de “obedecer” los legisladores estin obedeciendo reglas cuando, al sancionar normas, se ajustan a las reglas que les confieren potestades legis- lativas, salvo, por supuesto, cuando las reglas que confieren ta- les potestades estin reforzadas por otras que imponen el deber de acatarlas. Tampoco cabe decir que al no ajustarse a aquellas reglas los legisladozes desobedecen una norma juridica, aunque bien pueden ser que no consigan crear una. La palabra “obede- cer” tampoco describe bien lo que hacen los jueces cuando apli- can la regla de reconocimiento del sistema y reconocen una ley como derecho vélido al usarla en la solucién de controversias. Por supuesto que si lo deseamos podemos, a pesar de esos hechos, conservar la terminclogia simple que habla de “obediencia’, a = 140 — 1 cuyo fin hay muchos recursos disponibles. Uno de ellos, por ejemplo, es presentar el uso que hacen los juezes de los crterios sgenerales de validez al reconocer una ley, como un caso de obe- diencia a 6rdenes dadas por los “Padres de la Constitucién” © (cuando no hay tales “Padres”), como obediencia a un “man- dato despsicologizado”, es decir un mandato sin alguien que mande. Pero esto iiltimo quizés no puede exhibit mejores titue Jos para merecer atencién que la nocién de un sobrino sin tio. Altemativamente podemos eliminar del cuadro todo el aspecto oficial del derecho y prescindir de la descripcién del uso de reglas que se hace en la legislacién y en la adjudicacién, y, en lugar de ello, concebir a todo el mundo oficial como una sola persona (el “soberano”) que, a través de diversos agentes 0 por- tavoces, dicta drdenes que son habitualmente abedecidas por les ciudadanos. Pero esto no es més que una abreviatura convenien- te para aludir a hechos complejos, todavia sin describir, o una ppieza de mitologia desastrosamente confusa. Ante el fracaso de los intentos de explicar lo que significa la existencia de un sistema juridico en base a los términos agrada- blemente simples de la obediencia habitual, que en verdad carac- teriza, aunque no siempre describe exhaustivamente, Ia relacién del ciudadano dtdinario con el derecho, es natural que se haya reaccionado incurriendo en el error opuesto. Este consiste en to- ‘mar lo que es caracteristico (aunque de nuevo no exhaustivo) de las actividades oficiales, especialmente de Ia actitud judicial frente al derecho, y tratarlo como una explicacién adecuada de Jo que debe existir'en un grupo social que tiene un sistema ju- idico, Esto equivale 2 reemplazar la concepcién simple de que los habitantes en su mayorfa obedecen habitualmente el deze- ccho, por la concepcién de que ellos generalmente tienen que compartir, aceptar 0 considerar como obligatoria la regla dltima de reconocimiento que especifica los criterios que, en ltima instancia, se aplican para determinar la validez de las normas juridicas. Por supuesto podemos imaginar, como lo hicimos en el capitulo TIL, una sociedad simple en la que el conocimiento y comprensién de las fuentes de dezecho estin ampliamente di- -141-rundidos, All‘ la “constitucién” era tan simple que no importaba focién alguna atxbuir conocimiento y aceptacion de ella tanto al ciudadano ordinario como a los funcionarios y a los abogados.. En el mundo simple de Rex I bien podiamos decir que habia algo més que la mera obediencia habitual, a sus palabras por parte del grueso de la poblacién, Bien podia ocurir alli que tan- qo el grueso de la poblacién como los funcionarios del sistema “aeeptasen”, en Ta misma forma explicita y consciente, una re a de reconocimiento que especificara que la palabra de Rex era eM criterio del derecho vélido para toda la sociedad, aunque los Sibdites y los Funcionarios cumpliesen papeles diferentes y.tu- Vieran diferentes relaciones con las reglas de derecho, identifica Yas mediante este criterio, Insistic en que este estado de cosas, Smaginable en una sociedad simple, existe siempre 0 en forma usual en un estado modemo complejo, sera insistit en una fic- ‘ign, Aqui, cierfamente, la realidad de a situacién es que un levado porcentaje de los ciudadanos ordinarios —quizés la ma- Yyorla- no tiene tna concepcién general de la estructura juridica Pode sus criterios de validez. Las normas juridicas que el ciudads- po comin obedece son algo que 61 conoce simplemente como “el derecho”. Puede obedecerlas por una multplicidad de ra zones diferentes y entre esas razones puede contarse a menudo, fzunque no siempre, l conocimiento de que es0 es lo que ms le Conviene. Seri consciente de las probables consecuencias gene Sales de la desobediencia: que hay funcionarios que pueden de- tenerlo y otros que Jo someterin a proceso y Jo enviarén @ pri- sin por vansgredir las normas. En la medida en que las nosmas ique_ son vilidas segin los criterios de validez del sistema son edecidas por el grueso de la poblacién, esto es sin duda todo Guanto necesitamos como prueba de que un sistema juridico existe. ero precisamente porque un sistema juridico es una unién compleja de reglas primarias y secundaria, esta prucba no es todo lo que se necesita para describir las relaciones con el dere- cho implicadas en Ta existencia de un sistema juridico. Ella debe ser complementada por una descripcién de la relacién rele- = 142 - ‘ vante de los funcionarios del sistema con las reglas secundarias que les conciemen en cuanto funcionarios. Aqui lo erucial es que haya una aceptacién oficial unificada o compartida de la re- gla de reconocimiento que contiene Jos exiterios de validez del sistema, Pero precisamente aqui la nocién simple de obediencia general, que era adecuada para caracterizar el minimum indis- pensable en el caso de los ciudadanos ordinarios, resulta inade- cuada, No se trata simplemente de la cuestin‘linguistica” de que ‘cbediencia” no se usa en forma natural para aludir a la manera en que estas reglas secundarias son respetadas como reglas por les jueces y por otros funcionarios, Podsiamos hallar, si fuese ne- cesario, alguna expresién més amplia, como “seguir, “cumplit’ 0 ‘sjustarse a”, que caracterizarfa tanto lo que hacen les ciudada- nos comunes en relacién con el derecho cushdo se presentan al servicio militar, como lo que hacen los jueces en el tribunal cuan- do identifican ‘una ley particular como derecho, en base al fun- damento de que lo que la Reina en Parlamento sanciona es dere- cho. Pero estos términos generales meramente ocultaran vitales diferencias que deben ser aprehendidas, si se desea entender cudles son las condiciones minimas envueltas en la existencia del complejo fenémeno social que lamamos un sistema juridico, __ Lo que toma a la palabra “obediencia” equivoca como des- cripcién de lo que hacen los legisladores al ajustarse a las reglas que les confiesen sus potestades, y de lo que hacen los tribunales al aplicar una regla de reconocimiento iiltime aceptada, es que obedecer una regla Co una orden) no implica necesariamente gue la persona que obedece piense que lo que hace es lo correc- to tanto para él como para los otros: no es menester que vea en ello el cumplimiento de una pauta o criterio de conducta para el resto de los miembros del grupo social, No es necesario que conciba a su conducta ajustada a la regla como correcta, apropia- a u obligatoria. En otras palabras, no hace falta que su conduc- ta tenga ningiin elemento de ese cardcter extico que va impli- cado dondequiera se aceptan reglas sociales, y se manejan tipos de conducta como pautas 0 criterios generales de comportamiento, ‘Quien obedece no necesita, aunque puede, compartir el punto de 143 —‘vista interno que acepta las reglas como pautas o criterios de con~ dducta para todos aquellos a quienes se aplican, En lugar de ello, ppuede limitarse a ver en la regla algo que exige de él una accién bajo amenaza de pens; puede obedecerla simplemente por temor a Jas consecuencias 0 por inercia, sin pensar que él u otros tienen Jn obligacién de comportarse asi y sin estar dispuesto a la auto- caitica 0 a Ja critica de la conducta ajena en caso de desviacién. Pero este interés meramente personal en las reglas, que es todo interés que el ciudadano ordinario puede tener al obedecerlas, no caracteriza, ni podria hacerlo, la actitud de los jueces frente 2 las reglas que ellos manejan.al actuar como tales. Esto es més iente respecto de Ia regla de reconocimiento tiltima en términos Ge la cual se determina la validez de las otras reglas. Para que cella exista de alguna manera tiene que ser considerada desde el punto de vista interno como un criterio comuin y piiblico de deci- siones judiciales correctas, y no como algo que cada juez simple- mente obedece por su cuenta. Si bien los tribunales del sistema ‘pueden, en ocasiones, apartarse de estas reglas, en general tienen Que apreciar criticamente tales desviaciones como fallas frente a los ios vigentes, que son esencialmente comunes y piblicos. Esto no es simplemente una cuestién que hace a la eficacia 0 vigor del sistema juridico, sino que es légicamente una condici6n necesaria para que podamos hablar de la existencia de um siste- ma juridieo, Si sélo algunos jueces actuaran “por su cuenta” so- bre Ta base de que lo que la Reina en Parlamento sanciona es de- echo, y no apreciaran eriticamente a aquellos colegas que no res- petasen esta regla de reconocimiento, la caracterfstica unidad y la continuidad del sistema juridico habrfan desaparecido. Porque clas dependen de la aceptacién, en este punto crucial, de crite- ios de valilez juridica comunes. Durante el intervalo entre estas exteavagancias en Ia conducta de los jueces y el caos que termina- xia por reinar cuando el hombre ordinario se encontrara con ér- denes judiciales contradictorias, no sabriamos como describir la situacién, Estarlamos en presencia de un Iusus naturae, «inica- mente digno de reflexién porque agudiza nuestra conciencia de To que a menudo es demasiado obvio para ser advertido. -iM4— Hay, pues, dos condiciones necesarias y suficientes mini- ‘mas para la existencia de un sistema juridico. Por un lado, las reglas de conducta validas segiin el eriterio de valide diltimo del sistema tienen que ser generalmente obedecidas, y, por otra te, sus reglas de reconocimiento que especificen {be crteror de validez juridica, y sus reglas de cambio y adjudicacién, tienen que ser efectivamente aceptadas por sus funcionarios como pautas ‘© modelos piiblicos y comunes de conducta oficial. La primera condicién es la tinica que necesitan satisfacer los ciudadanos par- ticulares: ellos pueden obedecer cada uno “por su cuenta” y por cualquier motivo; si bien en una sociedad saludable las méé de Jas veces aceptardn realmente estas reglas como pautas 0 criterios. comunes de conducta, y reconocerén la obligacién de obedecer- las, o incluso hardn remontar esta obligacién a una obligacién més general de respetar la constitucién. La segunda condicién tiene que ser satisfecha por los funcionarios del sistema, Ellos tienen que ver en las reglas pautas o eriterios comunes de con- ucta oficial, y apreciar criticamente come fallas las desviaciones propias y las ajenas. Por supuesto, también es cierto que habré ademés muchas reglas primarias que se aplican a los funciona- ios en su capacidad meramente personal, reglas que ellos tinica- mente necesitan obedecer. La afirmacién de que un sistema juridico existe es, tain, un ertmcindo Borie une de oa Sa Ee diencia por parte de los ciudadanos ordinarios, y la otra a la aceptacién de reglas secundarias como pautas o criterios comunes critics de conducta oficial, por parte de los funcionarios. Esta dualidad no debe sorprendemos. Ella no hace més que reflejar el carécter compuesto de un sistema juridico, comparado con una. bare de a social més simple y descentralizada, de né turaleza prejuridica, que consiste dinicamente en reglas primarias, En la estructura més simple, puesto que no hay mee las reglas tienen que ser ampliamente aceptadas como criterias o pau- tas criticos para la conducta del grupo. Alli, si el punto de vista interno no estuviera difundido en forma amplia, légicamente no podria haber regla alguna. Pero cuando se See de re- 145 —gas primarias y secundatias, que, como hemes sostenido, es Ta manera mas provechosa de ver un sistema juridico; la aceptacion de las reglas como pautas o eriterios comunes para el grupo debe ser separada de la cuestién relativamente pasiva de la ordinaria aquiescencia individual frente a las reglas, donde quien obedece To hace s6lo por su cuenta. En un caso extremo el punto de vis- ta interno con su caracteristico uso normativo del lenguaje ju ico C"Esta es una regla vélida”) podria limitarse al mundo oft- cial. En este sistema més complejo sélo los funcionarios podrian aceptar y usar los criterios de validez juridica del sistema, La so- ciedad en que ocurtiera esto podria asemejarse deplorablemente fa una nacién de borregos y, como éstos, terminar en el matadero. Pero hay pocas razones para pensar que ella no podrfa existir 0 para negarle el titulo de sistema jurfdico. 3, LA PATOLOGIA DE UN SISTEMA JURIDICO La prueba de la existencia de un sistema juridico tiene que cextraerse, por lo tanto, de dos diferentes sectores de la vida so- cial. El caso normal, no problemético, en que podemos decir con confianza que existe un sistema juridico, es precisamente aquél fen que resulta, claro que los dos sectores son congruentes en sus respectivos intereses tipicos frente al derecho. Dicho toscamente, ‘ocurte aqui que las reglas reconocidas como validas al nivel of cial son generalmente obedecidas. A veces, sin embargo, puede haber un divorcio entre el sector oficial y el sector privado, en dl sentido de que ya no hay una obediencia general a las reglas que son vlidas segin los criterios de validez usados por los txi- Dunales. La variedad de maneras en que esto puede ocurtir per- tenece a la patologia de los sistemas juridicos; porque ellas re- ppresentan una ruptura en la compleja préctica congruente a que nos referimos cuando formulamos el enunciado extemo de hecho de que un sistema juridico existe. Aguf falta parcialmente lo que fs presupuesto cuando, desde adentro del sistema particular, for- mulamos enunciados interos de derecho. Tal ruptura puede ser el producto de diferentes Factores de perturbacién. El de la “revolucién”, cuando en el interior del grupo se expresan pre = 146 — ’ tensiones antagénicas de gobernar, no es més que un caso, y aun- que éste importaré siempre la violacién de alguna de las normas del sistema existente, puede acartear sélo la sustituci6n juridica- mente no autorizada de un conjunto de fuscionarios por otzo nuevo, y no una nueva constitucién o sistema jurfdico. Otro caso es el dé la ocupacién enemiga, supuesto en el que desde afuera se formula una pretensién antag6nica de gobernam que carece de autoridad segiin el sistema existente; y otro es el de la simple quiebra del control juridico ordenado, ante la anarquia o el ban- dolerismo que no tiene pretensiones politicas de gobemnar. En cada uno de estos casos pueden darse etapas intermedias durante las cuales los tribunales funcionan, en el territorio o en el exilio, y siguen usando los criterios de validez juridica del sis- tema que antes estuvo firmemente establecido; pero estas érde- nes son ineficaces en el territorio. En qué etapa es correcto de- cir, en tales casos, que el sistema juridico ha dejado finalmente de existr, es algo no susceptible de determinacién exacta, Es ch- vio que si hay una probabilidad seria de restauracién, o si la per- turbacién del sistema establecido es un incidente de una guerra ‘general cuya suerte esté atin indecisa, no esteria justificada nin- ‘guna afirmacién en términos absolutos de que el orden juridico hha dejado de existir. Esto es asi porque el enanciado de que un sistema juridico existe es de un tipo lo suficientemente amplio y general como para permitic interrupciones; no es verificado 0 falsificado por lo que ocurre en espacios de tiempo breves. Por supuesto que pueden surgir cuestiones arduas cuando, ‘tras esas interrupciones, se reimplantan las relaciones normales centre los tribunales y la poblacién. Un gobiemo regresa del exi- lio tras 1a expulsién de las fuerzas ocupantes o la derrota del ‘gobierno rebelde; surge entonces el problema de qué fue o qué no fue “derecho” en el terrtorio durante el perfodo de la inte- srupcién. Lo més importante aqui es entender que esta cuestién puede no ser una cuestién de hecho. Si fuera una cuestién de hecho, tendria que ser resuelta indagando si !a interrupcién fue tan prolongada y completa que la situacién tiene que ser des- cripta diciendo que el sistema original ha dejado de existir, y -i7-que al regreso del exilio se establecié un nuevo sistema, similar Ai anterior. En lugar de ello, la cuestin puede ser planteada como un problema de derecho intemacional, o algo paradéjica- mente, puede presentarse como una cuestién de derecho dentro del mismo sistema jurfdico existente a partir de la restauracién, En el ultimo caso, bien podria ocurrir que el sistema restaurado incluyera una norma retroactiva que declarara que el sistema ha sido (0 con-més sinceridad, que se “considera” que ha sido) siempre el derecho del territorio. Podsfa hacerse esto aun cuan- do la interrupcién hubiera sido tan prolongada, que tal decla- racién pareciera totalmente en desacuerdo con la conclusién a que podria haberse legado si el problema se hubiera abordado ‘como una cuestién de hecho, En tal caso nada se opone a que Ja declaracién aparezca como una regla del sistema restaurado, que determina el derecho que sus tribunales tienen que aplicar 4 sucesos y transacciones ocurtidos durante el periodo de inte- nupeién. Sélo hay aqui una paradoja si concebimos a los enunciados de derecho de un sistema juridico, relatives a las que han de Considerarse como fases de su propia existencia, pasada, presente fo Futura, como aserciones que pueden contradecir el enunciado factico sobre la existencia del sistema, hecho desde un punto de vista extemo. Salvo por la aparente perplejidad de la autorefe- rencia, el status juridico de una provisién de un sistema exis- tente que se refiere al perfodo durante el cual ha de considerarse que el sistema ha existido, no difiere de la norma de un siste- ‘ma que declara que un cierto sistema existe todavia en otro pals, si bien es muy probable que la ditima norma no tenga muchas Consecuencias pricticas, No tenemos la menor duda de que el Sistema juridico que existe en el territorio de la Unién Soviética no es el del régimen zarista, Pero si una ley del Parlamento Briténico declarara que el derecho de la Rusia zarista es todavia cl derecho del territorio uso, ello, en verdad, tendria signifi cado y efecto juridicos como parte del derecho inglés relative a Ja Unién Soviética, pero no afectarfa la verdad del enunciado de hecho contenido en nuestra iltima frase. La fuerza y significado — 148 — de esa ley consistiria simpl splemente en determinar el derech: ser aplicado en los tribunals ingleses, y por lo tanto en Inglte- ra, a los casos que tuvieran un elemento ruso. La situaci6n inversa de la que acabamos men Sn tre 8 eas Se 1 sitems jurdico emerge del seno de uno ater, a veces slo ppués de una operacién cesérea. La historia reciente del Com- zonwelt es un adminble campo de studi de este apeco Ta embriclogia de los sistemas juridicos. El resumen esque- rmitico y simplificado de este desarrollo es como sigue. Al’ co- mienzo de cierto periodo podemos tener una colonia con una legislature, un poder judicial y un poder ejecutivo locales. Esta estructura constitucional ha sido establecida por una ley del Par- lamento del Reino Unido, cuerpo que retiene competencia ju- ridica plena para legislar para la colonia; ella somprende la po. testad de modificar o derogar tanto las normas ‘locales como cualquiera de sus propias leyes, inclusive aquellas que se refieren a Ia constitucién de la colonia. En esta etapa el sistema juridico de la colonia es obviamente una parte subordinada de tn siste- ma mds amplio, caracterizado por la regla de reconocimiento iiltima de que lo que la Reina en Parlamento sanciona es dere- cho para (inter aia) la colonia. Al final del periodo de desarro- Mo vemos que la regla de reconocimiento tiltima se ha desplazado, orgue le competenca jridie del Palamento de Westminster pas legidar pan ls excolonia ya no ereconcida por lest unales de dst, ‘Todavia es cierto que buena parte dela extruc tura constitucional de la antigua colonia se halla en la ley original del Parlamento de Westminster: pero ello es ahora s6lo un hecho histérco, porque tal estructura no debe ya su contemporineo status juridico en el tersitorio a la autoridad del Parlamento de Westminster. El sistema juridico de la antigua colonia tiene ahora una “raiz local”, en el sentido de que la regla de reconoci- rmiento que especifca los crteros dhimos de vilider juidiea ya no se refiere a medidas sancionadas por una legislatura de otro territorio. La nueva regla descansa simplemente en el hecho de que 5 aceptada y usada como tal en los actos judiciales y en — 149ctros actos oficiales de un sistema local, cuyas reglas son gene- ralmente obedecidas. Por ello, aunque la composicién, procedi- rmiento y estructura de la legislatura local pueden ser todavia los ‘prescriptos en la constitucién originaria, sus sanciones no son ‘hora validas porque constituyan el ejercicio de potestades con- feridas por una ley vélida del Parlamento de Westminster. Lo son porque, de acuerdo con la regla de reconocimiento localmen- te aceptads, la sancién por parte de la legislatura local es un criterio iltimo de validez. Este desarrollo puede ser alcanzado de muchas maneras dife- rentes. La legislatura madre, después de un periodo durante el cual nunca ha ejercido su autoridad legislativa formal sobre la colonia, salvo con el consentimiento de ésta, puede. retirarse finalmente de la escena, renunciando a la potestad legislativa en. favor de la antigua colonia. Hay que sefalar aqui que existen dudas teoréticas sobre si los tribunales del Reino Unido recono- cerian la competencia jurfdica del Parlamento de Westminster para cercenar as{ en forma irrevocable sus potestades. La rup- tura puede, por otra parte, ser lograda vinicamente mediante la violencia, Pero en uno u otro caso al final de este desarrollo tenemos dos sistemas juridicos independientes. Este es un enun- ciado féctico y no lo es menos porque se refiera a la existencia de sistemas juridicos. La principal prueba de esto.es que en la antigua colonia la regla de reconocimiento iilrima ahara acep- tada y usada, no incluye ya entre los criterios de validez ninguna referencia a los actos de legislaturas de otros terrtorios. Es posible, sin embargo, y la historia del Commonwealth ‘proporciona ejemplos de ello, que aunque en realidad el sistema juridico de la colonia sea ahora independiente de la madre pa- tria, el sistema de esta ultima no reconozca este hecho. Pue- de ‘ser todavia parte del derecho inglés que el Parlamento de Westminster ha retenido, 0 puede reconquistar juridicamen- te, la potestad de legislar para la colonia; y los tribunales de In- glaterra pueden, si se presenta ante ellos un caso que implique tun conflicto entre una ley de Westminster y una de la legisla- tura local, poner en préctica este modo de ver la cuestién. En — 150 — este caso las proposiciones del derecho inglés parecen conf on los hechos. El derecho de weet eae cio en los tibunales inglses como lo que de hecho un sis tema jurdio independiente con su zegla de recomocimiento ilkima, de carécter local. Como cuestién de hecho habsd dos sistemas juridicos, mientras que el derecho inglés insstiné ca que s6lo hay uno, Pero precisamente porque tna de las afin tmaciones ¢s un enunciado de hecho y la otta una proposci & derecho Cinglés), las dos no extn Iigicamente en confi, ara aclarar la situacién podemos decis, si asi lo preferimos, que el enunciado de hecho es verdadero y que la proposicién de te. echo es “comecta en el derecho inglés’. Al Considerar la rele in ente el derecho internacional piblico y el derecho intemo ay ue tener presente distincions similares entre la afrmacion ods nega Hea de qu exten do stems ures nde ientes, por un lado, y las proposii nips dons opornes de deco sea de Para completa este examen tesco de la patologia y embri bg os sttemae jus setalcnos aus fone he oe ciones n i afimada po I afimacin abenats de see or se ea existe. La unfdad entre los funcionarios, unidad cuya exstencia va normalmente presupuesta cuando se formalar enunciedes intemos de derecho desde dentro del sistema, puede quebrar Parcialmente, Puede ocursie que con relacién a detas cuestiones Sonsiuconley y Goamente ree de ells ex una de ién dentro del mundo oficial que conduzca, en definit tuna divisiin del poder judicial Bl comiense ae a ‘se este po, aceren dl extecio imo a usr para identifica el echo, se adviri en las dificultades constiticionales ocurrides 2 Sudéfrica en 1952, que legaron alos tibunales en el caso larris vs. Démges*. Aqui la legislatura actué sobre la base de + ca9s2) 1 T. LR, 1245, - 11tuna apreciacién de su competencia y potestades juridicas diferen- te de la apreciacién de los tribunales, y sencion6 medidas, que fstos tltimos declararon invélidas. En respuesta a ello la legis Tatura cre6 un “tribunal” especial de apelacién para entender ‘en recursos contra las decisiones de los tribunales ordinarios que favalidaron Tas sanciones de la legislatura. Este tribunal, en sit oportunidad, decidi tales apelaciones y revord las sentencias de os tribunales ordinarios; los tribunales ordinarios, a su vez, de- clararon que las medidas legislativas que crearon los tribuneles especiales eran invélidas, y nulas las sentencias de éstos. Si este proceso no se hubiera detenido Cporque el gobiemo consideré yoco pradente evar adelante este medio de sairse con la suya) Fabriamos tenido una oscilacién interminable entre dos aprecia- ciones de la competencia de Ia legislatura y, con ello, de Jos cri- terios del derecho valido, Se habrian suspendido Tas condiciones ommales de la armonfa oficial, y especialmente de la armonia judicial, dnicas condiciones bajo las cuales es posible identificar Ja tegla de teconocimiento del sistema, Sin embargo, la gran masa de ‘actos juridicos no afectados por esta cuestién constitu- ‘ional habrian continuado como antes. Mientras la poblacién no se dividiera y no desaparecieran “el derecho y el orden”, seria tequivoco decir que el sistema jutidico originasio haba dejado de existe: porque la expresién “el mismo sistema juridico” es dema- siado amplia y eléstica para que el consenso oficial unificado res- ide todos los criterios originarios de validez juridiea sea una eondicién necesaria para que el sistema juridico siga siendo “el nismo”. Todo To que podriamos hacer seria describir esta situa- ‘ién tal como lo hemos hecho, y sefialarla como un caso anormal, que lleva en si la amenaza de dlisoluci6n del sistema juridico. Este iiltimo caso nos conduce a los Iimites de un tépico més amplio que examinaremos en el préximo capitulo, tanto en re Taciéis con la elevada cuestién constitucional de Jos criterios «il timos de validez de un sistema jurfdico, como de su derecho “ordinario”. ‘Todas las reglas importan reconocer o clasificar casos particulares como ejemplos de términos generales, y frente a cual- Guier regla es posible dstinguir casos centrales claros, a los que = 152 = 1 ella sin duda se aplica, y otros casos en los que hay tantas razo- nes para afirmar como para negar que se aplica. Es imposible climinar esta dualidad de un miicleo de certeza y una penumbra de duda, cuando se trata de colocar situaciones particulares baj reglas generales. Esto imparte a todas las reglas un halo de a sguedad o “textura abierta’, y ello puede afectar tanto la regla de econocimiento que especifica los criteros iltimos usados en la identficacién del derecho, como una ley particular. Se sostiene a menudo que esto demuestra que cualquier elucidacién de] con- cepto de derecho en términos de reglas tiene que ser equivoca. Se agrega que insistir en una elucidacién de este tipo, no obstan- te lo que muestra la realidad, es incurrr en el vicio de “concep- tualismo” 0 “formalismo”. Tenemos que examinar ahora la so- lider de este cargo. = 153 —