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  • Hart, H. L.A. El Concepto de Derecho. Cap. 3

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    capitulo 3 de HART, concepto del derecho

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    7. Hart, H. L.A. El concepto de derecho. Cap. 3

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    Titulo del original ‘THE CONCEPT OF LAW (Oxford University Press, 1961 La presente traduccién de The Concept of Law 'e publica en virtud de un acuerdo con ‘The Clarendon Press Oxford Todos los derechos reservades © by ABELEDO-PERROTS. A.E.e Lavalle 1280 ~ 1048 - Buenos Aires Argentina Queda hecho el depésito que marca la ley 11.723 1S.BN.:950-20-0089-7 El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la facultad de disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla © autorizar su traduccién y reproducirla en cualquier forma, total © parcial, por medioe electrSnicos o meesnicoe, ineluyendo fotocopia, ‘grabacién magnetofénica y cualquier sistema de almacenamiento de informacién; por consiguiente nadie tiene la facultad de eercitar los derechos precitados sin permiso del autor y del editor, por escrito, con referencia a una obra que se haya anotado o copiado durante su lectura, ejecucién o exposicin pablicas © privadas, excepto el uso con fines didécticos de comentarios, criticas o notas, de hasta mil palabras de la obra ajena, y en todos los casos sélo las partes del texio indispensables a ese efecto. Los infractores serdn reprimidos con las penas del articulo 172 y concordantes del Cédigo Penal (arts. 2, 9, 10,73, 72, ley 11.723). IMPRESO EN LA REPUBLICA ARGENTINA HERBERT L. A. HART Profesor de Filosofia del Derecho en la Universidad de Oxford EL CONCEPTO DE DERECHO Traduccién de GENARO R. CARRIO PAD ADOLTO £ ABELEDO-PERROT BUENOS AIRES normas juridicas la Reina en Parlamento no obedece a nadie ha- bitualmente, los érganos subordinados se mantienen dentro de mites legislativamente prescriptos, y de esa manera puede de- cirse que al crear normas juridicas son agentes de la Reina en Parlamento, Si ellos no actuaran as{ no tendrfamos en Inglaterra un sistema de derecho, sino una pluralidad de sistemas; mientras que en la realidad, precisamente porque la Reina en Parlamento es en este sentido suprema con relacin a todas las restantes per- sonas en el territorio, y los otros cuerpos no lo son, tenemos en Inglaterra un sistema tinico, en el que podemos distinguir una jerarquia de elementos supremos y subordinados. La misma caracterizacién negativa de la Reina en Parlamen- to, como no obedeciendo habitualmente las érdenes de otros, de- fine en forma tosca la nocién de independencia que usamos al hablar de los distintos érdenes juridicos de los diferentes paises. La legislatura suprema de la Unién Soviética no tiene el hibito de obedecer a la Reina en Parlamento, y cualquier cosa que la Ultima sancionara sobre los asuntos soviéticos (aunque podria constituir parte del dérecho de Inglaterra) no seria parte del de- recho de la Unién Soviética. Lo seria inicamente si la Reina en Parlamento fuese habitualmente obedecida por la legislatura de Js Unién Soviética. En esta versiOn simple, que més tarde examinaremos en for- ma critica, dondequiera haya un sistema juridico es menester que cexista alguna persona o cuerpo de personas que emitan érde- nes generales respaldadas por amenazas y que esas érdenes sean generalmente obedecidas, y tiene que existi la creencia general de que estas amenazas serin probablemente hechas efectivas en al supuesto de desobediencia. Esa persona 0 cuerpo debe ser in- temamente supremo y externamente independiente, Si, de acuerdo con Austin, Hamamos “soberano” a tal persona 0 cuerpo de personas supremo e independiente, las normas juridicas de cualquier pais serin las érdenes generales respaldadas por ame- nazas dictadas por el soberano o por los subordinados que obe- decen a aquél. = 32- carfruzo nr LA DIVERSIDAD DE NORMAS JURIDICAS Si comparamos la variedad de tipos diferentes de normas ju- ridicas que aparecen en un sistema modemo, como el derecho in- slés, con el modelo simple de drdenes coercitivas construido en el capftulo anterior, brota una multitud de objeciones. Es patente que no todas las normas ordenan hacer o ne hacer algo, ¢No es engafioso clasificar asf normas que confieren a los particulares Ia, potestad de otorgar testamentos, celebrar contratos 0 contraer matrimonio, y normas que confieren potestades a funcionatios, por ejemplo, la de decidir litigios a un juez, la de dictar regla- mmentos a un ministr, la de aprobar ordenanzas a un consejo de- ppartamental? Es patente que no todas las normas.juridicas son Tegisladas (enacted), ni todas son la expresién del deseo de alguien ‘como lo son las érdenes generales de nuestro modelo. Esto parece inaplicable a la costumbre, que ocupa un lugar genuino, aunque modesto, en la mayor parte de los sistemas juridicos. Es obvio que las normas juridicas, aun cuando se trate de leyes, que son nnormas deliberadamente creadas, no son necesariamente érdenes dadas a otros. ¢Acaso las leyes no obligan, con frecuencia, a los propios legisladores? Finalmente ges menester que las normas Tegisladas, para ser normas juridicas, expresen realmente los de- se0s, intenciones 0 anhelos efectivos de algiin legislador? .No se- ra acaso norma juridica una medida debidamente aprobada, si quienes la votaron no conocfan su significado (como seguramente ocurre con més de un articulo de una Ley Financiera inglesa)? Estas son algunas de las més importantes entre las numero- sas objeciones posibles. Parece obvio que habré que introducir =33— alguna modificacién al modelo simple original para hacernos car- go de ellas, y puede ocurrir que una vez que hayamos hecho los justes necesarios, la nocién de érdenes generales respaldadas por ‘amenazas resulte transformada en grado tal que no podamos ya reconocetla, Las objeciones mencionadas se dividen en tres grupos prin- pales, Algunas se refieren al contenido de las normas juridicas, otras @ su origen, y otras a su dmbito de aplicacién. Los sistemas juridicos sin excepcién parecen, en todo caso, incluir normas Gue en telacién con uno 0 més de esos tres aspectos difieren del modelo de érdenes generales que hemos construido. En el resto de este capitulo consideraremos en forma separada estos tres tipos de objeciones, Dejaremos para el préximo una critica més funda- rental, a saber, la de que, al margen de estas abjeciones en razén del contenido, origen y Ambito de aplicacién, toda la concepcién de un soberano independiente y supremo, habitualmente obede- cido, sobre la que descansa el modelo, es equivoca, puesto que ‘poco hay que concuerde con ella en los sistemas juridicos reales. 1, EL CONTENIDO DE LAS NORMAS JURIDICAS El derecho penal es algo que obedecemos o desobedecemos; Jo que sus reglas exigen es calificado de “deber”. Si desobedece- inos se dice que ha habido una “infraccién" al derecho y que lo ‘que hemos hecho es juxfdicamente “incorrecto” (“wrong”), la “transgresién de un deber", 0 un “delito” (“offence”). La ley pe- nal cumple la funcién de establecer y definir ciertos tipos de conducta como algo que debe ser omitido o realizado por aquellos fa quienes esa ley se aplica, cualquiera sean los deseos de étos. La pena o “sancién” que las normas imputan a las infracciones 0 violaciones del derecho penal busca crear un motivo para que los hombres se abstengan de esas actividades (aunque la pena pueda servir otto propésito). En todos estos aspectos hay, al menos, una fuerte analogia entre el derecho penal y sus sanciones, por un lado, y las érdenes generales respaldadas por amenazas dle nuestro modelo, por el otro, Existe también alguna analogia (a pesar de -4- 1 Jas muchas e importantes diferencias) entre tales érdenes gene- rales y Jas normas que regulan la responsabilidad extracontractual Claw of torts), cuyo objetivo primordial es resarcir a los individuos Jos dafios sufridos como consecuencia de la conducta de otros. ‘También aqui se dice que las conducta constituyen iliitos diciales, imponen @ las personas, con prescindencia de sus deseos, “deberes (jt “obligaciones”) de abstenerse de tal conducta.. A ese comportamiento se lo denomina “violaciin de un deber" y a Ia indemnizacién w otros remedios juridicos, “sancién”, Pero exis- ten importantes clases de normas jurfdicas respecto de las cuales ‘sta analogfa con érdenes respaldadas por amenazas no cabe en absoluto, por cuanto ellas cumplen una funcién social totalmente distinta, Las reglas jurfdicas que definen la manera de realizar contratos, celebrar matsimonios u otorgar testamentos vilides, no cexigen que las personas actien de modos determinados, lo quieran ono, Tales normas no imponen deberes w obligaciones. En lugar de ello, acuerdan a los particulares facilidades para levar a cabo sus deseos, al otorgarles potestades para crear, mediante ciertos procedimientos especificos y bajo ciertas condiciones, estructuras de facultades y deberes dentro del cuadro cvercitivo del derecho. La potestad ast conferida a los individuos para dar forma a sus relaciones juridicas con los demés mediante contratos, tex tamentus, matsimonios, etc., es uno de los grandes aportes del de recho a la vida social; y es una caracteristica que queda oscure- cida si se representa a todo el dezecho como una cuestién de ér- denes respaldadas por amenazas, La radical diferencia de funcién centre las normas que acuerdan dichas potestades y una ley penal se refleja en muchos de nuestros modos corrientes de hablar acerca de las normas de aquella clase, Al otorgar nuestro testa- ‘mento podemos “cumplir” © no con lo establecido en el articu- 109 de la Ley de Testamentos de 1837, en cuanto al ntimero de testigos. Si no cumplimos, el documento no seré un testamento “vilido” que crea derechos y deberes; seré un “acto nulo” sin “fuerza”'0 “efecto” juridicos. Pero aunque sea un acto nulo, nuestra falta de cumplimiento con la cléusula legal no es una = 35— “infraccién” 0 una “violacién’” de-ninguna obligacién o deber, ni un “delito” Coffence”), y sexfa un factor de confusién conce- Birla en tales términos. Si examinamos las diversas reglas juridicas que confieren potestades a los particulares, veremos que ellas, a su vez, pueden agruparse en tipos diferenciables. Asi, tras la potestad para otor- gar testamentos o celebrar contratos hay reglas relativas a la ca pacidad 0 condicién personal minima (tal como ser mayor de edad y cuerdo) que deben tener aquellos que ejerciten dicha potestad, Otras reglas detallan Ja forma y manera en que la po- testad ha de ser ejercida, y determinan si los testamentos 0 los contrates pueden sex hechos verbalmente 0 por escrito, y en este ‘iltimo caso, cémo han de ser realizados y autenticados. Otras reglas delimitan la variedad, o el plazo méximo 0 minimo de du- racién, de las estructuras de derechos y deberes que los individuos pueden crear mediante tales actos juridicos. Son ejemplos de tales reglas las normas de orden piblico relativas a los contratos, o las reglas contra accumulations* en los testamentos o tran- sacciones. Més adelante consideraremos Jos intentos hechos por los juristas para asimilar aquellas normas juridicas que acuerdan fa- cilidades 0 potestades y expresan “Si quiere hacer esto, esta es a manera de hacerlo”, a las leyes penales que, a semejanza de las érdenes respaldadas por amenazas, expresan “Haga esto, Jo quiera o no”. Aqui consideraremos, empero, una clase adi cional de normas que también confieren potestades juridicas pero, a diferencia de las que acabamos de examinar, potestades pablicas u oficiales y no de naturaleza privada. Se encuentran ejemplos de ellas en las tres ramas judicial, legislativa y admi- nistrativa— en que habitualmente, aunque en forma vaga, se divide al gobierno. * En Ia termincloga del common lew la palabra accymulation designa la capltalizacién continuada dé los intereses o frutos de un bien para futuro de alguna persona 0 personas. Las reglas contra acumulations limitan a voli de Glen tah len fr aco ene vox o por einen, ep oe bce « lpia eas de le nero 0 Bn del mimo. N. = 3% — ‘ Consideremos primero. aquellas normas en que se basa el funcionamiento de un tribunal. Algunas de ellas especifican el objeto y contenido de la jurisdiecién del juer, 0, como suele de- cirse, le dan “potestad para conocer” en ciertos tipos de casos. Otras especifican el modo de designacién, las condiciones reque- rides para ocupar el cargo, y la estabilidad en la funcién judi- cial. Otras suministran cénones de conducta judicial correcta y determinan el procedimiento que debe seguirse ante el tribunal. En la County Courts Act, 1959, en la Court of Criminal Appeal ‘Act,1907, 0 en el titulo 28 del United States Code, se encuen- tran ejemplos de tales reglas, que forman algo asi como un cé- digo judicial. Es beneficioso observar la variedad de cléusulas contenidas en estas leyes para la constifucién y funcionamiento normal de un tribunal. Pocas de ellas parecen ser a primera vista rdenes dadas al juez para que haga o se abstenga de hacer algo; porque si bien no hay razones, por supuesto, para que el dere- cho, mediante reglas especiales, no prohiba a los jueces, bajo.una pena, excederse en la jurisdiccidn o decidir un caso en el que tengan interés patrimonial, estas reglas que impondrian tales deberes juridicos serfan adicionales a las que confieren potestades judiciales 2 los jueces y definen su jurisdiccién. Porque el obje- to de las reglas que confiezen esas potestades no es disuadir a los jueces de realizar actos impropios, sino definir las condiciones y Himites bajo los cuales sus decisiones serdn vélidas, Es instructivo examinar con cierto detenimiento una cliu- sula tipica que especifica la extension de la jurisdiecién de un tribunal. Podemos tomar como un ejemplo muy simple el ar- ‘culo de la County Courts Act (con las reformas de 1959), que acuerda jurisdiceién a los tribunales de condado para cono- cer de las demandas por reivindicacién de inmuebles. Su lengua- je, que dista mucho del de las “érdenes", es como sigue: Un wibunal de condado tendsh jursieién para conocer y decidir en cualquier accién por revindicacién de inmuebles en los casos en que el valot fanual neto del inmueble a los fines impostivos no exceda de 100 libras 3. 1 Anieulo 48 (1). 37 - Si el juez de un tribunal de condado excede su jurisdiccién al intervenir en un caso de reivindicacién de inmuebles de un valor anual superior a las 100 libras, y dicta una decisién res- to de ese inmueble, ni él ni las’partes en el litigio come fen un delito Coffenice). La posicién, sin embargo, no es exacta- mente igual a la que se presenta cuando un particular realiza algo que es “nulo” por falta de cumplimiento de una condici6n cesencial para el ejercicio valido de alguna potestad juridica. Si alguien que tenia la intencién de testar omite firmar su testamen- to 0 procurarse dos testigos del acto, lo que excribe carece de sta- tus 0 efecto juridico. La decisién de un tribunal no es tratada de ‘esa manera atin cuando exceda claramente la jurisdiccién de aquél, Obviamente, es en interés del orden pablico que la dessin de un tribunal debe tener autoridad de derecho hasta que un tribunal superior declare su invalidez, atin cuando se trate de tuna decisién que juridicamente el primero no debié haber dic- tado, Por ello, mientras no sea dejada sin efecto en la alzada pr tatarse de una resolucién dictada con exceso de jurisdiceién, sigue siendo una resolucién juridicamente efectiva entre las partes, que seri ejecutada. Peio tiene un defecto jusidico: esth Sujeta (liable) a ser dejada sin efecto o “anulada” C"quashed”) fen razén de la falta de jurisdiccién. Es menester anotar que exis- te una diferencia importante entre lo que en Inglaterra: se de- nnomina usualmente Ia “revocacién” por un tribunal superior de una resolucién dictada por uno inferior, y su “anulacién” Cquashing") por falta.de jurisdiccin, Si una resolucién es re- -voeada, es porque se considera que lo que el tribunal inferior di- jo acerca del derecho aplicable al caso, 0 acerca de los hechos, ¢s equivocado, Pero Ja decisién de un tribunal inferior que es “amulada” (“quashed”) por falta de jurisdiccién puede ser im- ‘peeable en ambos aspectos. No es lo dicho 0 resuelto por el Juez Jo que estd mal, sito el hecho de que él lo haya dicho o resuel- to. Ha pretendido hacer algo para lo que no esté juridicamente capacitado, aurique otros tribunales pueden estarlo. Pero salvo por Ia complicacién de que, en el interés del orden piblico, una decisién emitida con exceso de jurisdiccién se mantiene en pie = 38- hhasta que sea “anulada” ("quashed") por un tribunal superior, la conformidad 0 no conformidad con las ceglas de la jurisdie- cién es igual a la conformidad 0 no conformidad con las reglas gue definen las condiciones para el ejercicio vilido de las po- testades juridicas por los particulares. La relacién entre la ac- cién conforme con la regla y esta vltima no es bien expresada con las palabras “obedecer” y “desobedecz:”, que se adaptan mejor al caso del derecho penal donde las reglas son andlogas a las érdenes. Una ley que confiere potestades legislativas a una autori- ded subordinada ejemplifica igualmente ua tipo de regla juri- dica que no puede, sin deformacién, ser asimilada a una orden ‘general. También aqui, como ocurte con el ejercicio de potesta- des privadas, Ia conformidad con las condiciones especificadas ppor las reglas que confieren las potestades legislativas es un paso semejante a una “jugada” en un juego tal como el ajedrez; tiene consecuencias definibles en términos de las reglas, y el sistema hhabilita a las personas para alcanzar esas consecuencias. La le- gislaci6n es un ejercicio de potestades jurfdicas “operativas” 0 efectivas en la creacién de derechos subjetivos y deberes. La no conformidad con las condiciones establecidas por la regla ha- Dilitante hace que lo realizado carezca de efectividad y sea, a ‘estos fines, un acto nulo. TLos reglas que se encuentran en Ia bate del ejercicio de potestades legislativas son atin més. divesas que aquellas en gue se basa la jurisdiccién de un tribunal, porque en las prime- ras es menester contemplar muchos diferentes aspectos de la le- sgislacion. Asi, algunas reglas especifican la materia sobre la cual puede ser ejercida la potestad legislativa; otras determinan las condiciones que deben reunir los miembros del cuerpo legis- lative © su identidad; otras, la manera y la forma de la legisla- cién y el procedimiento a ser seguido por el cuerpo legislative. Estas s6lo son unas pocas de las cuestiones relevantes; una ojea- da a cualquier ley que, tal como la Municipal Corporations Act, de 1882, confiere y define las potestades de un cuerpo legislativo inferior, revelaré muchas més. La consecuencia de la no conformi- —39- dad con tales reglas puede no ser siempre la misma, pero siem- pte habré algunas reglas cuya inobservancia hace que el pre tendido ejercicio de potestad legislativa sea un acto nulo, 0, co- smo en el caso de la decisién de un tribunal inferior, susceptible de ser declarado invélido. A veces las notmas acuerdan valor definitivo, en lo que hace al procedimiento interno, a un certifi- cado en el que conste que los procedimientos exigides han sido ‘observados, y a veces las personas que sin reunir las condiciones cestablecidas en las reglas hayan participado en procedimientos legislativos pueden ser pasibles de una pena, con arreglo a nor- mas penales especiales que hacen de ello un delito, Pero, aun- que parcialmente oculta por estas complicaciones, hay una di- ferencia radical entre las reglas que confieren potestades legis- lativas y definen la manera de su ejercicio, y las reglas del dere- cho penal que se asemejan a érdenes respaldadas por amenazas. En algunos casos seria ridiculo asimilar estos dos tipos am- plios de reglas. Si una medida obtiene en un cuerpo legislative Ja mayoria ‘de votes necesaria, y es asi debidamente aprobada, Jos que votaron en favor de ella no han “obedecido” la regla que requiere que las decisiones sean tomadas por aquella mayoria, ni los que votaron en contra han obedecido 0 desobedecido esa regla; 1o mismo puede decirse si la medida no Mega a obtener la mayorfa necesaria y por lo tanto no se aprueba norma alguna. ‘La radical diferencia de funcién entre tales reglas impide aqui el uso de la terminologia apropiada a la conducta en su relacién ccon las reglas del derecho penal. Todavia no se ha Ievado a cabo una taxonomia de las va~ riedades de normas incluidas en un sistema juridico modemo, que sea completa y detallada y esté libre del prejuicio de que todas ellas tienen que ser reducibles a un tipo simple tinico. Al clasficar ciertas normas juridicas bajo los rétulos muy toscos de normas que confieren potestades y de normas que imponen de- ‘eres y son andlogas a las érdenes respaldadas por amenazas, sélo hhemos dado un primer paso. Pero quizis haya bastado para mos- trar que algunas de las caracteristicas distintivas de un sistema juridico consisten en que el sistema, mediante reglas del primer -4- \ tipo, provee al ejercicio de potestades jurfdicas privadas y pie blicas, Si tales reglas de ese tipo distintivo no existieran, nos fal- tarfan algunos de los conceptos més familiares de la vida social, puesto que étos presuponen légicamente la existencia de aque- las, Tal comio no podria haber delitos, y por lo tanto no podria haber homicidios ni robos, si no hubiera normas penales del tipo imperative que se parecen a las érdenes respaldadas por amenazas, asi no podria haber compra ventas, ni donaciones, ni testamentos, ni matrimonios, si no bubiera teglas que confieren potestades; porque estas iltimas cosas, al igual que las decisio- nes de los tribunales y las medidas sancionadas por los cuerpos legislativos, no son otza cosa que el ejercicio vilido de potestades juidicas. Sin embargo, el deseo de uniformidad es muy fuerte en la teoria jurfdica y puesto que no es en modo alguno algo desdo- 050 debemos considerar dos argumentos alternatives en favor de ella que han recibido el apoyo de grandes juristas. Estos ar- jentos estén dirigidos a mostrar que la distincién entre las variedades de normas juridicas que hemos destacado es superfi- cial, cuando no itzeal, y que “en iltimo témino” la nocién de rdenes respaldadas por amenazas es adecuada para el anélisis de las reglas que confieren potestades, como lo es para el de las reglas del derecho penal, Tal como ocurte con la mayor parte de Jas concepciones que han persistida durante mucho tiempo en la teoria juridica, hay un elemento de verdad en estos argumentos. or cierto existen puntos de semejanza entre las reglas juridicas 2e los dos tipos que hemos distinguido. En ambos casos las ac- cciones pueden ser criticadas o valoradas, cor referencia a las re- las, como juridicamente correctas o incomrectas. Tanto las re- gas que confieren potestad para otorgar un testamento como la regla del derecho penal que prohibe el robo bajo pena, constituyen ‘pautas 0 criterios de conducta (standards) para la apreciacién: critica de acciones determinadas. Quizds esto es lo que se quiere decir al designar a ambas como reglas. Acemés es importante advertir que las reglas del tipo de aquellas que confieren potes- tades, aunque distintas de las reglas que imponen deberes y que -41- tienen por ello, cierta analogia con las érdenes respaldadas por amenazas, estén siempre relacionadas con tales reglas; porque las potestades que ellas confieren son potestades para crear 1e- glas generales del siltimo tipo, o para imponer deberes a particu- Tres que, de otra manera, no éstarlan sometidos a ellos. Esto adguiere méxima claridad ‘cuando la potestad conferida es de aquellas que ordinariamente serian denominadas potestades le- gislativas. Pero, como veremos seguidamente, también es ver- dad en el caso de otras potestades juridicas. Podria decirse, a cos- ta de alguna impropiedad, que mientras que las reglas semejan- tes d las del derecho penal imponen deberes, las reglas que con- fieren potestades son férmulas para la creacién de ellos. La nulidad como una sancién, El primer argumiento disigido a mostrar la identidad fun- damental de las dos clases de reglas, y a exhibirlas como érdenes coereitivas, concentra su atencién en la “nulidad” que sobreviene cuando no es satisfecha alguna condicién esencial para el ejer- cicio de la potestad. La nulidad, se pretende, a semejanza del castigo imputado por'la norma penal, es un mal o sancién ame- nazado, impuesto por el derecho a rafz de la transgresién a la regla; aunque se admite que en ciertos supuestos esta sancién puede significar tinicamente una pequefia molestia. A esta Iz se nos invita a considerar el caso de alguien que trata de hacer ccumplir juridicamente, como contractualmente obligatoria, una promesa que otxo le ha hecho por escrito, y descubre, para su esar, que como no fue otorgada bajo sello y no hubo conside- ration a cambio de ella, la promesa es juridicamente nula. Del mis- ‘mo modo, se 0s invita a concebir a la regla que establece que tun testamento sin dos testigos carece de eficacia, como una te- gla que impulsa a los testadores a cumplir con el articulo 9 de Ia Ley de Testamentos, tal como la idea de la prisién nos impul- sa a obedecer las normas del derecho penal. Nadie podrfa negar que, en algunos casos, existen estas asociaciones entre la nulidad y factores psicolégicos tales como -4- \ Ja frustracion de Ja esperanza de que una transaccién seré valida, ‘A pesar de ello, extender Ia idea de sancién hasta incluir la de nulidad es una fuente ( y un signo) de confusién. Son bien co- nocidas algunas objeciones' menores a ese proceder. Asf, en mur cchos casos, la nulidad puede no ser un “mal” para la persona que no ha satisfecho alguna condicién exigida para la validez juridica, Un juez puede no tener interés material en la validez de su resolucién o ella puede serle indiference; un litigante que verifica que el contrato por el que se lo demarda no es obligatorio para él porque al celebrarlo era menor de edad, 0 porque no firms el memorandum escrito exigido para ciertos contratos, podria no reconocer aqui un “mal amenazado” o una “sancién”, Pero al rargen de estas objeciones triviales, que con un poco de inge- nnio se podrian superar, la nulidad no puede, por razones més ‘importantes, set asimilada a un castigo establecido por una re- gla como estfmulo para que uno se abstenga de las actividades que la regla prohibe. En el caso de una regla del derecho penal podemos identificar y distinguir dos cosas: un cierto tipo de conducta que la segla prohibe, y una sancién destinada a desa- lentar dicha conducta. Pero geémo podriames ver a esta luz ac- tividades socialmente deseables tales como la que cumplen los hombres cuando se intercambian promesas que no satisfacen las exigencias legales en cuanto a la forma? Esto, a diferencia de la conducta desalentada por el derecho penal, no es algo que las reglas juridicas que establecen formalidades para los contra- tos estén dirigidas a suprimir. Simplemente dichas reglas no le acuerdan reconocimiento juridico. Més absardo atin es consi- derar como sancién el hecho de que une medida legisativa no Tega a alcanzar el status de ley si no obtiene una mayoria ne~ cesaria, Asimilar este hecho-a las sanciones del derecho penal, equivaldria a concebir las reglas de tanteo (scoring rules) de un. juego como dirigidas a eliminar todas las jugadas salvo la con- versién de tantos. Si esto tuviera éxito serfa el fin de todos los juegos. Y sin embargo sélo si concebimos las reglas que confie~ zen potestades como destinadas a hacer que la gente se comporte de cierta manera, afiadiendo la “nulidad” como un motivo pa- - 8 1a la obediencia, podemos asimilar tales reglas a las érdenes res- paldadas por amenazas. La confusién en que se incurre al concebir a Ia nulidad como semejante al mal amenazado, o a las sanciones del dere- cho penal, puede ser puesta de relieve de otra manera. En el caso de las reglas del derecho penal, es logicamente posible y podria ser deseable que hubiera tales reglas atin cuando no se amenazara con castigo u otro mal, Se puede sostener, por su- puesto, que en tal caso no habria reglas juridicas; sin embargo, podemos distinguir claramente la regla que prohibe cierta con- ducta, por un lado, y el establecimiento de sanciones a ser apli- ceadas si Ta regla es transgredida, por otro, y suponer que la pri ‘mera existe sin la segunda, Podemos, en cierto sentido, quitar la soncién y dejar una pauta, o ctiterio de conducta, inteligible que aquella estaba destinada a hacer observar. Pero no hay la posibilidad légica de hacer tal distincién entre la regla que re- quiere el cumplimiento de ciertas condiciones, por ejemplo, la firma de testigos para que haya un testamento vélido, y la Ila- mada sancién de “nulidad”, En este caso, si el no cumplimiénto de esta condicién no trajera aparejada la nulidad, no podria de- ccirse inteligiblemente que la regla existe sin sanciones, ni si- quiera como regla no-juridica: El establecimiento de la nulidad ces parie.de la regla misma de este tipo, de una manera distinta a como el castigo esté ligado a una regla que impone deheres. SSi el hecho de que la pelota no pase entre los postes, no signifi cara un “acto nulo” (la no conversién de un tanto), no se po- difa decir que existen reglas de tanteo. El argumento que hemos criticado aqui es un intento de mostrar la identidad fundamental de las reglas que confieren potestad y de las drdenes coercitivas, ampliando el significado de sancién o mal amenazado, de modo de incluir en él Ia nulidad de un acto juridico cuando en su otorgamiento no se ha cumpli- do con tales reglas, El segundo argumento que consideraremos sigue una Iinea diferente, en realidad una linea opuesta. En Tugar de tratar de mostrar que estas reglas son una especie de bidenes coerctivas, les niega el status de “derecho”, Para ex- = 4- \ cluitlas restringe el significado de la palabra “derecho”, La forma general de este argumento, que es expuesto de manera més o me- nos extrema por diferentes juristas, consiste en afirmar que aque- las que en forma no rigurosa o segiin patrones populares de cexpresin son aludidas como reglas completss de derecho, en realidad son fragmentos incompletos de reglas soercitivas, que son las dinicas reglas de derecho “genuinas”, Las reglas que confieren potestad como fragmentos de normas juridicas, En su version extrema este argumento negaria que aun las reglas del derecho penal, tal como se las formula generalmente, son normas genuines, Es en esta forma que el argumento ha sido adoptado por Kelsen: “El derecho es la norma primaria que es- tablece Ia sancién’* No hay ne. jurfdica que prohiba el ho- micidio: sélo hay una norma juridica que prescribe que los fun- cionarios apliquen ciertas sanciones en ciertas circunstancias a aquellos que cometan homicidio. De acuerdo con este modo de ver, lo que ordinariamente es concebido como el contenido del derecho, destinado a guiar la conducta de los ciudadanos ordi- narios, no es més que el antecedente o “cléusuta condicionante” de una regla que no esté ditigida a ellos sino a los funcionarios, @ quienes lee ordena aplicar ciertas sanciones ti se han dado de- terminadas condiciones. Todas las normas genuinas, segin este modo de ver, son drdenes condicionales a los funcionari que apliquen sanciones, Todas tienen esta forma: “Si se hace, omite u ocune algo del género X, entonces aplique una sancién del génezo Y”. Mediante una elaboracién cada vez mayor del antecedento © cléusula condicionant , las xeglas juridicat de todo tipo, in- cluso las que confieren putestades privadas o piiblicas, y definen Ja manera de su ejercicio, pueden ser refonruladas en esta fore ma condicional. Asi, las provisiones de la Ley de Testamentos 2 General Theory of Law and State, pig. 63. Ver supra pig. 2. - 6 — ue exigen dos testigos para el acto, se presentarian como una Hine comin de muchas ciferentes directivas a los tbunales para que apliquen sunciones al albacea que, en transgresién de las cléusulas del testamento, se rehuse a pagar los legados: “Si y sélo si hay un testamento debidamente otorgado ante testigos, {que contenga esas cléusulas y si... entonces deben aplicarse san- ciones al albacea”, Del mismo modo, una regla que determina cl dmbito de la jurisdiccién de un tribunal se presentarfa como tuna parte comin de Iss condiciones a ser satisfechas antes de aplicarse cualquier sancién. Asi, también, las reglas que con- fieren potestades legislativas y que definen la manera y la forma de la legislacién Cincluyendo las eléusulas constitucionales referen- tes a la legislatura suprema) pueden ser iguelmente reformu adas y presentadas como especificando ciertas condiciones co- ‘munes, de cuyo cumplimiento (junto con el de otras) depende que los tribunales apliquen las sanciones mencionadas en las . Esta teorfa nos invita, pues, a desenmarafiar Ja sustancia de las formas que Ja oscurecen; veremos entonces que formas constitucionales como “lo que la Reina en Parlamento sanciona es derecho”, o como las cléusulas de la constitucién norteamert cana referentes a la potestad legislativa del Congreso, especi ccan simplementes las condiciones generales bajo las que los tr Dunales han de aplicar sanciones. Estas formas son esencialmen- te “cléusulas condicionantes”, no reglas completas: “Si la Reina en Parlamento lo ha sancionado as..", 0 “si el Congreso, dentro de los limites establecidos en la Constitucién, lo ha sancionado asi..", son formas de condiciones comunes a un vasto niimero de directivas a los tribunales para que apliquen sanciones o casti- guen ciertos tipos de conducta. Esta es una formidable ¢ interesante teorfa, que se propone revelar la naturaleza verdadera y uniforme del derecho, latente por debajo de una variedad de formas y exptesiones comunes que la oscurecen, Antes de considerar sus defectos ha de obser- vvarse que, en esta versién extrema, ella implica un cambio res- de la concepcién original del derecho como consistente en rdenes respaldadas por amenazas de sanciones que han de - 46 — \ aplicarse cuando las érdenes son desobedecides. En lugar de ello, la concepcién central es ahora que las érdenes estén dirigidas a los funcionarios para que apliquen sanciones. Segiin este modo de ver no es necesario que haya una sanciéa prescripta para la sransgresin de cada norma juridica; sélo es necesario que norma juridica “genuina” prescriba la aplicacién de alguna san- cién. Asi, bien puede ser el caso que un funcionario que no aca- te tales directivas no sea punible; y por supuesto esto suele ocu- rir en muchos sistemas jurfdicos Esta teoria general, como hemos dicho, puede adoptar una de dos formas, una menos extrema que la ot. En la forma me- nos extrema, la concepeién original del derecho (que muchos hallan intuitivamente més aceptable) como érdenes respaldadas por amenazas dirigidas, entre otros, a los ciudadanos ordinarios, 3 preservada por lo menos para aquellas reglas que, desde el punto de vista del sentido comiin, se refieren primordialmente a Ja conducta de los ciudadanos, y no simplemente @ los funcio- narios. Las reglas del derecho penal, segiin este punto de vista més moderado, son normas juridicas tal como se presentan, y no necesitan ser reformuladas como fragmentos de otras reglas com- pletas; porque ellas ya son érdenes respaldadas por amenazas. La reformulacién, empero, es necesaria en los otros casos. Las reglas que confieren potestades juridicas a los pasticulares son, tanto para esta teoria como para la més extrema, simples fragmentos de las normas completas reales, las érdenes respaldadas por ame- nazas. Estas timas deben ser descubiertas preguntindonos: ¢A ‘qué personas ordena el derecho hacer cosas, bajo una pena si no ‘cumplen? Cuando esto es conocido, las cléusulas de reglas tales ‘como las de la Ley de Testamentos de 1837, en relacién con los testigos del acto, y otras reglas que confieren potestades a los individuos y que definen las condiciones para el ejercicio vélido de ellas, pueden ser reformuladas como que especifican algunas, de las. condiciones bajo las cuales surge, en definitiva, tal deber juridico, Ellas aparecerin entonces como parte del antecedente © “cliusula condicionante” de érdenes condisionales respaldadas por amenazas 0 de reglas que imponen deberes. “Si y sélo si un 47 testament6 ha sido firmado por el testador ante dos testigos en la forma especificada y si... entonces el albacea (u otro repre- sentante legal) deberd ejecutar lo establecido en el testamento”. ‘Las reglas referentes a la celebracién de contratos se presentarin, cde modo semejante, como meros fragmentos de reglas que, si se ddan ciertos hechos, 0 si se dicen o efectiian ciertas cosas (si el ccontratante es mayor de edad, si se ha obligado bajo sello o dado consideration) ordenan a las partes hacer lo que segiin el contrato debe ser hecho. Una reformulacién de las reglas que confieren potestades legislativas (incluyendo las disposiciones de una constitucién re- Jativas a la Jegislatura suprema), de modo de representarlas como “fragmentos” de las reglas reales, puede ser levada 2 cabo de acuerdo con lineas similares a las ya explicadas en la pagina 46 en el caso de la versién més extrema de esta teoria. La_tinica diferencia es que en la versién més moderada las reglas que con- fieren potestades son representadas por los antecedentes cléu- sulas condicionantes que ordenan hacer algo a los ciudadanos ordinarios, bajo amenazas de sanciones, y no meramente (como en la teorfa més extrema) como las cldusulas condicionantes de ‘liectivas a los funcionarios para que apliquen sanciones. ‘Ambas versiones de esta teoria aparentemente intentan re- ducir variedades distintas de reglas juridicas a una forma tinica que, se pretende, exhibe la quintaesencia del derecho. Ambas, de diferentes maneras, hacen de la sancién un elemento central- mente importante, y ambas fracasan si se demuestra que es per- fectamente concebible el derecho sin sanciones. Esta objecién general, sin embargo, tendré que ser dejada para més adelante. La critica especifica de ambas formas de la teoria que desarro- aremos aqui es que ellas pagan un precio demasiado elevado ‘para adquirir la agradable uniformidad a que reducen todo el ‘derecho, pues deforman las diferentes funciones sociales que los diferentes tipos de reglas cumplen. Esto se aplica a ambas for- tnas de la tea, aS eee tient eal efoto dl derecho penal exigida por la versién mas extrema. 48 - \ La deformacién como precio de la uniformidad Vale la pena considerar Ja deformacin que esta reformu- laciéa Heva a cabo porque ella ilumina muchos diferentes aspec- tos del derecho. Hay numerosas téenicas pars el control de la sociedad, pero la técnica caractersstica del derecho penal con- siste en especificar, mediante reglas, ciertos tipos de conducta ‘como modelos © pautas para guiar a los miembros de la sociedad como un todo, o a clases especiales dentro de ella: se espera que Jos miembros de la sociedad, sin el concurso o la intervencién de los funcionarios, comprendan las reglas y entiendan que ellas les son aplicables y adectien su comportamiento a las mismas. Sélo cuando el derecho es transgredido, y esta funcién primaria fracasa, toca a los funcionarios identificar el hecho de la trans- gresién ¢ imponer la sancién amenazada. Lo que es distintivo de esta técnica, comparada con las érdenes individualizadas, cara a cara, que un funcionario, tal como un agente de trinsito, podria dar a ‘un conductor, es que los miembros de la sociedad tienen aque descubrir las reglas a su riesgo y adecuar su conducta a ellas; en este sentido “se aplican” las reglas a si mismos, aunque la sancién adosada a la regla les praporciona un motivo para dicha adecuacién. Obviamente ocultaremos la forma caracteristica en que estas reglas funcionan si nos concentramos en las que exigen a Jos sribunales imponer la sancién en caso de desobediencia 0 consideramos que estas tiltimas son primarias; porque tales reglas ween la quiebra o el fracaso del propésito primario del siste- ma. Ellas pueden en verdad ser indispensables, pero son acce- sorias. La idea de que las reglas sustantivas del derecho penal tie- znen como funcién (y, en sentido amplio, como significado) guiar no s6lo a los érganos que aplican un sistema de penas, sino tam- ii a los ciudadanos ordinarios en las actividades de la vida no oficial, no puede ser eliminada sin arrojar por la borda distincio- nes cardinales y sin oscurecer el cardcter especifico del derecho como medio de control social. La sancién por un delito, tal como ‘una multa, no es lo mismo que un impuesto a cierta actividad, -49- aunque en ambos casos haya de por medio directivas a funciona- rios para infligir el mismo dafo patrimonial. Lo que distingue ‘estas ideas es que la primera, a diferencia de la segunda, implica cl incumplimiento de uni deber, en la forma de una violacién de una regla establecida como gufa para la conducta de los ciu- @adanos ordinarios. Es verdad que esta distincin, generalmen- te clara, en ciertas circunstancias puede resultar borrosa. Se pue- den establecer impuestos no para obtener ingresos sino para des- lentar las actividades gravadas, aunque el derecho no sumi- nistre indicaciones expresas en el sentido de que éstas deben ser abandonadas, como lo hace cuando las “transforma en delictuo- sas”. Inversamente, las multas a abonar por algin delito penal pueden, en razin de la depreciacién de la moneda, legar a ser tan pequefias que se las paga con gusto. Quizés entonces se las considera “meros impuestos”, y “Ios delitos” son frecuentes, por- que en tales circunstancias se pierde la nocién de que la regla, como el grueso del derecho penal, esté para que se la tome en serio en tanto que pauta o criterio de conducta. En apoyo de teorlas como la que examinamos se sostiene a veces que, al re- formular el derecho en la forma de una directiva para aplicar sanciones, se gana en claridad, puesto que esta forma pone de manifesto todo Jo que el “mal hombre” necesita saber acerca de aquél. Esto puede ser cierto, pero parece una defensa inadecua- da para la teorta. gPor qué el derecho no habria.de preocuparse igual, si no més, del “hombre desconcertado” o del “hombre ig- norante” que esté dispuesto a hacer lo que corresponde, con tal que se le diga en qué consiste? ¢O del “hombre que quiere areglar sus asuntes”, con tal que se le diga cémo hacerlo? Por supuesto que para comprender el derecho es muy importante ver cc6mo lo administran los tribunales cuando llega el momento de aplicar sus sanciones. Pero esto no puede llevarnos a pensar que todo cuanto hay que comprender es lo que pasa en los tribunales. Las principales funciones del derecho como medio de control social no han de ser vistas en los litigios privados o en las causas penales, que representan provisiones vitales, pero no obstante ello accesorias, para las fallas del sistema. Han de ser vistas en las = 50— ’ diversas formas en que el derecho es usado para controlar, guiar y planear Ja vida fuera de los tribunales. Podemes comparar Ja inversién de lo secundario y de lo principal, que esta forma extrema de la teoria efectia, con la siguiente sugestién para xeformular las ceglas de un juego. Al estudiar las reglas del fitbol, un teérico podria pretender que ha descubierto una uniformidad oculta por la terminclogia de las reglas y por la pretensiéa convencionel de que algunas de ellas estin primordialmente ditigidas a los jugadores, otras a las autoridades Cérbitro y linesmen), y algunas a unos y otras. “To- das las reglas”, podria sostener el teérico, “son realmente reglas dirigidas a las autoridades para que hagan ciertas cosas bajo cier tas condiciones”. Las reglas que establecen que el hecho de que la pelota pase entre los postes constituye un gol, 0 que tocar la ppelota con Ja mano constituye una falta, son en realidad com: Plejas directivas para el drbitro; en el primer caso para que re- gistre el gol convertido, y en el otro para cue ordene un tiro ‘bre. La protesta natural es que la uniformidad impuesta sobre las reglas por esta transformacién de ellas oculta los modos en gue las mismas operan y las maneras en que los jugadores las usan al guiar actividades orientadas por propésites, y oscurece asi la funeién de esas reglas en la empresa social cooperativa, aun- que competitiva, que es el juego. La forma asenos extrema de la teoria dejaria intactas las nor- sas juridicas penales y todas las otras que imponen deberes, puesto que ellas se conforman ya al modelo simple de las érdenes coercitivas, Pezo todas las reglas que confieren potestades juridi- cas y definen la manera de su ejercicio tendrfan que ser reduci- das a esa tinica forma, En esto queda expuesta a la misma critica que la forma extrema de la teoria, Si consideramos a todas las normas juridicas simplemente desde el punto de vista de las per- sonas a quienes se imponen los deberes, y reducimos todos los otros aspectos. de ellas al status de condiciones més o menos ela oradas de la incidencia de los deberes sobre aquéllas, resultaré que elementos que, por lo menos, son tan caracteristcos del de echo como lo es el deber, y tan valiosos para la sociedad como -51- éste, serin tratados como algo meramente subordinado, Las re- gilas que confieren potestades privadas, para ser entendidas, tienen {que ser consideradas desde el punto de vista de quienes ejercen ddichas potestades. Aparecen entonces como un elemento adicio- nal introducido por el derecho en la vida social, por encima del clemento, de control coercitive, Esto es asi porque 1a posesién de estas potestades jurfdicas hace que el ciudadano particular, jque, si no hubiera tales reglas, seria un mero soporte de deberes, se conviera en un legslador privado. Adquere competencia po ra determinar el curso del derecho dentro de la esfera de los ccontratos, testamentos, trusts, y otras estructuras de derechos sub- jetivos y deberes que esté habilitado para armar. ¢Por qué las reglas que son usadas de este modo especial, y que confieren esta considerable y caracteristica ventaja, no han de ser recono- cidas como distintas de las reglas que imponen deberes, cuya incidencia esté en verdad parcialmente determinada por el ejer- cicio de tales potestades? Las reglas que confieren potestades son concebidas, aludidas y usadas en la vida social en forma diferente de las reglas que imponen deberes, y se las valora por razones diferentes, Qué otras pruebas podrian aportarse para demos- trar la diferencia de carécter? La reduecién de las reglas que confieren y definen las po- testades legislativas y judiciales a enunciados de condiciones bajo Jas cuales surgen los deberes constituye, en la esfera publica, un similar factor de oscuridad, Quienes ejercen esas potestades pa- ra dictar medidas y érdenes dotadas de autoridad, usan estas reglas en una forma de actividad, guiada por un propésito, que difiere totalmente del cumplimiento de deberes 0 de la sumisién fl control coercitivo, Representar estas reglas como meros as- ppectos 0 fragmentos de las reglas que imponen deberes es, aun ids que en la esfera privada, oscurecer las caracterfsticas distin tivas del derecho y de las actividades posibles dentro de su ex ‘ructura, Porque la introduccién en la sociedad de reglas que hhabilitan a los legisladoces para reformar y crear reglas de deber, yy los jueces para determinar cuéndo estas ltimas han sido trans- gredidas, es un avance tan importante para la sociedad como la = 52- invencién de la rueda. No sélo fue un paso importante, sino que, como sostendremos en el capitulo IV, bien puede ser con- Siderado como el paso que conduce del mundo prejuridico al taundo juridico. 2. EL AMBITO DE APLICACION De todas las variedades de normas juridicas, la ley penal es obviamente la que se aproxima més al modelo simple de las 6rdenes coercitivas. Sin embargo, aun estas normas tienen cier- 1s caractersticas, examinadas en este apartado, para las cuales el modelo puede cegarnos, y que no entenderemos mientras siga- sos bajo la influencia de él. La orden respaldada por amenazas ¢s esencialmente la expresion de un deseo de que otros hagan © se abstengan de hacer ciertas cosas. Es posible, por supuesto, que Ja legislacién pudiera asumir esta forma y qu? las leyes estuvie- zan exclusivamente dirigidas a otros. Un monarca absoluto, que cejerce’el poder legislativo, puede, en ciertos sistemas, ser consi- derado siempre fuera del alcance de Jas leyes que dicta; y aun en un sistema democrético pueden dictarse normas que no se aplican a aquellos que las sancionan, sino vinicamente a clases especiales indicadas en las reglas. Pero el dmbito de aplicaci6n de una norma juridica es siempre una cuestién de interpretacién del precepto. Al interpretarlo puede incluirse o excluirse a aque- los que lo dictaron y, por supuesto, hoy se aprueban muchas leves que imponen obligaciones jurfdicas a sus autores. La legis- lacién, a diferencia del mero ordenar a otros hacer coras bajo amenazas, puede perfectamente bien tener tal fuerza auto-cbli- gatoria. Nada hay en ella que eséncialmente excluya esa posibi- lidad. Este es un fenémeno juridico que stlo es desconcertante si, bajo la influencia del modelo, concebimos a las normas juridi- cas como establecidas siempre por un hombre a hombres que es- tis por encina del derecho prs.ocor ques balla someide ad. Esta imagen vertical, 0 “de arriba hacia abajo”, del derecho, tan atractiva en su simplicidad, sélo puede ser reconciliada con Ja realidad mediante el recurso de distinguir la persona del le- - 3 gislador en su carécter 0 capacidad oficial, de la persona del le- gislador en su caréeter 0 capacidad particular. Actuando en el primer carécter dicta normas que imponen obligaciones a otras sonas, inclusive a si mismo en su “cardcter privado”. No hay nada objetable en estas formas de expresién, pero la nocién de capacidades diferentes, como veremos en el capitulo IV, sélo es inteligible en términos de reglas de derecho que confieren po- testades y estas reglas no pueden ser reducidas a érdenes coer- cativas. Al propio tiempo, es menester observar que este compli- cado recurso es en realidad totalmente innecesario; podemos ex plicar el carécter autoobligatorio de la sancién legslativa sin apelar a él, Porque tenemos a mano, tanto en la vida diaria como en el derecho, algo que nos permite entenderlo mucho mejor. Se trata del funcionamiento de una promesa que, en miltiples maneras, es un modelo mucho mejor que el de las érdenes coerci- sivas para comprender numerosas caracteristicas del derecho, aun- que no todas ells. Prometer es decir algo que crea una cbligacién para el pro- mitene: pa que Is palabras tengan este tipo de efecto, tienen gue exist reglas que establezcan que si se usan palabras por personas apropiadas en ocasiones apropiadas (por ejemplo, por yersonas cuerdas que entienden su posicién y que no estén so- retidas a presién de diversos tipos), quienes las usen estén obli- gados a hacer las cosas que ellus designan. Asi, cuando prome- temos, nos valemos de procedimientos especificados para cambiar nuestra propia situacién moral, imponiéndonos obligaciones y confiriendo derechos a los demés; en la jerga de los juristas, ejer~ ccemos “una potestad” conferida por reglas que nos facultan a hacer esto. Serfa ciertamente posible, pero no util, distinguir des personas “dentro” del promitente: una que actiia como crea- dora de obligaciones y otra como persona obligada, y concebir que una ordena a la otra a hacer algo. Del mismo modo podemos prescindir de este recurso para entender la fuerza auto-obligatoria de la legislacién. Porque la elaboracién de una ley, como la formulacién de una promesa, presupone Ia existencia de ciertas reglas que rigen el proceso: = 54— hay palabras que proferidas o escrtas por las personas calificadas por ests reglas, siguiendo el procedimiento especiiado por elles, rean obligaciones para todos aquellos que se encuentran dentro del Ambito explicita o implicitamente designado por dichas pa- labras. Estas pueden incluis a aquellos que toman parte en el proceso legislativo, Aunque existe esta analogia que enplica el cardcter a chligatoio de lalgislacin, hay, por supueso, mchas fen: cias entre la formulacién de promesas y la formulacién de leyes. Las reglas que rigen la ihtima son mucho més complejas, y' no aparece allf algo semejante al carécter bilateral de una promes Por Jo comiin no hay ninguna persona que se halle en la post cifn especial de aquél a quien la promesa es hecha, que tiene un derecho especial, cuando no tinico, al cumplimiento, Desde este punto de vista, hay ciertas otras formas de autoimposicién de obligacién conocidas por el derecho inglés, tales por ejemplo como aguélla en la que una persona se declara trustee * de pro- piedad para beneficio de otras, que ofrecen una analogla més cereana al aspecto auto-bligatorio de la legislacién, Sin embar- 0, en general, Ia creacién de normas por via legislativa es algo que entenderemos mejor si tenemos en cuenta los métodos pri- vvados para crear obligaciones juridicas particulares, Lo que més falta hace como correctivo para el acs Py Seber scm pol mano gislacién como introduccién o modificacién de pautas 0 crterios generales de conducta a sex seguidos generalmente por la socie- dad. El legislador no es necesariamente como el que da drdenes 4 otro, que esti por definicién fuera del alcance de lo que hace. ‘A semejana dl que promete, ejecta potesades confers por reglas, y muy a menudo puede, mientr ‘promi caer dentro desu tbo. me gure! promiene db « Trae oi ren, ec = dec Po sen sy nt a an pty, ie Pe rebels sea antes yaa haere crm «epi oa fone Gol bates # Sen asm -55— 3, MODOS DE ORIGEN Hosta ahora hemos limitado nuestro examen de la diver- sidad de normas juridicas a leyes que, a pesar de las diferencias que hemos destacado, tienen un punto saliente de analogia con Tas rdenes coercitivas, La sancidn de una ley, al igual que el dar una orden, es un acto deliberado de origen cierto. Aquellos gue toman parte en la legislacién se valen conscientemente de tin procedimiento para crear derecho, tal como el que da una orden usa conscientemente und forma de palabras para asegurat que sus intenciones sean reconocidas, y también acatadas. Con- Cordantemente, las teorfas que utilizan el modelo de las érdenes coerctivas para el andlisis del derecho, pretenden que toda nor- tna juridiea puede ser considerada, si prescindimos de sus apa riencias, como semejante en este punto a la legislacién, que debe su status de derecho a un acto deliberado de creacién Juridica. El tipo de norma que més obviamente contradice esta pretensién cs la costumbre; pero la discusién sobre si la costumbre es “real- mente” derecho ha adolecido a menudo de confusién porque no se ha Hlegado a deslindar dos cuestiones distintas. La primera t si “la costumbre como tal” es derecho o no. El significado y ‘el buen sentido de la respuesta negativa consiste en la verdad simple de que en toda sociedad hay muchas costumbres que no ton parte de su derecho. El acto de no descubrirse en presencia de una dama no es una transgresiOn a ninguna regla de derecho, carece de status juridico, salvo el de ser permitido por el derecho. Esto muestra que una costumbre sélo es derecho si pertenece @ tuna clase de costumbres que es “reconocida” como derecho por tun sistema juridico particular, La segunda cuestién se refiere al significado de “reconocimiento juridico”.

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