LA JURISPRUDENCIA COMO MEDIO PARA LA PROTECCIÓN DE

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO
INSTITUTO DE POSGRADOS
DOCTORADO EN DERECHO
BOGOTÁ D.C.
COLOMBIA
2020
LA JURISPRUDENCIA COMO MEDIO PARA LA PROTECCIÓN DE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

TESIS PARA OPTAR POR EL TÍTULO DE DOCTOR EN DERECHO

DIRECTORA

ANA YASMÍN TORRES TORRES

UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO
INSTITUTO DE POSGRADOS
DOCTORADO EN DERECHO
BOGOTÁ D.C.
COLOMBIA
2020

2
 UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO- INSTITUTO DE POSGRADOS

PRESIDENTE NACIONAL: JORGE ALARCÓN NIÑO

RECTOR NACIONAL: FERNANDO DEJANÓN RODRÍGUEZ

PRESIDENTE SECCIONAL: JULIO ROBERTO GALINDO HOYOS

RECTOR SECCIONAL: FERNANDO SALINAS SUÁREZ

DECANO DE LA FACULTAD DE DERECHO: LUIS FRANCISCO RAMOS

ALFONSO

DIRECTORA DEL INSTITUTO DE POSGRADOS: NOHORA ELENA PARDO

POSADA

DIRECTOR DEL DOCTORADO EN DERECHO: RICARDO SÁNCHEZ ÁNGEL

DIRECTORA DE LA TESIS DE GRADO: ANA YASMÍN TORRES TORRES

3
NOTA DE ACEPTACIÓN

_______________________________________
_______________________________________
_______________________________________

_______________________________________
PRESIDENTE DE JURADO

_______________________________________
JURADO

_______________________________________
JURADO

BOGOTÁ, D.C. (16, diciembre, 2019)

4
 DEDICATORIA

Dedico este esfuerzo a los hombres y mujeres que luchan por la democracia, la
libertad y la Justicia, y en general por los principios, valores y derechos que iluminan
el Estado Constitucional.

A quienes día a día en la familia, en los grupos sociales y en la academia, en

Colombia y, en general en todo el mundo se esfuerzan para forjar una sociedad
inclusiva, tolerante y respetuosa de los derechos del otro, de la naturaleza y de los
seres sintientes.

A quienes día a día ofrendan su vida con su quehacer diario laborando honrada y
responsablemente como antídoto contra los corruptos, expoliadores y destructores
de los otros sujetos de derecho, de la naturaleza y del ecosistema.

Al padre y al maestro que con su ejemplo, la vida y la pluma, recrean el pasado en

el presente para el futuro de las generaciones venideras.

Al juez comprometido con la construcción de un mundo justo y no violento por medio

de una jurisprudencia activa que materialice el Estado Social de Derecho.

5
 AGRADECIMIENTOS

A Helena, Clemente, Luz Dary, Valeria, Daniela y Luis Armando; sólo ellos en las
profundidades de sus vidas y cada cual desde donde está, los únicos seres que
saben, cuanto han dejado de ser, para que yo sea, y de qué se despojaron, para
que éste constructo argumental pudiera emerger.

6
 RESUMEN

Uno de los estándares esenciales para la construcción de un Estado Constitucional y Social

de Derecho, es la protección de los derechos fundamentales de todas las personas. Este
propósito demanda la existencia de unas fuentes materiales y formales del derecho
dinámicas, en constante replanteamientos ante la velocidad de los acontecimientos y de las
transformaciones sociales y políticas, de modo que, superen los criterios ortodoxos,
restrictivos, estáticos y mecanicistas en la producción, interpretación y aplicación de lo
jurídico a la realidad concreta. La trascendencia de la cuestión impone resolver crítica y
reconstructivamente, el siguiente problema: ¿Es la jurisprudencia un instrumento para la
protección de los derechos fundamentales?

En este contexto, se necesitan recursos, instrumentos, estrategias y medios, para lograr la

materialización de los derechos. Entre las herramientas más relevantes se halla la
jurisprudencia, cuyo rol entre la órbita de las fuentes formales del derecho es hoy de
incalculable valor, el cual se halla demostrado en esta investigación. Al interior de este
formante de lo jurídico, se ha desarrollado la doctrina probable con una larga historia en
nuestra formación jurídica, pero también, la doctrina del precedente recepcionado desde
1991 por la Corte Constitucional colombiana, institutos que para los fines de este estudio,
son su objeto, pero principalmente, las emanadas de los Tribunales de Cierre. Por
supuesto, la forjada por los otros tribunales o jueces, tiene importancia, pero su impacto es
menor a la de las altas cortes.

De consiguiente, las páginas que siguen constituyen un esfuerzo para determinar

críticamente el grado de eficacia y el alcance de las decisiones judiciales para el amparo
de las prerrogativas constitucionales. Se analizan los postulados de autores nacionales y
extranjeros, desgajando ideas centrales, teorías, escuelas, para luego ir procediendo con
sumo cuidado en el tejido argumental para demostrar que la jurisprudencia es un medio
eficaz de la protección de los derechos fundamentales, que recupera su real puesto y valor,
como arma de los jueces, ante el déficit de Estado de Derecho en nuestros intentos de
labrar democracia constitucional en pos de proteger los derechos de las personas.

Se demuestra que la judicatura, por encargo y designio de la Constitución a través de la

voz más clara y resonante que le da la Carta como atribución política, a una autoridad: la
sentencia judicial, va fundiendo todo un arsenal jurídico que crea derecho, llenando los
vacíos de la ley y materializando la Constitución. El trabajo emprende el análisis de ese
constructo por medio de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia y la Corte
Constitucional colombianas, junto a las sucesivas leyes alusivas a la producción
jurisprudencial. Mediante los métodos analítico, sintético, dialéctico y crítico de la
bibliografía y de las sentencias seleccionadas, y con apoyo en la evolución legislativa
nacional, bordeando las tradiciones jurídicas del common law y del civil law, se defiende
que la unificación de la jurisprudencia por vía del precedente y de la doctrina probable,
cuando el juez en forma real y auténtica encarna la Constitución a través de sus decisiones,
se torna en actor para proyectar una sociedad más justa e inclusiva.

PALABRAS CLAVES: Estado, Fuentes del Derecho, Jurisprudencia, Doctrina Probable,

Precedente, Derechos Constitucionales Fundamentales.

7
 ABSTRACT

One of the essential features of a constitutional and social rule of law is the protection of
fundamental rights of every person. This requires the existence of dynamic sources of law
– formal and material- not only to deal with the rapid political and social transformation, but
to overcome the orthodox, restrictive, static and mechanistic criteria characterizing the
production, interpretation and application of law. Transcendence to resolve the question of
the reconstructively critical question and the following problem: Is jurisprudence a tool for
the protection of fundamental rights?

In this context, the realization of constitutional rights requires a different array of strategies,
resources and instruments. Among them is the jurisprudence as a formal source of law;
which has been invaluable to the pursuance of rights. Particularly, via jurisprudence judges
have developed the long standing probable doctrine (“doctrina probable”); and they have
also given value to precedent. The Colombian Constitutional Court very active in the
advancement of the latter. As for this study, it focuses both in the Supreme Court and the
Constitutional Court as institutions that have given value to jurisprudence as a source of law;
this without overlooking the relevant contributions of lower courts.

Hence, this paper constitutes an effort to critically determine the degree that judicial
decisions have had in the realization of constitutional rights. To such purpose, this text
analyzes national and foreign scholars, and it breaks down their central ideas and theories,
to demonstrate the relevance of jurisprudence as an effective mean to protect constitutional
rights. Furthermore, the paper shows the relevance of jurisprudence as a weapon available
to judges, in a context of deficit of the rule of law, to consolidate a constitutional democracy
that protect the rights of people.

The conclusion of this paper is that the judiciary through its judicial decisions -the clearest
and most resonant voice of the Constitutional Charter- fills the gaps of the legislative, creates
law and ultimately realizes the Political Constitution. To arrive to such conclusion, the text
undertakes an analysis of different decisions from the Colombian Supreme Court and the
Constitutional Court, together with the successive laws alluding to jurisprudential production.
Particularly, through synthetic, dialectical and critical manner of the selected bibliography
and judicial decisions. In this very guise, this paper also studies the national legislative
evolution; which borders the legal traditions of common law and civil law. It is in this manner
that the unification of jurisprudence via precedent and the probable doctrine, and competent
judges that incarnate the constitution, become the keystones to forge a more just and
inclusive society.

KEY WORDS: Rule of Law, Sources of Law, Jurisprudence, Probable Doctrine (“Doctrina
Probable”), Precedent, Fundamental Constitutional Rights.

8
 CONTENIDO

INTRODUCCIÓN ................................................................................................... 15
1. ESTADO, PRINCIPIOS DEMOCRÁTICOS Y ADMINISTRACIÓN DE
JUSTICIA. LA JURISPRUDENCIA, EXPRESIÓN DE LA VOLUNTAD JUDICIAL,
ELEMENTO DINAMIZADOR DE LA DEMOCRACIA ........................................... 26
1.1 Estado y principios democráticos ............................................................ 26
1.2 Los estándares democráticos ................................................................... 30
1.3 Jueces, democracia y jurisprudencia ....................................................... 34
1.4 La motivación de la sentencia, ¿esencia de la democracia? ................. 36
1.6 Conclusión .................................................................................................. 38
2. LA JURISPRUDENCIA DESDE LA TEORÍA Y LA HISTORIA DEL DERECHO
............................................................................................................................... 41
2.1 Concepto de Jurisprudencia ..................................................................... 41
2.2 Los orígenes. La jurisprudencia en el Derecho romano. Los
jurisconsultos ................................................................................................... 42
2.3 Jurisprudencia como la ciencia del derecho ........................................... 47
2.4 Jurisprudencia como un conjunto de decisiones judiciales o doctrina
jurisprudencial .................................................................................................. 48
2.5 Jurisprudencia como fuente del derecho ................................................. 49
2.6 Jurisprudencia como teoría del derecho .................................................. 54
2.6.1 Jurisprudencia conceptual – dogmática ............................................ 54
2.6.2 Jurisprudencia de intereses, teleológica o de los fines ................... 58
2.6.3 Jurisprudencia del Derecho Libre....................................................... 63
2.6.4 Jurisprudencia sociológica ................................................................. 65
2.6.5 Jurisprudencia normativista de Kelsen: ciencia empírica y
descriptiva del derecho ................................................................................ 68
2.6.6 Jurisprudencia de principios, valores y derechos ............................ 75
3. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO ............... 76
3.1 El concepto de derecho ............................................................................. 76
3.2 Estado – Nación, Revolución Francesa y fuentes formales ................... 77
3.3 Las fuentes formales en la producción jurídica....................................... 80
3.3.1 La Ley .................................................................................................... 83
3.3.2 La jurisprudencia.................................................................................. 83
9
 3.3.3 La doctrina ............................................................................................ 84
3.3.4 Jurisprudencia, doctrina jurisprudencial, doctrina legal o probable y
precedente ..................................................................................................... 87
3.3.5 La costumbre ........................................................................................ 89
3.3.6 Los principios generales de derecho ................................................. 90
3.4 El bloque de constitucionalidad y los estándares internacionales faros
en la reinterpretación de las fuentes .............................................................. 92
3.5 Jurisprudencia como fuente autónoma del derecho .............................. 97
3.5.1 Concepto de Jurisprudencia por el que aboga esta investigación . 97
3.6 La jurisprudencia en las tradiciones jurídicas ....................................... 101
3.6.1 La tradición romano-germánica ........................................................ 102
3.6.2 La Jurisprudencia en la historia democrática del Civil Law ........... 103
3.6.3 La tradición del Common Law .......................................................... 107
3.6.4 La tradición Socialista ....................................................................... 113
3.6.5 La jurisprudencia en el derecho español ......................................... 114
3.6.6 La Jurisprudencia en el derecho mexicano ..................................... 115
3.6.7 La evolución de la jurisprudencia en el marco del derecho
colombiano en la búsqueda de obtener efectos erga omnes y futuros . 118
3.7 La función unificadora de la jurisprudencia y de protección de los
derechos fundamentales. Sus ventajas ....................................................... 124
3.8 Casación y jurisprudencia. La reivindicación de la unificación
jurisprudencial ................................................................................................ 130
3.9 Oposición a la jurisprudencia ................................................................. 138
3.10 Conclusión .............................................................................................. 140
4. LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA ........................................................... 143
4.1 Estado, Constitución, Ley y sentencia judicial ...................................... 143
4.2 Las providencias judiciales, y la motivación, como núcleo de la doctrina
jurisprudencial ................................................................................................ 145
4.3 La función de la justificación con respecto a la jurisprudencia ........... 147
4.4 La fundamentación de las sentencias: una institución moderna ........ 149
4.5 La motivación de la sentencia permite un control endoprocesal o interno
y extraprocesal o público de la decisión judicial ........................................ 155
4.6 Partes de la sentencia y la motivación ................................................... 159

10
 4.7 Derecho comparado e instrumentos internacionales ........................... 162
4.8 La motivación de la sentencia judicial en Colombia ............................. 163
4.9 Conclusión ................................................................................................ 170
5. EL PRECEDENTE (precedent) ...................................................................... 173
5.1 Concepto ................................................................................................... 173
5.2 El Precedente Judicial en el Derecho Anglosajón ................................. 174
5.2.1 El Precedente Judicial en el Derecho Inglés .................................... 175
5.2.2 El Precedente en el Sistema Jurídico Australiano .......................... 177
5.2.3 El Precedente Judicial en el Sistema Jurídico de los Estados Unidos
...................................................................................................................... 179
5.3 ¿Qué es lo que constituye el precedente o dónde se halla? ................ 182
5.4 El concepto de precedente de la Corte Constitucional colombiana .... 188
5.5 Finalidad del precedente .......................................................................... 190
5.6 Clases de precedentes ............................................................................. 190
5.6.1 Según la obligatoriedad que pueda tener en relación con casos
posteriores ................................................................................................... 191
5.6.1.1 Precedente vinculante o binding ................................................ 191
5.6.1.2 Precedente persuasivo o referencial .......................................... 193
5.6.2 Según los factores de competencia como elementos necesarios para
establecerla.................................................................................................. 194
5.6.2.1 El precedente vertical .................................................................. 194
5.6.2.2 El precedente horizontal.............................................................. 195
5.6.3 Según la especialidad o competencia funcional o en razón de la
materia de que conocen los jueces ........................................................... 196
5.6.4 Según la aceptación por un determinado número de jueces ......... 196
5.6.5 Según si se profieren por un juez colegiado o singular ................. 197
5.6.6 Según los efectos de la naturaleza de la decisión .......................... 197
5.6.6.1 Erga omnes, negativos de inexequibilidad ................................ 197
5.6.6.2 Erga omnes, positivos de exequibilidad .................................... 199
5.6.6.3 Efectos inter partes ...................................................................... 199
5.6.6.4 Efectos inter comunis .................................................................. 199
5.6.6.5 Efectos Inter pares ....................................................................... 200
5.6.7 Según los Efectos temporales .......................................................... 201

11
 5.6.8 Según las áreas jurídicas de conocimiento ..................................... 202
5.7 Requisitos para la aplicación del precedente ........................................ 202
5.7.1 Requisitos de carácter cuantitativo .................................................. 203
5.7.2 Requisitos de carácter cualitativo .................................................... 203
5.8 Diferencias entre precedente y jurisprudencia ...................................... 208
5.9 Defectos en la adopción del precedente ................................................ 216
5.10 Vicisitudes temporales del precedente ................................................ 218
5.10.1 El stare decisis ................................................................................. 219
5.10.2 El Leading case ................................................................................ 220
5.10.3 El Overruling, cambio o revocación del precedente ..................... 221
5.10.4 El Self Restraint ................................................................................ 225
5.10.5 El Following ...................................................................................... 229
5.10.6 El Distinguishing o inaplicabilidad del precedente anterior ......... 229
5.10.7 El Narrowing o estrechamiento del ámbito normativo del precedente
...................................................................................................................... 230
5.10.8 El Broadening o ampliación de los efectos del precedente ......... 230
5.10.9 El Undermining ................................................................................. 231
5.11 Las vicisitudes del precedente y su incidencia en América Latina ... 231
5.12 Las alteraciones técnicas del precedente para la Corte Constitucional
de Colombia .................................................................................................... 232
5.13 Reglas para cambiar el precedente ...................................................... 234
5.14 El cambio de precedente o de doctrina probable en el derecho nacional
......................................................................................................................... 237
5.15 Reglas o criterios particulares que puede tener un juez para aplicar un
precedente ...................................................................................................... 241
5.16 Obligatoriedad y sanciones en caso de no obedecimiento del
precedente en Colombia – Prevaricato ........................................................ 242
5.16.1 La obligatoriedad del precedente con mayorías precarias .......... 254
5.16.2 Crítica a las sentencias condenatorias de la Corte, por la
configuración del delito prevaricato en la violación del precedente ...... 256
5.17 ¿Cuándo adquirió presencia el precedente en Colombia? Etapas en la
adopción por la Corte Constitucional colombiana ...................................... 257
5.17.1 Fase escéptica, secular o dogmática ............................................. 260

12
 5.17.2 Fase de apertura hacia una disciplina incipiente de la obligatoriedad
del precedente de los años 1995—1999 .................................................... 264
5.17.3 La etapa de consolidación del precedente como imperativo judicial
...................................................................................................................... 269
5.17.4 Fase de empoderamiento definitivo del precedente ..................... 274
5.18 Disciplina del precedente en la adopción de tratados ........................ 282
5.19 Conclusión .............................................................................................. 283
6. LA DOCTRINA PROBABLE EN COLOMBIA ................................................. 289
6.1 El concepto de doctrina ........................................................................... 289
6.2 La jurisprudencia constante francesa .................................................... 290
6.3 La doctrina legal ....................................................................................... 292
6.4 La doctrina probable en el derecho colombiano ................................... 296
6.5 Ley 61 de 1886 la doctrina legal – Tres decisiones ............................... 302
6.6 Ley 57 del 15 de abril de 1887.................................................................. 303
6.7 Ley 153 de 1887. La doctrina legal más probable. Tres decisiones ..... 306
6.8 Ley 105 de 1890. Autoritarismo del precedente. La doctrina legal: Dos
decisiones ....................................................................................................... 307
6.9 Ley 169 de 1896. La doctrina probable. Retorno al precedente
persuasivo. Tres decisiones uniformes ....................................................... 309
6.10 Artículo 21 del Decreto 2304 de 1989 y preocupación por la unificación
jurisprudencial en lo contencioso administrativo ....................................... 311
6.11 Doctrina constitucional con carácter obligatorio. Efectos de los fallos
en los juicios de constitucionalidad ............................................................. 314
6.12 Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Sentencia
C-037 de 1996 .................................................................................................. 317
6.13 Ley 1285 de 2009. Reforma a la Ley 270 de 1996 de la Administración de
Justicia ............................................................................................................ 323
6.14 Retorno a la doctrina probable EN LAS FUNCIONES ADMINISTRATIVAS
Y JURISDICCIONALES ................................................................................... 325
6.14.1 Art. 24 de la Ley 1340 de 2009 relativa a normas de protección de la
competencia ................................................................................................ 325
6.14.2 Unificación jurisprudencial por medio de doctrina probable. Ley
1395 de 2010 ................................................................................................ 327
6.14.3 Medidas de descongestión judicial ................................................ 327

13
 6.14.4 Doctrina probable con decisiones similares en cinco o más casos
análogos en la solución de situaciones administrativas. Vigencia temporal
de doctrina probable administrativa con cinco antecedentes ................ 328
6.14.5 Fallo alterando turnos ante la existencia de precedentes ............ 331
6.15 Ley 1437 de 2011 o nuevo Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo ................................................................ 331
6.16 Respeto al precedente: 1. La petición de extensión de la jurisprudencia,
2. El recurso extraordinario de unificación jurisprudencial, y 3. La revisión
eventual en acciones de populares y de grupo ........................................... 334
6.16.1 La petición de extensión de la jurisprudencia ............................... 334
6.16.2 La extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado ........... 335
6.16.3 El recurso de unificación jurisprudencial y la revisión eventual de
acciones populares y de grupos. Otros importantes instrumentos de
incorporación de la doctrina probable y del precedente ......................... 336
6.16.3.1 El recurso extraordinario de unificación jurisprudencial ....... 336
6.16.3.2 El mecanismo eventual de revisión de acciones populares y de
grupo ......................................................................................................... 338
6.17 Las sentencias de unificación jurisprudencial .................................... 338
6.18 El impulso definitivo con el Código General del Proceso.
Reposicionamiento de la doctrina probable como fundamento de la
jurisdicción ordinaria ..................................................................................... 340
6.18.1 La doctrina probable, instituida en un deber de obligatorio
acatamiento en el derecho adjetivo ........................................................... 341
6.19 Ley 1781 de 2016, Salas de Descongestión para la Sala de Casación
Laboral ............................................................................................................ 343
6.20 La modificación de la jurisprudencia como causal revisión en la ley 906
de 2004 ............................................................................................................ 345
6.21 Conclusión .............................................................................................. 349
CONCLUSIONES GENERALES Y FINALES ..................................................... 351
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................... 363

14
 INTRODUCCIÓN

Los derechos fundamentales, inherentes principalmente a los seres humanos1, son

un resultado del desarrollo histórico, social y cultural de la humanidad; representan
un radical avance para el bienestar de las personas, los grupos sociales, las
organizaciones y los Estados. A su posicionamiento se llegó por las reivindicaciones
sociales en las revoluciones liberales de Francia, Inglaterra y EE.UU., las cuales
exaltaron en sus primeras declaraciones, aquellos que se pueden identificar con la
idea de “libertades negativas”, enmarcados en una nueva organización jurídico
política conocida hoy, como el Estado de Derecho democrático.

Como producto del avance constitucional, y de los acontecimientos históricos de

mediados del Siglo XX, surgió un cambio del modelo del Estado de Derecho, el cual
se transformó en Estado de Bienestar y Social, ampliando al catálogo de derechos
y libertades decimonónicas, una la lista creciente de prerrogativas constitucionales
o fundamentales, entre ellas, las que poseen un carácter obligacional2, social y
económico, generadores de prestaciones de dar, de hacer, y de no hacer, para los
Estados, a través, de la ejecución de acciones logísticas y presupuestarias en pro
de su materialización. Por consiguiente, se hizo común la expresión “progresividad”,
o principio de “no regresividad como elemento adicional y central de estos derechos
constitucionales”. En este marco, se gesta entonces desde el Estado legislativo el
Estado Constitucional y Social de Derecho.

En Colombia, en efecto, como en otros Estados, con la promulgación de la

Constitución de 1991 se instauró un cambio de paradigma estatal, modificando la
concepción y la estructura del “simplemente” Estado de Derecho para dar paso a
un Estado Constitucional y Social de Derecho; por consecuencia, modificando la
forma y “sustantividad” de protección de los derechos, permitiendo una aplicación
directa del texto Constitucional, sin la necesidad de la expedición y ejecución de una
regulación de normas infraconstitucionales como la ley o los actos administrativos,
con el palmario objetivo de lograr su amparo y protección, acorde con el “nuevo”
carácter vinculante de los Derechos Constitucionales para todas las instancias
estatales.

El nuevo esquema implica, un desafío en la reconceptualización de las fuentes del

derecho, en la tradición del derecho continental o civil law como la colombiana, que
apareja y repercute en el rol del juez y en la modalidad de sentencia que este
profiere. Esta incidencia no es mediática, ni coyuntural, sino medular porque las
decisiones judiciales, son la materia prima y el contenido de la jurisprudencia, por
cuanto el tipo de Estado es determinante de la forma de hacer jurisprudencia, y en

1 Principalmente, porque los otros seres sintientes también tienen derechos; lo he venido sosteniendo
en providencias judiciales, como en el caso del Hábeas del Corpus del Oso Chucho, en la Corte
Suprema de Justicia, desde el año 2017. Sala de Casación Civil. Habeas Corpus (26/07/2017).
Radicación 2017-00468-02; en la decisión de la Amazonía, donde fue declarada como sujeto de
derecho, desde el año 2018, por la misma sala de la antelada corporación en la Sentencia STC4360-
2018.
2 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-207. Expediente no T-54994. (12, mayo,

1995). M.P. Alejandro Martínez Caballero.

15
consecuencia, el nuevo paradigma estatal, añade nuevas responsabilidades a los
sentenciadores, entre ellas la de velar por el amparo de los derechos
constitucionales, por su puesto, con la observancia también de los principios y
valores del Estado Constitucional, a causa de, la insuficiencia de la ley general y
abstracta, para solucionar todos los problemas fácticos y jurídicos del quehacer
judicial cotidiano.

Esa nueva relación: -Estado, -derechos fundamentales, -Juez; implica para la

democracia ante las realidades históricas, resolver un problema central para el
futuro: ¿Es, puede o debe ser la jurisprudencia un instrumento de protección de los
derechos fundamentales?

En esas condiciones, aumenta el compromiso del juez, y por tanto, el efecto

determinante del formante jurisprudencial, en pos de la protección de los derechos
constitucionales, en todas las jurisdicciones puesto que, todos en este sistema mixto
de control constitucional, están investidos de la facultad, no solamente para resolver
acciones constitucionales, sino también para hacer derecho viviente desde la propia
Constitución en cada una de sus especialidades competenciales.

En esa medida, todos los juzgadores de alguna manera, deben ser “jueces hércules”
(premisa planteada por Dworkin) y por tanto, les corresponde la construcción de la
sentencia, insumo esencial de la jurisprudencia, con venero en los valores,
principios y normas constitucionales, llenando de contenido los derechos, a causa,
de su carácter general y declarativo, y desde esa perspectiva deben aplicar los
ordenamientos especializados a los casos concretos, superando las dificultades, los
vacíos y las contradicciones normativas que puedan presentarse en la solución de
las controversias.

En este contexto, la reformulación de la jurisprudencia como fuente del derecho,

hoy se nutre de la nueva moldura constitucional, y contrario sensu, a las
interpretaciones antiguamente mayoritarias de las decisiones judiciales
eminentemente legiscentristas edificadas exclusivamente en la Ley. El trabajo
jurisprudencial se asumía con el criterio de fuente auxiliar o secundaria del derecho
y es desarrollado, para entonces, sin mayores significaciones o efectos en la vida
de las personas o de la sociedad. No obstante, hoy con el nuevo cariz de Estado, la
doctrina probable y el precedente, han dado un salto cualitativo desde las Cortes,
principalmente en la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema
de Justicia para elaborar y facilitar la formulación de líneas jurisprudenciales, con
las cuales se dota a los jueces y magistrados de medios e instrumentos, así como
de un creciente arsenal de antecedentes decisorios, que poco a poco han permitido
estructurar una sólida doctrina probable o de precedentes para la defensa efectiva
de los derechos constitucionales o fundamentales.

Por esas razones, las sentencias además de ser normas jurídicas de carácter
particular; cuando algunas de ellas cumplen ciertos requisitos por su riqueza teórica,
por su novedad, por gestar una novel y eficaz resolución de conflictos, o por fijar
ciertos criterios aplicables para el futuro, por sus condiciones especiales adquieren
la naturaleza y la función de transformarse en subreglas jurídicas vinculantes o
16
persuasivas para casos futuros. Las primeras, de obligatoria sujeción para
autoridades administrativas y judiciales, so pena, de incurrir en violaciones de
principios y normas de jerarquía constitucional, e incluso en sanciones penales
cuando se trata de funcionarios no jurisdiccionales que se apartan del precedente o
de la doctrina probable; o de jueces, cuando al separarse en la solución de un caso
no justifiquen razonadamente los motivos para disentir o reaccionar. Las segundas,
esto es, las persuasivas, apenas guían como criterio auxiliar las decisiones de las
autoridades.

Ese cambio jurídico - político, ha inclinado a pensadores y teóricos del derecho

colombiano al estudio de la doctrina probable y del precedente, en procura de la
elaboración de material bibliográfico. Tanto la función del juez, como la
jurisprudencia y sus expresiones centrales para aquilatar los derechos
fundamentales: la doctrina probable y el precedente son objeto de investigación
crítica en la presente tesis.

En lo tocante con el precedente, por su carácter novedoso y disímil, han surgido

varias interpretaciones a veces equívocas, inclusive de algunos jueces, edificándolo
como única fuente formal del derecho como categoría específica de la
jurisprudencia, excluyendo con o sin intención, a veces confundiéndola, con la
doctrina probable soslayando la extensa historia de la Corte Suprema de Justicia en
sede del recurso de casación que por medio de este recurso ha tenido la función
histórica de aquilatarla, y que desde otrora, ha desempeñado un papel primordial,
en la unificación jurisprudencial, en la protección de derechos, y en la guía práctica
para la solución de “casos difíciles” de conocimiento de los jueces colombianos.

Lo anterior, ha desembocado en una confusión, en parte, alentada por la Corte

Constitucional, en su prisa por el afianzamiento de la línea jurisprudencial del
precedente, que a veces, transponiendo premisas jurídicas del common law, no ha
realizado una crítica a su plausibilidad o sin ejecutar distinciones precisas frente a
la doctrina probable, no obstante, su complejidad indudable ha abogado
definitivamente por su impostación.

En ese sentido, para darle claridad al objeto de la investigación ¿Si la jurisprudencia

es o no un medio eficaz de protección de los derechos fundamentales?, sin dejar
por fuera elementos de gran importancia, se impone armonizar las dos nociones
(precedente y doctrina probable), en el concepto de jurisprudencia, identificarlas,
distinguirlas y luego regularizarles copulativamente, para no ser víctimas de la
circulación acrítica de modelos judiciales o jurídicos, a veces ajenos a la realidad,
sin tener en cuenta, sus diferencias en los efectos jurídicos, elementos constitutivos
y procedencia.

Para tal propósito es necesario previamente delimitar la noción de jurisprudencia,

con el objetivo de establecer el alcance del estudio, por virtud de su amplitud
polisémica y vocabular. Por consiguiente, en el trabajo se entenderá, la
jurisprudencia como una categoría amplia de fuente formal, al margen de las
construcciones filosóficas que sobre su naturaleza polemizan. Empero, para
deslindar el problema jurídico fue preciso auscultar su significado y teorización
17
desde la filosofía y la teoría jurídica; pero para la solución concreta se partió de la
inteligencia y comprensión del concepto medular desde la perspectiva de la
jurisprudencia como fuente de creación jurídica por parte de los jueces, y no desde
otro contexto, a fin de establecer que, cuando se busca su uniformidad, se erige en
instrumento de protección de los derechos fundamentales y de construcción del
Estado Democrático y Social de Derecho.

En esa línea problemática se enfrentan las dos categorías centrales, tanto en su

significado y trascendencia: la doctrina probable y el precedente, como vertientes
extraídas de la ley y de la doctrina emanadas de las sentencias de la Corte Suprema
de Justicia y de la Corte Constitucional, esencialmente, como formas específicas de
desarrollo jurisprudencial; la primera, vista desde 1886, y el precedente desde la
vigencia de la Constitución de 1991; pero demostrando además, que son fuentes
formales creadoras de derecho, de conformidad, con las características especiales
asignadas por la Constitución y la ley; y además, como elementos, que reportan
enormes beneficios en la consolidación de las líneas jurisprudenciales en las dos
corporaciones judiciales, pero con alusión a la importancia de ellas, someramente
en el Consejo de Estado, por medio del recurso de unificación jurisprudencial y de
la extensión de la jurisprudencia.

En el alcance que puede tener esta investigación, se procura probar y sustentar

la tesis, según la cual, la jurisprudencia es un instrumento efectivo de protección de
los derechos constitucionales, como cimentación diaria y paciente, encarnada por
medio de la doctrina probable y del precedente por vía de las decisiones de las Altas
Cortes, por supuesto, sin descartar los desarrollos jurisprudenciales de los
tribunales superiores del país, cuyo análisis no es propósito de esta investigación.
La doctrina probable, se presenta con un amplio desarrollo en la Corte Suprema de
Justicia y en vigor desde 1896 con el art. 4 de la Ley 169 de 1896, incluso desde
antes, con otras denominaciones y efectos similares, en sede del recurso
extraordinario de casación. El precedente se encara desde cuándo es introducido y
desarrollado por la Corte Constitucional basándose principalmente en los sistemas
jurídicos del common law, a partir de la vigencia de la Constitución de 1991.

Avanzado, en los razonamientos plasmados en el trabajo, una de las incógnitas

centrales para solucionar la hipótesis, es, determinar cuál es la naturaleza jurídica
de la jurisprudencia. En ese sentido, para empezar, se efectúa un breve análisis
histórico de la jurisprudencia, teniendo en cuenta las variantes de la sociedad o el
periodo temporal; verbigracia, en la tradición occidental, representados en el
derecho romano, donde según Morineau, la jurisprudencia era definida como la
serie de “opiniones emitidas por los jurisconsultos sobre las diversas cuestiones que
se les planteaban, ya fuesen presentadas por particulares, o por los propios
magistrados. Fueron pues, los jurisconsultos los que al interpretar el derecho le
otorgaron a éste un carácter doctrinal”3; y en ese sentido, se infiere, el surgimiento
de una producción nueva de conocimiento, por la interpretación normativa que

3MORINEAU IDUARTE, Marta e IGLESIAS GONZÁLEZ, Román. Derecho Romano, Colección.

Colección Textos Jurídicos Universitarios. Profesores Titulares por Oposición. Facultad de Derecho.
México: Universidad Nacional Autónoma de México: Ed. Harla, 1987. p. 15-16.
18
realiza un sujeto calificado, primero el jurisconsulto en aquélla etapa del desarrollo
histórico, y ahora el juez contemporáneo; los dos, con ciertas semejanzas.

Luego, con el posterior advenimiento de las revoluciones burguesas, junto con el

afianzamiento del paradigma de la modernidad, además, del surgimiento de los
Estados de Derecho, como el francés, el inglés, y en general los europeos, a la par
de la paulatina independencia de los americanos, por virtud de incorporar en sus
estándares democráticos la separación de poderes, va brotando el poder judicial en
la estructura de la organización en pos de autonomía e independencia frente a la
otras ramas del poder. Empero, se cuestiona cuál puede ser el valor o el efecto
normativo de las decisiones judiciales, ante la decisiva prevalencia que tomó la ley
en el sistema de fuentes, y por causa del fuerte impacto tanto de la Revolución
Francesa, como con la aparición de los códigos contemporáneos en el tránsito de
la premisa “rex fons regem” a la “lex fons regem”. Algunos como el francés toman
fuertes reservas frente al valor normativo de las decisiones judiciales. Esta
circunstancia es decisiva en el derecho nacional, desde el surgimiento de las
revoluciones democrático burguesas, y esencialmente desde 1850.

Simultáneamente, se encaran los diferentes sistemas o tradiciones jurídicas, en

relación con el papel protagónico que pueda otorgarse a las decisiones judiciales
como fuentes creadoras de derecho y su obligatoriedad, a fin de darles efectos
semejantes a los producidos por la ley expedida por el legislativo. En la postura
positiva de dar reciedumbre a las sentencias, se alinderó el derecho inglés y el
derecho norteamericano, identificados, junto con otros países de tradición jurídica
del common law. Paralelamente, se fortalece la tradición del civil law, como enfoque
que otorga mayor vigor en el sistema de fuentes fincado en la ley, conservando a la
jurisprudencia como secundaria. Diferentes tratadistas y teóricos, movimientos y
escuelas del derecho, han analizado y argumentado, desde los dos enfoques
decisionales en relación con su fuerza normativa vinculante.

En este contexto, la instauración del Estado Constitucional en Colombia, pero

también en otros países, y aupado por la circulación de modelos jurídicos entre las
diferentes tradiciones, surgen reacomodamientos, tensiones, controversias en el
sistema de fuentes, entre las denominadas formales principales y secundarias, no
solamente como un aparente fenómeno hermenéutico, sino ante todo, como una
lucha por el monopolio en las fuentes, de quién ostenta la producción jurídica,
fenómeno concurrente con el descrédito de los legisladores en América Latina y con
un definitivo activismo judicial en numerosos sectores de la judicatura.

Sin duda, se genera un crecimiento de los debates sobre la eficacia de la

jurisprudencia en la construcción de Estado Constitucional, todo lo cual, conlleva el
análisis de la pertinencia de afrontar un estudio de este linaje, encarando el examen
de tan importante fuente, en relación con las otras, y especialmente con la Ley, sin
descartar la función que también juegan las otras, como la costumbre, los principios
generales del derecho y la equidad. Por esta razón , el interés se halla en la
jurisprudencia, por cuanto la globalización y la incidencia del modelo decisional de
los jueces, se ha visto notoriamente influenciado en muchos ordenamientos y
especialmente en el colombiano por las tendencias norteamericanas, por virtud de
19
la hegemonía cultural, política y económica de aquélla visión en las últimas décadas,
y por la activa participación de Estados Unidos, en planes políticos,
gubernamentales, judiciales, económicos y educativos, que rebasan lo acontecido
con la Alianza para el Progreso. Un claro ejemplo, son las políticas antidrogas, el
tratado de extradición, el Plan Colombia, el Tratado de Libre Comercio, la imposición
de modelos económicos y hasta de códigos punitivos, como acaece con el sistema
acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004, que ha implicado educar fiscales y jueces
siguiendo pautas y estrategias claras de la visión procesal del common law,
inclusive con un número creciente de cursos, adelantados por aquéllos, en los
Estados Unidos.

Otra de las cuestiones a precisar, es conocer la relevancia práctica de la

jurisprudencia, en la protección de los derechos constitucionales, en un sistema que
bebe claramente de la influencia de una la tradición romano-germánica.

La respuesta, respecto a lo planteado, debe ser suministrada desde el propio marco

constitucional, desde el bloque de constitucionalidad y del corpus iuris internacional
de los derechos humanos, ante la dilación o la omisión legislativa, puesto que por
la diversidad y recurrencia de los sucesos objeto de juzgamiento, el juez ya no
puede ni debe esperar la decisión legislativa o administrativa, porque la Constitución
le imparte un mandato para la aplicación directa de los principios, valores y
derechos.

En ese sentido, el papel de la jurisprudencia es esencial en el desarrollo de los

derechos constitucionales, como se prueba con las consistentes líneas
jurisprudenciales desarrolladas por la Corte Constitucional, la Corte Suprema y el
Consejo de Estado para la garantía de los derechos individuales, sociales y
prestacionales, como la salud o aquellos que involucren la prestación de algún
servicio público domiciliario; los derechos conexos a la libertad y la política; el
derecho de petición como forma primigenia de garantizar el derecho a la información
y el control a las autoridades. Del mismo modo, con la notoria contribución de la
doctrina probable para la aquilatación del derecho a la igualdad.

Asimismo, no se puede desechar la influencia del derecho continental, creador de

la Corte de Casación Francesa, homóloga de la Corte Suprema de Justicia en el
derecho colombiano; ésta última, tribunal colegiado que desde hace 134 años, ha
realizado la función de proteger los derechos de las personas y de las comunidades
potenciando y enriqueciendo por medio de la función de unificar la jurisprudencia
mediante el recurso extraordinario de casación, doctrinas para solucionar
problemas jurídicos donde la normatividad general era insuficiente, en búsqueda de
un grado coherencia necesario, para ajustar al ordenamiento jurídico la solución de
los casos presentes y futuros.

Desde el siglo pasado la Corte Suprema ha venido, por ejemplo, protegiendo los
derechos de las parejas concubinarias, con antelación a la Constitución de 1991 y
a la Ley 54 de 1990 o, la suma de posesiones en materia de derechos patrimoniales
la igualdad de los hijos, la función social de la propiedad, la reparación integral, la
libertad contra la dictadura, etc., sin excluir su estrecha relación a los derechos
20
constitucionales como la propiedad o la conformación de una familia responsable
bajo el principio de autodeterminación, junto con otros múltiples problemas
solucionados y erigidos en casos fundantes para el futuro, en pro de proveer a la
sociedad un nivel justicia y unos mínimos de igualdad y equidad, desde las
decisiones de sus jueces.

La investigación entonces, analiza el problema de la jurisprudencia en sus

expresiones de precedente y de doctrina probable en el derecho nacional y la
observancia que brota de ellas, sea en forma persuasiva o vinculante en pos de
apostarle al garantismo y a la construcción del Estado de Derecho; pero al mismo
tiempo, estudia y protege el derecho y la posibilidad de que los jueces puedan,
frente a sus propios precedentes y a las doctrinas de los tribunales superiores y de
los de cierre, en virtud, del principio de autonomía judicial, apartarse
justificadamente de esas decisiones.

Empero, es necesaria una herramienta, para que las decisiones de mayor eficacia
en la protección de los derechos constitucionales proferidas en la Corte
Constitucional y en la Corte Suprema de Justicia, en el Consejo de Estado o en los
tribunales de cierre o colegiados judiciales de mayor jerarquía, vinculen y obliguen
a los demás jueces a resolver casos análogos, siguiendo y respetando sus propias
decisiones y especialmente las de las autoridades de cierre. Por ello, sin
discusiones, el precedente vinculante o la doctrina probable, constituyen
instrumentos prácticos para lograr el acatamiento de la decisión más protectora de
los derechos constitucionales.

Ahora bien, podría igualmente plantearse: ¿la obligatoria obediencia del precedente
y de la doctrina probable también cobija a los particulares? La inquietud sobre la
obligatoriedad parecería un absurdo, al procurar equiparar la fuerza de la
jurisprudencia con la ley, sin embargo, más allá de estas circunstancias las cuales
son dilucidadas en la investigación, los alcances vinculantes o persuasivos de la
doctrina probable o del precedente cobijan con más fuerza las autoridades
administrativas, quienes jamás pueden separarse de aquéllas formas
jurisprudenciales so pretexto de incurrir en prevaricato; y de contera compete a los
particulares observarla, mayormente si cumplen funciones o servicios públicos.

El análisis, de la conceptualización del precedente propuesta por la Corte

Constitucional colombiana, y del mismo modo por la Corte Suprema de Justicia,
en la lucha por el poder en las fuentes formales y creación del Derecho, junto a su
incidencia con relación al recurso de casación y protección de los derechos
subjetivos cobija gran parte del desarrollo del trabajo. En las dicotomías y
contradicciones que surgen, se responde de conformidad, con toda la elaboración
normativa y particularmente con la producción judicial de la Corte Constitucional
desde 1991, y con algunas posiciones de la Corte Suprema, en búsqueda de un
posicionamiento y triunfo por categorizar a la jurisprudencia (precedente y doctrina
probable) como una auténtica fuente formal del derecho, como un proceso que

21
paulatinamente ha evolucionado en diferentes etapas, para lograr la consolidación
del precedente o de la doctrina probable como imperativo judicial4.

En el marco de la discusión se resalta el afianzamiento del precedente por virtud del

papel vanguardista de la Corte Constitucional frente a él. Asimismo, presenta la
acentuada historia, de surgimiento y consolidación de la doctrina probable con un
vigor centenario, liderada por la Corte Suprema de Justicia, que inclusive resultó
vigorizada después de un embate de constitucionalidad, contra el artículo 4 de la
Ley 169 de 1896 que la consagra, visible en la sentencia C-836 de 2001 de la Corte
Constitucional.

En todo caso, la línea que recorre la investigación es la búsqueda del perfil

conceptual que poco a poco permite inferir cómo, en la lucha de fuentes y de
creación del derecho, los jueces del Estado Constitucional y Social de Derecho
juegan un papel protagónico en su materialización, aunado a la protección de los
derechos fundamentales y del mismo modo para la formación de verdaderas
democracias constitucionales.

En este contexto, la lucha y las contradicciones en las dinámicas de las fuentes

jurídicas no es un exclusivo problema formal, sino la disputa por su monopolio, con
efectos eficientes y prácticos para la ciudadanía. Significa que la judicatura
contemporánea debe ejercer un rol dinámico y creciente, por medio de las
decisiones judiciales. En consecuencia, en el Estado contemporáneo ante el notorio
déficit de Estado de Derecho, son los jueces, por causa también de la inepcia de las
autoridades políticas y de las ramas ejecutiva y legislativa, quienes con sus
decisiones proactivas toman determinaciones en cada caso concreto, cuya línea
central es y debe ser la defensa de los derechos y de las garantías.

El método utilizado en el trabajo es de corte cualitativo e interpretativo y con una

perspectiva argumentativa, se emplean técnicas propias de la metodología de la
investigación. El primer paso consistió en la recolección de fuentes bibliográficas,
relacionados con el tema, sin realizar juicios de valor o análisis, en ese sentido, se
ejecutó una búsqueda de libros, artículos y ensayos de revistas especializadas en
derecho, de autores nacionales e internacionales, de expertos en la materia,
adicionando en la indagación, la normatividad legal y administrativa, junto las
sentencias de relevancia o hito de las Altas Cortes Nacionales relacionadas con el
objeto de la investigación, y por supuesto, con mi propia experiencia.

Ahora bien, las fuentes consultadas, están a la vanguardia de los diferentes temas
desarrollados, empero, sin descartar los libros y documentos referenciales, en
procura de construcciones históricas y etimológicas, de los diferentes elementos
conceptuales del trabajo, para proporcionar una mayor claridad y profundidad en la
argumentación de la tesis.

4Este se halla en las Sentencias C-252 de 2001, C-836 de 2001, C-820 de 2006, C-335 de 2008 y
C-713 de 2008 de la Corte Constitucional.
22
Igualmente, se da un manejo de las fuentes bibliográficas digitales, con una
importancia inusitada en la recolección de información, proporcionando una
facilidad e inmediatez en la consulta de los saberes. Así mismo, por virtud de los
medios electrónicos que, destruyen las barreras espaciales, para conocer los
argumentos de autores nacionales y particularmente internacionales, relacionados
con el precedente y las doctrinas jurisprudenciales unificadoras en diferentes
países.

El primer paso se concreta con el análisis documental de las teorías del Estado
democrático, y el rol de la jurisprudencia en él. Posteriormente se estudian los textos
de historia de la jurisprudencia y, de las diferentes escuelas que teorizan sobre ella,
con base en lo precedido. Con fundamento en ello, el trabajo luego se contrae al
desarrollo de la conceptualización de la jurisprudencia como fuente formal del
derecho, a partir de la cual se desgaja el análisis particular de esta como fuente con
carácter vinculante o persuasivo, claro está, en las categorías, doctrina probable y
precedente.

Adicionalmente, se realiza una reflexión del precedente, desde la normatividad

nacional y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, definiendo sus etapas
temporales en la consolidación dentro del sistema jurídico, empezando por un
período escéptico, pasando por la creación de una base teórica y finalizando en la
época actual, con el afianzamiento de un precedente con carácter vinculante;
comparándolo con los precedentes del Derecho norteamericano, inglés y
australiano, mostrando sus elementos constitutivos, sumándole las vicisitudes
temporales que pueden acontecer y la transposición de esos elementos al sistema
interno.

Por último, se realiza un estudio normativo e histórico de la evolución de la doctrina

probable desde 1886 hasta la actualidad, de conformidad, con el avance en la
producción legal y el estudio de las líneas jurisprudenciales; igualmente, se efectúa
un parangón con sus pares del civil law, en Francia, México y España, destacando
el papel de las Cortes Supremas a través del recurso de casación, como
herramienta primigenia para la unificación de criterios jurisprudenciales y la
decantación de los errores judiciales, para finalmente deducir las conclusiones del
trabajo.

La tesis se organiza en capítulos, iniciando el primero, con el análisis del concepto

de Estado de Derecho, Estado Constitucional y Democracia. Expuestas las líneas
centrales de éstos conceptos, se presentan los estándares más comunes para que
exista Estado democrático de Derecho. En ellos, se destaca la transcendencia del
correspondiente a la separación de poderes, concentrando la atención en la rama
judicial del poder público, con el fin de fijar las fronteras entre las cuales se desarrolla
la jurisprudencia, y las ulteriores categorías para el tratamiento y la existencia del
precedente y de la doctrina probable. Entre las características más relevantes se
halla la Constitución y el principio de supremacía constitucional. Se acentúa la
necesidad de un sistema judicial ágil y eficaz para garantizar los derechos de los
ciudadanos, sustentado en un juzgador neutral que motive sus providencias.

23
En el siguiente apartado, el capítulo segundo, compila y realiza un análisis de las
teorías y el concepto de jurisprudencia, el origen etimológico, la procedencia, y las
significaciones que dan las diferentes escuelas jurídicas y pensadores del derecho
a través de la historia, a manera de fuente de derecho y/o ciencia, desde los
postulados de Kelsen, Hart, Parsons, Roscoe Pound, y otros teóricos del derecho.

De las hipótesis anteriores, se toma el concepto de la jurisprudencia como fuente

formal del derecho, por consiguiente, independientemente de la tradición jurídica
de un Estado basado en estándares democráticos, se infiere zanjando toda duda, a
favor de la facultad de los jueces para crear subreglas con el fin de resolver
conflictos, imposibles de solucionar con la mera subsunción de los hechos en la
norma general y abstracta, siendo necesaria la generación de un derecho propio
desde la construcción judicial inserta en la motivación, con una episteme guiada
bajo los principios y fines constitucionales de la carta política.

El capítulo cuarto, atañe a la motivación de la Sentencia. Se procura superar las

interpretaciones absolutistas en las que incurrieron algunos analistas de los
revolucionarios franceses cuyo verdadero propósito era el de abolir toda huella del
ancien régimen, y quienes veían en los jueces unos meros instrumentos de la ley,
vinculados con las ideologías defensoras de la autoridad y soberanía del monarca.
Para tal fin, en el análisis, se enfrenta el principio de la motivación de las sentencias
en el Estado Liberal, apoyándose en los postulados de la modernidad, por medio de
los cuales la racionalidad del ciudadano reemplaza la arbitrariedad del príncipe o
del monarca. Se aboga por la publicidad de la sentencia contra el carácter secreto
que prohijan los sistemas autoritarios.

Por último, hay dos capítulos adicionales, el quinto y el sexto, alusivos a la doctrina
probable y el precedente de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte
Constitucional, destacando las premisas y propósitos de las dos instituciones,
aunque abordadas separadamente, pero complementarias ontológica y
esencialmente con el objeto principal del trabajo, en la demostración de que la
unificación de la jurisprudencia es un medio eficaz para la protección de los
fundamentales.

Por ello, en la consecución y en la demostración del objeto, los dos capítulos,

permiten inferir que la unificación de la jurisprudencia, forja líneas jurisprudenciales
desde la perspectiva de los valores, principios y derechos del Estado Constitucional
y facilita: (i) dar coherencia al sistema jurídico; (ii) garantizar el principio de confianza
legítima en las decisiones judiciales; (iii) proteger los derechos fundamentales a la
igualdad y el debido proceso; (iv) obligar al juzgador a resolver situaciones fácticas
homólogas en igual sentido, evitando a su vez, que basados en la discrecionalidad
para interpretar la norma los jueces violen derechos constitucionales; (v) compeler
a las autoridades administrativas y judiciales, para que en sus actuaciones acaten
las doctrinas jurisprudenciales, con el fin de respetar Constitución y la ley. Sin
embargo, se defiende la posibilidad para los jueces de apartarse, motivando su
decisión con una carga argumentativa poderosa que garantice mejor los fines y
derechos constitucionales; (vi) asimismo, defender y cumplir la función de
unificación de la casación y de las Cortes por medio de ese recurso, o por las otras
24
acciones o recursos judiciales atribuidos por ley para resolver conflictos, de modo
que las decisiones y las correspondientes líneas jurisprudenciales sean respetadas
por quien las profirió y por los jueces funcionalmente inferiores.

En fin, se evidencia la transcendencia de la función nomofiláctica, particularmente,

por vía de doctrina probable y del precedente. Todo lo anterior con el objetivo de
revelar que, en verdad, la Jurisprudencia es un medio idóneo y efectivo para la
protección de los derechos constitucionales.

25
 1. ESTADO, PRINCIPIOS DEMOCRÁTICOS Y ADMINISTRACIÓN DE
JUSTICIA. LA JURISPRUDENCIA, EXPRESIÓN DE LA VOLUNTAD
JUDICIAL, ELEMENTO DINAMIZADOR DE LA DEMOCRACIA

1.1 ESTADO Y PRINCIPIOS DEMOCRÁTICOS

El Estado es la forma de asociación y de organización política, consistente en la

agrupación de personas que habitan en un territorio común (referente geográfico),
y forman una nacionalidad por compartir una lengua, una historia, unos valores,
unos elementos étnicos y culturales identitarios (idiosincrasia común), y un sistema
jurídico (legal y constitucional) común. Además, es una institución dotada de
soberanía5 en el ámbito nacional e internacional con facultad para
autodeterminarse, que tras controlar la violencia interna en su territorio y
monopolizar la fuerza física, impone su voluntad y la supremacía en el control de la
coerción en su territorio en forma excluyente y permanente, adquiriendo legitimidad,
superando los sistemas poliárquicos6; y que, por tanto, aunado a todas las variables
que lo conforman, desde el punto de vista jurídico, adquiere la naturaleza de sujeto
de derecho, estructurándose como la persona jurídica de mayor relevancia en el
orden interno y con idéntico reconocimiento en el orden internacional por los demás
Estados.

5 Soberanía es el superlativo de soberano, es superanus, el superior, el que está por encima de los
demás, el supremo en cuanto tiene autoridad sobre los otros y no admite poder superior; por
consiguiente, se refiere al ejercicio del poder de mando o de autoridad independiente, de control
político y de gobierno autónomo, resultado de la pugna de fuerzas al interior del Estado para imponer
la supremacía, por ello, la RAE la define como “(…) poder político supremo que corresponde a un
Estado independiente” (RAE. Diccionario esencial de la lengua. ed. 22. Madrid: Espasa, 2006, p.
1372). Jean Bodino, es de sus primeros teóricos en Los seis libros de la República, obra publicada
en 1576; Madrid: Tecnos, 1985; introduce el concepto en sentido jurídico y político, primero como
idea, y luego como realidad). Junto a Vattel, la hallan como concepto absoluto, por ello los monarcas
la utilizaron para justificar su absolutismo. La edad media la identificó con el de príncipe soberano.
Marsilio de Padua, ya había propuesto algunas ideas sobre el particular en su obra, El Defensor
Pacis, de 1324. Maquiavelo en El príncipe, abogaba por un gobernante soberano: El príncipe, 25
ed., Madrid: Espasa Calpe, 1995, p. 3. Hobbes en el Leviathan, la asimila como poder soberano
inimaginable; para Rousseau reside en el pueblo, en el cual, cada individuo es soberano y súbdito,
de modo que da origen al poder cuando enajena sus derechos en la autoridad, obligándose a
obedecerla. En Heller la soberanía se concibe “despersonificada” para dejarla a salvo de la
arbitrariedad de una persona, mediante el Estado de derecho, al quedar sujeta a la norma. En Max
Weber se asemeja con la obediencia impersonal a una competencia objetiva, donde cada
gobernante se subordina al orden legal, impersonal, racional, y cada gobernado obedece
exclusivamente al derecho.
De tal manera que el concepto se refiere al poder que obtiene la obediencia de todos en forma
preferente, gracias a la cual, se impone sobre los otros, los subordina y unifica, de modo que se liga
con la fuerza mutada en poder legítimo (no arbitrario), centralizado y burocrático, más que de
naturaleza abstracta, de efecto real y concreto, pero que en el marco nacional supera el poder de
hecho para someterlo al Estado de Derecho Constitucional; y en el derecho internacional, es soporte
del principio de autodeterminación de los pueblos y de la coexistencia pacífica entre sujetos con
iguales derechos para prevenir las pretensiones hegemónica de los Estados poderosos; por ello se
entiende con el concepto de independencia y autonomía que le permite adquirir obligaciones
internacionales pero al mismo tiempo lo limita para no sustraerse del cumplimiento de las mismas,
alegando la prevalencia de su ordenamiento interno.
6 Pluralidad de poderes que identificaron al sistema feudal.

26
En los estudios de la dogmática constitucional tradicional todos esos fenómenos se
configuran en la existencia de tres elementos como esenciales para la existencia y
vigencia de un Estado: un territorio, una población o nacionalidad y la
correspondiente soberanía7; por supuesto, acompañados de un aparato
administrativo y burocrático, en el cual se destaca el gobierno como instancia para
la toma de decisiones a través de personas que ejercen diferentes funciones.

La construcción política, conceptual y jurídica contemporánea8 de la institución halla

soporte en elementos políticos surgidos desde la denominada de Paz de Westfalia9,
las revoluciones político burguesas de Francia (1788-178910-1794), de Inglaterra11
y de Estados Unidos12; de la conjunción de las ideas políticas y filosóficas de
Maquiavelo13, de las tesis de los iusnaturalistas Jean Jacques Rousseau, Thomas
Hobbes, John Locke, Voltaire y el Barón de Montesquieu, entre otros.

Para Max Weber, en términos sociológicos, el Estado es una relación de dominación

de hombres que utiliza la violencia legítima, donde los dominados acatan la

7 GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. México: Ed. Porrúa, 1993.
PORRÚA PÉREZ, Francisco. Teoría del Estado.39 ed. México: Ed. Porrúa, 2005.
8 Son variadas las concepciones modernas de Estado: Fascista, absolutista, liberal, de bienestar,

neoliberal, socialista, constitucional y social de derecho, etc.; así como plurales las corrientes de
pensamiento que lo teorizan: Max Weber, Karl Marx, Friedrich Engels, Vladimir Illich Ulianov Lenin y
Mao Tse Tung, incluyendo la reformulación de Antonio Gramsci; las conceptualizaciones teístas, las
racionalistas y liberales, la de Eduard Bernstein, la de Heller, la de Charles Maurras, y otras tantas.
Una vez, monopoliza la fuerza, adquiere legitimidad, como capacidad política reflejada en el derecho
a mandar y las mayorías naturalizan o adquieren convencimiento del deber de obedecer o de aceptar
la autoridad vigente, reflejándose en el acatamiento de las normas que impone para el ejercicio del
poder en todas las instancias.
9 La Paz de Westfalia resulta relevante porque dimana de los tratados de paz celebrados en las

ciudades alemanas actuales de Osnabrück y Münster del 15 de mayo y 24 de octubre de 1648,

respectivamente, conclusivos de las guerras de los treinta años en Alemania y de los ochenta años
entre España y los Países Bajos, con la participación de Fernando III de Habsburgo, emperador
del Sacro Imperio Romano-Germánico y de las monarquías y reinos involucrados en las
contiendas: Francia, Suecia, las Provincias Unidas y aliados. Esta paz, posibilitó un congreso
diplomático que gestó políticamente la materialización y el respeto del concepto de soberanía y al
principio de integridad territorial como fundamentos del Estado-Nación moderno, no feudal ni
hereditario.
10 Del 20 al 26 de agosto, la Asamblea Nacional adopta los artículos de la declaración de los derechos

del hombre y del ciudadano, que como lo dice Fioravanti, en ella, “(…) en contraposición con el
pasado del antiguo régimen, existen sólo dos valores político-constitucionales: el individuo y la ley
como expresión de la soberanía de la nación (…)”: FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos
fundamentales. Trad. Manuel Martínez Neira. Valladolid: Trotta, 1996. p. 58. Por ello, el artículo 5 de
la Declaración dice: “Todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede
ser obligado a hacer lo que ella no ordena”.
11 La english civil war propiamente acaeció entre 1642 y 1689, desde la finalización del reinado de

Carlos I de Inglaterra hasta la revolución gloriosa que destituyó a Jacobo II, pero en el camino del
Estado constitucional se destacan: la Magna Charta de 1215, la Petition of Rights de 1628, el Habeas
Corpus Act de 1679, el Bill of Rights de 1689).
12 Su cuadro cronológico puede extenderse desde 1765, con la Constitución de 1787, destinada a

ser en el año siguiente Billl of Rights y el caso Marbury Vs. Madison, que crea las premisas para el
control constitucional que declara la supremacía constitucional sobre los actos legislativos.
13 Cuyas tesis se hallan plasmadas en “El Príncipe, Bases del pensamiento político

moderno, Discursos sobre la primera década de Tito Livio, Del arte de la guerra, La mandrágora”,
entre otras.
27
autoridad de quienes la pretenden tener, para luego puntualizar: es una “(…)
asociación de dominación con carácter institucional que ha tratado, con éxito, de
monopolizar dentro de un territorio la violencia física legítima como medio de
dominación y que, a este fin, ha reunido todos los medios materiales en manos de
su dirigente y ha expropiado a todos los funcionarios estamentales que antes
disponían de ellos por derecho propio, sustituyéndolos con sus propias jerarquías
supremas (…)”14. El clásico jurista alemán, Hermann Heller, lo define como “unidad
de dominación, independiente en lo exterior e interior, que actúa de modo continuo,
con medios de poder propios, y claramente delimitado en lo personal y territorial"15.

Para Karl Marx16, el Estado no es el imperio de la razón como lo afirmaba Hegel, ni

de la racionalidad política, mucho menos el ejercicio del bien común. Es el reino de
la fuerza, de los intereses de clase, es el ejercicio del poder por los dominadores,
no se propone el bienestar común. Es el ejercicio de la dictadura que se alzó de los
escombros de las gens17, íntimamente unido a la lucha de clases. El Estado no es
“(…) de ningún modo un poder impuesto desde fuera a la sociedad; tampoco es “la
realidad de la idea moral”, ni la imagen y la realidad de la razón, como afirma Hegel.
Es más bien un producto de la sociedad cuando llega a un grado de desarrollo
económico determinado: es la confesión de que esa sociedad se ha enredado en
una irremediable contradicción consigo misma y está dividida por antagonismos
irreconciliables, que es impotente para conjurar”18.

La concepción marxista clásica, caracteriza al Estado como una máquina que

agrupa a sus súbditos en divisiones territoriales, instituye una fuerza pública, que
ya no es el pueblo, crea los impuestos como contribuciones de los ciudadanos, se
ubica por encima de la sociedad y crea leyes de excepción19. Es un instrumento
mediado por la temporalidad, por consiguiente:

“(…) [N]o ha existido eternamente. Ha habido sociedades que se las arreglaron

sin él, que no tuvieron la menor noción del Estado ni de su poder. Al llegar a cierta
fase del desarrollo económico que estaba ligada necesariamente a la división de
la sociedad en clases, esta división hizo del Estado una necesidad. (…) a una fase
de desarrollo de la producción en que la existencia de estas clases no sólo deja
de ser una necesidad, sino que se convierte en un obstáculo directo para la
producción. Las clases desaparecerán de un modo tan inevitable como surgieron
en su día. Con la desaparición de las clases desaparecerá inevitablemente el
Estado. La sociedad, reorganizando de un modo nuevo la producción sobre la
base de una asociación de productores libres e iguales, enviará toda la máquina

14 WEBER, Max. “La política como vocación”, en su libro El político y el científico, Trad. F. Rubio
Llorente. 5ª ed. Madrid: Alianza Editorial, 1979. p. 92.
15 HELLER, Hermann. "Supuestos históricos del Estado actual", FCE, p. 142. La justificación del

Estado. Universidad Nacional Autónoma de México, 2002. p. 5.

16 Presenta una ruptura con las demás concepciones de Estado; empero, inicialmente tiene una

visión idealista que surge luego de las revoluciones de 1848, y posteriormente forja una
instrumentalista, como consecuencia de la Comuna de París de 1871.
17 MARX, Karl, y ENGELS, Friedrich. El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado. Tomo

III. Trad. Editorial el Progreso. Moscú: Editorial Progreso, 1976. p. 343.

18 Ibídem, p. 344.
19 Ibídem, p. 346.

28
 del Estado al lugar que entonces le ha de corresponder: al museo de
antigüedades, junto a la rueca y al hacha de bronce”20.

Si se le califica como Estado de derecho, État de droit (francés), la Rechtsstaat

(expresión alemana), o el rule of law (denominación en inglés), significa el
organismo político regulado por un conjunto normativo que rige su funcionamiento,
somete y limita el ejercicio del poder a la ley y a la Constitución, expresada ésta,
como voluntad general y abstracta para impedir la arbitrariedad y el absolutismo de
los gobernantes. Se trata entonces, del Estado regido por los principios de legalidad,
de libertad y de igualdad formal21 ante la ley, de todas las personas sin distinción
alguna y que aboga por la separación de poderes para evitar la extralimitación y la
arbitrariedad. Es la forma de Estado que supera, los regímenes personalistas, los
sistemas absolutistas del despotismo ilustrado y arbitrario para construir, por
oposición, un sistema bajo el régimen de derecho y del control político.

El Estado de derecho surgido en las entrañas del iusnaturalismo con fundamento

en las tesis de Kant, Hobbes, Rousseau, Locke, Montesquieu, entre otros, de
contenido democrático, procura ir más allá del Estado meramente formal al Estado
material de derecho.

Es la inversión de poder personalista y arbitrario y la superación de la irracionalidad,

la eliminación de la arbitrariedad, el tránsito del “no más rex facit legem, sino lex
facit regem”22, o en términos menos confusos y abstractos, del rex fons regem, al
lex fons regem, de modo que ya no son el rey, el esclavista, el señor feudal, el
cacique o el príncipe, la fuente de la ley y del régimen, sino la ley y la Constitución,
el origen del ejercicio del poder.

Es la superación de la fuerza para someterla a la ley, el paso del gobierno de los

hombres déspotas o de la barbarie, al imperio de la Constitución. No se trata de la
transición a la anarquía, sino al poder reglado y democrático, el cual demanda la
existencia de una autoridad sometida a la ley. En palabras de Kelsen, se trata de
una sociedad organizada políticamente, de modo que “(…) ya sean las normas
jurídicas creadas autocráticamente o las surgidas por vía democrática las que
determinan el uso del poder, el Estado será siempre “autoritario”, porque en todo
Estado ha de haber una autoridad; y será al propio tiempo, Estado de derecho,
porque es el orden jurídico el que determina el titular de la autoridad y la forma de
ejercerla; quien debe mandar y quien debe obedecer”23.

Por supuesto, en un auténtico Estado de derecho, aceptar las normas impuestas

autocráticamente, y no por la vía democrática, desde la postura ambivalente del

20 Ibídem, p. 347-348.
21 Porque bajo la existencia de leyes generales, abstractas e impersonales, pueden esconderse
infracciones reales, discriminaciones, inequidades, resultando compatible en la práctica con amplias
violaciones a los derechos humanos y evidentes injusticias, por ejemplo, en tributos, en
discriminaciones a minorías o a personas que requieren protección reforzada.
22 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Madrid: Ed. Trotta, 1997. p. 21.
23 KELSEN, Hans. Teoría general del Estado Trad. Legaz y Lecambra. México: Ed. Nacional, 1979.

p. 142.
29
autor de la Teoría Pura del Derecho, hoy implica un enorme retroceso en la
conquista del ejercicio del poder por parte de las mayorías, verdaderos depositarios
del poder político y de la soberanía, porque significa hallar legitimidad, siguiendo a
Kelsen, en la producción legislativa de un dictador.

Empero, un Estado legislativo o de derecho, se caracteriza porque se cimenta en

reglas, procesos e instituciones. “(…) Las primeras entendidas como el conjunto de
disposiciones expedidas por el poder legislativo; en procesos, vistos como las reglas
preestablecidas o instrumentos para satisfacer necesidades, y como instituciones
porque deben existir organismos transparentes y fiscalizables por los ciudadanos”24.

Pero si al Estado de Derecho lo calificamos como Estado “constitucional” significa

que la forma de organización política para su funcionamiento se rige esencialmente
por la Constitución fundada en principios democráticos, valores y derechos
fundamentales en ella insertos.

Sin embargo, la referencia a las normas jurídicas, es desde la perspectiva más

genuina y humanista, con el hondo sentido de carácter ético y político, impreso por
Justiniano: “iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum
cuique tribuere”25, es decir, “los preceptos del derecho son estos: vivir
honestamente, no causar daño a otro, y dar a cada uno lo suyo”.

En este contexto, el Estado es democrático cuando el ejercicio del poder surge

desde la base, porque supone que la fuente del poder es el pueblo, quien lo ejerce
a través de elecciones libres, periódicas y plurales para elegir, sus representantes
o desde las diferentes estrategias para revocar u otorgar mandatos, participar en la
vida democrática como los plebiscitos, las consultas populares, los referéndums, los
cabildos, etc., en ese sentido:

“La idea de Estado de derecho exige que las decisiones colectivamente

vinculantes del poder estatal organizado a que el derecho ha de recurrir para el
cumplimiento de sus propias funciones, no sólo se revistan de la forma de
derecho, sino que a su vez se legitimen ateniéndose al derecho legítimamente
establecido. (...) Y en el nivel postradicional de justificación, sólo puede tenerse
por legítimo el derecho que pudiese ser racionalmente aceptado por todos los
miembros de la comunidad jurídica en una formación discursiva de la opinión y la
voluntad comunes”26.

1.2 LOS ESTÁNDARES DEMOCRÁTICOS

24 SHIHATA, Ibrahim. “Legal Framework for Development. The Role of the WB in Legal and Judicial
Reform”. DAKOLIAS, Maria, Editora, The Judicial Sector in Latin America and the Caribbean.
Elements of Reform. World Bank Technical Paper. n° 319. Washington, 1996. p. 13.
25 INSTITUTIONUM D. IUSTINIANI. Liber primus. De la instituta del señor Justiniano, Tit. I, 3. De

iustitia et iure, p. 5. Tomado del Cuerpo del Derecho Civil Romano, primera parte Instituta-Digesto,
Trad. D. Ildefonso L. García Del Corral. Barcelona: Jaime Molinas, Editor, 1889.
26 HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez. Madrid: Trotta, 1996. p. 202.

30
Las formas democráticas procuran garantizar el ejercicio de los derechos
individuales y colectivos permitiendo que el constituyente primario los ejerza y
participe en la construcción del poder.

En alcance de sus cometidos y finalidades supremas, para la materialización de la

democracia, el Estado requiere necesariamente de organismos, instancias o ramas
del poder público que distributiva y coordinadamente ejerzan el poder y las
diferentes funciones.

En esta perspectiva, la democracia es el faro y la fuente angular del Estado

contemporáneo, es la base de la convivencia y de la tolerancia, y por lo tanto,
determina las formas de impartir justicia. Una democracia, no es propiamente la
expresión de la voluntad de las mayorías, con el consecuente respeto de la voluntad
de las minorías, sino la forma de gobierno que demanda la existencia y vigencia de
unos criterios o pautas mínimas para la legitimación del Estado contemporáneo
como Constitucional y social de Derecho.

Ahora bien, como la categoría democrática, muchas veces se utiliza para recubrir
inclusive formas gubernamentales autocráticas o autoritarias, tornando eufemístico
el concepto y por tanto, deslegitimando su auténtico contenido y sentido, es
necesario señalar los verdaderos elementos reales que nos permiten identificar una
democracia.

Por consiguiente, es un Estado democrático el que cumple unos estándares

mínimos, a saber:

1. Ostenta una Carta, Convención o Constitución democrática, cuyos elementos

esenciales se integran por los principios, valores y derechos; compuesta
arquitectónicamente de una parte dogmática, y de una orgánica con aplicación
directa en la dinámica diaria. A la par, significa la existencia de un sistema normativo
equitativo y justo que, junto con la Constitución, limiten el ejercicio del poder por
parte del gobierno. Es un sistema cuya base esencial es la Constitución, si se le
mira desde la base; o si se le observa desde lo alto, en su cúspide debe hallarse la
Constitución, y por lo tanto, requiere la observancia del principio esencial de la
Supremacía Constitucional.

2. Consigna la soberanía popular que rebasa las formas de soberanía nacional, del
mismo modo las representativas que reflejan un poder de élites. El pueblo es el
sujeto principal quien ejerce el poder constituyente, mientras que las asambleas de
diputados, los congresos o los legisladores ejercen el poder constituido. De modo
que el pueblo despliega la soberanía, y es quien proyecta la legitimación del poder,
tanto para su origen, como para su ejercicio, haciendo necesaria la expedición y
existencia de mecanismos de participación democrática para el ejercicio del poder.
Soberanía significa que el Estado se edifica como sujeto de derecho, el más
importante en el ámbito nacional y en el internacional con la facultad de
autogobernarse y de dictar sus propias normas; con capacidad para dictar mandatos
obligatorios para toda la nación, en todo el territorio y para todos sus habitantes, de

31
tal manera que la obligatoriedad del derecho emana del propio Estado, pero anclado
en el pueblo, como titular de un poder decisorio irrenunciable.

3. Plasma un sistema de elecciones libres, plurales y periódicas junto con un

sistema fortalecido de mecanismos de participación democrática. Consigna el
sufragio universal, gracias al cual los partidos políticos pueden y deben fortalecerse
con programas serios, democráticos y realistas, así como los demás mecanismos
de participación política, como medio para desarraigar las formas personalistas y
caudillistas o el surgimiento de dictadores; así mismo, incrementa los mecanismos
de participación de los habitantes, y en general del pueblo, de sus mayorías o
minorías, por medio de plebiscitos, referéndums, consultas políticas y populares a
todos los niveles, cabildos abiertos, etc.

4. Consagra la separación, no la división de poderes, con un sistema de control de

frenos y contrapesos, checks and balances, para impedir la nociva concentración
de poder, para evitar el despotismo y la arbitrariedad que apareja el ejercicio del
poder en una sola persona o ente. En un sistema democrático necesariamente
deben imponerse limitaciones y controles al ejercicio del poder entre los diversos
organismos, no solamente en forma endógena al interior de cada rama, sino
también en forma exógena, diferenciando el legislativo, cuya función principal y
monopolística es crear la ley en forma abstracta y pura, por ello se expresa mediante
actos legislativos y leyes. El judicial, cuya función es resolver casos concretos
mediante providencias judiciales ejerciendo en forma dinámica una creación
concreta de derecho. Esta atribución, por regla general, es abstracta para el juez
constitucional o, concreta propiamente por los otros dispensadores, mediante
procesos de adecuación típica de las premisas abstractas de la ley, actuando la
rama judicial, más que como una especie de legislador suplente ante la tarea
inacabada de los congresos o cámaras legislativas. En su tarea de subsunción
normativa a los hechos, da vida efectiva a una producción legislativa concreta.

Claro, democráticamente este estándar se refiere a la tarea obligatoria de

colaboración en el ejercicio del poder, pero esencialmente de control recíproco para
impedir la concentración del poder en una sola de las ramas.

5. Procura y se compromete con la vigencia de los derechos fundamentales o

humanos, como base y mínimo ético, político y jurídico irrenunciable que, inclusive,
no pueden ser limitados, restringidos, o suspendidos en situaciones de excepción,
estados de sitio, emergencias de estirpe constitucional, política o económica; y, por
tanto, construye una carta de derechos con libertades públicas, que tiene como
fundamento la dignidad humana de cada persona.

6. Edifica una Constitución Económica que procura la solidaridad, el desarrollo

económico y social, y el bienestar con acceso para todos los ciudadanos al buen
vivir y a las riquezas materiales

7. Apuesta por un orden ecológico global, significando que transitamos de un Estado

y de una sociedad fincada en el antropocentrismo puro a un sistema ecocéntrico-
antrópico que busca un orden público ecológico nacional y mundial, para impedir la
32
destrucción de la humanidad, de la tierra, del ecosistema y de la vida de las
generaciones futuras.

8. Cuenta con instrumentos eficaces de protección de los derechos de los sujetos

jurídicos y esencialmente, los de la persona humana, plasmando un sistema de
justicia ágil y eficaz con acceso universal. Empodera, la tutela judicial efectiva, para
que permita realmente reclamar la protección de los derechos subjetivos de todas
las personas, contexto dentro del cual, los derechos fundamentales tienen un papel
rogativo.

9. Consigna un sistema de responsabilidad política, penal, administrativa,

disciplinaria, fiscal y patrimonial de todas las autoridades públicas, con rigor en
todos los ámbitos, y sin fueros, cuando infrinjan la Constitución, la ley, los
reglamentos o el ordenamiento público internacional. Todas las autoridades deben
ser responsables ante los jueces nacionales de sus respectivos países o ante los
internacionales, cuando los primeros, sean ineptos para perseguir el crimen, la
corrupción o la vulneración de los derechos. Ello apareja un sistema de rendición
de cuentas a los gobernados y, en general a toda la ciudadanía, para responder por
sus funciones, atribuciones o de los roles que están desempeñando.

10. Goza de una fuerte veeduría ciudadana nacional e internacional, así como de
una decidida exposición a los medios de comunicación. Estos, vehiculados por un
control racional que implemente la autorregulación pero que impida la mordaza o la
censura a la prensa o al periodismo investigativo.

En la cuestión, resulta vital la participación de la sociedad civil y de la ciudadanía y

del periodismo investigativo como realidades vivientes de la democracia
participativa, indispensables hoy, para la construcción de una sociedad justa. Esta
es una forma de democracia que se halla consignada en las Cartas contemporáneas
que, por tanto, imponen al Estado la obligación de reducir las brechas entre las
personas y las autoridades.

Lo tocante con las tareas de los controles políticos y constitucionales es un derecho

ciudadano, es tema totalmente público y democrático que, al no estar expresamente
amparado por reserva constitucional o legal, y que de ningún modo pueden estarlo,
se torna en atribución de la sociedad civil, ciudadanía y a grupos de presión a fin de
ejercer veeduría.

La estirpe del Estado Constitucional, autoriza a quienes no participan en el ejercicio

del poder para intervenir en forma activa en las quejas, reclamos, acciones e
instrumentos de construcción y control de un Estado transparente, participativo y
justo.

La sociedad civil27 es un estado de civilidad que engloba las relaciones entre los
ciudadanos y las autoridades en el ejercicio de prerrogativas o derechos subjetivos

27“«Sociedad civil» deviene con Gramsci [como] «el conjunto de relaciones ideológico-culturales»,
de «la vida espiritual e intelectual» orientada a buscar el consenso, la «hegemonía» y con ella el
33
individuales y públicos; es una esfera de relaciones sociales que no están reguladas
por el Estado ni por partidos o grupos políticos, pero que están mediados por la
funcionalidad y por los intereses públicos, antes que por la jerarquía, que mezcla e
incluye redes de protección legal, asociaciones no gubernamentales
independientes, los grupos informales etc., todos los cuales tienen derecho a
conocer de la actividad pública y participar activamente en el marco de la libertad
en el Estado de Derecho, incluyendo a la opinión pública, como ejercicio de la
racionalidad por particulares frente a la actividad política.

Ese derecho es también de la ciudadanía o de los ciudadanos, quienes como

obligados ante la ley, también tienen derechos civiles, políticos (ejemplo, el derecho
al sufragio y al ejercicio de los mecanismos de participación política) y derechos
económicos; de consiguiente, por virtud de su capacidad legal y política por
pertenecer a un Estado, tienen interés directo para ser oídos y sus peticiones a ser
respondidas al estar ligados con la nacionalidad, con la soberanía y con la
configuración del Estado. Hoy no es el ciudadano ligado a una ciudad, como en sus
orígenes, sino el de un país, que como categoría está regulada por el Estado,
porque ya no es un privilegio por derechos de nacimiento o propiedad como en el
Medioevo europeo, sino un integrante activo, no pasivo, de la democracia. Por ello,
también es una ciudadanía universal, porque los ciudadanos de todos países
forman parte de la ciudadanía global.

En síntesis, si no se da participación a la sociedad civil o a la ciudadanía28 se

deslegitima el poder del Estado, porque en los sistemas democráticos la legitimidad
de las autoridades se fundamenta en la existencia de una ciudadanía inclusiva y en
el derecho efectivo de la sociedad civil para organizarse y participar en el control y
crítica del poder como formas de recrear los espacios democráticos ante las
amenazas contra las formas democráticas. En las democracias débiles se cree hoy
que únicamente los partidos y el Estado son los únicos y exclusivos sujetos de la
política estatal.

11. Posee un cuerpo de jueces imparciales, independientes y totalmente

transparentes, porque no puede existir democracia sin jueces.

1.3 JUECES, DEMOCRACIA Y JURISPRUDENCIA

Según lo expuesto, dentro de los estándares mínimos, el Estado constitucional

reclama como uno de sus componentes esenciales, la división de poderes, en cuya
estructura tienen relevancia los jueces.

Superada la fase del Estado absolutista en el cual monopolizó el ejercicio del poder
una sola persona; desde la aparición del Estado nacional se han desarrollado y

cambio político deseado a través de la construcción de un nuevo «bloque histórico»: ATTILI

CARDAMONE, Antonella. Ciudadanía, sociedad civil y la redefinición de los espacios públicos. En:
Revista de Estudios Políticos (Nueva Época). México: octubre-diciembre ,2004, nro. 126. p. 140.
28 La ciudadanía es un concepto antiguo con antecedentes claros en los derechos griego y romano,

pero hoy es redefinido en la obra de Marshall y Bottomore (1998); en J. Habermas, R. Dahrendorf,

D. Zolo, al analizar democracia, derechos sociales e identidad colectiva.
34
especializado al interior del mismo, las funciones legislativas, la ejecutiva o
administrativa y la jurisdiccional. Por regla general, la actividad legisladora se
materializa expidiendo leyes y actos legislativos, la ejecutiva o administrativa actos
administrativos y, la judicial desarrolla su tarea por medio de providencias, tal cual,
antes se expuso.

La actividad judicial contemporánea queda mediada por el tránsito del Estado

legislativo al Estado Constitucional y Social de Derecho, transformándose los jueces
en una rama del poder público protagónica en la construcción y afianzamiento de la
democracia, necesariamente estructurada a partir del constitucionalismo
contemporáneo. Esta perspectiva neoconstitucionalista supone cuatro elementos
centrales: 1. Defensa de una jurisdicción constitucional, especializada o bien difusa
en toda la estructura judicial de este poder público. 2. Control convencional
(sistemas jurídicos continentales aprobados por los países que integran un
continente determinado), constitucional y legal que permita a los jueces la exclusión
de injusticias, intolerancias, de normas y actuaciones incompatibles con el
ordenamiento jurídico y especialmente con las Cartas constitucionales. 3.
Fortalecimientos de sistemas de unificación jurisprudencial por medio de la doctrina
del precedente o de las doctrinas probables para aquilatar los Estados de Derecho
y como faros o guías de la labor interpretativa de la Constitución; y 4. La aceptación
de que los sistemas jurídicos también están compuestos por principios y valores
constitucionales y democráticos, como elementos determinantes y armonizadores
de los contenidos normativos.

La administración de justicia es una función institucional básica para el control del

poder, pero también, elemento central para la vigencia de la democracia
constitucional para la protección de los derechos, valores y principios, cuando aplica
la ley a los casos concretos en su función de impartir justicia; de tal manera, que
para su ejercicio se le han otorgado a los jueces y a los tribunales facultades para
controlar la constitucionalidad de los actos legislativos, de las leyes, de los actos
administrativos y demás resoluciones de las autoridades públicas, y del mismo
modo, competencia para resolver conflictos de todo orden en forma justa y
democrática.

En este contexto, la defensa de la democracia y la posibilidad de existencia del

propio Estado, se condiciona hoy, más que nunca, a fuerza de que existan jueces
autónomos, imparciales e independientes dotados de unos mecanismos y acciones
que permitan la tutela judicial efectiva que salvaguarden el derecho fundamental de
acceso a la justicia para la pronta y eficaz defensa y protección de los principios,
valores y derechos que constituyen la médula y sustancia del Estado Constitucional
y Social de Derecho, dentro del marco del imperio de la constitución y de la ley.

En esa medida, los jueces deben adoptar un rol neutral y juzgar objetivamente el
conflicto puesto a su consideración, decidiéndolo no arbitraria ni caprichosamente,
sino motivadamente, sometidos a la Constitución, garantizando los principios, los
valores y los derechos que inspiran el régimen democrático. Deben ser
independientes, apolíticos desde el punto de vista partidista, e imparciales porque
es función primordial resolver conflictos entre partes iguales o dirimir las situaciones
35
jurídicas de seres humanos en forma justa y correcta, otorgando protección
reforzada a quienes materialmente se hallan en plano de desigualdad.

En consecuencia, la independencia judicial y su autonomía, halla su fundamento en

el Estado democrático, en el principio de la separación de poderes. Por
consiguiente, no habrá independencia, si los jueces son apenas un apéndice de un
monarca, de un gobernante o del ejecutivo de turno. Históricamente lo previeron la
revolución francesa y el proceso independentista norteamericano, sometiendo la
actividad judicial, únicamente, al imperio de la ley, hoy al de la Constitución y la ley,
rechazando toda intromisión omnímoda o arbitraria de la autoridad del monarca o
del ejecutivo o del cúmulo de fuerzas económicas o políticas, legales o ilegales que,
en la dinámica diaria, pugnan por hallar espacio en el poder.

Ahora, el juez con el cumplimiento de sus tareas constitucionales cuando administra

justicia cumple una función democrática, y al mismo tiempo, dinamiza con su
jurisprudencia vertida en las sentencias la interpretación y vigencia diaria de la
democracia, y cada uno de los estándares mínimos que la afianzan.

Así, por ejemplo, cuando juzga la constitucionalidad de una ley, o resuelve un caso
concreto en cada una de las especialidades: constitucional, civil, comercial, penal,
laboral, ambiental, económica, agraria, contencioso-administrativa, militar, étnica y
racial, internacional o nacional, tiene como tarea materializar la Constitución y la ley
en cada caso y proteger los estándares mínimos de la democracia para la vigencia
de los derechos. Sus decisiones, se constituyen en fuente obligatoria o persuasiva
para casos futuros en el apalancamiento de la democracia para los casos
subsiguientes. De tal modo, que la jurisprudencia no solamente es el resultado
concreto para resolver un conflicto sino el arsenal que día a día vivifica y dinamiza
la interpretación de los elementos que conforman los estándares mínimos de la
democracia, cuando cada juez, por medio de la sentencia, decide una acción o una
demanda contra una norma de la propia Constitución, del bloque de
constitucionalidad o de una ley, cuando resuelve un asunto de derecho económico,
por ejemplo, en materia de intereses en el mercado bursátil, o una controversia
sobre el impuesto a la renta o a la riqueza, cuando juzga un delito político o
económico, o cuando condena por una agresión a la vida, o resuelve un litigio del
trabajo o de la familia, etc.

1.4 LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, ¿ESENCIA DE LA DEMOCRACIA?

En el ejercicio de la función de juzgar, los jueces deben motivar las sentencias

ajustados al ordenamiento jurídico, y en esa tarea resulta esencial desplegar el valor
normativo de la Constitución y del derecho internacional de los derechos humanos,
el cual se refleja y traduce en tres elementos:

1. La supremacía de la Constitución, en cuanto este estatuto se ubica por encima

del ordenamiento jurídico y permea toda la dinámica diaria.

2. La interpretación y hermenéutica Constitucional, cuya doctrina, se impone como

criterio para entender y aplicar el ordenamiento, escogiendo la exégesis más acorde
36
con los dogmas constitucionales presentes en los principios, valores y derechos,
caso en el cual, podrá aplicar, inclusive, la excepción de inconstitucionalidad y,

3. La aplicación directa de la Constitución. De esa manera el derecho será un

efectivo instrumento de transformación social.

Dentro de la actividad judicial diaria de los jueces, cuando aplican el ordenamiento

jurídico a la solución de casos, se engendra dentro del proceso de subsunción de
los hechos en las reglas jurídicas, la producción de la doctrina jurisprudencial. De
consiguiente, el ejercicio de la actividad judicial materializado en la constante
producción de sentencias es, al mismo tiempo, nervio de la función y de estándares
democráticos, transformándose de la misma manera, en fuente inagotable del
derecho.

La sentencia judicial es entonces, la manifestación de la voluntad del Estado a través

de los jueces y tribunales en su función democrática de administrar justicia, por
cuanto resuelven por fuera de los cauces de la violencia y de la intolerancia los
asuntos puestos a consideración de la judicatura, enfrentando desde la razón y la
constitución los conflictos individuales y sociales.

Esa solución se imparte esencialmente, por medio de la providencia judicial, la cual

debe estar suficientemente motivada y argumentada, exponiendo las razones por
las cuales se dicta determinada resolución judicial. Ello significa que el poder se
somete a la razón y a la objetividad, no a la arbitrariedad, sino a fuerza vinculante
de la Constitución, de los tratados internacionales, de la ley nacional y los estándares
mínimos de la democracia.

Debe tenerse en cuenta, de acuerdo a las experiencias políticas actuales que los
jueces, en el desarrollo de su quehacer, son los únicos que eficazmente recepcionan
las quejas, las denuncias, las demandas y los desagravios de los ciudadanos en
forma creciente en pos de buscar un remedio jurisdiccional por medio de la tutela
judicial efectiva, motivo por el cual, han de vehicular todas sus decisiones
desarrollando la motivación de sus fallos bajo la órbita de los criterios principales:
protección de los derechos, los principios y los valores constitucionales.

Por esta razón, los jueces encarnan el rol de garantes de los principios, valores y
derechos fundamentales del Estado Constitucional y Social de Derecho, pero al paso
que resuelven controversias concretas en cada caso, por virtud del control legal,
constitucional y convencional que deben ejercer por medio de sus sentencias,
despliegan una tarea de control de la actividad de los otros órganos de poder,
limitándolos a los hitos legales y constitucionales en el ejercicio de sus atribuciones,
como remedio al ejercicio arbitrario del poder.

De tal manera que la jurisprudencia como producto de la actividad jurisdiccional de

los jueces en las sentencias es una fuente formal viva y dinámica porque desarrolla
una perpetua dialéctica entre las disposiciones legales y constitucionales vigentes
con la realidad que juzgan y que les llega comprimida en los casos diarios materia
de solución. De esta forma, no solamente ejercen una función democrática, sino que
37
además contribuyen con la actualización del conjunto normativo y a la constante
reinterpretación de los mínimos democráticos, para hacer del Estado constitucional
una democracia viva y actualizada a las necesidades de cada momento.

En síntesis, la motivación de la sentencia es un elemento central en la actividad de

la rama judicial en el Estado Constitucional y Social de Derecho; además, es una
respuesta de la racionalidad política y de la forma como puede ejercerse el poder y
las fronteras dentro de las cuales puede actuar la autoridad, del mismo modo, la
ciudadanía y, en general, los habitantes de un Estado saben cómo se deciden sus
conflictos y los motivos para adjudicarse derechos, para negar una pretensión o para
condenar a los infractores de la ley del Estado, así como las razones para
controvertir en instancias superiores los errores que la decisión contenga29, aserto
que explica el porqué “(…) la falta de una motivación pertinente constituye una
violación del derecho fundamental al debido proceso del actor”30.

1.6 CONCLUSIÓN

La jurisprudencia, poco a poco, tras aplicar la ley a los casos concretos va formando
subreglas, material de primera importancia para la orientación de todas las ramas
del poder público, para todas las autoridades y servidores del Estado y para la
ciudadanía en general.

Asimismo, va supliendo las lagunas y los vacíos o las deficiencias del orden jurídico
y material, a medida que decide las infinitas y múltiples causas jurídicas porque la
realidad y las necesidades se transforman constantemente, evolucionan más
ágilmente y de la misma manera, a medida que se avanza, también cambia el tipo
de asuntos o conflictos a resolver. Frente a ellos, en el proceso de subsunción
normativa -como las normas van detrás de los acontecimientos y, únicamente,
formulan reglas abstractas-, debe adoptar el juez soluciones creativas para los
nuevos sucesos, actualizando continuamente y reinterpretando novelmente el
Derecho y los principios democráticos, por medio de la jurisprudencia vertida en las
nuevas decisiones.

Las pautas interpretativas plasmadas en las sentencias, sirven de guía para los
casos ulteriores y para los demás jueces en su quehacer diario, porque permiten ser
aplicadas en los asuntos semejantes; también se erigen y constituyen en faro para
el devenir en la tarea jurídica de aplicar justicia a las situaciones concretas en la
solución de problemas jurídicos similares ora como precedente, o ya, como una
doctrina probable decantada.

29 Por ello con razón afirma, la Corte Constitucional colombiana, que una decisión “(…) sin
motivación, [que] implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los
fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa
motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”. COLOMBIA, Corte Constitucional Sentencia
T-107/09.
30 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-107. Expediente T-2013122. (20, febrero,

2009). M. P. Clara Elena Reales Gutiérrez [en línea]. Bogotá, D.C.: 2009. [Consultado: 1 de
noviembre de 2018]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/T-107-
09.htm
38
Así, en la labor de creación jurisprudencial, simultáneamente, se cumple la tarea de
garantizar seguridad jurídica y confianza legítima, cuando se aplican criterios de
unificación jurisprudencial, o reiteración. Pero también es el medio para imprimir un
sistema dialógico entre la ley y la realidad, entre los casos ya decididos y aquellos
por resolver, entre una subregla jurisprudencial vigente y un nuevo hecho que
reclama la reiteración o la modificación de la propia subregla, compelida por las
transformaciones y las necesidades históricas. En este aspecto, corresponde a los
jueces ser sensibles con las nuevas demandas de los justiciables y de las
comunidades de que forman parte.

Ahora bien, el juez democrático en su función de constructor de la jurisprudencia y

como árbitro de la solución judicial, en gran parte de los casos, no puede adoptar
una posición meramente interpretativa de los preceptos oscuros, o simplemente
repetir equívocamente una subregla o un criterio, que muchas veces no responde a
los principios de verdad, justicia o reparación que demanda la nueva realidad
histórica. Ante el silencio del legislador, cuando la necesidad lo demande, debe
tomar el camino para desarrollar una jurisprudencia integradora, o debe crear una
nueva subregla frente a las lagunas o vacíos legales, pero dentro del marco de los
principios, valores y derechos constitucionales.

En el punto, es necesario concluir con Alexi, que el poder de la decisión judicial y del
carácter de precedente que pueda difuminar para casos ulteriores, no proviene
propiamente de la obligatoriedad que le otorgue el ordenamiento, sino del valor
argumentativo de la propia decisión. Por ello, con maestría ha señalado este
pensador:

“(…) Los precedentes no son necesariamente obligatorios. Incluso, si hay leyes

promulgadas por el Congreso contrarias al ordenamiento jurídico –así sea un
reducido número, es posible que suceda–, tienen el poder obligatorio más fuerte
dentro del sistema de fuentes del Derecho en un ordenamiento determinado. El
carácter autoritativo de los precedentes deviene solo de su poder argumentativo,
por lo que, si se tienen mejores argumentos, se podría sustentar que no se sigue
un precedente concreto. El nivel vinculante más débil lo tienen los criterios
sentados por la ciencia jurídica. Si bien la mayoría de especialistas en un área
disciplinar determinada desempeñan ciertas funciones en la argumentación
jurídica, estamos menos vinculados a esa mayoría científica que a los precedentes
y, sobre todo, a las leyes. En los ordenamientos jurídicos, es necesario un sistema
de poderes vinculantes con razones autoritativas en distintos niveles”31.

Igualmente, expone cuáles son las funciones del precedente en los sistemas
jurídicos:

“La coherencia en la formulación y el acatamiento de los precedentes se

fundamenta en una exigencia de justicia. Los precedentes desempeñan
importantes funciones en los sistemas jurídicos: contribuyen a la seguridad

31Declaraciones, con ocasión de su reciente visita al país, para recibir un homenaje en la Universidad
Libre de Bogotá, D.C., y para participar en el XII Encuentro de la Jurisdicción Constitucional, Ámbito
Jurídico entrevistó, en exclusiva, al profesor alemán Robert Alexy, Ed. 11 de octubre de 2017.
39
 jurídica, al respeto de la igualdad y protegen la confianza ciudadana en la
aplicación del Derecho. Por esta razón, quien quiera apartarse de un precedente
vinculante, en principio, frente al caso bajo examen asume la carga de la
argumentación”32.

Así, al colmar lagunas o al llenar los vacíos legales, los jueces se convierten en
auténticos creadores de derecho, porque están resolviendo casos no previstos por
el legislador, generando normas jurídicas particulares, al margen de la función
otorgada por la ciudadanía a los legisladores por vía del sufragio.

En esta última hipótesis el juez responde a la solución de un problema, fincado en

su conocimiento jurídico, en su experiencia, personal, científica y profesional. No se
trata del ejercicio arbitrario del poder, sino que su legitimidad democrática para crear
una disposición para un caso interpartes, deviene de la propia Constitución y, en
consecuencia, la solución que ahora dispense está autorizada por la Constitución,
pero, al mismo tiempo, no puede rebasar sus fronteras.

Esto se explica porqué es imposible que un ordenamiento pueda prever regla para
resolver todos los casos concretos. De tal modo, que así no exista precepto
específico para resolverlos, el juez, jamás puede sustraerse de juzgar, so pretexto
del silencio de la ley o de la Constitución.

En este horizonte, el juez, como parte del sistema político y jurídico, cumple una
función democrática consecuencialmente, y en forma indirecta el mandato impuesto
por el constituyente primario, por cuanto el derivado, no previó la solución del asunto
o la controversia que ahora debe enfrentar.

32 Ibíd.
40
 2. LA JURISPRUDENCIA DESDE LA TEORÍA Y LA HISTORIA DEL DERECHO

2.1 CONCEPTO DE JURISPRUDENCIA

Este capítulo expone el concepto general de jurisprudencia, las principales formas

que puede revestir y su evolución jurídica, destacando su connotación en los
diversos sistemas jurídicos y en los diferentes periodos históricos, y haciendo
alusión a algunas de las principales teorías que la abordan.

Al no ser una categoría unívoca, sino polisémica, puede ser vista como una ciencia,
como una fuente formal del derecho, como la expresión de una norma jurídica de
contenido particular o, simplemente, como una modalidad de la teoría jurídica.

La palabra jurisprudencia se deriva del latín iuris prudentia que significa prudencia,
sabiduría, vocablo procedente del griego phrónesis, como valoración y
conocimiento de lo justo e injusto para practicar el primero y evitar el segundo. La
Real Academia Española, presenta tres acepciones de la palabra “jurisprudencia”
(Del lat. iurisprudentĭa): “1. f. Ciencia del derecho. 2. f. Conjunto de las sentencias
de los tribunales, y doctrina que contienen.3. f. Criterio sobre un problema jurídico
establecido por una pluralidad de sentencias concordes”33.

Guillermo Cabanellas la define como: “La ciencia del derecho (…) la interpretación
de la ley hecha por los jueces (…) Conjunto de sentencias que determinan un criterio
acerca de un problema jurídico omitido u oscuro de los textos positivos o en otras
fuentes del Derecho. II La interpretación reiterada que el Tribunal Supremo de una
nación establece en los asuntos de que conoce. II La práctica judicial constante”34.

Se trata, entonces, de un concepto con variadas significaciones que va desde la

noción de ciencia del derecho a la de fuente formal, y en este último caso, es
entendido como el conjunto de decisiones dictadas por los órganos jurisdiccionales
sobre un tema determinado aplicado a un caso concreto, la facultad de administrar
justicia de que están revestidos políticamente los jueces.

Su trascendencia en la construcción de Estado democrático es fundamental porque

mediante la interpretación uniforme del derecho, pueden alcanzarse importantes
objetivos del Estado contemporáneo en la protección de los derechos subjetivos de
los ciudadanos, especialmente, la seguridad jurídica y confianza legítima, evitando
cualquier violación a las garantías fundamentales de las personas.

El artículo 230 de la Constitución Política de Colombia de 1991, señala que “Los

jueces en sus providencias están sometidos al imperio de la Ley. La equidad, la
jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios

33 RAE. Diccionario esencial de la lengua española. 22 ed. Madrid: Espasa Calpe, 2006, p. 862.
34 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario enciclopédico de Derecho usual. J-O, Tomo V. 18 ed.
Buenos Aires: Heliasta S.R.L., 1981. p, 55. El sentido del concepto, semánticamente se va
transformando, sucesivamente desde la virtud, areté o phrónesis; con posterioridad se denomina
iurisprudencia, referida a la actuación del sabio y prudente; luego a la forma de interpretar la ley, y
finalmente, hoy, es vista como fuente formal al derecho decisional de los jueces.
41
auxiliares de la actividad judicial”, de modo que cataloga a la jurisprudencia no como
fuente del derecho, sino como un criterio auxiliar para su aplicación, como
instrumento eficaz para llenar vacíos legislativos en el proceso de subsunción de la
Constitución y de la ley, en los casos concretos.

2.2 LOS ORÍGENES. LA JURISPRUDENCIA EN EL DERECHO ROMANO. LOS

JURISCONSULTOS

Históricamente, no existe un concepto uniforme, empero, si aparece en las primeras

racionalizaciones con una serie de enfoques filosóficos, morales y jurídicos,
añadiéndose, con el ulterior desarrollo, el criterio de naturaleza científica. La
mayoría de los autores que procuran definir el concepto acuden al pensamiento de
Justiniano, impreso en Las Institutas. En efecto, el emperador, con ayuda de los
sabios juristas35 de la época la definió como "(…) est divinarum atque humanarum
rerum notitia, iusti atque iniustique scientia"36, cuyo significado “es el conocimiento
de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo e injusto”.

Precisamente, ubicados en el Derecho Romano, la fuente histórica más genuina de

la disciplina jurídica, dada la importancia y el protagonismo que sus instituciones y
sus exponentes más representativos, cifraron en el derecho como medio para hacer
cultura y nacionalidad, pero, ante todo, como mecanismo para regular las relaciones
jurídicas, políticas y económicas de los hombres en sociedad, encontraron en la
jurisprudencia el medio para dar estabilidad a su desarrollo sociohistórico.
Precisamente, en Roma “(…) la palabra Jurisprudencia fue utilizada para indicar el
trabajo de los científicos del derecho, los Iurisprudentes (Jurisconsultos) eran
quienes efectuaban el trabajo de interpretación de las normas jurídicas y en general
aquellos que se dedicaban a la ciencia del derecho (…)”37.

De modo que las primeras conceptualizaciones apuntalan la jurisprudencia como la

ciencia de lo justo o injusto, el arte de lo bueno y de lo equitativo, la prudencia como
la virtud38 y la sabiduría; razón por la cual, Justiniano y sus intérpretes, la

35 Teófilo, Doroteo y Triboniano, connotados maestros y redactores jurídicos de la época romana.

36 INSTITUTIONUM D. IUSTINIANI. Liber primus. De la instituta del señor Justiniano, Tit. I, 1. De
Iustitia et iure, p. 5. Tomado del Cuerpo del Derecho Civil Romano, primera parte Instituta-Digesto,
traducido por D. Ildefonso L. García Del Corral. Barcelona: Jaime Molinas, Editor, 1889.
37 VICYHOMIR. Todo sobre jurisprudencia romana. [en línea]. [consultado 1 de octubre de 2018].

Disponible en: http://www.buenastareas.com/ensayos/Todo-Sobre-Jurisprudencia-

Romana/2477630.html
38 La virtud es definida por el Diccionario de la RAE como: “Actividad o fuerza de las cosas para

producir o causar sus efectos (…). Eficacia de una cosa para conservar o restablecer la salud
corporal. (…) Fuerza, vigor o valor. (…) Poder o potestad de obrar. (…) Hábito de obrar bien,
independientemente de los preceptos de la ley, por sola la bondad de la operación y conformidad
con la razón natural”.
Para el pensamiento griego la areté, es una categoría que define a las personas que ostentan un
comportamiento recto y prudente, por ello, el calificativo para las cultivadas rectamente.
Los filólogos han descubierto sus huellas en algunas antiquísimas raíces indoeuropeas. O.
Bauerfeind (GLNT I, 1219-1227) indica seis acepciones diversas de este polisema: operación o dote
excelente; coraje, valor militar, mérito, título honorífico; acto por el cual Dios se da a conocer; gloria
y felicidad; bien al que hay que tender. Ya Platón (427-347 a.C.) usa areté con el significado que
luego se hará preferente, de prerrogativa del espíritu humano, como su cualidad; pero también está
42
caracterizan como ciencia de las cosas divinas y humanas, la ciencia del derecho,
la de los jurisconsultos o jurisprudentes.

En aquélla concepción, valor y virtud se entroncan y hacen parte de la esencia de

la categoría en estudio, porque son palabras semejantes “(…) por su origen, pues
valor viene de valeo, estar bien, tener fuerza, y virtud viene de fuerza, la capacidad
operativa de cada cosa, pero han derivado muy diversamente, por cuanto la virtud
es un hábito moral, de la persona, y valor es, en general, el precio de una cosa,
excepto cuando se habla del valor personal como sinónimo de la virtud de la
Fortaleza (…)”39.

La prudencia es virtud de lo que se debe y no se debe hacer; por tanto, en la

cosmovisión romana, jurisprudencia es también la ciencia de lo justo y de lo injusto,
entendida la justicia como el hábito de dar a cada uno lo suyo; por consiguiente, el
órgano judicial, en términos contemporáneos, por medio del juez o el iudex, es quien
resuelve en cada caso concreto, si un acto es justo o injusto, conveniente o no, es
quien declara el derecho, es quien juzga cuanto ius dicit, quien ejerce la iurisdictio,
de conformidad con el principio iura novit curia; significando que la curia, la sede
judicial, el juez conoce el derecho. Por supuesto, siguiendo la primera máxima
justiniana que introduce el tratamiento de las Institutas, como pórtico para definir la
jurisprudencia: “Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique
tribuens”40.

En principio, el derecho romano fue esencialmente jurisprudencial, en cuanto que ni

el legislador lo creó ni lo impuso. En esa fase histórica, reviste como principales
características, las siguientes:

1. Su origen no se halla en el Estado, sino en las obras de jurisprudencia y en los

conceptos de los jurisconsultos, quienes, por su eminente grado de conocimiento
“prudencial”, emitían con gran sabiduría dictámenes a las partes que los
consultaban, basados en la equidad y la justicia, y no únicamente con fundamento
en la ley; por tanto, gozaban de enorme poder que, indirectamente, preocupaba a
las autoridades, motivo por el cual, los emperadores posteriormente les dieron
fuerza de ley. Se transformó, entonces, en un medio de ejercicio de la actividad del
pretor para tomar el cariz de un derecho de creación judicial, pero no era una

presente en Aristóteles (384-322 a.c.), en su obra, Ética a Nicómaco, relacionada con la ejecución
del bien y de la justicia en el obrar, presenta su elaboración más completa. La describe como la
actitud permanente para realizar el bien, por ejemplo, para ser justos. "Debe decirse, pues, que toda
virtud (areté) perfecciona el buen conducirse de aquel ser del que es virtud, y hace estimable su
operación" (1I, 6, 1106a, 14 ss.): La areté es una forma específica de exés, habitus: la propensión
pronta y estable a obrar (I, 13, 1103a, 9) es el habitas del justo medio (II,6,11066,36).
Para el pensamiento latino, la areté equivale a la virtud o virtus, en referencia a la persona que es
ella misma y puede realizar sus deberes y obligaciones.
39 D´ORS, Álvaro. Una introducción al estudio del derecho. 3ª ed. Madrid: Ed. Ediciones Rialp, 1977.

p. 31.
40 “Justicia es la constante y firme voluntad que da a cada uno su derecho”: INSTITUTIONUM D.

IUSTINIANI. Liber primus. De la instituta del señor Justiniano, Tit. I, De Iustitia et iure, p. 5. Tomado
del Cuerpo del Derecho Civil Romano, primera parte Instituta-Digesto, Trad. D. Ildefonso L. García
Del Corral. Barcelona: Jaime Molinas, Editor, 1889.
43
institución estatal; en algunas circunstancias, la ley, por el contrario, aparecía como
elemento perturbador.

En este contexto, se entiende por jurisprudencia el conjunto de “(…) opiniones

emitidas por los jurisconsultos sobre las diversas cuestiones que se les planteaban,
ya fuesen presentadas por particulares, o por los propios magistrados. Fueron pues,
los jurisconsultos los que al interpretar el derecho le otorgaron a éste un carácter
doctrinal” 41.

Acertada en el punto para comprender el significado de la prudencia en los

jurisconsultos romanos, resulta la opinión de Aristóteles, en el libro VI de su Ética
nicomáquea “De las virtudes intelectuales”, donde aborda el análisis de la
prudencia, como una de las cinco virtudes que ayuda a encontrar la verdad (junto al
arte, la ciencia, la sabiduría y la intuición), mientras que, por el contrario, por la
conjetura y la opinión, se puede incurrir en el error. La prudencia se comprende,
considerando quiénes son las personas prudentes, cuya esencia, es “(…) el poder
deliberar acertadamente sobre las cosas buenas y provechosas para él, no
parcialmente, como cuáles lo son para el bien vivir en general” 42; por ello reitera,
prudente “(…) es el que sabe deliberar”43; por consiguiente, la prudencia es una
virtud, es “(…) un hábito práctico verdadero, acompañado de razón, sobre las cosas
buenas y malas para el hombre”44; es el hombre de buen consejo que se ajusta a
los cálculos de la razón, motivo por el cual, el estagirita, ejemplifica al prudente con
Pericles y sus semejantes. Prudente, entonces, es quien calcula, pondera, analiza
o delibera y elige lo conveniente y, por tanto, puede opinar sobre qué hacer, qué
determinar o cómo juzgar.

2. Es un derecho casuístico, elaborado a partir de las controversias. No se trata de

una construcción lógica, sino un saber práctico para que actué la justicia en las
relaciones sociales.

3. Teóricamente se presenta como un concepto basado en la acción procesal, antes

que en la teoría de los derechos subjetivos.

Inicialmente, el concepto de jurisprudencia ostentaba un contenido religioso,

emparentado con los dioses, pero al evolucionar la noción se tornó más realista
para referirla a los preceptos de derecho humano y a las normas de derecho divino.

La palabra ius, se desmembró en dos instituciones importantísimas: justicia y

jurisprudencia, la primera definida por Ulpiano como “Constans et perpetua voluntas
jus suum cuique tribuendi (voluntad constante y perpetua de dar cada cual su

41 MORINEAU IDUARTE, Marta e IGLESIAS GONZÁLEZ, Román. Derecho Romano, Colección.

Colección Textos Jurídicos Universitarios. Profesores Titulares por Oposición. Facultad de Derecho.
México: Universidad Nacional Autónoma de México: Ed. Harla, 1987. p. 15-16.
42 ARISTÓTELES. Ética nicomaquea, Presentación de Gloria Domínguez. México: Ed. Época, 1999,

p. 125. Trad. Antonio Gómez Robledo, UNAM, Instituto de Investigaciones Filológicas, 1983
(Bibliotheca Scriptorum Graecorum et Romanorum Mexicana). p. 138-141.
43 Ibíd.
44 Ibíd.

44
derecho). Y según él mismo, jurisprudencia “(…) est divinarum atque humanarum
rerum notitia, justi atue injusti scientia (el conocimiento de las cosas divinas y
humanas y la ciencia de lo justo y de lo injusto)”45.

Por esta razón, el jurisconsulto es la persona idónea para conocer con rigor y
profundidad las cosas divinas y humanas, capaz de razonar y de discernir sobre lo
justo e injusto, lo lícito e ilícito; es el sacerdote de la justicia quien ejercita la
prudentia iuris, como sabiduría y pericia para elegir entre las varias opciones, la
oportuna, la justa y la adecuada al caso.

Esta concepción combina un concepto religioso con una visión filosófica que,
sustancialmente, entraña una idea jurídica y ética, entendida como ciencia de lo
justo e injusto, axiología que pasó por razones históricas y del ejercicio del poder
político a formar parte de la jurisprudencia, entendida como el conjunto de
decisiones de los jueces cuando interpretan y aplican la ley a los casos concretos
en causas similares o parecidas, formando una doctrina constante y uniforme.

En el proceso de evolución de la Jurisprudencia romana, pueden identificarse

diversas etapas. En los orígenes se halla la jurisprudencia sacerdotal ya que para
la época, todas las relaciones se encontraban asidas a los dioses; por tal motivo, en
ese momento, quienes se dedicaban a concebir las normas eran los colegios
sacerdotales, y las mismas eran inspiradas en la vida sacra; de modo que, “(…)
correspondía al colegio de los pontífices no solo conservar sino desentrañar las
pautas normativas de relevancia jurídica (mores) e interpretarlas, además de control
del tiempo de la justicia, lo que se suponía el manejo del calendario y en él,
establecer los días en que consideraban viable que se administrase (fastos) o no
(nefastos) justicia entre los hombres. El pontífice no era más que un intermediario
entre los dioses y los hombres (…)”46.

En consecuencia, era una visión jurisprudencial atada a lo divino, motivo por el cual,
“los primeros jurisconsultos fueron los sacerdotes y de ellos los pontífices quienes,
además de tener el monopolio de las fórmulas procesales, se dedicaron a interpretar
el derecho, fijando el contenido y alcance de la Ley de las XII Tablas, primera gran
ley escrita del Derecho romano”47.

Posteriormente, los desarrollos argumentativos de la jurisprudencia evidencian que

ésta deja de ser sacerdotal y se convierte en laica, de línea aristocrática–
republicana. De esta generación se dice que:
45 Corpus Iuris Civilis, D.1.1.10.2, promulgado el 16 de noviembre del año 534. ESCRICHE, Joaquín
y Martín. Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, México: Ed. Cárdenas, 1978, p. 1131,
Voz jurisprudencia. MEDELLÍN, Carlos. Lecciones de derecho romano. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia, 1980. p. 2.
46 ESPITIA GARZÓN, Fabio. Historia del Derecho Romano. 4ª ed. Bogotá: Universidad Externado

de Colombia, 2012. p. 169.

47 MORINEAU IDUARTE, Marta y IGLESIAS GONZÁLEZ, Román. Derecho Romano, Colección,

Colección Textos Jurídicos Universitarios Profesores Titulares por Oposición, Facultad de Derecho,
Universidad Nacional Autónoma de México: Ed. Harla, 1987, p. 15-16. Las XII Tablas están ligadas
con los decenviri, esto es, diez varones, designados En el 451 a. C., para reunir leyes y codificar el
derecho (Digesto 1, 2, 4.).
45
 “(…) a partir del momento en que Tiberio Coruncanio, primer sumo pontífice
plebeyo (mitad s. III a. c), introdujo la costumbre de dar sus opiniones en público
y explicar las razones de sus respuestas a quienes acudían a él en busca de
consejo jurídico, pudo desarrollarse una jurisprudencia en el que la autoridad no
se basaba en el monopolio de la interpretación, sino que iba a tener fundamento
en la libertad de acoger una u otra opinión, atendiendo a la fuerza de la convicción
(…)”48.

En efecto, se va secularizando, poco a poco abandonando el carácter pontifical,

itinerario en el cual son destacables distintos estadios evolutivos. Así, por ejemplo:

“(…) Cuando Cneo Flavio, secretario de un sacerdote, publicó las fórmulas

procesales (ius Flavianum), en 304 a. C, cincuenta años más tarde, en 254 a. C.
el primer pontífice plebeyo, Tiberio Coruncanio, comenzó a dar consultas públicas
sobre materias de derecho y, finalmente, en 204 a. C, Sexto Elio Peto, publicó su
Tripertita, obra en tres libros, que constituye el primer tratado sistemático de
derecho y se refiere a las XII Tablas, su interpretación y a las fórmulas procesales
(ius aelianum). Así, el derecho dejó de estar bajo el exclusivo dominio de los
pontífices y su conocimiento se hizo público”49.

En esa fase histórica del Derecho Romano, la jurisprudencia se gesta

esencialmente de las respuestas de los jurisconsultos “prudentum responsa”, que
al decir de Justiniano: “8. Responsa prudentum sunt sententiae et opiniones eorum,
quibus permissum erat iura condere. Nam antiquitus institutum erat, ut essent, qui
iura publice interpretarentur, quibus a Caesare ius respondendi datum est, qui iuris
consulti appellabantur; quorum omnium sententiae et opiniones eam auctoritatem
tenebant, ut iudici recedere a responso eorum non liceret, ut est constitutum”50,
segmento que traduce “respuestas de los jurisconsultos son las sentencias y
opiniones de aquellos a quienes se había permitido fijar el derecho; porque
antiguamente se había establecido que hubiese quienes públicamente interpretaran
el derecho, a los cuales se dio por el César el derecho de responder, y se les
llamaba jurisconsultos; todas cuyas sentencias y opiniones tenían tal autoridad, que
no era lícito a un juez apartarse de la respuesta de aquéllos, según se halla
establecido”.

El trabajo de los jurisconsultos se vuelve determinante, y en su gestión se pueden

distinguir como principales labores, las siguientes: responderé, cavere, agere y
scribere. “La primera de ellas consistía en dar consultas verbales sobre casos prácti-
cos; el cavere en redactar documentos jurídicos; el agere en asistir a las partes

48 Ibídem, p. 186.
49 MORINEAU IDUARTE, Marta y IGLESIAS GONZÁLEZ, Román. Derecho Romano, Colección,
Colección Textos Jurídicos Universitarios, Profesores Titulares por Oposición, Facultad de Derecho,
Universidad Nacional Autónoma de México: Ed. Harla, 1987. p. 15-16.
50 INSTITUTIONUM D. IUSTINIANI. Liber primus. De la instituta del señor Justiniano, Tit. II, 8. De

Iustitia et iure, p. 5. Tomado del Cuerpo del Derecho Civil Romano, primera parte Instituta-Digesto,
Trad. D. Ildefonso L. García Del Corral. Barcelona: Jaime Molinas, Editor, 1889.
46
durante el litigio y, finalmente, el scribere, en elaborar obras doctrinales de derecho,
además de la labor docente que también desempeñaban51.

La dinámica de ese trabajo dio lugar, a la aparición de los famosos jurisconsultos,

aquí para recordar a “Mudo Escévola, el primero que realizó una compilación del
derecho de la época en su obra Ius Civile, de 18 libros; Aquilio Galo, alumno del
anterior, quien escribió numerosas obras, y Servio Sulpicio, el primer comentarista
de los edictos del pretor”52.

Con la evolución histórica, la jurisprudencia se va entendiendo como la doctrina que

sientan los tribunales y las cortes; por ello los juristas van apropiándose del término
para referirlo a la prudencia y a la equidad que ha de observar el juez para resolver
los conflictos jurídicos sometidos a su conocimiento, debiendo actuar en forma
virtuosa, como un hombre prudente, como un ser equitativo al resolver cada
controversia de tal forma que las decisiones no aparezcan como arbitrarias,
parcializadas y autoritarias. De consiguiente, es el Derecho Romano, un saber y
una historia que hoy cobra trascendencia, porque allí, la jurisprudencia se instituyó
en fuente de jerarquía análoga o superior a la propia ley, al punto que en sentir del
propio derecho de aquélla época, inclusive por mandato imperial se dispuso tenerla
como auténtica fuente jurídica: “Puesto que nuestro emperador [Séptimo] Severo
ha ordenado que, en casos de ambigüedades surgidas de las leyes, la costumbre
inveterada o la autoridad de las cosas que han sido juzgadas en el mismo sentido
tienen fuerza de ley”53.

2.3 JURISPRUDENCIA COMO LA CIENCIA DEL DERECHO54

Las expresiones prudentia y iuris dieron lugar al sustantivo iurisprudentia, el cual

según Tamayo y Salmorán: “(…) [D]esigna un oficio particular: ‘el arte de conocer
del derecho’. iurisprudentia (…) [que] desde su origen, era un oficio nada
rudimentario, su dominio requería recursos intelectivos más bien sofisticados. Con
el tiempo, la jurisprudencia fue adquiriendo solidez y prestigio. Pero, no obstante,
su significado originario y su creciente importancia, a la jurisprudencia, en un
principio, los romanos no le llamaban scientia, sólo el nombre de una disciplina, de
una profesión”55. Esto, por cuanto “La palabra scientia es el equivalente latino que
los romanos encontraron para [episteme]. La jurisprudencia (…) se convierte en

51 MORINEAU IDUARTE, Marta y IGLESIAS GONZÁLEZ, Román, Op. cit.

52 MORINEAU IDUARTE, Marta y IGLESIAS GONZÁLEZ, Román. Derecho Romano, Colección,
Colección Textos Jurídicos Universitarios, Profesores Titulares por Oposición, Facultad de Derecho,
Universidad Nacional Autónoma de México: Ed. Harla, 1987. p. 15-16.
53 Digesto 1, 3, 38, cuyo texto en latín es: Nam imperator noster Severus rescripsit in ambiguitatibus

quæ ex legibus proficiscuntur consuetudinem aut rerum perpetuo similiter iudicatarum auctoritatem
vim legis optinere debere.
54 Por la extensión de esta investigación no es propósito de la misma, deslindar las categorías

epistemológicas de, ciencia y disciplina, y porqué adoptar, uno u otro concepto, dadas sus
similitudes, convergencias y divergencias; como los orígenes históricos de las mismas.
55 TAMAYO Y SALMORÁN, Rolando. Jurisprudencia y formulación judicial del derecho: Los

segundos analíticos es un trabajo de Aristóteles sobre el método científico. En: Isonomía, Revista de
Teoría y filosofía del Derecho. México: UNAM. octubre de 2004, no. 21. p. 201.
47
scientia sólo cuando los juristas romanos adoptan los métodos de la ciencia griega,
recogidos a la perfección en los segundos analíticos”56.

En efecto, es desde la perspectiva aristotélica, como en el Derecho Romano, la

jurisprudencia es vista como una ciencia, y como actividad se transforma en un
trabajo permanente practicado por los jurisprudentes.

Como lo anota Tamayo y Salmorán, “De Digesto 1, 2, 2, 6,43 claramente se

desprende que el conocimiento del derecho y de la ciencia de su interpretación (su
“lectura”) estuvieron por más de cien años, después de la legislación de los
decenviri, en manos de los pontífices. A través de la interpretatio los pontífices
proporcionaron el significado de las XII Tablas. Esta circunstancia hizo que el ius
civile fuera considerado compositum por los iurisprudentes”57.

La jurisprudencia, en consecuencia, se va transformando en una disciplina amplia

que comprende toda la actividad que desarrollan los juristas, denominada,
análogamente, ciencia del derecho, porque se refiere al conocimiento, estudio y
aplicación del derecho no únicamente por los jueces y tribunales, sino por todos los
estudiosos de la norma jurídica, incluyendo académicos, doctrinantes, en toda su
extensión. De esta manera fue entendida por el Derecho Romano, por la
jurisprudencia alemana y la anglosajona, y por “(…) algunos clásicos del Derecho
natural racionalista cuando distinguían entre jurisprudencia universal y
jurisprudencia particular; la primera ocupada en estudiar el Derecho natural y la
segunda referida a los distintos derechos positivos”58.

2.4 JURISPRUDENCIA COMO UN CONJUNTO DE DECISIONES JUDICIALES O

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

Otra acepción de la jurisprudencia corresponde “(…) al conjunto de las decisiones

judiciales (de un tribunal concreto, de una jurisdicción, de todos los jueces y
tribunales, etc.)”59, de tal modo que si la actividad legislativa genera los actos
legislativos o constitucionales y las leyes, y el conjunto de éstas, conforma la
legislación; y la actividad administrativa de la rama ejecutiva del poder público, y, en
general, el conjunto de autoridades burocráticas en el manejo del gobierno son
fuente de los actos administrativos, “ (…) la actividad judicial da lugar a sentencias
y el conjunto de las sentencias forma la jurisprudencia”60.

La jurisprudencia, desde esta óptica, es entendida como la pluralidad de decisiones

o de sentencias dictadas sobre casos concretos por los jueces del Estado y,
excepcionalmente, por los árbitros sobre asuntos de la más diversa índole, todos
los cuales, constituyen un factor decisivo y dinámico en la interpretación del
derecho. No procura identidad en los hechos, pero se constituye en factor que fija
máximas, subreglas y criterios cuando hay hechos semejantes.
56 Ibíd.
57 Ibídem, p. 204.
58 PRIETO SANCHÍS, Luis. Apuntes de teoría del derecho. 3ª ed. Madrid: Trotta, 2008. p. 213.
59 Ibíd.
60 Ibíd.

48
Por tal razón, comprende formulaciones o enunciaciones generales de contenido
preceptivo que no vinculan estrictamente al juez para casos ulteriores.

También se entiende como la doctrina que sientan los diferentes tribunales que
puede convertirse en doctrina legal cuando hay interpretación reiterada de un mismo
asunto, pero con alcance no obligatorio.

Sin embargo, la jurisprudencia no debe ser entendida como una sumatoria

mecánica de las decisiones, sino como lo dice Prieto Sanchís, “(…) el conjunto de
criterios, de interpretación y aplicación de las normas que guían las decisiones
adoptadas en esas sentencias”61, los cuales, conforman la denominada “doctrina
jurisprudencial”.

2.5 JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

En algunos sistemas jurídicos la jurisprudencia es fuente principal, y en otros es

secundaria en la dinámica de la interpretación judicial y de la solución de casos.
Aunque su trascendencia no es reciente, pues podemos remontarla al derecho
romano antiguo y al griego; sin embargo, desde la aparición del Estado Nación su
incidencia en la construcción del razonamiento jurídico es indiscutible,
principalmente, cuando el jurista o el juez se encuentran frente a las lagunas en el
derecho o resolviendo casos difíciles.

Como forma de producción normativa, se estructura dentro del proceso de

elaboración jurídica y, por consiguiente, los jueces en sus decisiones crean derecho.
Así, por ejemplo, para el Código Civil español en el art. 1.1. no se cita como fuente,
pero en el 1.6. simplemente complementa el ordenamiento jurídico junto a la
costumbre y los principios generales del derecho.

En este contexto, es la disciplina que estudia los principios y doctrinas contenidas

en las decisiones de los jueces, o la totalidad de las resoluciones que dictan las
autoridades jurisdiccionales.

La jurisprudencia es una modalidad de derecho dinámico y viviente, es la creación

de derecho por los jueces en cuanto fija reglas de contenido preceptivo, procurando
o no establecer identidad en los hechos objeto de juzgamiento y que, por tanto, se
constituye en factor decisivo en la interpretación y aplicación del derecho, porque
crea derecho y elimina lagunas.

En la perspectiva de creación del derecho pueden verse dos sentidos: El primero

relacionado con el hecho de si todas o algunas decisiones judiciales crean Derecho
a partir del caso concreto que resuelven. En este ámbito, es indudable, si la
sentencia es un acto humano con carácter cognoscitivo, valorativo (volitivo) y
decisorio, crea derecho para cada caso concreto, en cuanto se funda en el

61 PRIETO SANCHÍS, Luis. Apuntes de teoría del derecho. 3ª ed. Madrid: Trotta, 2008. p. 213.
49
ordenamiento jurídico al aplicar la ley en el proceso de subsunción normativa, pero
también de los criterios normativos ideados por el juez o tribunal.

El segundo “(…) también –puede hablarse – de creación judicial del Derecho en el

sentido de que las decisiones judiciales (todas o, como suele ocurrir sólo algunas)
tienen eficacia general y deben ser tomadas en consideración en el futuro por todos
los operadores jurídicos para la resolución de los casos”62. Se trata de la
comprensión de la jurisprudencia desde los efectos vinculantes o persuasivos de la
decisión judicial con carácter general, erga omnes. Para que sea de obligatoria
observancia, es necesario que exista autorización legal para dar fuerza obligatoria,
o que se haya forjado una sólida tradición o una doctrina reiterada que así lo
determine.

En la familia del civil law el proceso codificador iniciado con la revolución francesa,
guiada por la ilustración se separó tajantemente la creación del derecho de su
aplicación, atribuyendo la primera en forma exclusiva, prelativa y monopolística al
legislador y, la segunda como proceso lógico o cognocitivo sin facultad de creación,
al juez por antonomasia. De tal modo que “así como el legislador se presenta como
un sujeto políticamente libre que puede dar vida a su voluntad normativa sin
ataduras ni restricciones, el juez aparece como un sujeto estrictamente vinculado al
Derecho, según una conocidísima afirmación de Montesquieu (…) el juez no debía
ser más que la boca muda que pronuncia las palabras de la ley, un sujeto inanimado
que no puede moderar ni su fuerza ni su rigor”63.

Interpretar y aplicar el derecho se concebía como una operación logicista. Sin

embargo, está visión está transformada desde finales del siglo XIX a hoy. Kelsen
rechaza esa percepción, porque en el ordenamiento jurídico, todo acto normativo
presenta creación y aplicación del derecho, con excepción del acto fundamental o
norma suprema, constitutiva de todo el sistema jurídico, porque es meramente
creativa, como supuesto lógico fundamental, mientras la última, el acto ejecutivo, es
exclusivamente aplicativo.

La diferencia estriba en el hecho de que la creación que hace el legislador es más

libre, por cuanto sus fronteras son únicamente el derecho internacional de los
derechos humanos, la Constitución, el bloque de constitucionalidad, los principios,
valores y derechos, mientras que los jueces están limitados por ese conjunto, pero
también por la ley y, en muchos casos, por los actos administrativos, sin que pueda
predicarse una “libérrima creación judicial”64.

Sin embargo, cuando existen lagunas o antinomias jurídicas, por virtud de los
principios non liquet y iura novit curia, el juez debe fallar, tornándose inexcusable su
tarea, constituyéndose como fuente dinámica para crear derecho, sea para llenar el
vacío o para evitar la antinomia o para elegir la norma aplicable al caso concreto.
Pero en el Estado constitucional, por la fuerza jurídica y la densidad de los principios

62 Ibídem, p. 214.
63 Ibídem, p. 215.
64 Ibídem, p. 216.

50
y valores y derechos, es mayor la necesidad para el juez, de mutarse en creador de
derecho, por dos razones:

1. El carácter general y expansivo de las normas materiales de la Constitución que

permite, pero esencialmente que lo compele, dado el alto grado de abstracción de
las reglas jurídicas, a dar más de una respuesta a un problema real. Ejemplo: La
propiedad, el matrimonio, etc.

2. Por la atribución de significados que arrojan las cláusulas materiales de la

constitución que, como tales, por regla general, no pueden ser casuistas, y en
consecuencia, “dejan un amplio campo de decisión al intérprete”65. Si se analizan
los espacios interpretativos, los vacíos, la generalización y el grado de abstracción,
las normas constitucionales gozan y ostentan mayores y más controvertidas zonas
expansivas que las de una ley o de una disposición taxativa o concluyente, que por
su carácter derivado es más concreta.

En cualquier hipótesis, haya o no disposiciones aplicables al caso, el juez está

ejerciendo una función innovadora en el derecho. En este sentido, si se admite que
se trata del despliegue de la función creadora de la jurisprudencia, ello corresponde
ni más ni menos del surgimiento del derecho judicial, entendido como el conjunto
de decisiones vinculatorias o persuasivas para los propios jueces o para los de
inferior categoría; y, del mismo modo, para los justiciables, como lo define Prieto
Sanchís, el relacionado con “(…) la creación, modificación o eliminación de normas
por parte de los tribunales, normas que luego resultan obligatorias para los demás
jueces (…)”66. Pero esta tarea, a fin de que sea eficaz, reclama la existencia de una
norma que a partir del propio sistema autorice la fuerza vinculante de las decisiones
judiciales.

En esta perspectiva, pueden encontrarse: 1. Sentencias habilitadas directamente

para crear o extinguir disposiciones normativas; 2. Sentencias que a través de la
interpretación de las disposiciones crean o eliminan normas, que generan
precedentes vinculantes o persuasivos, que resultan aceptables por su racionalidad;
3. Sentencias interpretativas, en cuanto fijan el sentido como debe entenderse una
determinada disposición; 4. Sentencias aditivas; y, 5. Sentencias sustitutivas. Estas,
entre las más relevantes, porque en el ordenamiento hallamos muchas otras clases,
de gran impacto en la actividad jurídica.

Bajo esta perspectiva, la sentencia es entendida como una norma jurídica individual.
Cada decisión judicial, en específico, se convierte en una norma jurídica de carácter
individual, una vez ejecutoriada y en firme, cuando adquiere el carácter de cosa
juzgada, obligando a las partes que intervienen en el proceso. Es particular y
concreta porque define una relación jurídico procesal singularizada entre unas
partes determinadas, con relación a una causa petendi particular y con un petitum
determinado, que una vez en firme, adquiere automáticamente las características
de coercibilidad, inmutabilidad e inimpugnabilidad; es decir, se convierte en norma

65 PRIETO SANCHÍS, Luis. Apuntes de teoría del derecho. 3ª ed. Madrid: Trotta, 2008. p. 217.
66 Ibíd.
51
obligatoria y vinculante para quienes intervinieron en el juicio y sus causahabientes,
y como tal, es fuente concreta de derecho.

Claro, la sentencia puede proceder metodológicamente como un silogismo que

parte de una premisa general o norma abstracta, analiza los hechos probados por
los medios de convicción y concluye con una resolución denominada decisum; no
obstante, a pesar de que la función legislativa se encuentra por antonomasia en
manos de los parlamentos o cámaras legislativas, el juez crea derecho cuando
resuelve un conflicto determinado; y en este caso, con efectos determinados e
interpartes, por fuera del marco omnicomprensivo de la norma general, abstracta e
indeterminada.

El Juez, al fallar, constantemente está concretizando una norma para cada caso
particular, como cuando dispone qué parte de un bien es el que se debe desgajar
de un globo de mayor extensión para declarar dueño al propietario; señala el
número de años de prisión en un delito, dónde debe purgarse la pena, los derechos
accesorios de que puede ser despojado el condenado y el número de años para las
sanciones particulares que contiene; declara la legalidad de un despido; reconoce
un derecho subjetivo de crédito; da por demostrada la excepción de compensación,
etc.; es innegable, en todos esos casos concretos donde además de juzgar, crea
una norma nueva de contenido individual hasta entonces imprevista. De este criterio
es partidario Kelsen en la Teoría general del derecho y del Estado67; y en el derecho
colombiano, el profesor, Rodrigo Noguera Laborde68.

En conclusión, la jurisprudencia genera un subsistema jurídico, y un conjunto de

normas jurídicas individuales o de subreglas contenidas en las decisiones
pronunciadas por los jueces cuando administran justicia en cada caso concreto,
resolviendo controversias particulares; y, al mismo tiempo, da lugar a una serie de
principios, doctrinas y criterios que se pueden deducir de las decisiones especiales
o uniformes proferidas permanentemente.

Las subreglas establecidas en estas decisiones pueden adquirir el carácter de

normas abstractas y generales, excepcionalmente, aplicables para casos futuros
semejantes, pero también y, por regla general, se trata de normas individuales y
concretas.

En este contexto sobresales dos principios generales del derecho: non liquet y iura
novit curia. En el Derecho romano y medieval cuando la cuestión objeto de
juzgamiento, no era clara, no era obligatorio buscar la solución del asunto por parte
del juez, permaneciendo la causa prejuzgada, sin juzgamiento, por aplicación del
principio non liquet, no claro, me abstengo de juzgar porque la controversia aparece
oscura. Por ello, el significado primigenio del principio era una abstención en el

67 KELSEN, Hans. Teoría general del derecho y del Estado. México: UNAM, 1950. p. 152. Se conoce
una edición de 1945 publicada por Harvard University Press. De esta hay una traducción del gran
jurista mexicano, Eduardo García Máynez, que editó la Universidad Autónoma de Méxcio. UNAM.
68 NOGUERA LABORDE, Rodrigo. Introducción general al derecho. Vol. II. Bogotá: Universidad

Sergio Arboleda, 1994. p. 44.

52
juzgamiento, antecedente remoto de las sentencias inhibitorias de gran aplicación
en el derecho procesal de la familia del civil law.

Empero, hoy, esa premisa se aplica contrariamente, de modo que un juez no puede
abstenerse de fallar y, por tanto, se entiende, en sentido inverso, como la prohibición
de no juzgar, esto es, la obligación de sentenciar el fondo del litigio, de tal forma que
el juez no puede omitir decidir una causa, so pretexto del silencio de la ley.

Debe sentenciar en toda causa propuesta a la judicatura, adoptando una posición

versátil, acudiendo a los diversos métodos de interpretación para despejar las
oscuridades o las lagunas de la ley, o ya acudiendo a la analogía. El principio no
liquet, entonces, se impone como un instrumento de tutela judicial efectiva de los
derechos de los justiciables porque se concibe que el ordenamiento jurídico es
completo y el juez siempre puede y debe ofrecer soluciones para de decidir el fondo
de la controversia.

El conjunto normativo al estar integrado por un sistema de principios, valores y

derechos, reviste plenitud y, en consecuencia, frente a la tutela judicial efectiva,
constituiría adefesio imperdonable no fallar una causa utilizando la hermenéutica y
los principios generales de derecho, no tanto, por la progresiva codificación de los
ordenamientos que con carácter omnicomprensivo pretenden regular todos los
aspectos vitales, sino porque en un marco de justicia material, así no exista norma
aplicable al caso, siempre podrá acudirse a los elementos auxiliares del derecho.

Por su parte, en virtud del principio iura novit curia, el juez conoce o sabe el derecho,
de consiguiente, es parte integrante de la tutela judicial efectiva, de modo que no es
necesario que las partes conozcan el contenido de los preceptos pues compete al
Estado, por medio de sus jueces, titulares de la potestad jurisdiccional, el poder
deber, de aplicar las normas pertinentes, subsumiéndolas en el caso concreto. Es
aplicación y concurrencia del otro principio latino da mihi factum, dabo tibi ius, esto
es, dame los hechos que yo te daré el derecho, como restricción al sistema
dispositivo imperante.

Por supuesto, el principio halla una frontera en el de congruencia de la sentencia,

pero permite subsanar el derecho erróneamente invocado por los litigantes. De esta
forma la jurisprudencia cumple dos importantes funciones dentro de la tutela judicial
efectiva:

1. Función supletoria. Cuando las partes omiten exponer los fundamentos jurídicos
o los postulados el juez debe darlos por satisfechos.

2. Función correctora. Cuando las partes invocan erróneamente el derecho el juez

puede adecuarlo y corregirlo.

No obstante, la importancia de este principio, no se le puede dar aplicación en

materia de casación porque es obligación de las partes estructurar la acusación
siguiendo los parámetros que le fija el legislador por virtud del arraigado carácter
dispositivo del recurso, salvo en cuanto, tiene que ver con ofensas a principios de
53
orden público, patrimonio público, derechos fundamentales u orden ecológico
nacional o mundial.

2.6 JURISPRUDENCIA COMO TEORÍA DEL DERECHO

Para advertir, aún más, el vasto campo que ocupa la jurisprudencia, a continuación,
se mostraran las teorías del derecho más relevantes que han analizado la incidencia
de la jurisprudencia en el conocimiento jurídico o la forma como la han comprendido
desde una perspectiva filosófica y desde la teoría jurídica.

2.6.1 Jurisprudencia conceptual – dogmática

Conceptual o dogmática son denominaciones semejantes, pero no idénticas. Las

dos se construyen bajo un esquema edificado con apoyo en la lógica formal, con
carácter totalmente deductivo desde la ley, donde se albergan los conceptos
centrales del derecho.

Empero, la dogmática, halla regionalmente su ubicación en forma esencial en

Francia, desde donde se proyecta la Escuela de la Exégesis, que tuvo gran
relevancia para los desarrollos jurídicos de la revolución francesa y para el derecho,
en general. Defiende la ley como fuente jurídica esencial y suprema expresión del
legislador refugiándose teóricamente en las normas positivas (pero con óptica
logicista).

Por su parte, la jurisprudencia conceptual adquiere todo su vigor en Alemania, con

principios y finalidades similares a los de la dogmática francesa, pero elaborando
mucho más sus categorías en pos de obtener un estatuto científico.

Es una tendencia que surgió en el derecho alemán desde la escuela histórica 69,
liderada por Savigny y Georg Friedrich Puchta (1798-1846) en el siglo XIX, con tan
notorio influjo, que dio lugar a la creación del BGB alemán de 1900. Puchta erige en
dogmas los conceptos que rescata del derecho romano y los clasifica en generales
y particulares, creando una pirámide, en cuya cúspide están las nociones
elementales y en la base las definiciones específicas.

En esta concepción, la jurisprudencia es vista como la técnica para crear normas

jurídicas perfectas a través de conceptos, con fundamento y privilegio de la lógica
formal; sistema en el cual, el juez simplemente aplica las normas, pero no las
interpreta.

En ese sentido, esta visión se encuentra con un cuerpo coherente de normas

procedentes del fuerte y envolvente movimiento codificador que se apertura con el
nacimiento de los Estados nacionales, el cual, además, se transforma en medio
para fortalecer su unidad interna. Simultáneamente, plantea con relación a la
disciplina jurídica: 1. La plenitud del derecho porque lo contiene en su integridad y
con suficiente aptitud y posibilidad de resolver todo. 2. La creación de la ley como

69 DAVID, René. Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos. 2ª ed. Madrid: Aguilar. p. 42.
54
tarea de doctos o científicos, 3. La elaboración de conceptos plenos y totalizadores,
y 4. La aplicación mecánica de la ley por parte del juez.

En esta postura jurídica no pueden existir lagunas ni antinomias porque el derecho,

desde esta perspectiva, no tiene contradicciones. La expresión más acabada de
esta corriente se encuentra en el primer Ihering, quien llega a expresar: “La
jurisprudencia es la matemática del derecho. El jurista hace cuentas con sus
conceptos, como el matemático con sus magnitudes; si el total es correcto
lógicamente, ya no tiene que preocuparse de más”70. Ahora, no puede obviarse que
Ihering, evoluciona conceptualmente en su pensamiento hacia una separación de
esta teoría pandectística para, ulteriormente, ubicarse en la jurisprudencia de
intereses71.

Es justo señalar que, en esta doctrina jurisprudencial, el derecho es comprendido

como una dogmática, entendida como la disciplina basada en sistemas formales,
de los cuales se extracta el contenido de las normas jurídicas, concebidas como
estructuras con carácter sistemático y completo. La finalización de la dogmática
posibilitó el surgimiento de la jurisprudencia de conceptos, que representa el
desarrollo pleno y unilateral de los supuestos contenidos en la posición dogmática.

Villanova, en Introducción al derecho, ha sintetizado la forma de estructurarse la

jurisprudencia conceptualista, así:

“(…) [B]ajo el nombre de dogmática se pueden abarcar aquellas direcciones de la

ciencia del derecho que arrancan de la escuela histórica e imperan en Alemania
e Italia hasta nuestros días. Sin embargo, la dirección dogmática, si bien no en la
posición extrema de la jurisprudencia de conceptos, sigue siendo el común
denominador general de la ciencia jurídica en los países, de Europa continental,
de derecho escrito y tradición romanista, llegando con este carácter hasta
nosotros y en general a Latinoamérica”72.

Esta concepción, es necesario advertir, se acerca a la escuela de la exégesis, de

gran influencia en el Derecho francés, que defiende la ley como fuente jurídica
esencial y suprema expresión del legislador, aunque, desde una óptica psicologista,
porque investiga la voluntad y el espíritu del legislador. La coincidencia estriba en el
hecho de que la dogmática se refugia, teóricamente, también en las normas
70 IHERING, Rudolf Von. La jurisprudencia de conceptos en Rudolf Von Ihering, en Casanovas,
Papeu y Moreso, José Juan (comp.), el ámbito de lo jurídico; lecturas de pensamiento jurídico
contemporáneo. Madrid. Grijalbo, 1994; La lucha por el derecho. Madrid: Civitas, 1989. nota 6. p.
257.
71 Es necesario precisar que, Rudolf Von Ihering (1818 – 1892), tiene dos fases conceptuales: el

primer Ihering, emparentado con la tesis dogmática o conceptualista, pero luego evolucionó a la
jurisprudencia de intereses, en cuya tendencia, lo calificamos como el segundo Ihering, por el giro
conceptual en su concepción jurídica. Con razón, por sus ideas ha sido catalogado como el gran
jurista decimonónico. Algunos lo adjetivan como el padre de la moderna jurisprudencia sociológica,
sin embargo, visto de este modo, ha de entenderse que se trata del jurista de la segunda fase,
cuando abandonó la jurisprudencia conceptual. Fue el primer Ihering, quien sentó las bases de la
denominada por algunos, "auténtica" Ciencia del Derecho, como una forma de Filosofía del Derecho,
caracterizada por la utilización de la técnica de la construcción lógico-sistemática de lo jurídico.
72 VILLANOVA, José. Introducción al derecho. 2ª ed. Buenos Aires: ed. Abeledo Perrot, 1986. p. 265.

55
positivas, pero desde un criterio logicista; ubicándose, de ese modo, las dos
concepciones como vertientes de la corriente positivista, en virtud del acendrado
normativismo por el cual abogan en la aplicación del derecho. Por supuesto, la
tendencia francesa es más amplia, al privilegiar, finalmente, el pensamiento del
legislador, en tanto, se halla, “(…) mitigada por la indagación empírica de la voluntad
del legislador”73, atenuando, de algún modo, su fundamento normativista.

La dogmática, ostenta una nomenclatura que no es fortuita porque halla el derecho

en los propios textos de la ley, en su estructura lógica, en los significados, en los
conceptos de las premisas legales, de tal forma que el jurista, el juez y el intérprete
avanzan desde el tenor gramatical y filológico a las significaciones lógicas y
conceptuales, adquiriendo un matiz racionalista y unas formas interpretativas
estrechas. Por tal razón, no es desacertado, cuando señala:

“Tal es, también el sentido más propio de la imputación de racionalismo que se

hace a esta tendencia aun dominante en la ciencia jurídica: si el objeto propio de
estudio son los conceptos o significaciones, la ciencia jurídica resulta ser lógica.
La tarea propia del jurista, en efecto, no es otra que la de integrar en un todo no
contradictorio el material que le suministran las normas positivas ya dadas. La
culminación de su tarea es la construcción jurídica mediante la cual se muestra el
principio general unificador contenido en un conjunto de normas”74.

Esta tendencia en su denominación alemana se conoce como Bergriffsjurisprudenz,

y es derivación de la escuela histórica de Savigny y de Puchta, pero se halla
expuesta por Ihering, en El espíritu del derecho romano, y sus postulados, están
compendiados por Nino en la siguiente forma:

“a) actitud de adhesión formal al derecho legislado que se lo supone completo,

preciso y coherente; b) adopción de la tesis de la escuela histórica que consiste en
considerar al espíritu del pueblo —Volksgeist— como la fuente por excelencia del
derecho, suponiendo que ese espíritu está reflejado fundamentalmente en las
opiniones de los juristas; c) las ideas jurídicas de los científicos del derecho se
encarnan en los "conceptos jurídicos fundamentales"75.

Asimismo, Nino complementa:

“(…) [T]ales conceptos son considerados como realidades: Ihering habla de

cuerpos jurídicos y postula que sean estudiados con el método de las ciencias
naturales; d) hay una relación causal entre los conceptos jurídicos, las normas
legisladas y las consecuencias sociales de las mismas; e) mediante la
formulación, clasificación y combinación de los conceptos jurídicos, método
llamado "construcción", es posible formular nuevas reglas, contenidas

73 VILLANOVA, José. Introducción al derecho. 2ª ed. Buenos Aires: ed. Abeledo Perrot, 1986. p. 265.
74 Ibíd.
75 NINO, Carlos Santiago. Consideraciones sobre la dogmática jurídica. México: Universidad

Autónoma de México, 1989. p. 27. Estudios de esta tendencia se hallan en el volumen The
jurisprudence of Interests, Harvard University Press, 1948. Se encuentran algunos artículos de Max
Rümelin, "Development of legal theory and teaching during my lifetime", y de Philipp Heck, "The
jurisprudence of interests, an outline".
56
 implícitamente en el derecho legislado; f) la tarea del juez es puramente
cognoscitiva. No debe hacer evaluaciones en base a las consecuencias prácticas.
En su resolución debe inferir mecánicamente aquella de las reglas obtenidas
mediante la construcción de conceptos”76.

En esta conceptualización jurídica resulta relevante la categoría Volksgeist, “espíritu

del pueblo”, “espíritu de la comunidad”, “conciencia común del pueblo”, no porque
la haya creado Savigny, sino porque se la apropia para reflejar la genética del
derecho, de tal forma que su fuente primigenia, el verdadero sujeto creador del
derecho es el pueblo, y en consecuencia, no es que nazca propiamente de las leyes
o de las disposiciones expedidas por la autoridad. Se origina en las costumbres, en
las creencias del pueblo y no en el arbitrio del legislador, adaptándolo a su propia
especulación acerca del origen y la naturaleza del Derecho.

Según Caspar Rudolf Von Ihering, el expositor original de la jurisprudencia de esta

tendencia, ha sido entendida como el método para derivar decisiones a partir de
conceptos mediante la utilización de la lógica formal, de tal modo que “(…) establece
así un bmnvorden construido a partir del principio de cierta disposición, establecida
entre los conceptos jurídicos, configurados éstos a partir de la constitución de
grupos o conjuntos de preceptos, en función de su distinta generalidad o
especialidad”77.

El marcado carácter conceptualista con que unge el mismo Ihering, esta corriente,
lo vigoriza con apoyo en Puchta, cuando enuncia: “Ello permite en palabras de
Puchta, el dominio de las reglas jurídicas a través de la averiguación de su
parentesco, de modo de poder seguir hacia arriba y abajo la derivación de cada
concepto jurídico a través de todos los otros miembros del todo que tuvieron parte
en su formación, procedimiento que denominó genealogía de conceptos, donde
cada uno de ellos es un ente vivo”78.

Es una presentación del derecho como ciencia pura, compuesto por fórmulas
hechas, donde domina la lógica jurídica, de tal modo que la jurisprudencia aparece
como la matemática del derecho, en voces del primer Ihering: En ese sentido“(…)
El jurista hace cuentas con sus conceptos, como el matemático con su magnitudes;
si el total es correcto lógicamente, ya no tiene que preocuparse de más; el jurista
solo con ayuda del proceso lógico, está capacitado para realizar el más delicado y
definitivo trabajo de filigrana dialéctica, equivalente al trabajo de la máquina que se
encarga de dividir un cabello en novecientos noventa y nueve mil novecientos
noventa y nueve partecitas exactamente iguales”79.

Para esta tendencia, la trascendencia del primer Ihering es vital, pues con su visión
teórica del derecho de los primeros años de ejercicio jurídico (1818-1892) contribuyó
con la exposición sistemática del conceptualismo jurisprudencial, a pesar de su
76 Ibíd.
77 IHERING, Rudolf Von. La posesión, teoría simplificada en tres estudios jurídicos. Trad. Adolfo
González Posada Buenos Aires: Ed. Omeba, 1960. p. 212.
78 Ibíd.
79 Ibíd.

57
ulterior radical cambio epistemológico a la tesis de los intereses. Es en el Espíritu
del Derecho Romano, en sus diferentes etapas de desarrollo (1825), donde sigue la
escuela histórica de Savigny y de Georg Friedrich Puchta, desarrollando la teoría
conceptualista, abogando por la búsqueda del “espíritu del pueblo” como la raíz del
Derecho y de lo jurídico. En ese marco, caracteriza al pueblo romano con un
egoísmo disciplinado.

Las tendencias dogmáticas y conceptualistas muestran un sistema jurídico

acabado, completo, perfecto con una única respuesta en los casos que decide el
juez, edificando, entonces, un sistema pretensioso y dominante porque la Ley o los
conceptos son los únicos elementos válidos para la construcción de la sentencia y,
por lo tanto, carente de lagunas o de antinomias. Ello conduce la tarea
jurisprudencial a otro vicio, consistente en una actividad mecánica de mera
subsunción de los hechos en el contenido abstracto de la ley con nula o poca
capacidad interpretativa del juez.

En ese sentido, la sentencia es un asunto de lógica que encadena la Ley o los

Conceptos como premisa mayor, los hechos como premisa menor y la resolución
como conclusión silogística, quedando al margen del razonamiento otra serie de
presupuestos y de elementos que comprende el Derecho (axiológicos, políticos,
etc.) resultando una decisión judicial, meramente racional y abstracta, de carácter
cientista y mecánica como exclusiva aplicación de conceptos o leyes a los casos
concretos.

2.6.2 Jurisprudencia de intereses, teleológica o de los fines

Es una tendencia que fija unas reglas diferentes a la línea conceptualista, y surge
principalmente en Alemania y halla sus mentores en Ihering80, Heck y Max Rumelin.
Reacciona contra la jurisprudencia de conceptos, y su fuente es la filosofía de Kant
y la teoría del Derecho Natural, de donde trata de deducir el Derecho de valores
abstractos. El nombre “jurisprudencia de intereses” fue acuñado por Phillip Heck,
Profesor en Tubinga. Al lado de Heck se cuenta entre los representantes de la
Escuela de Tubinga a Max Rümelin, Heinrich Stoll y Eugen Locher. También se
hallan Gustav Hartmann, Otto Wendt y Eugenio Ehrlich. Los inicios de la teoría se
encuentran en la conferencia pronunciada por Oskar Bülow en 1885 cuando asume
el cargo de Rector de la Universidad de Tubinga: “La ley y el ejercicio de la
magistratura”. Otros representantes de la jurisprudencia de intereses fueron Rudolf
Müller-Erzbach (Munich) y Paul Oertmann (Gottinga), por citar algunos”81.

Ihering, tal cual antes se advirtió, a pesar de haber sido precursor, en su primera
fase ideológica de la tendencia conceptualista, reacciona con vigor contra esa visión

80 Integró la Escuela Derecho Libre, junto con Ehrlich y Geny, tendencia que postula que el derecho
no es únicamente la ley, fuente falible por naturaleza, de consiguiente, el juez descubre lagunas y
las integra teniendo en cuenta la axiología, la sociología y la cultura, y por tanto, la jurisprudencia
también es fuente de derecho.
81 AYALA AÑAZCO, Emilio. La Jurisprudencia de intereses. En: Revista Jurisprudencia del Sur [en

línea]. Corte Suprema de Justicia del Paraguay, 2000 [19 de marzo de 2019].Consultado en:
http://www.pj.gov.py/tercera/revista_js/2000int.html.
58
inicial, en franca contradicción con ella, para convertirse en uno de los teóricos más
activos, tal vez, el más reconocido, de la jurisprudencia de intereses. Es en 1861,
cuando sus ideas y su práctica jurídica dan un salto cualitativo para ubicarse como
promotor de esta nueva corriente, exponiéndola y defendiéndola con un criterio
abiertamente sociologista82.

Por tal razón, en La lucha por el Derecho (1872) y en El fin del Derecho (1877)83,
bajo la nueva tendencia, señala que el derecho se afirma en la lucha, defendiendo
tesis finalistas y sociológicas. En la obra “En broma y en serio” publicada en 188984,
se dedica a formular una crítica a la jurisprudencia conceptual, aupando la nueva
visión de la jurisprudencia de intereses. En esta última obra, procura desmitificar la
jurisprudencia conceptual, descendiendo desde la abstracción pura a la realidad
social, tarea por la que se compromete, inclusive, criticando, sarcásticamente, el
carácter especulativo del conceptualismo.

Esta corriente se preocupa por las teorías genética y productiva de los intereses. La
primera en cuanto estudio del origen y del objeto del derecho positivo; la segunda,
ocupada de las clases de intereses, la forma como compiten los unos con los otros
y se presentan; además, analiza las sentencias judiciales y la organización del
trabajo científico. Expone que toda disposición legal no es neutra, sino producto de
un interés, de tal forma que el derecho es protector de intereses; sin embargo, éstos
son limitados por cada disposición legal, surgiendo muchas veces enfrentamiento
entre intereses privados e intereses públicos. No obstante, ese conflicto debe ser
ponderado y valorado volitivamente desde una idea social, decidiéndose por
determinados valores; advirtiendo que, cada disposición contiene un juicio de valor.

El método de aplicación del derecho en esta tendencia es histórico teleológico,

estudia los mandatos de la normas, los intereses legislativos y el proceso de
elaboración de la sentencia; siempre, teniendo en cuenta las palabras de la ley y los
materiales históricos, sin que el intérprete quede atado a las palabras; por ello,
Heck, utiliza la metáfora del señor y del sirviente, de modo que el sirviente recibe la
orden, interpreta la voluntad de su amo y la cumple, sin analizar ni repeler las
palabras pronunciadas en la orden, indagando la intención, porque conocida la
voluntad poco importa cuáles hayan sido las palabras utilizadas, pues lo importante
no es la adherencia al texto, sino las razones prácticas y el juicio crítico.

Aun cuando la ley expedida por el Congreso es fuente del derecho, por su carácter
abstracto puede ser imprecisa, incompleta e incoherente, de donde resulta
necesaria la interpretación teleológica. Con tal propósito afirman en sentido lato,
quienes prohíjan esta tendencia:

“(…) [E]l fin último y el sentido esencial de toda legislación consiste en regular de
modo apropiado las relaciones interhumanas. El legislador trata de llevar a cabo

82 lHERING, R. Von. El fin en el Derecho. Trad. D. Abad de Santillán. Granada: Comares, 2000. p.
299 y ss.
83 IHERING, R. Von. El fin en el Derecho. Trad. D. Abad de Santillán. Granada: Comares, 2000.
84 IHERING, R. Von. La jurisprudencia en broma y en serio. Madrid: Editorial de la Revista de Derecho

Privado, 1933. p. 252.

59
 este propósito por medio de la delimitación de las varias esferas de intereses
protegidos. Realiza esta delimitación valorando los diferentes intereses opuestos,
a la luz de la idea del bien común. El juez debe guiarse, más que por las palabras
del legislador, por las estimaciones que inspiraron a éste. Las palabras y los
conceptos empleados por el legislador son tan solo medios para cumplir los
resultados que emanan de aquellos juicios de valor o estimaciones (…)85.

Esta visión es de particular importancia frente a la jurisprudencia y las fuentes

normativas, en general, porque pone de presente que el derecho no se halla
depositado exclusivamente en la ley.

Es claro que una disciplina jurídica se va estructurando con una serie de categorías
y conceptos que adquieren determinada firmeza o estabilidad, formando todo un
andamiaje que concede cierta fijeza, sin embargo, debe admitir flexibilidad para que
no permanezca en el ostracismo o para que resuelva las necesidades cambiantes.
En este sentido, resulta pertinente lo expuesto por Theodor Viehweg, cuando en su
obra Tópica y Jurisprudencia en el capítulo VIII analiza la contribución de Ihering, y
con indudable maestría señala que esto forma parte del “núcleo peculiar del arte del
derecho”86.

La teoría del interés de Ihering, desde su formulación, adquiere para el derecho un

influjo de peso, primero en el campo civil, y luego, en las demás disciplinas jurídicas.
Propina un duro golpe a las especulaciones normativistas y al propio
conceptualismo alemán del que fue su mentor, señalando que detrás de toda norma
jurídica reposan elementos latentes, no manifiestos.

Ese pensamiento y el de los conflictos que a su alrededor se tejen, se ha venido

“(…) transformando mediante una matización hacia factores vitales más dignos de
consideración, [que] han suministrado un gran número de nuevos argumentos
jurídicos, a los que en buena parte no se les pueden negar el reconocimiento” 87. No
obstante, su importancia va más allá, y estriba, en forma decisiva, como lo dice,
Viehweg, al permitir “(…) disponer de un medio adecuado para revisar los
fundamentos de toda la disciplina desde la práctica misma del derecho, a la que con
razón sirve como guía (…)”88, en las perpetuas aporías de este saber y cuya base
es el principio de lo justo.

Los principios fundamentales de esta teoría pueden glosarse siguiendo a Máximo

Pacheco:

“1. Los intereses constituyen la causa que mueve al hombre a actuar.

“2. Estos intereses son los que crean la convivencia y la sociedad humana.

85 PACHECO, Máximo. Teoría del derecho. 4ª ed. Chile: Ed. Jurídica de chile, 1990. p. 387.
86 VIEHWEG, Theodor. Tópica y jurisprudencia. Trad. Luis Diez-Picazo y Ponce de León. Madrid:
Taurus, 1964. p. 127.
87 VIEHWEG, Theodor. Tópica y jurisprudencia. Trad. Luis Diez-Picazo y Ponce de León. Madrid:

Taurus, 1964. p. 128.

88 Ibíd.

60
 “3. El Derecho nace y se establece por la lucha de los intereses,

“4. El legislador es la persona designada por la colectividad para la salvaguardia

de los intereses. Él busca la delimitación y la protección de los intereses en lucha;

“5. Las leyes están determinadas por los intereses; son la resultante de los
intereses materiales, nacionales, religiosos, éticos, que luchan dentro de una
comunidad jurídica”89.

Aunado a lo precedido, respecto de la función del Juez como hermeneuta y de la

finalidad que apremia en el ordenamiento con este tipo de jurisprudencia, Pacheco
añadió:

“6. El intérprete, para decidir cualquier cuestión, debe investigar los intereses en
conflicto y resolver conforme al criterio del legislador y al grado de predominio que
éste haya concedido a los intereses en juego. El mandato de la ley queda
invariable a través del tiempo, pero hay que hacer una investigación histórica de
la ponderación de intereses y atenerse a ella mientras que la ley esté en vigor;(…).

“7. La función del juez consiste en resolver conflictos de intereses, del mismo
modo que el legislador. La disputa entre las partes le presenta un conflicto de
intereses. Ahora bien, la valoración de los intereses llevada a cabo por el
legislador debe prevalecer sobre la valoración individual que el juez pudiere hacer
según su personal criterio”90.

De tal manera que al preguntarse cuáles son los criterios o los principios a seguir
por los jueces en la construcción de las sentencias, éstas deben edificarse en los
intereses, decidir con fundamento en ellos, y construir la jurisprudencia desde ellos,
al punto de que en algunas ocasiones se acercan al derecho libre.

Para Max Rumelin, integrante de esta escuela, el fin último y el sentido esencial de
la legislación es regular las relaciones interhumanas, delimitando los intereses
protegidos, valorando los opuestos, siguiendo el bien común. El juez, en su función
operativa, está sujeto por estimaciones y razones que tuvo en cuenta el legislador
de tal modo que las palabras y conceptos son apenas medios para buscar el
cumplimiento de resultados y de fines.

Son variadas las hipótesis fácticas que carecen de respuestas normativas, eventos
en los cuales las soluciones deben provenir de convicciones sociales.

El profesor Philipp Heck, concibe la cuestión como meditación del juez, no tanto
para crear derecho, sino para colaborar en pos de realizar los fines del derecho,
cuyo orden jurídico se compone de mandatos jurídicos y mandatos de la vida social.
Por ese motivo, justifica la existencia de una disciplina sociológica del derecho como
complemento para la dogmática jurídica. En fin, en su pensamiento, los fines van
más allá de los conceptos, subrayando su trascendencia y su existencia en la tarea
del ejercicio judicial.
89 PACHECO, Máximo. Teoría del derecho. 4ª ed., Chile: Ed. Jurídica de chile, 1990. p. 387.
90 PACHECO, Máximo. Teoría del derecho. 4ª ed., Chile: Ed. Jurídica de chile, 1990. p. 387.
61
Pero ¿Cuál es la diferencia central entre la jurisprudencia conceptualista y la
jurisprudencia de intereses?

La jurisprudencia conceptualista centra su visión en los conceptos jurídicos

generales como ideas básicas y generantes del derecho, que como tales engendran
las normas jurídicas, pero además de constituir la causa, igualmente producen los
efectos en la vida social. En sentido opuesto, la jurisprudencia de Intereses no parte
de conceptos creadores de derecho sino de la vida y de las necesidades cotidianas,
tal cual lo enseña el segundo Ihering, el derecho no es creado por conceptos, sino
por los fines, por los intereses que se pretenden en la realidad social.

Luis Recasens Siches compendia con maestría las ideas fundamentales de la

jurisprudencia de intereses, del modo siguiente:

“a. El juez está obligado desde luego a obedecer el Derecho positivo. La función
del juez consiste en proceder al ajuste de intereses, en resolver conflictos de
intereses del mismo modo que el legislador. La disputa entre las partes le presenta
un conflicto de intereses. Ahora bien, la valorización de los intereses llevada a
cabo por el legislador debe prevalecer sobre la valoración individual que el juez
pudiera hacer según su personal criterio”91.

La anterior idea, la complementa con el precepto del vacío o la contradicción de

la ley en el ordenamiento, de tal manera que:

“b. Las leyes aparecen incompletas, a veces inadecuadas, incluso contradictorias,

cuando se las confronta con la riquísima variedad de problemas que los hechos
sociales van suscitando sin parar en el correr de los días. El legislador en nuestro
tiempo debiera esperar del juez, no que éste obedeciese literalmente, de un modo
ciego, las palabras de la ley, sino que, por el contrario, desarrollara ulteriormente
los criterios axiológicos en los que la ley se inspira, conjugándolos con los
intereses en cuestión. La función del juez no debe limitarse meramente a subsumir
hechos bajo los mandatos jurídicos, sino que también deben construir nuevas
reglas para las situaciones respecto de las cuales la ley nada dice, y debe
asimismo corregir las normas deficientes. En suma, el juez debe proteger la
totalidad de los intereses que el legislador ha considerado dignos de protección, y
en el grado y jerarquía en que éste ha estimado que deben ser protegidos”92.

Bajo esta perspectiva, derecho es la expresión de intereses, y en ese mismo

sentido, se halla la decisión judicial cuando busca solucionar los problemas que le
plantean los justiciables, los cuales, ni más, ni menos representan intereses.

Propone la jurisprudencia de intereses que si el juez desea superar la interpretación

mecánica de la ley, para alcanzar una experiencia interpretativa, debe conocer los
verdaderos intereses que gestaron la ley y, en ese laborío, debe privilegiar el interés

91 RECASENS SICHES, Luis. Nueva filosofía de la interpretación del derecho. 3ª ed., México: Ed.
Porrúa, 1980. p. 57.
92 RECASENS SICHES, Luis. Nueva filosofía de la interpretación del derecho. 3ª ed., México: Ed.

Porrúa, 1980. p. 57.

62
hegemónico. De tal manera que cuando existe conflicto el juez debe privilegiar y
resolverlo a favor del interés que tenga mayor protección. Este es, precisamente el
principio de interés superior de Heck profundizado por Larenz y Covielo, al concebir
el derecho como una lucha de intereses que buscan su reconocimiento.

En relación con las concepciones jurisprudenciales antecedentes y coetáneas, la

jurisprudencia de intereses representa un cambio relevante en la construcción de
los sistemas jurídicos, al entrañar una apuesta expresa por una opción valorativa,
como lo expone el profesor Botero, en cuanto “(…) conduce cada vez más a una
jurisprudencia de valores, que confiere enorme importancia a la capacidad que debe
tener el juez para comprender el sistema axiológico que subyace el sistema jurídico,
a fin de que pueda resolver en forma justa los distintos casos”93.

Se trata de un empeño por abandonar visiones formalistas y conceptuales,

reconociendo una perspectiva crítica y “(…) un mayor rol a los jueces, que dejan de
ser entonces los simples esclavos pasivos de la ley. El verdadero derecho deja de
ser ley y ese rol protagónico lo toma la sentencia judicial”94. Precisamente como lo
defiende el segundo Ihering, al adoctrinar que el auténtico derecho es el vivido
realmente por las personas y que se aplica en las decisiones judiciales.

Por ello, el profesor Gómez P., no se equivoca cuando presenta la cosmovisión de

esta corriente: “(…) Es claro en el pensamiento de Ihering, también en el de Heck,
quien desde un principio habló de que la caracterización de este movimiento hacía
énfasis en la faz funcional del Derecho o en la (…) de los institutos jurídicos, lo cual
implica necesariamente que todo precepto jurídico debe ser examinado desde la
óptica de su contenido en [los] intereses y las necesidades vitales de la vida,
característica que identifica al orden jurídico de un Estado Social según Bobbio
(…)”95. En el mismo sentido, López Medina caracteriza muy bien las líneas
generales, pero esenciales, de esta tendencia que abriría nuevos caminos, dejando
atrás la jurisprudencia de conceptos; al apuntar por los elementos finalistas y
consecuencialistas96.

2.6.3 Jurisprudencia del Derecho Libre

Es el movimiento que surge como respuesta a la jurisprudencia dogmática gestada

al interior de la escuela de la exégesis francesa. Su incidencia iusfilosófica en la
construcción de la jurisprudencia es determinante, al plantear que el derecho no es
únicamente la ley, por cuanto posee múltiples expresiones e instituciones, pero,
además, porque al interior existen lagunas, que deben ser llenadas por la
jurisprudencia integrando los valores sociales y culturales.

93 BOTERO URIBE, Darío. Hermenéutica jurídica. Ed. 1. Bogotá: Ed. Rosaristas, 1997. p. 130.
94 Ibíd.
95 GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. La dogmática jurídica como ciencia del derecho. 5ª ed.

Bogotá: Editorial Universidad Externado, 2011. p 137.

96 LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Interpretación constitucional. Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo

Lara Bonilla, 2006.

63
Su principal representante es Francoise Gény, con su obra Méthode interprétation
et sources en droit privé positif de 1889, aunque algunos aluden a Oskar Bulow en
su obra Gestz und Richterant de 1885; no obstante, debe incluirse a Ernst Fuchs y
Hermann Ulrich Kantorowicz97, en condición de coideadores de esta tendencia.

De particular importancia resulta la opinión de Renato Treves quien, al analizar el

impacto de la sociología en el saber jurídico, destacando las diversas teorías
sociológicas del Derecho, toma como punto de referencia a Ehrlich98, con relación
a la visión del derecho, la incidencia de los grupos sociales y de las asociaciones.
Precisamente, resalta la trascendencia de este teórico, y en relación con
Kantorowicz, señala que Ehrlich, “(…) oponiéndose al principio de la aplicación
mecánica del mandato del legislador, había hablado de una libre investigación del
Derecho y de una ciencia el derecho libre antes de que Hermann Kantorowicz en
1906 publicara el programa del movimiento del derecho libre, del que Ehrlich fue
después un defensor convencido (…)”99.

Kantorowicz polemiza y juzga la mayoría de las ideas vigentes en lo jurídico para el

siglo XIX, pretendiendo renovar los dogmas de la concepción jurídica tradicional,
procurando plantear una visión diferente con nuevas metodologías. De esa forma,
al derecho estatal y tradicional, opone el derecho libre, como resultado de la
convivencia de los hombres en sociedad. Es el derecho libre el que forja y sirve de
base para “(…) las sentencias de los jueces y de la ciencia del derecho; el derecho
libre que no ha concluido aún su proceso de formación y que vive
independientemente del derecho del Estado y es más bien el terreno del que nace
el derecho del Estado (…)”100.

Las tesis principales en pos de la ruptura y de la liberación del formalismo se pueden

aglutinar en cinco postulados: “(…) una sobre las fuentes del Derecho, otra sobre
las lagunas (jurídicas) legales, una tercera acerca de la derrotabilidad de la ley y las
lagunas axiológicas, una cuarta referida a la reconstrucción de la ciencia jurídica y
una quinta acerca del rol del juez y la enseñanza del Derecho”101.

97 KANTOROWICZ, Herman. La lucha por la Ciencia del Derecho. En la ciencia del Derecho. Trad.
Goldschmidt, W. Buenos Aires: Losada, 1949. El seudónimo Gneus Flavius responde al nombre de
la persona que se apropió las fórmulas de las acciones entregándolas al pueblo en el ámbito del
Derecho romano. Nació en 1877 y falleció en 1940, docente universitario en la Universidad de
Friburgo y profesor visitante en las Universidades de Columbia y de Kie.
98 EHRLICH, Eugen. Libre investigación del Derecho y Ciencia del Derecho Libre. En Escritos sobre

Sociología y Jurisprudencia. Madrid: Marcial Pons, 2005. Respuesta a Kelsen. En Escritos sobre
Sociología y Jurisprudencia. Madrid: Marcial Pons, 2005.
99 TREVES, Renato. Introducción a la Sociología del derecho. Madrid: Ed. Taurus, 1977. p. 59.
100 Ibíd.
101 NÚÑEZ LEYVA, José Ignacio. El movimiento del derecho libre: una fuente de ideas que perviven

hasta hoy en distintas teorías del derecho, incluso en el constitucionalismo contemporáneo. [en línea]
En: Revista de Derecho, Universidad Finis Terrae, Chile: Número 42. julio-diciembre de 2014. ISSN
electrónico 2145-9355, ISSN impreso 0121-8697. En: Revista de Derecho de la Universidad del
Norte de Barranquilla, 2014. Disponible en: http://dx.doi.org/10.14482/dere.42.5734.
64
La primera postura es una abierta protesta contra la orientación legiscentrista de los
otros movimientos, porque el derecho no es, únicamente, el estatal sino el derecho
vivo.

Frente a las lagunas, en cuanto son proporcionales con el número de palabras y

constituyen regla general en la jurisprudencia dogmática y conceptualista, expone
que los vacíos jurídicos no se pueden resolver con la propia ley, autoregenerándola
o mediante la analogía, porque la ley no define todos los conceptos, y de hacerlo,
lo hace mediante conceptos indefinidos. El derecho no puede disciplinar todo, no
tiene plenitud, de modo que deben resolverse las lagunas mediante la creación y
utilizando fuentes formales diferentes a la ley.

Concerniente con la derrotabilidad de la ley, en cuanto compete al juez debe

prescindir de ella; y en efecto, analizando metafóricamente la cuestión, “su
concepción acerca de la ciencia jurídica propone menos Sherlock Holmes y más
jueces Holmes. Y sus ideas acerca del Rol y Formación del Juez no hacen otra cosa
que anticipar al juez Hércules: no hay más garantía de justicia que la personalidad
del juez” 102.

En lo relativo a las lagunas axiológicas, no es que falte o no una norma jurídica para
resolver el caso propiamente tal, sino que la misma o el ordenamiento carece de
una que sea justa o satisfactoria materialmente, está ausente de elementos
valorativos según el intérprete, en cuanto no oferta justicia o equidad en los
resultados y, por tanto, el derecho libre debe derrotar al derecho legal porque éste
es materialmente incorrecto. Es ésta, precisamente, la veta frontal de ataque a la
exégesis y al conceptualismo geométrico, por la existencia de lagunas normativas
formales, en cuanto el ordenamiento es incompleto o, por la presencia de lagunas
normativas materiales o axiológicas porque el ordenamiento es incorrecto o injusto
y, por consiguiente, es atribución del juez, resolverlas en la sentencia, porque el
derecho es libre y vivo.

Lo relevante de este pensamiento estriba en el hecho de que se equivocan todos

quienes creen que la ley ofrece todas las respuestas porque el pensamiento
legislativo no es completo, más bien cada palabra encierra una laguna. Por ello, con
acierto esta corriente reacciona contra las ortodoxia franco-germana. Las
respuestas se hallan no únicamente en la ley, de modo que los vacíos de la ley no
pueden llenarse por analogía, sino acudiendo a elementos o fuentes extralegales.
De modo que los jueces son bastión del progreso judicial, pero han de tener una
gran formación cultural y social para impartir justicia.

2.6.4 Jurisprudencia sociológica

Esta modalidad tiene sus antecedentes remotos en Max Weber103 y en Emile

Durkheim; posteriormente, en los aportes que desde la sociología han realizado al
Derecho, por medio de Talcott Parsons, quien puede ser considerado el fundador

102 Ibíd.
103 Pueden hallarse sus propuestas en su obra Economía y Derecho.
65
de la sociología jurídica. Desde allí se proyectó en las escuelas de derecho hacia la
jurisprudencia sociológica.

Pionero en Norteamérica fue Oliver Wendell Holmes, quien a través de sus votos
particulares como magistrado de la Corte Suprema de E.U., difundió la sociología.
Como consecuencia, en los años veinte surgió el "realismo jurídico americano",
liderado por Llewellyn, J. Frank, W. W. Cook, Oliphant, y otros, preocupados por
estudiar el derecho vigente.

Se considera a Roscoe Pound, exdecano de la facultad de Derecho de Harvard

como el padre de esta tendencia. En este contexto, se halla la jurisprudencia
sociológica de L. Brandeis, Holmes104 y Benjamín N. Cardozo, autores del realismo
jurídico, quienes defienden esta disciplina como la única ciencia jurídica posible,
que sustituiría todas las otras jurisprudencias. Según Kelsen, esta jurisprudencia se
preocupa por la conducta y, en consecuencia, por la eficacia del derecho apoyada
en elementos psicologistas y empiristas, en referencia a una conducta “real”, en
procura de obtener reglas “reales” que efectivamente determinen el comportamiento
de los tribunales y que, como disciplina procure sustituir a la ciencia del derecho
como única disciplina científica para analizar el objeto de derecho.

Roscoe Pound, también forma parte de la serie de tendencias reformistas que

reaccionaron contra el derecho tradicional, tanto en Europa como América,
preocupadas por reformular el concepto y la práctica del derecho, subrayando los
aspectos sociales, sociológicos o jurisprudenciales, antaño desdeñados. Pound en
“(…) su obra trató de construir una teoría del derecho cercana a la realidad de la
sociedad que debía regir pero sin caer en los “escepticismos” (frente a las normas
y frente a los hechos) del realismo jurídico posterior”105. Con acierto critica el sistema
tradicional de fuentes, que hace énfasis en el manejo diario de los incisos, como
“materiales obligatorios del derecho”, porque “(…) [e]l derecho es más complejo que
un conjunto de reglas, pero tampoco es tan heterogéneo como para creer que sean
fuentes de derecho todos los factores que ocurren en la sala de audiencias”106;
donde, sin embargo, en una proporción grande tienen incidencia los
acontecimientos de la vida diaria, las técnicas y los ideales jurídicos reconocidos.

Pacheco caracteriza la jurisprudencia sociológica de la siguiente forma:

“(…) constituye una dirección de pensamiento semejante a la de la escuela alemana

de la Jurisprudencia de Intereses, pero con una precedencia cronológica respecto
de ésta, y con matices originales, así como una influencia muy vigorosa y de enorme
alcance no solo sobre el pensamiento jurídico anglosajón, sino también sobre el

104 Oliver Wendell Holmes, Juez de la Corte Suprema Federal de Estados Unidos, quien, a juicio de
Radbruch, fue el más grande jurista norteamericano de su tiempo. RADBRUCH, Gustav. Introducción
a la Filosofía del derecho. México: Fondo de Cultura Económica, 2008. p. 73.
105 LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Derecho de los Jueces. Bogotá: Legis, 2000. p. 142.
106 POUND, Roscoe. Hierarchy of Sources and Forms in Different Systems of Law, 7 Tulane Law

Review 477 (1993), citado y traducido por LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Derecho de los
Jueces. Bogotá: Legis, 2000. p. 145.
66
desenvolvimiento efectivo del Derecho positivo con los países de la lengua inglesa
(…)”107, pero también con incidencia en Europa continental.

Los principios fundamentales de esta teoría son los siguientes:

1. La interpretación y aplicación de las normas jurídicas no puede realizarse

exclusivamente por medio del razonamiento inductivo.
2. Deben tenerse en cuenta las realidades sociales, las necesidades concretas, los
sistemas políticos y las convicciones.
3. Entre otros métodos se deben utilizar para dictar sentencia: la deducción lógica,
el método histórico del desenvolvimiento de una institución jurídica, la evolución de
las costumbres y de las convicciones sociales, los principios de justicia y de equidad
social.

Según Roscoe Pound el programa de la jurisprudencia sociológica debe

comprender los siguientes puntos:

“1. La investigación sobre los efectos sociales de las instituciones y doctrinas

jurídicas; 2. Estudio sociológico sobre las realidades actuales para la preparación
de la tarea legislativa; 3. Estudio sobre los medios adecuados para hacer que lo
preceptos jurídicos tengan eficacia en la realidad; 4. Una historia jurídica
sociológica, para averiguar la situación social en la cual se produjo una norma
jurídica, con el fin de enterarnos de si esa norma es digna o no de sobrevivir; 5.
Estudio del método jurídico, es decir, de los factores psicológicos y de otra índole,
y de los ideales que actúan sobre la función judicial; 6. Reconocimiento de la
importancia máxima que tiene el hallar una solución justa y razonable de los casos
concretos, tanto en el ámbito del derecho privado, como también en los campos
del Derecho penal y administrativo”108.

Y finaliza el maestro Pound, con la caracterización de dos aspectos más de la

jurisprudencia sociológica, el papel de la administración y su laborío para eliminar
los anacronismos en la ley, junto con la eficacia como eje central del derecho, “7. El
establecimiento de un Ministerio de Justicia encargado de redactar proyectos de ley,
con el fin de corregir los anacronismos que persisten en el campo del Derecho
privado.“8. Esforzarse en hacer más eficaz de hecho la realización de los fines del
derecho”109.

Benjamín Cardozo, otro representante de esta tendencia, pone de presente la

incidencia en la decisión judicial, de los procesos mentales conscientes y los
subconscientes; entre los cuales, los segundos ejercen una influencia decisiva. Y
desde su experiencia judicial considera que la labor judicial no es mecánica o
rutinaria “(…) pues siempre se plantea el problema de interpretar la norma aplicable
al litigio planteado. Ahora bien, la tarea interpretativa es siempre algo más que el
mero buscar y descubrir un sentido”110.

107 PACHECO, Máximo. Teoría del derecho. 4ª ed. Chile: Ed. Jurídica de chile, 1990. p. 383.
108 PACHECO, Máximo. Teoría del derecho. 4ª ed. Chile: Ed. Jurídica de chile, 1990. p. 385.
109 Ibíd.
110 LEGA, Jact. Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo XVII. Buenos Aires: Ed. Driskill, 1982. p. 630.

67
De tal modo que el juez debe indagar cuál fue, por ejemplo, la intención del
legislador o la de la ley. Alude precisamente a cuatro métodos en el proceso mental
de dictar sentencia “(…) 1) El método de la progresión o deducción lógica; 2) El
método de buscar inspiración en la línea de desenvolvimiento histórico de una
institución jurídica; 3) El método de atenerse a los datos de las costumbres y de las
convicciones sociales vigentes; y 4) El método de inspirarse en consideraciones de
justicia y de bienestar social”111.

La lógica, en su criterio, es necesaria, pero limitada, porque el juez, además debe

ser imparcial. Se debe ser congruente, de tal modo que casos iguales no se fallen
en forma opuesta.

El método histórico o evolutivo se justifica porque algunas instituciones o casi todas

se han desarrollado sin seguir una línea lógica sino como producto de situaciones y
necesidades sin concatenación lógica.

“(…) El método mencionado por Cardozo consistente en tomar en consideración

puntos de vista de justicia y de bienestar social, engranados con un concienzudo
estudio sociológico de los intereses que se contraponen en el pleito. Ahora bien,
este no es solamente un nuevo método a añadir a los otros, sino que es algo más,
es también el punto de vista que debe decidir sobre cuál deba ser el método que se
emplee en cada caso (…)”112.

Esta corriente se emparenta con el realismo jurídico y su trascendencia frente a la

jurisprudencia estriba en el hecho de que los jueces han de adoptar herramientas
que vayan más allá de la ley, tales como la sociología, porque no son meros
autómatas en la aplicación del derecho legislado. La vida diaria es tan amplia,
dinámica y rica que supera los dogmas jurídicos, de tal manera que hace énfasis en
los hechos y en los casos específicos, puesto que la ley está en ellos y no tanto en
los razonamientos lógicos legislativos. Por esto, la tendencia se emparenta en forma
notoria con la Escuela del Derecho Libre y con la teoría finalista como, por ejemplo,
con pensamiento, de Ehrlich. Pero también caben en esta corriente Alf Niels
Christian Ross (Copenhague, 10 de junio de 1899 – 17 de agosto de 1979), filósofo
del derecho danés, vinculado con el Realismo Jurídico Escandinavo quien ve el
derecho con criterio realista y sociológico.

2.6.5 Jurisprudencia normativista de Kelsen: ciencia empírica y descriptiva del

derecho

Es la tendencia jurisprudencial del normativismo de Kelsen, cuyo objeto de estudio

es la validez del derecho y, entre otras tesis, la facultad del juez para crear derecho
cuando no haya norma preexistente. En términos del teórico: “(…) el tribunal hace
algo más que declarar o constatar el Derecho contenido en la ley, en la norma

111 LEGA, Jact. Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo XVII. Buenos Aires: Ed. Driskill, 1982. p. 630.
112 Ibíd.
68
general. Por el contrario, la función de la jurisdicción es más bien constitutiva: es
creación de Derecho, en el sentido auténtico de la palabra”113, de modo que el juez
se torna en un auténtico creador de derecho, de tal manera que “(…) la sentencia
judicial crea por completo una nueva relación: determina que existe un hecho
concreto, señala la consecuencia jurídica que debe enlazarse a él, y verifica en
concreto dicho enlace”114. Tal como acontece en la premisa mayor, integrada por
dos hechos concatenados “–condición y consecuencia-115”, los cuales van unidos
por la ley en el dominio de lo general, en el mismo sentido cuando se avanza a la
segunda premisa, en lo concreto “(…) tienen que ir enlazados en el ámbito individual
por las sentencia judicial116” que se transforma “(…) en norma jurídica individual:
individualización o concreción de la norma jurídica general o abstracta, continuación
del proceso de creación jurídica, de lo general en lo individual”117, por ello es
equívoco notorio y un prejuicio, considerar que “(…) todo Derecho se agota en la
norma general, sólo la errónea identificación del Derecho con ley pueden
obscurecer una idea tan evidente”118, la posibilidad creadora del Derecho por parte
del juez.

Kelsen, padre del control constitucional concentrado de las leyes, plasmado

inicialmente en la Constitución Austríaca de 1920119, frente a la jurisprudencia como
fuente formal, defiende, sin reticencia, un juez como creador de derecho al aplicar
las normas jurídicas al caso concreto. Aquí es importante resaltar su trabajo, “La
garantía jurisdiccional de la Constitución”, abordando la justicia constitucional, cuya
trascendencia estriba en que su posición da pie para su polémica con el jurista, C.
Schmitt, de tendencia nazista para quien el garante de la guardianía constitucional
no es un tribunal colegiado constitucional sino el Führer.

Su tesis se aleja de la visión conceptualista de la jurisprudencia, porque esta

tendencia dogmatiza los conceptos para la realización del sistema jurídico, pues, de
alguna manera, impide el papel creador del derecho por parte del juez, al considerar
que el conocimiento del sentido de las normas jurídicas se basta para colmar las
lagunas jurídicas. En Kelsen, por el contrario, el juez como órgano de aplicación de
las normas, supera las lagunas creando normas jurídicas concretas, de este modo,
no fortuito el subtítulo introductor que incluye en su obra central a la función judicial:
“El carácter constitutivo de la sentencia judicial”120.

113 KELSEN, Hans. El método y los conceptos fundamentales de la Teoría Pura del Derecho.
Zaragoza: Editorial Reus, 2009. p. 69-70.
114 Ibíd.
115 Ibíd.
116 Ibíd.
117 Ibíd.
118 KELSEN, Hans. El método y los conceptos fundamentales de la Teoría Pura del Derecho.

Zaragoza: Editorial Reus, 2009. p. 69-70.

119 Fue aprobada el 1° de octubre de 1920 como Ley Fundamental de la denominada Primera

República de Austria, cuyo texto, media entre la tendencia socialdemócrata y socialcristiana. Para lo
pertinente, Kelsen en 1919 fue encargado de redactar un borrador, y posteriormente asesoró un
subcomité constitucional para debates que se surtieron para el efecto.
120 KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho. Trad. Roberto Vernengo. 4ª ed. México: Ed. Universidad

Autónoma de México, 1981. p. 258.

69
Mas que piramidal desde la grundnorm (la norma constitucional), el sistema
kelseniano es, por antonomasia, diseñado con la peculiaridad central de “(…)
regular su propia producción”121 normativa que avanza desde las normas
constitucionales hasta la sentencia judicial. Se trata, por lo tanto, de una
construcción formalmente delegante de competencias normadoras y de poder a una
autoridad creadora, mediante un esquema escalonado y creador del objeto de
conocimiento en forma dinámica, pero abstracta, lógicamente mediante reglas
dependientes unas de otras en forma descendente, al realizarse por conexiones
articuladas, que parten de una hipótesis fundante y creadora, que siguen en
eslabones que se van concretando y reproduciendo, formando al mismo tiempo, un
sistema cerrado que se reproduce y recrea a sí mismo122.

Es precisamente dentro de este sistema como aparece el juez, con la decisión

judicial debidamente engranada, con una tarea dispensadora y creativa de
disposiciones, exponiéndose como un prototipo de una interpretación auténtica,
motor en la aplicación y génesis del Derecho, productor de normas generales, de
las resoluciones jurisdiccionales de conflictos y de situaciones administrativas en
coherencia con todo el sistema kelseniano. En este contexto, la definición de
Constitución, a costa de ser pleonástico, es concluyente: “(…) Por constitución se
entiende aquí, la constitución en un sentido material, es decir: con esta palabra se
designa la norma o normas positivas que regulan la producción de las normas
jurídicas generales”123.

Así, desde la teoría kelseniana, hay indeterminación en la premisa mayor,

acaeciendo algo parecido a las leyes marco, cuadro, plan o programa en medio de
las cuales el juez selecciona la pertinente para en función creativa, aplicarlas a los
hechos contribuyendo a perfeccionar el orden jurídico, regularizándolo dentro del
sistema piramidal o escalonado, ante la insuficiencia de las normas superiores.

"Un tribunal -sostiene Kelsen-, en especial un tribunal de última instancia, puede

estar facultado no sólo para producir con sus sentencias normas obligatorias
individuales, válidas para el caso presente, son también normas generales. Así pasa
cuando la sentencia judicial crea un llamado precedente. Es decir, cuando la
solución judicial de un caso concreto se convierte en obligatoria para la resolución
de casos iguales"124.

En términos kelsenianos cuando el derecho es aplicado se establece el sentido de

la norma y, por lo tanto, se está interpretando. La interpretación “es un
procedimiento espiritual que acompaña el proceso de aplicación del derecho, es
tránsito de una grada superior a una inferior”125. Y como son diferentes los agentes
que intervienen en la interpretación del derecho, distingue entre la que hace el

121 KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho. Trad. Roberto Vernengo. 4ª ed. México: Ed. Universidad
Autónoma de México, 1981. p. 232.
122 Ibíd.
123 Ibíd.
124 KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho. Trad. Roberto Vernengo. 4ª ed. México: Ed. Universidad

Autónoma de México, 1981, p. 258.

125 Ibídem, p. 349.

70
órgano jurídico de aplicación del derecho y los demás intérpretes; pero la única
auténtica126, es la realizada por el órgano de aplicación del derecho. En palabras de
Kelsen: “(…) Es la que crea derecho. Por cierto, se habla de interpretación auténtica
cuando la misma adopta la forma de una ley, o de un tratado internacional, tiene
carácter general, es decir, creando derecho no solo para un caso concreto, sino
para todos los casos iguales, y ello, cuando el acto considerado como interpretación
auténtica constituye la producción de una norma general (…)”127.

Para enfatizar con rigor la función creadora en toda su extensión por parte de los
órganos de aplicación del derecho, agrega: “Pero también es auténtica, es decir,
creadora de derecho, la interpretación realizada por un órgano de aplicación de
derecho cuando crea derecho para un caso concreto, es decir, cuando el órgano
produce sólo una norma individual o ejecuta una sanción”128. Ese acto de creación
puede ser de contenido general o de una norma jurídica de carácter individual y
concreto, de modo que: “(…) tan pronto el acto del órgano de aplicación de derecho
no puede ser dejado sin efecto, por haber adquirido cosa juzgada” 129, y añade, “Que
muchas veces se cree nuevo derecho por vía de semejante interpretación auténtica
-especialmente por los tribunales de última instancia- es un hecho bien conocido”130.

En Kelsen, la jurisprudencia de carácter normativo, es una disciplina particular del

derecho diferente de la teoría de la justicia y de la sociología, por ello, precisamente,
identifica la jurisprudencia normativa como la ciencia del derecho mismo, cuyo
objeto son los enunciados normativos o el conjunto de conocimientos
sistematizados del orden jurídico; su contenido es el sistema de normas generales
e individuales que determinan cómo deben comportarse los sujetos de derecho y,
por lo tanto, no se refiere a los hechos o a las conductas reales o fácticas, porque
éstos o éstas, son más bien el contenido de las normas, tampoco fija derechos o
deberes. Es de contenido descriptivo, no son normas porque éstas provienen de la
autoridad creadora del derecho o de ellas y son las que fijan los derechos y las
obligaciones. Estudia normas, no conductas o comportamientos reales.

Considera que es erróneo enmarcar o clasificar a la jurisprudencia sociológica como

una disciplina empírica o descriptiva del ser que propugna por la eficacia; en
oposición a la jurisprudencia normativa, caracterizada como disciplina no empírica,
porque lo empírico se asocia con la metafísica y la experiencia, y por lo tanto, se
ocupa del deber ser, procurando la validez.

Ahora bien, cuando se habla de la jurisprudencia normativa se debe entender

aquélla cuyo “(…) objeto está constituido por normas y no por tipos de
comportamiento real. Los enunciados por medios de los cuales describe las normas
en su conexión específica dentro de un ordenamiento jurídico, no son a su vez

126 Ibídem, p. 354.

127 Ibídem, p. 354.
128 Ibídem, p. 354.
129 KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho. Trad. Roberto Vernengo, 4ª ed. México: Ed. Universidad

Autónoma de México, 1981. p. 355.

130 Ibíd.

71
normas. Estas solo pueden ser expedidas por las autoridades encargadas de la
creación del derecho”131.

Por esa razón, resulta relevante distinguir las normas jurídicas propiamente dichas,
las cuales son “(…) producto del proceso de creación jurídica (…)”132, de la
jurisprudencia cuyo objeto son las enunciaciones normativas, de modo que el
derecho no se identifica con la ciencia jurídica, porque a “(…) menudo se habla de
derecho cuando solo se hace referencia a una determinada doctrina jurídica. Este
rasgo de nuestra terminología no deja de tener un trasfondo político. Hállese
conectado con la pretensión de la jurisprudencia de ser reconocida como fuente de
derecho, pretensión característica de la doctrina del derecho natural e irreconciliable
con los principios del positivismo jurídico”133.

De la misma forma, la jurisprudencia normativa describe el derecho desde el punto

de vista externo pero sus enunciados son juicios sobre el deber ser, mientras la
sociología jurídica se refiere al ser. Es decir, “En los enunciados de la ciencia
natural, en las leyes de la naturaleza, la condición se encuentra unida a la
consecuencia por el verbo ser; en los de la jurisprudencia normativa, en las reglas
del derecho, usado el término en un sentido descriptivo, la condición se encuentra
conectada con la consecuencia por medios de la expresión deber ser”134.

En ese sentido “(...) El profesor de Berkeley-apunta Ricardo Lara- sostiene que la

teoría pura del derecho reconoce a la jurisprudencia sociológica, pero se rehúsa a
ver en ella la única ciencia del derecho, como lo hacen muchos de sus
expositores”135. Pero ¿cuál es la diferencia? Simplemente la jurisprudencia
sociológica se mantiene en forma paralela a la normativa, y no se puede reemplazar
una por otra porque abordan asuntos diferentes e irreconciliables, por cuanto,
reitera e insiste Kelsen, la jurisprudencia normativa aborda el orden jurídico desde
el deber ser, mientras la jurisprudencia sociológica el conocimiento lo dirige hacia el
ser, al “(…) “es real”. La jurisprudencia normativa versa sobre la validez del derecho;
la jurisprudencia sociológica sobre su eficacia, pero, así como la validez y la eficacia
son dos aspectos diferentes del derecho, del mismo modo existe distinción entre la
jurisprudencia normativa y sociológica”136.

Muchos críticos relacionan la teoría del positivismo jurídico aquí expuesta desde la
perspectiva jurisprudencial, con una visión allegada a la escuela exegética o al
dogmatismo. Aun cuando puede señalarse que todas estas corrientes son
deductivistas, ni Kelsen ni Hart, confunden el Derecho con la ley, propuesta dentro
de la cual se hallan aquellas tendencias. En los positivistas del siglo XX, la ley es

131 KELSEN, Hans. Teoría general del Derecho y del Estado. 4ª ed., México: Ed. Universidad
Autónoma de México, 1988. p. 194.
132 Ibíd.
133 Ibíd.
134 Ibíd.
135 LARA MARÍN, Ricardo. El concepto de la jurisprudencia en Francisco Suárez y Hans Kelsen.En:

Revista en el arcervo BVJ. [en línea]. México: UNAM p. 685. Disponible en: https://revistas-
colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/juridica/article/view/11425/10472
136 Ibíd.

72
relevante pero el juez desarrolla un papel activo y dinámico porque la misma
concepción lo autoriza para crear normas en sentido general y en sentido particular.

Cuando hay acercamiento, por ejemplo, a las tesis sostenidas por Hart, la decisión
judicial no es mecánica, de simple elaboración silogística, porque es en ocasiones
discrecional, ante los casos difíciles137. En estos eventos, el juez debe tomar una
alternativa autónoma e independiente, razón por la cual, no está obligado a aplicar
la ley, sino que debe ser creativo. Pero, no se trata, la posición de Kelsen,
propiamente de la tesis de la discrecionalidad hartiana, una postura, aislada en el
marco del positivismo jurídico, porque la labor del juez de Kelsen debe ser coherente
con el ordenamiento jurídico dentro de las posibilidades de la norma constitucional.

“(…) De igual forma, Kelsen, asume también que la interpretación es una actividad
discrecional del juez quien, por medio de una opción valorativa, crea una norma
singular dentro del marco de posibilidades que inevitablemente le brinda la norma
superior. El acto judicial es entonces para Kelsen una decisión, y no una actividad
puramente cognitiva, pues una norma inferior como la sentencia no puede ser
lógicamente deducida de otra superior como la ley; es necesaria siempre la
mediación de la voluntad humana (…)”138.

Esta perspectiva es compatible con la propuesta de Hart sobre la “textura abierta

del ordenamiento”, de modo que, como es obvio, existen “zonas de penumbra”, y
como el sistema normativo no lo contiene todo, no es cerrado, no es completo, ni
puede prever soluciones para todos los casos concretos, corresponde la juez llenar
creativamente los vacíos. En efecto, “La textura abierta del Derecho significa que
hay, por cierto, áreas de conducta donde mucho debe dejarse para que sea
desarrollado por los Tribunales o por los funcionarios que procuran hallar un
compromiso (…) en la zona marginal de las reglas y en los campos que la teoría de
los precedentes deja abiertos, los Tribunales desempeñan una función productora
de reglas”139.

137 Kelsen y Hart consideran que el Derecho y la Moral están separados, porque todos los casos
para efectos de su solución se anclan en la ley, empero, memorando a Hart, en el Concepto de
Derecho, frecuentemente surgen en la vida diaria para el juez, casos difíciles, los cuales no se
pueden resolver exclusivamente con las reglas jurídicas, y por lo tanto, en todas esas hipótesis, el
juez se margina del sistema de reglas y debe decidir discrecionalmente, elaborando una decisión
novedosa, de tal modo que resulta inadmisible la posición de la exégesis, de que toda norma sólo
admite una interpretación correcta, por ilusa y acientífica. Por ello, desde la perspectiva
iusnaturalista, Dworkin opone el Juez Hércules al Juez Hart para debatirlo, pasando a señalar y
demostrar que los jueces si pueden para todos los conflictos otorgar una única solución correcta,
apoyado en principios y valores del ordenamiento, en procura de oponerse a la solución hartiana. La
respuesta planteada por Hart en los casos difíciles, el juez debe hallarla basándose en la
discrecionalidad, producto de los vacíos jurídicos del ordenamiento, ya que en el derecho positivo
no se encuentran todas las respuestas, de manera que, el juzgador decide desde su criterio personal
creando una regla para aplicarla al caso en concreto, restándole valor normativo a los principios y
valores. En ese contexto, Dworkin rechaza la posibilidad legisladora del Juez, pues desbordaría sus
atribuciones, función propia de los legisladores quienes, si son elegidos recibiendo mandato expreso
de los electores para elaborar leyes, encargo no autorizado para los jueces, y a quienes no se les
puede extender.
138 BOTERO URIBE, Darío. Hermenéutica jurídica. Ed 1. Bogotá: Ediciones Rosaristas, 1997. p. 130.
139 HART, Herbert. El concepto de Derecho. Trad. G. Carrio. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1968. p.

168-164.
73
En Kelsen y, en general, en los positivistas, la norma constitucional es abierta y
admite muchas posibilidades creativas en la función judicial:

“La interpretación de una norma no conduce, pues, necesariamente, a una solución

única que sería exclusivamente justa. Puede presentar varias soluciones que desde
el punto de vista jurídico son todas de igual valor si están de acuerdo con la norma
por interpretar”140.

Ahora, la posición positivista en su versión clásica o neopositivista, no es que

represente un modelo de activismo judicial; simplemente, las decisiones judiciales
forman parte de la dinámica propia del ordenamiento jurídico, sin que las decisiones
de los jueces sean exclusivamente la fuente jurídica.

En su obra, Teoría General del Derecho y del Estado, aludiendo Kelsen, a la

diferencia de los enunciados entre una y otra jurisprudencia, caracteriza: “Sin
embargo, este no es el caso. La razón está en que la jurisprudencia normativa
afirma la validez de una norma o, lo que es lo mismo, su existencia, únicamente
cuando el precepto pertenece a un orden jurídico que, considerado en su totalidad,
es eficaz, o sea cuando las normas de este son, en la mayoría de los casos,
obedecidas por los sometidos al propio orden o, en la hipótesis de la desobediencia,
aplicadas la mayoría de las veces por los órganos estatales”. En ese sentido:

“Los preceptos que la jurisprudencia normativa considera válidos, son normas

ordinariamente obedecidas o aplicadas. Las reglas por medio de las cuales la
jurisprudencia sociológica describe el derecho, los juicios enunciativos que
predicen lo que los tribunales realmente harán en ciertas circunstancias, difieren,
por consiguiente, de las enunciaciones sobre lo que debe ser, de las reglas
jurídicas con las cuales la jurisprudencia normativa describe el derecho, solo en el
sentido de la conexión entre condiciones y consecuencias”141.

Cuando desde una construcción teórica determinada, enfrentamos la visión de la

jurisprudencia sociológica frente a la normativa propuesta por Kelsen, nos hallamos
con dos visiones dispares pero complementarias para la construcción de la
jurisprudencia. Ello traduce que, en la práctica jurídica diaria para el juez, el análisis
o la conceptualización de jurisprudencia no puede ser unívoca. En las dos visiones
se puede interpretar con relación a la primera, la existencia de una corriente
sociológico-realista ligada con elementos extrasistémicos, anudados a las causas
sociales o, si se quiere, con elementos empíricos. En esa perspectiva, la sentencia
y la jurisprudencia como el arsenal de ellas permiten advertir que son muchos los
elementos exógenos que, en forma manifiesta, determinan ese quehacer jurídico.
Es decir, una sentencia no se forja exclusivamente con elementos normativos en el
presente.

140 BOTERO URIBE, Darío. Hermenéutica jurídica. Ed 1. Bogotá: Ediciones Rosaristas, 1997. p.
130.
141 KELSEN, Hans. Teoría general del derecho y del estado. 4ª ed. México: Ed. Universidad

Autónoma de México, 1988. p. 201.

74
La visión normativa, vista como un conjunto de reglas válidas, se asimila a sí misma
como ciencia normativa, con abstracción de elementos sociológicos o del derecho
natural o de cualquier otra clase. Se concibe únicamente como un razonamiento
cerrado, visto y lleno de contenido normativo, desentendido de la realidad social. Se
le ve pura, no empírica, mero deber ser; repudia elementos que, en realidad en
forma determinante, influyen en ella.

2.6.6 Jurisprudencia de principios, valores y derechos

Finalmente, podemos hablar de una jurisprudencia de principios, valores y

derechos. Algunos representantes de la jurisprudencia de intereses se refieren a los
valores, interpretando los intereses con un amplísimo sentido. El Estado
Constitucional y Social de Derecho reclama una jurisprudencia desde los principios,
valores y derechos, variando el fundamento de la reflexión, porque ha de asentarse
esencialmente en la supremacía constitucional.

Por lo tanto, lo epistemológico, lo lógico, lo político y lo ético, deben constituir el

fundamento para que, compaginados, reorienten la reflexión jurídica. El juez no es
un autómata, sino que debe dar significado a las normas y conceptos en Estado
Social y Constitucional de Derecho. El juez debe poner en sintonía su decisión con
los valores, con las necesidades sociales desde los apuros y problemas diarios. No
se trata de construir una jurisprudencia exclusivamente de conceptos, porque la
jurisprudencia o el derecho no son exclusivamente conceptos, fórmulas,
abstracciones, sino una disciplina relacionada con sujetos de derecho entrelazados
en una permanente cara a cara, pero que, de manera directa o indirecta, inciden en
la construcción de un sistema democrático incluyente.

75
 3. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO142

3.1 EL CONCEPTO DE DERECHO

El derecho es una disciplina dinámica en permanente creación y cambio. En

perspectiva normativista y formal, es un conjunto de reglas o de normas jurídicas
que regulan las relaciones de los seres humanos para lograr la convivencia, la paz
y la justicia, las cuales deben ser cumplidas por los sujetos que forman parte del
ordenamiento, so pena de ser exigidas mediante la coacción o la fuerza estatal.
Puede entenderse también, como el conjunto, el sistema de normas coercibles
(posibilidad de aplicar la fuerza) que rigen la vida social o las relaciones sociales.

La expresión “derecho”, viene de la voz latina directum, derivada del verbo dirigire
que significa dirigir, conducir, guiar. Sin embargo, algunos autores fijan
equívocamente, su etimología en ius, fuente de los términos, juicio, juez,
jurisdicción, judicial, a raíz de una confusión y sinonimia que apareció con el latín
vulgar. Cuando utilizamos el término derecho, analógicamente nos estamos
refiriendo a normas o leyes que definen lo justo, lo recto, la ley o el conjunto de
normas, las facultades que confieren las normas, o la ciencia que estudia el
derecho. La expresión derecho, entonces, puede tener un sentido particular o una
visión específica dependiendo de la corriente filosófica o política que le sirva de
fundamento. Hoy, directum y ius continúan con significados semejantes, como lo
justo, lo recto, también como el conjunto de normas (derecho objetivo) y de
facultades subjetivas o poderes de los cuales son titulares las personas para
proceder rectamente o para satisfacer sus necesidades (derecho subjetivo); de la
misma manera, puede entenderse como el conjunto de facultades subjetivas que
confieren las normas a los seres humanos.

Pero el derecho no es una categoría neutra, como elemento regulador y moderador

de la coexistencia, de la supervivencia y proyección del ser humano y de las
sociedades. Puede ser definido dependiendo de las escuelas, teorías del derecho
o perspectivas filosóficas particulares desde las cuales se ubique un intérprete
determinado. Así desde la posición normativista de los positivistas y neopositivistas
(Kelsen y Hart), y sus partidarios, cuando lo conciben como un sistema formal puro
que excluye toda explicación extrasistémica de principios; en cambio, desde la
concepción que adoptan los iusnaturalistas (tendencia que incluye concepciones
antitéticas que van desde ateos a teístas recalcitrantes) la construcción jurídica se
halla fundada en los más disimiles principios. Otra corriente muy diferente es la del
realismo jurídico que aboga, más allá de los problemas teóricos, por la eficacia del
derecho.

142Analizar las fuentes en el derecho es un tema amplio y complejo, pero a título de información
pueden indagarse y revisarse algunas obras: AGUILÓ REGLA, Joseph. Teoría general de las fuentes
del derecho (y del orden jurídico). Barcelona: Ariel, 2000; OTTO, Ignacio. Derecho Constitucional.
Sistema de fuentes. Barcelona: Ariel, 1987; VALLET DE GOYTISOLO, Juan B. Estudio sobre fuentes
del derecho y método jurídico. Madrid: Montecorvo, 1982. BONNACASE, Julien. Introducción al
estudio del Derecho. Segunda edición. Bogotá: ed. Temis, 1982. pp. 74 y ss. GARCÍA MÁYNEZ,
Eduardo. Introducción al estudio del Derecho. México: ed. Porrúa, 1982. pp 51 y ss.
76
Del mismo modo podrían encontrarse otras posiciones análogas o contrapuestas.
Autores conocidos, interpretan el derecho como un fenómeno social, entre otros,
Emile Durkheim y León Duguit. Las tendencias marxistas lo estudian como un
fenómeno de la superestructura, pero determinado por la base o estructura
económica de la sociedad como consecuencia de la dialéctica interna entre las
fuerzas productivas y las relaciones de producción.

Sin embargo, esta disciplina como instrumento, quehacer y elemento vital para la
existencia del ser humano y de la sociedad tanto en pasado, en el presente y en el
futuro, no ha sido, no es, ni puede ser, capital exclusivo de una teoría. Tiene unos
elementos de los que emerge, nace o se engendra, para día a día reconstruirse y
responder a las necesidades individuales y sociales de supervivencia del hombre y
de su propio entorno, al desarrollo de las culturas y de las sociedades mismas, como
consustancial a su organización. Ello, porque el hombre solitario es una mera
ficción, y apenas entra en contacto con otro humano, intersecan, colisionan, se
asocian o se distancian, y se hace necesario fijar pautas, normas, criterios,
acuerdos, consensos externos para la convivencia, la coexistencia o cualquier tipo
de relación intersubjetiva.

3.2 ESTADO – NACIÓN, REVOLUCIÓN FRANCESA Y FUENTES FORMALES

La revolución francesa es una de las bases principales en la construcción de la

democracia moderna, dio lugar a un giro copernicano, por virtud del cual el soberano
ya no es el monarca o el rey como centro del ideario político y social, sino el
pueblo143, de tal modo que la soberanía ya no se radica en el soberano, ni en Dios,
ni viene de la nación sino del pueblo144. Las mayorías, los campesinos, los siervos
de la gleba, los fieles, la naciente clase trabajadora, todos, venían de ser despojados
y vituperados por la autoridad, el papado y los reyes, engendrando la lucha contra
el Estado absolutista y monarquista, cuyo resultado se tradujo en la construcción
del Estado del pueblo, como rescate de la autonomía de la voluntad145, porque en
la nueva versión filosófica, la Nación, la ciudadanía, el ser humano, son los sujetos
quienes construyen la historia146. Se refunda, entonces el Estado, partiendo del

143 Juan Jacobo Rosseau defensor del principio filosófico y político de la voluntad general.
144 Emmanuel-Joseph Sieyès (1748-1836), conocido también como Conde o abate Sieyès, fue
sacerdote, diplomático, convencionista, cónsul, teórico de la revolución francesa de 1789, colaboró
en la redacción de la “Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano”; defendió la tesis de
la soberanía depositada en la Nación, compuesta por los ciudadanos que se rigen por una misma
ley; y publicó las Consideraciones sobre los medios de actuación de los cuales podrán disponer los
representantes de Francia en 1789, exponiendo las bases de su pensamiento; también escribió el
Ensayo sobre los privilegios y el conocido escrito político de carácter panfletario: Qu’est-ce que le
tiers état?, en español ¿Qué es el Tercer Estado?.
145 Enmanuel Kant quien tanto en las Critica de la Razón Pura, Crítica de las costumbres y Metafísica

de las Costumbres postula el principio de autonomía de la voluntad. Sin embargo, no pueden

olvidarse la aparición de las obras y las respectivas filosofías que irrumpen contra el viejo orden:
Francis Bacon con el Novum organum, René Descartes con el Discours de la méthode, Thomas
Hobbes con El Leviatàn, Charles de Secodant, barón de Montesquieu con el Esprit des lois, todos
pensadores influyentes para socavar los cimientos del feudalismo y desarrollar la ciencia que
practicaban.
146 Superadas la fase feudalista o providencialistas donde desde una concepción teocéntrica se

construye el mundo, espacio en el cual, la Divina Providencia es la determinante de todo el acontecer

77
individuo, motivo por el cual el gobernante puede ser revocado, naciendo esta
cláusula de oro de la democracia, como baluarte de los mecanismos de
participación: La revocatoria del mandato.

Algunos fincan la identificación de derecho con la ley, partiendo del Código

Napoleónico de 1804, redactado por la comisión presidida por Jean Etienne Marie
Portalis, obra también conocida como el Código Civil francés o Code Napoleón147,
el cual rigió desde el 30 de ventoso148 del año XII (20 de marzo de 1804). Esta
construcción jurídica, a más de constituir un monumento del capitalismo en
gestación dentro del movimiento codificador del siglo XIX, y cuyo cuarto proyecto,
fue el definitivo, es obra de la comisión designada por el Primer Cónsul y que se
integró con Francois Denise Tronchet, Jacques de Maleville, Félix Julien Jean Bigot
de Préameneu y Jean Etienne Marie Portalis, y de la que inclusive, formó parte, el
mismo Primer Cónsul. Consagró en su artículo 4, la prohibición expresa para el juez
de dejar de resolver un asunto so pretexto del silencio o insuficiencia legal: “le juge
qui refusera de juger sous prétexte du silence, de l`oscurité ou de l`insuffisance de
la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice”. Esta premisa es
trascendente porque crea y permite la interpretación judicial, y, abre paso a la “ratio
judicial” para concretar la finalidad de la ley y resolver el caso concreto.

Más allá del contenido jurídico y político de la línea codificadora de los franceses, la
regla 4 trasuntada impone una relectura de las fuentes formales del derecho, por
cuanto la mayoría de la literatura jurídica considera que el proceso de codificación

humanos o social, hay un tránsito hacia una interpretación de la historia en términos humanistas con
Descartes, Hegel y el propio Kant.
147 Así se lo denomina en la edición de 1807. Con antelación se había promulgado ya el Código

Prusiano de 1794, llamado Código General de los Estados Prusianos. Sin embargo, el Código de
Napoleón, inspirado en la Revolución Francesa, es el primer estatuto civil de la edad contemporánea
que busca unificar el sistema romano de los países de derecho escrito. La ideología de la revolución
francesa, materializada desde la perspectiva jurídica en el Código Napoleónico, funda el Estado
Nación, unifica la legislación para todo el territorio francés, aniquila los códigos regionales, rediseña
la racionalidad jurídica de los propietarios bajo el criterio individualista del omnímodo poder de la
autonomía de la voluntad. A pesar de sus defectos, es plagiado, adaptado o impuesto en diferentes
nacionalidades. Chile, bajo la égida de don Andrés Bello, lo aprueba en noviembre de 1855 por Ley
de 14 de diciembre de 1855, para regir a partir de 1 de enero de 1857, pero dividiéndolo ahora, en
cuatro libros; no obstante, hay inserción de otras corrientes jurídicas, como la alemana y la española.
La adaptación chilena, es recogida en Colombia, primero, por el Estado Soberano de Santander en
1858, por intermedio de Manuel Murillo Toro; también, Magdalena, Cundinamarca y otros Estados
de la federación colombiana, lo adoptaron posteriormente. A instancias de Manuel Murillo Toro, lo
adopta la Unión, el 26 de mayo de 1873, en un primer momento; y ulteriormente, es promulgado de
nuevo por el regenerador, Rafael Núñez, por la Ley 57 de 1887 para todo el territorio colombiano, ya
unificado, como la República de Colombia.
148 Ventoso corresponde al sexto mes del calendario republicano francés, que se extendía desde el

19 de febrero al 20 de marzo. El 12 de agosto de 1800 o 24 termidor del año VIII, Napoleón designa
la comisión redactora del Código, la cual, el 1 de enero de 1801, presenta un proyecto elaborado, y
después de rigurosa revisión, es aprobado legislativamente el 20 de marzo de 1804, finalmente
integrado por 2281 artículos, un título preliminar y tres libros a saber: Personas, Bienes y de las
diferentes modificaciones de la propiedad, y de las formas de adquirir la propiedad; y Sucesiones,
obligaciones y contratos. En ese proyecto, la historia no niega la activa y fructífera participación en
la redacción del Código de Jean Jacques Cambecéres. Un interesante análisis de este código, como
de su incidencia en otros códigos civiles, lo encontramos en la obra del eminente jurista colombiano,
VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil Parte General y Personas. Tomo I.
78
francesa arremetió contra la jurisprudencia como fuente formal productora de
derecho, prácticamente aniquilándola. Así, por ejemplo, encontramos la opinión de
Carlos De La Vega: “Pedir a un código decimonónico, heredero del de Napoleón y
de la Revolución Francesa, hijo de una época positivista, guardián de las libertades
y <<seguridades>> de la burguesía triunfante, que entre los intersticios de su
frondoso articulado permita aflorar a su seca superficie a la jurisprudencia, es decir,
y para algunos, al árbitro judicial, es pensar en lo excusado, pedir peras al olmo”149.

El artículo 5 del C.C. francés abogó por vetar el denominado “gobierno de los
jueces”, al prohibirles dictar sentencias con alcance general y abstracto, cuando
señaló: “Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition génerales et
réglamentaire sur les causes quie leur sont soumises”. No obstante, ello tiene que
ver con las sentencias de reglamento o “arrets de règlemente”, para que los jueces
dicten sentencias a manera de reglamento, con ocasión de un litigio en concreto
para conservar la separación de poderes, sin embargo, no está prohibiendo las
determinaciones tomadas por las altas Cortes.

Por supuesto, en esa particular concepción de la ley como génesis totalizante, las
fuentes formales son interpretadas en sentido individualista y desde el marco
restringido de la ley. En similar dirección al de la revolución francesa, con estirpe
individualista se hallan las otras revoluciones de sus pares, las de los pueblos
latinoamericanos independentistas del siglo XIX, el proceso norteamericano que
transitó por una paulatina separación de Inglaterra y la formación de las Colonias
de Norteamérica al federarse como República independiente, así como la revolución
industrial inglesa.

Todas giraron alrededor del individuo, concebido exclusivamente como ser racional,
libre, autónomo e independiente, relegando su papel social; empero, significaron un
avance notable en la interpretación del derecho y, especialmente, de las fuentes
formales, sin embargo, estuvieron marcadas por un carácter individualista y
excluyente del pluralismo en esta materia.

Solamente, bien entrado el siglo XX, fenómenos como las guerras mundiales y los
procesos de la postguerra, que implicaron cambios sustanciales en la visión de la
vida y del universo de la comunidad mundial, dieron lugar a la aparición e inserción
de los denominados Estados de Bienestar Social, y Estados Constitucionales y
Sociales de Derecho, a la par de una correlativa reinterpretación de las fuentes. Se
trata de una relectura desde la supremacía constitucional, donde aquéllas pasan a
ser examinadas a partir de los principios, valores y derechos que prohíjan las
nuevas formas de Estado.

La revolución francesa y los acontecimientos políticos, jurídicos y económicos

paralelos a la época, incidieron en una lectura del ordenamiento y de las fuentes
formales desde la Ley, en términos relativos y, en una hermenéutica desde el

149DE LA VEGA, Carlos. Derecho judicial español. Madrid: Universidad Carlos Tercero de Madrid
Editorial Edijus, 1997. p. 114.

79
hombre mismo como ser racional en forma individual; sin embargo, con el Estado
Constitucional y Social de Derecho se opera un salto cualitativo por cuanto las
fuentes formales van a ser conceptualmente repensadas desde la supremacía
constitucional, a partir de la Constitución misma, incluyendo el bloque constitucional
y teniendo en cuenta los sistemas convencionales de protección de los derechos
fundamentales.

3.3 LAS FUENTES FORMALES EN LA PRODUCCIÓN JURÍDICA150

La génesis del derecho, del sistema jurídico, del orden normativo y del conjunto de
normas que regulan las relaciones sociales y el ejercicio de los derechos subjetivos,
pero también del poder político, tiene unos principios u orígenes, tradicionalmente
conocidas como las fuentes, sean materiales o formales. Las primeras referidas a
los fenómenos, a los hechos, a los acontecimientos o a los conflictos económicos,
políticos, geográficos, religiosos, sociales y hasta ambientales que dan lugar a la
aparición de la norma jurídica, que directa o indirectamente determinan su forma y
contenido; en síntesis, toda situación fáctica condiciona la creación de una norma
jurídica. Las segundas referidas, al proceso de gestación, creación, debate,
expedición, modificación, interpretación, aplicación y derogatoria de las normas
jurídicas, “en sí”, “propiamente tales" en una sociedad dada. En criterio de Harris y
Cross, “(…) la teoría general de las fuentes del Derecho estudia los mecanismos a
través de los cuales se crea el Derecho (…)”151.

En consecuencia, el derecho como disciplina tiene unos formantes 152 o elementos

constitutivos que lo nutren, lo generan y lo recrean; de modo que continuamente
relanzan el concepto, el significado y la eficacia de lo jurídico en todas las instancias
tanto de la sociedad, del individuo como del pensamiento. Los formantes, unos de
carácter objetivo y material, determinan la forma y contenido de una estructura

150 Analizar las fuentes en el derecho es un tema amplio y complejo, pero a título de información
pueden indagarse y revisarse algunas obras: AGUILÓ REGLA, Joseph. Teoría general de las fuentes
del derecho (y del orden jurídico). Barcelona: Ariel, 2000; OTTO, Ignacio de. Derecho constitucional.
Sistema de fuentes. Barcelona: Ariel, 1987; VALLET DE GOYTISOLO, Juan B. Estudios sobre
fuentes del derecho y método jurídico. Madrid: Montecorvo, 1982. BONNECASE, Julien. Introducción
al estudio del Derecho. Segunda ed. Bogotá: Temis. 1982, pp. 74 y s.s. GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo.
1982. Introducción al estudio del Derecho. Editorial Porrúa S. A. México. p. 51 y ss.
151 CROSS Rupert y HARRIS J. W. El precedente en el derecho inglés. 3 ed. Trad. de Angélica

Pulido. Madrid: Marcial Pons, 2012. p. 19.

152 “Formantes activos” o “dinámicos” se entiende el conjunto de fenómenos jurídicos –actos o

hechos- que directamente producen derecho (legislación y –con diversas distinciones relativas a la
familia jurídica en la cual opera- jurisprudencia), que junto con la doctrina (o más en general con la
“cultura”), y con otros formantes explícitos o verbalizados (los llamados criptotipos) concurren a
construir los ordenamientos” (PEGORARO, Lucio. Derecho constitucional comparado. Itinerarios de
investigación. Bogotá: Universidad Libre, 2011, p. 695F). En la lingüística se conocen las categorías
abiertas, explícitas o fenotipos, tales como el género o el artículo; y las encubiertas, implícitas o
criptotipos. Estos son una realidad semántica, que los lingüistas las asimilan como una metafísica
implícita en cada lengua. La expresión formantes, como lo reconoce Pegoraro, también fue utilizada
por R. Sacco en “Legal Formants: a Dynamie Approach to Comparative Law”. En: American Journal
of Comparative Law, 1992, núm 32, y p. 343 ss. Empero, aquí los discrimino como objetivos o
materiales, refiriéndolos a las fuentes materiales del Derecho, y formantes subjetivos o formales a
las fuentes formales.
80
jurídica o de una construcción jurídico social y política dada; en síntesis, es toda
situación fáctica que incide en la creación, transformación o extinción de una norma
jurídica. Los segundos formantes de carácter subjetivo y formal, referidos más bien
al proceso de pensamiento, los cuales se incardinan directamente al proceso de
gestación, creación, debate y expedición, modificación, interpretación, aplicación y
derogatoria de las normas jurídicas como tales, en una sociedad dada. Sin embargo,
estos formantes o fuentes formales, intrínsecamente están determinados por los
elementos materiales y las condiciones económicas de cada época en forma
dialéctica y reciproca.

En ese contexto, no es equivocada la posición del neopositivista cercano a Hart,

Joseph Raz cuando afirma:

“De hecho, las reglas producidas por las personas (a las que me voy a referir como
reglas sociales, sean estas consuetudinarias, legisladas o de otro tipo) raramente
se encuentran o surgen aisladas. Típicamente emergen dentro de una estructura
institucional y forman parte de un sistema de reglas sociales. Las cosas se
simplifican si se ignora este trasfondo y se discuten las reglas como si fuesen algo
aislado. Como contrapartida puede darse lugar a confusión. Es correcto atender
a una distinción tripartita entre la actividad productora de reglas (…) las reglas
jurídicas y el derecho (…). El derecho es el producto de múltiples actos de
producción del derecho usualmente distribuidos a lo largo de extensos segmentos
temporales, a través de procesos que, lejos de dar lugar a un diseño coherente,
son realizados por múltiples cuerpos, sólo parcialmente conscientes de los otros,
usualmente persiguiendo fines divergentes e incluso contradictorios”153.

Dentro de las fuentes formales encontramos un cúmulo, entre las cuales se hallan:
La ley, la costumbre, la doctrina, la jurisprudencia, los principios generales de
derecho, etc.

Ahora, comparando las fuentes materiales y las formales, desde una

conceptualización formalista, acudiendo a un símil con García Máynez, puede
afirmarse que la relación entre fuentes materiales y formales puede "explicarse
diciendo que las segundas representan el cauce o canal por donde corren y se
manifiestan las primeras"154 y, a partir de una perspectiva realista, Bobbio, expresa:
“los hechos y los actos jurídicos cuyo resultado es la creación de normas
jurídicas”155. Muy claro es el concepto de Legaz y Lacambra sobre la cuestión: “(…)
todo acto de creación jurídica constatable de modo indubitable en la experiencia
histórica del derecho, por medio del cual una intuición o un pensamiento jurídico es
trasmutado en norma de derecho, o por el que una cierta realidad vital social se
convierte en realidad jurídica”156.

153 RAZ, Joseph. Entre la autoridad y la interpretación. Sobre la teoría del derecho y la razón práctica.
Traducción de Hernán Bouvier, Pablo Navarro y Rodrigo Sánchez Brígido. Madrid: Marcial Pons,
2013. p. 19-20.
154 GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. Introducción al estudio del derecho. México: Porrúa, 1982. p. 51.
155 BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho. Bogotá: Editorial Temis, 1987. p. 158.
156 LEGAZ Y LACAMBRA, Eduardo. Filosofía del Derecho. Barcelona: Bosch Editores, 1979. p. 345.

81
Para el derecho inglés los estudios contemporáneos, señalan entre los principales
generadores de la producción del derecho al parlamento y a los jueces, por medio
de las leyes y los precedentes, respectivamente, con ciertas limitaciones; en efecto:

“En el Reino Unido, las fuentes de Derecho más importantes son el parlamento y
los jueces de los tribunales de mayor jerarquía. Así si un abogado inglés quiere
conocer cuál es el régimen jurídico aplicable a un caso, lo primero que debe hacer
es averiguar si el tema ha sido regulado por una ley, y si ello es así, él mismo
deberá ocuparse de consultar la normatividad relevante, habida cuenta de que —
de acuerdo con la doctrina de la soberanía del Parlamento— los jueces están
obligados a dar efecto a las leyes del Parlamento. Cabe destacar que, para la
teoría general del Derecho, dicha doctrina implica que el Parlamento puede crear
o modificar el Derecho, sin embargo, en la práctica los poderes del mismo están
sujetos a múltiples limitaciones”157.

De tal forma, que las fuentes formales son los hechos y los actos jurídicos cuyo
resultado es la creación de “normas jurídicas”; en este sentido, son todos los
factores, las fuentes de conocimiento, las operaciones, las actuaciones, los
acontecimientos, los fundamentos que permiten estructurar reglas jurídicas
abstractas o concretas en forma directa o indirecta, y que, de cualquier modo, le
ayudan a tomar las decisiones al juez.

Un análisis integral de las fuentes debe pasar por la contrastación de los códigos
civiles decimonónicos y sus descendientes, todos los cuales, incorporan en mayor
o menor grado un conjunto de disposiciones que se erigen en su marco conceptual
depositado en la parte preliminar, exponiendo reglas abstractas sobre su
importancia, gradación o prevalencia, aplicación, funcionamiento y la forma de
interpretarlas. En el punto, basta señalar las pautas que dejó en América Latina la
obra jurídica del maestro Andrés Bello.

La Constitución colombiana de 1991 alude a ellas en el art. 230 y la Corte

Constitucional las caracteriza, exponiendo que pueden “(…) ser formales o
materiales. Las primeras son los cauces por los que se expresa el derecho. Las
segundas son los hechos sociales que suministran el contenido del derecho.
Ejemplo de las primeras son la ley, los contratos y la costumbre. Ejemplo de las
segundas son la economía, la realidad social y política”158. En el caso que se
ocupó, en esa oportunidad, lo hizo con relación a las “(…) fuentes formales del
derecho”159; más tarde, en 1995, diferenció en el campo de las formales, entre
fuentes racionales y espontáneas: “Dos son, esencialmente, los caminos que
pueden seguirse en la creación de las normas jurídicas generales: el reflexivo o

157 CROSS, Rupert y HARRIS J. W. El precedente en el derecho inglés. 3 edic. Trad. de Angélica
Pulido. Madrid: Marcial Pons, 2012. P. 20.
158 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-131. Expediente D-182. (1, abril, 1993).

M.P. Alejandro Martínez Caballero [en línea]. Bogotá, D.C.: 1991 [consultada el 15 de agosto de
2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/c-131-93.htm
159 Ibídem.

82
el espontáneo. El primero da lugar a la legislación y el segundo a la costumbre”160
El primero entendido como un proceso de deliberación y debate origina la ley, el
segundo que fluye de un movimiento espontáneo, anónimo que adquiere fuerza
normativa.

Por supuesto, la clasificación de las fuentes implica toma de posiciones filosóficas

o ideológicas, por ello, podrían ser primarias o complementarias, materiales o
reales, escritas y no escritas, clásicas o contemporáneas; en fin, depende su
prevalencia en historia de las regiones, de los grupos sociales, de la evolución del
derecho y la misma conceptualización de lo jurídico, cuestión que rebasa los
propósitos de esta investigación. En todo caso, es necesario aludir a algunas de las
fuentes formales clásicas, compartidas por la doctrina jurídica mayoritaria.

3.3.1 La Ley

Según Montesquieu, en palabras de Radbruch: “(…) el juez sólo puede aplicar el

Derecho estatuido, y para ello "basta con que tenga ojos" para leer, mientras que la
función de estatuir el Derecho queda reservada al parlamento”161. La ley expedida
por los parlamentos, las Asambleas legislativas, las Cámaras, los poderes
legislativos, ha sido la fuente tradicional más importante en la producción formal del
derecho, y ante todo, en el Estado – Nación, surgido de las entrañas del feudalismo.
Precisamente la Declaración de los Derechos de 1789, en los arts. 4, 5 y 8, junto
con el 6 que literalmente señala:

“La Ley es la expresión de la voluntad general. Todos los Ciudadanos tienen

derecho a contribuir a su elaboración, personalmente o a través de sus
Representantes. Debe ser la misma para todos, tanto para proteger como para
sancionar. Además, puesto que todos los Ciudadanos son iguales ante la Ley,
todos ellos pueden presentarse y ser elegidos para cualquier dignidad, cargo o
empleo públicos, según sus capacidades y sin otra distinción que la de sus
virtudes y aptitudes”162.

Esta declaración no hace más que dar preeminencia a la norma jurídica, como
fuente formal principal, que ubica a los ciudadanos en pie de igualdad frente a la
Ley, reflejando el tránsito de Estados absolutistas a Repúblicas democráticas,
fundadas en el respeto a los derechos de las personas.

3.3.2 La jurisprudencia

160 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-083. Expediente D-665. (1, marzo, 1995).
M.P. Carlos Gaviria Díaz [en línea]. Bogotá, D.C.: 1995 [consultado el 19 de marzo de 2019].
Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/C-083-95.htm
161
RADBRUCH, Gustav. Introducción a la Filosofía del Derecho. Reim. 1955. 1ra. Ed. 1951. México:
Fondo de Cultura Económica, 1955. p. 71.
162 ASAMBLEA NACIONAL LEGISLATIVA DE FRANCIA, 1789. Declaración de los derechos del

hombre y del ciudadano. DEL VECHIO, Georg. La declaración de derechos del hombre y del
ciudadano en la Revolución francés: Contribución a la historia de la civilización europea. Paris:
Librería general de derecho y de jurisprudencia, 1968.
83
En el capítulo anterior se definió, de manera amplia, la jurisprudencia, denotándola,
a pesar de tratarse de un término polisémico, como la serie de decisiones,
sentencias, laudos y providencias dictadas por los jueces al resolver casos
concretos y que van acumulando doctrinas, líneas jurisprudenciales, y en general,
edificando la construcción del denominado “Derecho jurisprudencial”, para los
afectos de esta investigación.

Hay algunas tendencias en la interpretación de las fuentes que admiten como la

única, a la ley; en cuya perspectiva, pretendieron ubicarse los códigos civiles
decimonónicos. Sin embargo, a pesar las serias objeciones que frente a la
concepción filosófica del derecho de Kelsen, he planteado en otros escritos163, es
del caso señalar, que es de pleno recibo, en el análisis actual de las fuentes formales
del derecho, la tesis kelseniana, según la cual, el juez crea derecho por medio la
sentencia judicial, porque “(…) el prejuicio de que el Derecho sólo está constituido
por normas generales, el ignorar las normas jurídicas individuales ha oscurecido el
hecho de que la sentencia judicial es la continuación del proceso de producción de
Derecho”164. Esto resulta aceptable por cuanto no puede limitarse el concepto de
fuente, sino que debe abordarse desde una perspectiva pluralista, porque es un
imposible hallarlas, únicamente en los actos normativos de carácter general.

De tal modo que, en este contexto, el juez desempeña una función creadora y, por
tanto, la jurisprudencia es una fuente formal de relevancia hoy para la protección de
los derechos fundamentales. No se puede concebir al juez como un simple operario
u operador como despectiva y peyorativamente lo denominan algunos teóricos y el
común de los abogados, porque su función no es una labor mecánica para hacer
deducciones desde el texto legal, sino una labor de racionalidad democrática, de
prudencia y de análisis para hacer justicia. En consecuencia, no existe un monismo
en la producción del derecho desde la ley, así algunos ordenamientos le den
primacía jerárquica.

Por consiguiente, como la sentencia en la estructura del ordenamiento es fuente

creacional, la jurisprudencia se integra al sistema de fuentes. Si se mira en esta
perspectiva, Carlos Cossio, tiene razón cuando habla de la “plenitud hermética del
derecho” 165, porque un sistema jurídico siempre oferta respuesta a las eventuales
controversias o incertidumbres, de manera que, no existen lagunas, si se adopta
una postura ecléctica y pluralista en materia de fuentes.

3.3.3 La doctrina

163 TOLOSA VILLABONA, Luis Armando. Teoría y técnica de la Casación. 2da ed. Bogotá: Doctrina
y Ley, 2008. Introducción p. 3-10.
164 KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho. Trad. de Roberto J. Vernengo de la edición alemana

de 1960. México: Ed. Porrua, 1995.

165 El ordenamiento jurídico es un sistema, de tal forma que las fuentes normativas vistas en su

conjunto siempre ofrecerán la posibilidad de otorgar una respuesta a las eventuales lagunas o vacíos
que llegaren a existir. Este concepto es aprovechado por Cossio para señalar que todo aquello que
no esté prohibido está permitido de tal forma que las normas jurídicas o las fuentes siempre
permitirán dar una respuesta a las situaciones jurídicas, las cuales están previstas en el sistema.
84
La doctrina ha de entenderse como todo el conjunto de estudios que realizan los
juristas por medio del análisis y de la crítica jurídica de las propuestas, iniciativas,
proyectos y, en general, las opiniones de los expertos, de tal forma que si son
recepcionadas y plasmadas en leyes sufren la transformación para convertirse en
fuente autónoma de derecho por medio actos legislativos, leyes, decretos; del
mismo modo, si son seguidas por los jueces, en jurisprudencia. Pero también, a
través de las cámaras de comercio pueden convertirse en costumbres aplicables a
los casos concretos. Julien Bonnecase166 la asimila con las concepciones jurídicas,
el conjunto de soluciones que exponen los escritores jurídicos en sus obras; como
auxiliar de la jurisprudencia y, por excelencia, el órgano de la ciencia del derecho.

Hoy, dentro de las principales formas de interpretación podemos aludir a la teoría

iuspositivista, vista como actividad racional que despliega inteligencia y voluntad
para el análisis de la estructura normativa. Kelsen cree que se relaciona con la
determinación del ámbito de posibilidades que contiene la norma. Hart, ubica la
labor en un terreno discrecional amplio de ejercicio de elección, así sea, arbitrario o
irracional.

Últimamente se han desarrollado modelos hermenéuticos y argumentativos, por

ejemplo, con Chain Perelman, Neil MacCormick167, y Manuel Atienza. Perelman
cree que la interpretación doctrinal no busca deducciones conclusivas desde
principios, sino que pretende persuadir, buscar adherencia del lector, oyente o
auditorio a una posición, en un verdadero ejercicio retórico.

MacCormick ancla la interpretación en la justificación de una decisión judicial,

mostrando las formas de razonamiento deductivo y práctico, las maneras de
solucionar los problemas de interpretación, de relevancia y de clasificación; la
correspondencia entre los hechos establecidos y las normas jurídicas vigentes
mediante una argumentación consecuencialista que utiliza los principios de
universalidad, consistencia o coherencia, para la solución del caso 168, de alguna
manera, procurando dar una respuesta diferente a la teoría de la jurisprudencia
pragmática que preconiza el juez Richard Posner.

166 BONNECASE, Julien. Introducción al estudio del Derecho. Segunda Edición. Bogotá, D.C.: ed.
Temis. 1982. p. 74 y s.s. GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. Introducción al estudio del Derecho. México:
Editorial Porrúa, 1982, p. 51.
167 Nacido en Glasgow, Escocia en 1941 y fallecido en Edimburgo en 2009. Autor de Razonamientos

y Teoría del Derecho, Retórica y Estado de Derecho, Practical reason in Law and morality,
Instituciones del Derecho; Rhetoric and the rule of Law, etc.
168 Este planteamiento de MacCormick, halla asiento en exposiciones suyas realizadas en: Legal

Reasoning and Legal Theory (2ª edición, Oxford, Clarendon Press, 1997), Natural Law and the
Separation of Law and Morals, en George, Robert P. (editor), Natural Law Theory. Contemporary
Essays (Oxford, Oxford University Press, 1992; On Legal Decisions and Their Consequences. From
Dewey to Dworkin, en New York University Law Review; Rhetoric and the Rule of Law: A Theory of
Legal Reasoning (Oxford, Oxford University Press, 2005. Manuel Atienza, presenta en su obra, Las
razones del derecho. Teorías de la argumentación, editada por el Centro de Estudios
Constitucionales, el capítulo quinto, “Neil Maccormick: Una teoría integradora de la argumentación
jurídica”, un estudio amplio de la “teoría estándar de la argumentación jurídica”, forma como
denomina la tesis de MacCormick.
85
Este teórico escandinavo para defender sus tesis toma algunos fallos del common
law, como el caso Daniels contra R. White and Sons and Tarbard, el caso Donoghue
contra Stevensons, de 1932, entre otros.

N. MacCormick, trata, “(…) en cierto modo, de armonizar la razón práctica kantiana

con el escepticismo humano; de una teoría de las pasiones; de construir una teoría
que sea tanto descriptiva como normativa”169; dando cuenta de aspectos deductivos
como no deductivos en la argumentación jurídica, pero también de aspectos
formales y materiales, situado a mitad de camino “(…) entre una teoría del Derecho
ultrarracionalista (como la de Dworkin, con su tesis de la existencia de una única
respuesta correcta para cada caso) y una irracionalista (como la de Ross: las
decisiones jurídicas son esencialmente arbitrarias, esto es, son un producto de la
voluntad, no de la razón)”170.

De consiguiente, N. MacCormick, procura una argumentación más realista para los

casos difíciles, frente a teorías de este linaje eminentemente logicistas, de modo
que no exista contradicción con el sistema jurídico vigente, y se guarde coherencia
con las consecuencias, pero en acoplamiento al orden social y a los valores
compatibles con el sistema jurídico. La coherencia, es una categoría que se opone
a lo contradictorio, y en MacCormick es entendida como cualidad genérica, en una
primera modalidad con carácter normativo, en cuanto varias normas pueden ser
cobijadas o subsumidas por otras sin contradicciones, de modo que la contradictoria
no destruya la coherencia; en una segunda modalidad, como coherencia narrativa,
cuando la narración fáctica es coherente.

En lo tocante con las consecuencias (de ahí que se le califique como

consecuencialismo), o implicaciones, distingue el resultado de la acción como lo
intrínseco de ella, y la consecuencia propiamente tal, como lo extrínseco de la
acción.

Tratándose de la consistencia requiere que la decisión no contradiga el derecho

establecido y vigente, y la coherencia significa que:

“(…) [D]ebe ser a la vez normativa y narrativa. La coherencia normativa requiere

que una decisión ‘x' pueda encuadrarse en una serie de valores o principios
morales que, tomados en conjunto, puedan configurar una forma de vida
satisfactoria, mientras que la coherencia narrativa exige un examen lógico de
aquellas cuestiones de hecho que no cabe observar ni comprobar por la
experiencia sensible, pero que no obstante deben concordar con el curso regular
o normal de los acontecimientos en nuestro mundo”171.

169 ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teorías de la argumentación. Madrid. Centro de
Estudios Constitucionales, 1991. p. 133.
170 Ibíd.
171 MARTINEZ CINCA, Carlos Diego. ¿Cómo decidir los “casos difíciles”? Del giro pragmático de la

jurisprudencia al consecuencialismo. En: Revista de Derecho de la Universidad Católica de

Valparaíso. Valparaíso: Universidad Católica de Valparaíso, diciembre, 2014, no. 43. p. 703-730.
86
En la construcción de la decisión judicial y de la jurisprudencia las tesis de N.
MacCormick172, resultan trascendentes pues permiten buscar una jurisprudencia
sólida y consistente, distinguir los problemas de interpretación normativa, los de
justificación interna y externa, los de relevancia normativa, en cuanto “(…) si existe
una tal norma (p q), aplicable al caso”173, los de prueba, o carga de la prueba por
falta de acuerdo sobre los hechos (no se conocen, el acusado los niega o no hay
pruebas) y los problemas de calificación de los hechos, ya sean primarios o
secundarios para ser subsumidos en las normas. Por ello, MacCormick, Alexy y
otros (como Aarnio), constituyen presentaciones modernas de la teoría de la
argumentación, que son calificadas por Atienza como “(…) teoría estándar de la
argumentación”174.

Siguiendo a José Manuel Lastra Lastra, la doctrina:

“La constituyen los trabajos de investigación, sistematización e interpretación que

llevan a cabo los jurisconsultos en sus obras. También se da este nombre a los
estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea
con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la
finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación”175.

En fin, al margen de las opiniones de las diferentes tendencias, las otras fuentes se
nutren de las enseñanzas de la doctrina en los ámbitos nacionales e internacionales
en todas las disciplinas jurídicas.

3.3.4 Jurisprudencia, doctrina jurisprudencial, doctrina legal o probable y

precedente

En este contexto no puede confundirse la jurisprudencia con una categoría que

recientemente utilizan en algunos sistemas jurídicos, pues siembra confusión: la
doctrina jurisprudencial. Esta expresión se refiere a la unión de las categorías
doctrina y jurisprudencia, en una determinada sentencia. Se trata de proposiciones
o de formulaciones jurídicas propuestas en una o varias sentencias, sobre todo, en
el derecho español. Esa expresión reúne los conceptos de dos fuentes formales del
derecho: doctrina y jurisprudencia, de tal modo que puede entenderse como una
noción referida a decisiones que formulan líneas de pensamiento en una o varias
sentencias, sin que sean simples decisiones.

La doctrina, en consecuencia, es fuente mediata o inmediata del derecho por medio

de recopilaciones, comentarios, antologías, tratados, repertorios, etc.

Aun cuando a lo largo de la investigación se clarifican estos conceptos, para los

propósitos de la misma, es necesario señalar, que en este apartado no discernimos

172 MACCORMICK, Neil. Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford: Oxford University Press, 1978.
173 ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teorías de la argumentación. Madrid. Centro de
Estudios Constitucionales, 1991. p. 139.
174 ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teorías de la argumentación. Madrid. Centro de

Estudios Constitucionales, 1991. p. 132.

175 LASTRA LASTRA, José Manuel. Fundamentos de derecho. México: McGraw-Hill, 1994. p. 42-43.

87
sobre el carácter científico o no del Derecho176, ni tampoco como se hizo en el
capítulo anterior, donde se presentaron las tendencias alemanas y anglosajonas
que presentan la jurisprudencia como ciencia del Derecho, imbuidas por la tradición
romana.

Sin embargo, aquí sí se hace necesario, ir precisando que con la acepción

jurisprudencia se significa un “(…) repertorio de resoluciones judiciales (…) es la
suma o conjunto de las resoluciones dictadas por estos Tribunales; y la
jurisprudencia, a secas, sería la suma de o conjunto de las resoluciones dictadas
por los órganos del Poder Judicial”177. Esencialmente éste es el criterio que defienda
la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, cuando
expresa, en una de sus múltiples sentencias. Uno de sus fallos, luego de analizar la
evolución del concepto y sus contradicciones, expresa: “Sintetizando en este
contexto, la jurisprudencia es la disciplina que estudia los principios y doctrinas
contenidas en las decisiones de los jueces, marco dentro del cual algunos la refieren
exclusivamente a las decisiones de las altas cortes, mientras otros, a la generalidad
de los mismos”178.

Esta categoría no puede confundirse con la expresión “doctrina jurisprudencial”, que

como ya se advirtió, no constituye una sinonimia, tropo o metonimia, porque esta
institución es “(…) una proposición jurídica afirmada en una o varias sentencias. Los
jueces y tribunales se expresan en sentencias (que en su conjunto forman la
jurisprudencia) y en el texto de una o varias sentencias se encuentras proposiciones
jurídicas que son las que forman la doctrina; de la misma manera que dentro de un
libro se encuentran proposiciones u opiniones que constituyen lo que -con
deliberada generosidad- suele denominarse “doctrina científica” o de los autores”179,
de tal forma que la jurisprudencia, suma de textos de los jueces, forma el continente,
cuyo contenido es la doctrina jurisprudencial, que corresponde a las tesis que se
extraen de la materia prima que suministran los jueces en las providencias o
jurisprudencia; en ese sentido es la jurisprudencia la que permite estructurar una
doctrina jurisprudencial.

176 KIRCHMANN, J. H. Von. La jurisprudencia no es ciencia. Madrid: Colección Civitas,

1949. Resulta necesario hacer referencia Julius Hermann Von Kirchmann, jurista del siglo XIX,
nacido en Alemania en 1802, crítico de la Dieta Imperial prusiana, por su aparente
constitucionalismo, desde el iusnaturalismo racionalista. Este trabajo, Die Wertlosigkeit der
Jurisprudenz als Wissenschaft corresponde a una conferencia, “La jurisprudencia no es ciencia” que
dictó en Berlín en 1847, donde postula principalmente que la jurisprudencia no es ciencia, porque no
incide en la vida real, por su oposición al desarrollo del derecho, de tal manera que al no crear nada,
no tiene valor científico. En este aspecto ataca a la Escuela Histórica del Derecho. Expone que una
ciencia debe propender por tener un objeto de estudio, descubrir leyes, crear conceptos nuevos,
pero la jurisprudencia está rezagada, sus soluciones llegan cuando ya no se necesitan; de tal modo,
que cuando pueden aparecer, el objeto jurídico se ha transformado, llegan tarde y nunca pueden
alcanzar actualidad.
177 NIETO, Alejandro. Ponencia: La fuerza vinculante de la jurisprudencia. Estudios de Derecho

Judicial 34-2001. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2001. p. 112.
178 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA.

Sentencia SC 10304-2014. (5, agosto, 2014). M.P. Luis Armando Tolosa Villabona.
179 NIETO, Alejandro. Ponencia: La fuerza vinculante de la jurisprudencia. Estudios de Derecho

Judicial 34-2001. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2001. p. 112.
88
La doctrina jurisprudencial, al ser doctrina, contiene principios, reglas abstractas y
generales que puede ser utilizada en múltiples supuestos prácticos y teóricos. En el
marco de la doctrina jurisprudencial encontramos diversas manifestaciones en los
diferentes tribunales de justicia, tales como la doctrina reiterada del Tribunal
Supremo español, que ha tenido en España una trascendental tarea de unificación
jurisprudencial, la doctrina probable del derecho nacional, la doctrina constante
mexicana, y el propio precedente. En general procuran univocidad, homogeneidad,
seguridad jurídica, previsibilidad, igualdad en la aplicación de la ley y, en general,
interdicción de la arbitrariedad.

En ese sentido, la definición de Nieto, del precedente cumple las siguientes

características:

“El precedente judicial es una resolución judicial que ha resuelto ya un caso

sustancialmente idéntico al que se debate. (…) no equivale, por tanto, a anterior,
que es una calidad meramente cronológica. El precedente ha de ser siempre
anterior al caso que se toma como punto de referencia, pero a esta nota añade la
de la identidad sustancial del caso. (…) la doctrina es, (…) proposición jurídica
que se encuentra en los fundamentos jurídicos de la sentencia mientras que el
precedente es la resolución o decisión en sentido estricto que se manifiesta en el
fallo o parte dispositiva”180.

Un precedente se relaciona más con una resolución concreta, con un caso que se
decide y que puede ser replicado o no, no obstante, cuando un juez halla un conflicto
semejante, abre posibilidades para aplicar el antecedente, y si hay varios, puede
prescindir de uno u otro y aplicar cualquiera, o puede prescindir de todos los
anteriores para aplicar el propio juicio, dependiendo de las exigencias del sistema
jurídico en el cual se halle y la disciplina de precedente que haya introducido para
hacerlo persuasivo, vinculante o meramente optativo. Empero, en un sistema
constitucional y social de derecho, se ponen en riesgo derechos fundamentales del
Estado Constitucional, como los de igualdad, seguridad jurídica y muchos otros,
cuando no se adopta una disciplina de construcción de líneas jurisprudenciales, de
doctrinas insertas en ella, sea por vía del precedente, de la doctrina probable o de
cualquier otra forma de consolidar la unificación jurisprudencial y hacer Estado de
Derecho.

3.3.5 La costumbre

Es una de las fuentes formales del derecho por tratarse de la primera forma
espontánea y normal de origen popular de creación del derecho. Mientras la ley y la
doctrina nacen de actos reflexivos expresos de los poderes legislativos o de los
expertos, respectivamente, la costumbre surge de actuaciones uniformes y
reiteradas en una comunidad en un pueblo o en un grupo social o de la observancia
constante, uniforme o similar de reglas de conducta, integrando un derecho no
escrito, bajo el convencimiento de que soluciona una necesidad jurídica. Se trata de
“la observancia constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de

180NIETO, Alejandro. Ponencia: La fuerza vinculante de la jurisprudencia. Estudios de Derecho

Judicial 34-2001. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2001. p. 113.
89
una comunidad social acompañada de la convicción de que responde a una
necesidad jurídica”181 .

“Es el conjunto de normas jurídicas derivadas de la repetición más o menos

constante de actos uniformes”182. Ahora, la costumbre se asimila con el derecho
consuetudinario como término opuesto al derecho legislado o promulgado; no
obstante, el derecho consuetudinario “(…) puede estar consignado por escrito,
como ocurre en la actualidad a efectos de precisar y fijar su contenido”183; y en esas
condiciones si se sanciona por los legisladores, como una nueva norma de ese
linaje, se convierte en legislada.

De tal forma que más allá de definirla es importante señalar los elementos que la
integran: 1. Observancia constante y uniforme, como repetición homogénea, 2. Es
general, de modo que sea aceptada por un grupo o un sector, 3. Un tiempo de
duración determinado, el cual, es previsto por el legislador, por regla general 4.
Ostenta carácter público, de modo que no puede ser secreta, 5. Tolerancia o
paciencia por parte del Estado o del ordenamiento, 6. Convicción como elemento
subjetivo o imperativo de estar solucionando una necesidad jurídica, y 7. Patrón de
conducta seguido sea moralmente aceptable, no sea disvalioso sino digno de
seguir.

Contemplar la costumbre como fuente de derecho implica una concepción integral,

amplia y pluralista. Es admitir que las formas de crear derecho no están
concentradas únicamente en la ley, como fundamento de la producción normativa.
De tal forma que la costumbre complementa y enriquece la historia y la realidad
jurídica desde la base misma, que se halla siempre y, en todo caso, en la
comunidad. No se trata de una posición anárquica frente a lo jurídico sino realista
y comprensiva. Por supuesto, una visión eminentemente positivista, niega el influjo
de la costumbre porque pretende ubicar los formantes exclusivamente en la Ley.

De esta manera, la costumbre es la fuente primitiva más importante del derecho,

que en el trasegar histórico, luego cayó en desuso, empero, hoy recobra su vigor en
tiempos de globalización y de recuperación de las identidades nacionales y plurales.

3.3.6 Los principios generales de derecho184

Por regla general, las fuentes del derecho, individualmente consideradas, no tienen
la capacidad, ni la fuerza necesaria o la completud para resolver la totalidad de los
asuntos, ni muchos para la construcción teórica de la disciplina jurídica. En
consecuencia, visto de ese modo, el sistema normativo es limitado, motivo por el
cual requiere de los principios generales de derecho.

181 ALESSANDRI, Arturo. Curso de derecho civil. Santiago: Sin datos de editorial, 1939. p. 153.
182 TORRÉ, Abelardo. Introducción al Derecho. 10 ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2003. p.382.
183 Ibíd.
184 VALENCIA, Hernán. Nomoárquica, principialística jurídica o filosofía y ciencia de los principios

generales del derecho. 4ª ed. Medellín: Comlibros, 2007; también editada en Bogotá. 2da edición.
Temis, 1999.
90
No todos conciben los principios generales de derecho como fuente del mismo, pero
estos guardan una relación central con toda la teoría jurídica, con su pasado, su
presente, su futuro, la validez material, la interpretación, con la eficacia y vigor de
las normas jurídicas y, ante todo, con la teoría y práctica del derecho.

Son elementos ontológicos, epistemológicos, políticos y éticos que se hallan en la

base del ordenamiento jurídico, que pueden revestir el carácter de fuente principal
o de fuente auxiliar del ordenamiento jurídico que lo complementan, pero que, al
mismo tiempo, lo fundamentan. Los principios pueden generar criterios de validez
material, de eficacia o de constitucionalidad, por consiguiente, forman parte,
explícita o implícita de todo sistema jurídico asumiendo funciones integradoras,
interpretativas o creativas en situaciones abstractas o concretas.

Constituyen una guía, una orientación, una pauta, un faro, un criterio, un motivo de
justificación de un sistema normativo, expresan valores jurídicos, y así estén
plasmados en normas, continúan siendo principios vestidos con el ropaje de una
norma que permiten iluminar lo casuístico en la construcción de la ley, del acto
administrativo y, ante todo, de la sentencia judicial. Cuando están expresados en
normas son reglas abiertas, amplias, inconmensurables, inasimilables con las
propias normas o con las leyes corrientes cuya exigencia tiende a la concreción; por
ello, cuando el juez los utiliza para crear derecho, no los agota en la decisión misma,
apenas procura esculpirlos parcialmente, por la vigorosa fuerza expansiva que
tienen por cuanto, por regla general, en su esencia protegen uno o varios valores
de contenido infinito.

Siempre han permeado los sistemas jurídicos, las codificaciones y cualquier tipo de
ley, y en las constituciones han estado presentes como criterios de legitimación
política, pero hoy con mayor rigor, “la proliferación de los principios en los textos
constitucionales y el reconocimiento de su valor normativo han venido a transformar
la idea misma sobre la Constitución y sobre los criterios de validez de las leyes” 185,
cual lo afirma, Marina Gascón Abellán.

Los principios generales de derecho son auténticas fuentes de producción jurídica,

ora mediata o ya inmediata, por ello, la opinión de Joaquín Arce y Flórez-Valdés al
considerar que estos son criterios de validez y que constituyen una importantísima
fuente de derecho, no resulta desdeñable, frente a las nuevas texturas
constitucionales en el Estado Social de Derecho:

“(…) Y cabe, asimismo, sostener que los principios generales ya no son mera
fuente supletoria, cuya aplicación necesite la doble prueba de ausencia de ley y
carencia de costumbre, como antaño vino a exigir nuestra jurisprudencia, aunque
de modo innecesario. Los principios generales son ahora una fuente supletoria,
desde luego; pero, principalmente, una fuente material básica y primaria de
nuestro ordenamiento jurídico, capaz de adquirir primacía, en un puro orden
jerárquico, sobre la ley y la costumbre; con virtualidad para matizarlas, con fuerza

185BETEGON CARRILLO, Jerónimo, y otros. Fuentes del derecho. En Lecciones de teoría del
derecho. Madrid: McGraw-Hill, 1997. p. 344.
91
 para generarlas, con potencialidad para invalidarlas. Son, en definitiva, una
“súper-fuente”, por cuanto pueden ser fuente de las mismas fuentes”186.

En el ordenamiento colombiano el artículo cuarto de la Ley 153 de 1887, dispone:

“Los principios de derecho natural y las reglas de jurisprudencia servirán para
ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez,
norma para interpretar las leyes”187; asimismo, el octavo, señala: “Cuando no haya
ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen
casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas
generales de Derecho”188. De modo que los principios generales obran como
normas base, disposiciones fundamentales, actúan con carácter imperativo, gozan
de universalidad y expanden una axiología propia que, como faros, permiten
interpretar el derecho, integrar el ordenamiento y resolver conflictos. Sobre este
particular la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de 23 de junio de 1958,
adoctrina: “El ordenamiento jurídico no está constituido por una suma mecánica de
textos legales. No es, como pudieran creerlo, una masa amorfa de leyes. Todo
orden jurídico está integrado por ciertos principios generales, muchos de ellos no
enunciados concretamente por el Código Civil, pero de los cuales, sin duda, se han
hecho aplicaciones concretas a casos singulares”189.

3.4 EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD Y LOS ESTÁNDARES

INTERNACIONALES FAROS EN LA REINTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES

El preámbulo de la Constitución colombiana de 1991, junto con otros textos del

mismo estatuto, como los arts. 4, 9, 94, 214, fundantes del concepto de bloque de
constitucionalidad, dan apertura a un sistema laxo y amplio de fuentes formales de
derecho, al abrir el espectro del derecho nacional al corpus iuris internacional190,

186 ARCE Y FLÓREZ-VALDÉS. Los principios generales del derecho y su formulación constitucional.
Madrid: Civitas, 1990. p. 55.
187 La expresión “Principios de derecho natural” fue declarado EXEQUIBLE por la Corte

Constitucional mediante Sentencia C-284-15 de 13 de mayo de 2015, Magistrado Ponente Dr.

Mauricio González Cuervo. Allí se puntualizó:
“El uso de los principios de derecho natural se encuentra sometido a algunos límites: (i) solo resulta
posible cuando después de acudir a los métodos de interpretación literal, sistemático, teleológico,
histórico o aquellos otros acuñados por la jurisprudencia constitucional para fijar el sentido de la
Carta, persisten dudas insuperables acerca de su interpretación; (ii) no puede conducir, en ningún
caso, al desconocimiento o infracción de ninguna norma formalmente incorporada a la Carta o
integrada al bloque de constitucionalidad. Adicionalmente la invocación de un principio del derecho
natural impone una carga de argumentación especialmente exigente que se traduce (iii) en el deber
de demostrar con argumentos racionalmente controlables (a) que la existencia y pertinencia del
principio puede ser fundamentada y (b) que ha sido reconocido de manera amplia por la doctrina
más autorizada en la materia”.
188 Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-083-95 del 1o. de

marzo de 1995, Magistrado Ponente, Dr. Carlos Gaviria Díaz.

189 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia (23, junio,

1958). M. P. Arturo Valencia Zea. Gaceta Judicial LXXXVIII. p. 222.

190 En ese itinerario de replanteamiento de la jurisprudencia sobresale Hugo Grocio o Huigh de Groot,

quien escribió el De mari libero y el De iure belli ac pacis libri tres, producciones jurídicas constitutivas
de los fundamentos del derecho internacional público moderno, aportes con vital importancia para la
historia de la jurisprudencia del derecho privado al exponer un sistema de reglas jurídicas para un
campo desprovisto históricamente, hasta entonces, de normas positivas, como lo era el del derecho
92
integrándolo al derecho nacional en cuanto aparejan la protección y reconocimiento
de los derechos humanos. En esta perspectiva, no es exclusivamente la Ley
nacional la fuente normativa para la interpretación jurídica en sentido estricto o
prevalente, sino también las otras fuentes, incluyendo las del derecho internacional,
particularmente, ligadas con los derechos fundamentales y las ambientales, de tal
forma que todas ellas, permiten al juez tener un abanico amplio de posibilidades en
la solución de casos, a tono con los nuevos tiempos y la globalización creciente.

Precisamente, la Corte Constitucional colombiana en la Sentencia C-225 de 1995,

expuso: “(…) La Corte considera que la noción de "bloque de constitucionalidad",
proveniente del derecho francés pero que ha hecho carrera en el derecho
constitucional comparado, permite armonizar los principios y mandatos
aparentemente en contradicción de los artículos 4º y 93 de nuestra Carta (…)”191.
En la misma providencia, la Corte resaltó el papel de los principios y normas que no
están explícitos en la Carta, pero que hacen parte del Bloque:

“Como vemos, el bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas

normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto
constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad
de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución,
por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos
principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel
constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma
diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu”192.

En ese sentido para la Corte, los tratados internacionales de derechos humanos y

derecho internacional humanitario, no obstante, no figurar transcritos explícitamente
en la Constitución, también integran en su conjunto el Bloque, y hacen parte del
ordenamiento interno, de modo que:

“En tales circunstancias, (…) el único sentido razonable que se puede conferir a
la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho
internacional humanitario (CP arts. 93 y 214 numeral 2º) es que éstos forman con
el resto del texto constitucional un "bloque de constitucionalidad", cuyo respeto se
impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el principio de
supremacía de la Constitución, como norma de normas (CP art. 4º), con la
prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos
humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción (CP art. 93). Como
es obvio, la imperatividad de las normas humanitarias y su integración en el bloque
de constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas
de inferior jerarquía del orden jurídico interno (…) [al] derecho internacional
humanitario, con el fin de potenciar la realización material de tales valores”193.

internacional; todas ellas, extraídas de los conceptos y de la visión ideológica de la época, así como
del Corpus Iuris y del creciente humanismo.
191 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-225. (18, mayo, 1995). M.P. Alejandro

Martínez Caballero [en línea]. Bogotá, D.C.: 1995 [consultado el 19 de marzo de 2019]. Disponible
en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/C-225-95.htm
192 Ibídem.
193 Ibídem.

93
Ahora, no puede olvidarse que el ordenamiento colombiano aboga por la inclusión
no solamente del hard law, sino también del soft law, cuando se trata de resolver
problemáticas relacionadas con los derechos humanos, de modo que las fuentes
del art. 230 de la Carta de 1991, imponen su tratamiento desde una concepción
amplia y garantista, humanista y universal.

No pueden verse los formantes de lo jurídico desde un criterio rígido del hard law,
que únicamente permita tener en cuenta entre las fuentes con naturaleza
internacional a los tratados en sentido estricto aprobados por Colombia y la
Costumbre internacional bajo una lectura textualista, sino que debe incluir los
principios, la jurisprudencia y la doctrina internacional.

En consecuencia, del ámbito internacional, resultan vinculantes y como parte del

sistema de fuentes, bajo un contexto amplio, la jurisprudencia internacional, la
jurisprudencia de los organismos internacionales encargados de la protección de
los derechos humanos. Esto significa, por ejemplo, que la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos es vinculante, y con mayor razón, cuando
versa sobre los derechos humanos, estructurándose como auténtico parámetro de
control de convencionalidad, de control de constitucionalidad y de control legal de
todas las decisiones y actuaciones para las autoridades, no solamente de las
judiciales, sino de todos quienes sean servidores del Estado o ejerzan funciones
públicas, pero, también de los particulares cuando afectan derechos subjetivos.

Esta forma de ver las fuentes halla su fundamento sea acudiendo a la categoría
bloque de constitucionalidad, como cláusula abierta desde el art. 93 de la Carta194,
junto con los otros textos arriba señalados, o mirando la cuestión desde los

194 Es una institución de origen francés, moldeada igualmente por la jurisprudencia española,
inteligentemente desarrollada por la Corte Constitucional en sentencias tanto de constitucionalidad
como de revisión de tutelas a partir del preámbulo de la Carta, de los arts. 9, 93, 53, 213 y 214 entre
otros. Ver sentencias: T-409 de 1992 (M.P. José Gregorio Hernández), C-225 de 1995 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero). La C-225-93 lo identifica del siguiente modo: “El bloque de
constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente
en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de
constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución,
por diversas vías y por mandato de la propia Constitución”. Rodrigo Uprimny analizando la evolución
de la categoría desde la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, compendia el
pensamiento de la Corte, indicando que la categoría desde la perspectiva de ese tribunal habría “(…)
que concluir que hacen parte del bloque en sentido estricto (i) el Preámbulo, (ii) el articulado
constitucional, (iii) los tratados de límites ratificados por Colombia, (iv) los tratados de derecho
humanitario, (v) los tratados ratificados por Colombia que reconocen derechos intangibles, (vi) los
artículos de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, cuando se trate de derechos
reconocidos por la Carta, y (vi) la doctrina elaborada por los tribunales internacionales en relación
con esas normas internacionales. Como es obvio, esta lista genérica incluye específicamente los
convenios de la OIT y la doctrina elaborada por los órganos de control de esa organización
internacional. Y de otro lado, para integrar el bloque en sentido lato, habría que agregar a las
anteriores pautas normativas (i) las leyes estatutarias y (ii) las leyes orgánicas, en lo pertinente”.
UPRIMNY, Rodrigo. El bloque de constitucionalidad en Colombia. Un análisis jurisprudencial y un
ensayo de sistematización doctrinal. p. 34. https://cdn.dejusticia.org/wp-content/uploads/2017
/04/fi_name_recurso_ 46.pdf.
94
“estándares internacionales en materia de derechos humanos” 195. Nuestra
Constitución y, en general, todas las que abogan por la construcción y defensa de
un modelo de Estado Constitucional y Social de Derecho, permiten leer las fuentes
desde una textura abierta de recepción del Corpus iuris internacional como visión
adecuada y congruente con los tiempos que corren.

En esas circunstancias, las recomendaciones de la OIT, las opiniones del Comité

de Derechos Humanos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, los Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y, en
general, las opiniones consultivas de Derechos Humanos son de recibo en el
ordenamiento interno como fuentes jurídicas.

Precisamente sobre la jurisprudencia de la Corte Interamericana ha dicho la Corte

Constitucional, en la Sentencia C-010 de 2000: “La Corte coincide con el
interviniente en que en esta materia es particularmente relevante la doctrina
elaborada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que es el órgano
judicial autorizado para interpretar autorizadamente la Convención Interamericana.
En efecto, como lo ha señalado en varias oportunidades esta Corte Constitucional,
en la medida en que la Carta señala”196. La importancia, de utilizarla como criterio
hermenéutico implica “(…) que los derechos y deberes constitucionales deben
interpretarse “de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia”[motivo por el cual], es indudable que la
jurisprudencia de las instancias internacionales, encargadas de interpretar esos
tratados, constituye un criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de
las normas constitucionales sobre derechos fundamentales”197.

Y en materia de recomendaciones de organismos internacionales en la Sentencia

T-568 de 1999, el Tribunal Constitucional colombiano, expuso:

“Las recomendaciones de los órganos de control y vigilancia de la OIT, no pueden

ser ignoradas: cuando resultan de actuaciones del Estado contrarias a los tratados
internacionales aludidos en el artículo 93 Superior, aunque no sean vinculantes
directamente, generan una triple obligación en cabeza de los Estados: deben 1)
ser acogidas y aplicadas por las autoridades administrativas; 2) servir de base
para la presentación de proyectos legislativos; y 3) orientar el sentido y alcance

195 CORTÉS, Édgar. Fluidez y Certeza del Derecho. ¿Hacia un Sistema Abierto de Fuentes? En:
RAMÍREZ CLEVES, Gonzalo A. El Derecho en el Contexto de la Globalización. Primera edición -
primera reimpresión. Bogotá, D.C., Colombia. Universidad Externado de Colombia. 2007. 21 Al
respecto: FUENTES CONTRERAS, Édgar Hernán. Papel Jurisdiccional en la Aplicación de las
Normas Internacionales. Primera Edición. Bogotá. RAMELLI ARTEAGA, Alejandro. Sistema de
Fuentes del Derecho Internacional Público y «Bloque de Constitucionalidad»: recientes desarrollos
jurisprudenciales. En: MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo (coordinador). Anuario de Derecho
Constitucional. Análisis de Jurisprudencia de la Corte Constitucional. Primera edición. Bogotá D.C.,
Colombia. Universidad Externado de Colombia. 2003. p, 63-74.
196 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-010. Expediente D-2431 (19, enero,
2000). M.P. Alejandro Martínez Caballero [en línea]. Bogotá, D.C.: 2000 [consultado el 20 de abril de
2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/C-010-00.htm En igual
sentido la sentencia C-406 de 1996 y T-568 de 1999.
197 Ibídem.

95
 de las órdenes que el juez de tutela debe impartir para restablecer los derechos
violados o amenazados en ése y los casos que sean similares”198.

De manera que, reiterando la obligación de cumplimiento de los tratados

internacionales, no obstante, la prolongada inobservancia del Estado, señala:

“(…) La desidia del Gobierno frente a las obligaciones internacionales adquiridas

por Colombia, no puede ser fuente de derechos para la administración, ni causal
de extinción de los derechos de los trabajadores. Al amparar los derechos
invocados por los accionantes, la Corte no solo está protegiendo derechos
constitucionales, sino que está llamando la atención al gobierno sobre el deber de
cumplir en el orden interno los compromisos que libremente adquirió en el plano
de las relaciones internacionales, para que los derechos de las personas
consignados en los tratados no queden como meras buenas intenciones
manifestadas externamente y desdichas en el país. Dado que el Estado
colombiano se obligó para con los otros miembros de la OIT a garantizar los
derechos de los trabajadores, y en lugar de hacerlo los violó, debe restablecerse
el imperio de la Constitución”199.

Por supuesto, un concepto restringido de bloque de constitucionalidad, engendra

dificultades para percibir la cuestión de ese modo, ante las críticas que
razonadamente se le hacen por: i) exceso de discrecionalidad judicial, ii)
decaimiento de la certeza judicial y aumento de la inseguridad jurídica, iii) Vaivén
constitucional y reducción del concepto de Constitución en sentido estricto iv)
imposición de un concepto soft law sin fronteras, v) Sobreconstitucionalismo y
desaparición del derecho legislado, vi) aumento de la indeterminación conceptual
en el ámbito jurídico, vii) aumento de incertidumbre jurídica y del mundo de la doxa,
viii) arbitrariedad legislativa y pérdida de las funciones parlamentarias y congresales
auténticas, ix) la claudicación de la soberanía del Estado como sujeto de derecho
internacional200.

Los jueces, en materia de protección de derechos fundamentales, son el corazón

de la democracia y del Estado Constitucional, sin olvidar que Colombia hace parte
del Sistema Interamericano, suscribió la Convención Americana o Pacto de San
José, así como el Tratado de Viena en, cuyo art. 27, impone la observancia de los
tratados suscritos por el Estado adherente, de manera que la jurisprudencia
interamericana es fuente normativa en el derecho nacional. En efecto, la
Convención Americana de Derechos Humanos201 y su jurisprudencia, resultan
aplicables por virtud del precepto 9 de la Carta Política colombiana de 1991, cuando
señala:

198 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-568. Expediente 206.360. (10, agosto,
1999). M.P. Carlos Gaviria Díaz [en línea]. Bogotá, D.C. : 1999 [consultado el 20 de abril de 2019].
Disponible en : http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/T-568-99.htm
199 Ibídem.
200 LONDOÑO AYALA, Cesar Augusto. Bloque de Constitucionalidad. Primera Edición. Bogotá D.C.:

Ediciones Nueva Jurídica, 2010. p. 303.

201 Pacto de San José de Costa Rica, firmado el 22 de noviembre de 1969 y aprobado en Colombia

por la Ley 16 de 1972.

96
“(…) Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional,
en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los
principios del derecho internacional aceptados por Colombia (…)”202.

Así como por la disposición 93 ejúsdem, al imponer que:

“(…) Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que

reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de
excepción, prevalecen en el orden interno”.
“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados
por Colombia (…)”203.

En este sentido, el mandato 27 de la Convención de Viena, sobre el Derecho de los

Tratados de 1969204, debidamente ratificada por Colombia, dispone
imperativamente que: “(…) Una parte no podrá invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)”205.

3.5 JURISPRUDENCIA COMO FUENTE AUTÓNOMA DEL DERECHO206

Visto el contexto expuesto, la jurisprudencia es hoy, una de las fuentes formales del
derecho más importantes por su dinamicidad permanente en todos los sistemas
jurídicos, ante el inusitado aumento de las controversias que diariamente y en todos
los niveles deben resolver los jueces, en los ámbitos locales, regionales, nacionales,
continentales y mundiales, no sólo en la órbita del derecho público, sino también en
la del privado (por ejemplo, el crecimiento de los mecanismos de arbitraje privado).
En algunos sistemas jurídicos es fuente principal, y en otros, secundaria en la
interpretación judicial y en la solución de casos. Pero su trascendencia no es
reciente, porque podemos remontarla al derecho romano antiguo y a la teoría
jurídica del mundo griego; sin embargo, desde la aparición del Estado – Nación
contemporáneo su incidencia en la construcción del razonamiento jurídico es
indiscutible, principalmente cuando el jurista o el juez se encuentran frente a las
lagunas en el derecho o cuando encaran la solución de casos difíciles.

3.5.1 Concepto de Jurisprudencia por el que aboga esta investigación

202 COLOMBIA. Constitución Política de 1991. artículo 9.

203 COLOMBIA. Constitución Política de 1991. artículo 93.
204 Suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969.
205 Aprobada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985.
206 DAVID, René. Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos. España: Aguilar, 1973. LÓPEZ

MONROY, José de Jesús. Sistema jurídico del Common Law. México: Porrúa, 1999. MARGADANT,
Guillermo F., SIRVENT GUTIÉRREZ, Consuelo, LEÓN ZAVALA, Fernando. Los sistemas jurídicos
contemporáneos. México: UNAM, 1996. MERRYMAN, John Henry. La tradición jurídica romano-
canónica. 2a. ed. México, Fondo de Cultura Económica, 1997. SIRVENT GUTIÉRREZ, Consuelo,
VILLANUEVA COLÍN, Margarita. Sistemas jurídicos contemporáneos. México, Harla, 1996.
ZERTUCHE GARCÍA, Héctor Gerardo. La jurisprudencia en el sistema jurídico mexicano. México:
Porrúa, 1990.

97
En este marco, la jurisprudencia se entiende como la disciplina que estudia los
principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los jueces, o la totalidad de
las resoluciones que dictan las autoridades jurisdiccionales.

Como anteriormente se apuntó, a pesar de las relaciones que puedan tener los
campos y tendencias de la jurisprudencia ya señaladas, se la aborda como el
sistema y el conjunto de normas jurídicas individuales o de subreglas contenidas en
las decisiones pronunciadas por los jueces cuando administran justicia en cada caso
concreto resolviendo controversias particulares; y, al mismo tiempo, como la serie
de principios, doctrinas y criterios que se pueden deducir de las decisiones
especiales o uniformes proferidas por los jueces.

Las subreglas establecidas en estas decisiones pueden adquirir el carácter de

normas abstractas y generales, excepcionalmente, cuando se convierten en criterio
hacia el futuro, pero también, en sentido general, normas individuales y concretas.

No se trata de abordar aquí la corriente de la jurisprudencia conceptual que surgió

en el derecho alemán con la escuela histórica liderada por Savigny y Puchta en el
siglo XIX, y que como se anotó anteriormente, dio lugar a la creación del BGB de
1990, como técnica para crear normas jurídicas perfectas a través de conceptos con
fundamento y privilegio de la lógica formal, en cuyo sistema, el juez simplemente
aplicaba las normas, pero no las interpretaba. Esa concepción jurídica, en su
oportunidad, planteó la plenitud del derecho, la suficiencia de la ley, y como creación
de un puñado de especialistas; conformando una visión donde el juez apenas
aplicaba la ley o los conceptos en ella precisados, postura donde no podían existir
lagunas ni antinomias en derecho, dada la completud y carencia de contradicciones.
La concreción más correcta de esta corriente se encuentra en el primer Ihering, al
expresar: “La jurisprudencia es la matemática del derecho. El jurista hace cuentas
con sus conceptos, como el matemático con sus magnitudes; si el total es correcto
lógicamente, ya no tiene que preocuparse de más”207.

Tampoco se trata de la jurisprudencia de intereses del segundo Ihering, y de Heck,

Max Rümelin, que reacciona contra la jurisprudencia de conceptos, apoyada la
visión kantiana inserta en la Crítica de la razón pura, pero también en el Derecho
natural; tampoco corresponde a los postulados de los otros representantes de la
Escuela de Tubinga, Heinrich Stoll y Eugen Locher.

Los anteriores planteamientos se preocupan teóricamente por la genética y la tesis

productiva de los intereses. La primera, es una tendencia jurídica que estudia el
origen y el objeto del derecho positivo; la segunda postura, analiza las sentencias
judiciales y la organización del trabajo científico como forma de producción jurídica.

207 IHERING, Rudolf Von. Jurisprudencia en broma y en serio. Maxtor, 2017. p. 275. IHERING,
Rudolf Von. La lucha por el derecho. Madrid: Civitas, 1989.También ver: La jurisprudencia de
conceptos en Rudolf Von Ihering”, en Casanovas, Papeu y Moreso, José Juan (comp.), el ámbito de
lo jurídico; lecturas de pensamiento jurídico contemporáneo. Madrid: Grijalbo, 1994. nota 6. p. 257.
98
La jurisprudencia de intereses defiende la tesis consistente en que toda disposición
legal es producto de un interés y, por tanto, el derecho es el protector de los mismos,
sin embargo, se trata de los intereses admisibles y ubicados en el ámbito de la
propia disposición jurídica.

No alude a “la jurisprudencia sociológica”, de autores, tales como, Holmes y

Cardozo del realismo jurídico, quienes la defienden como la única ciencia jurídica
posible, que sustituiría todas las otras jurisprudencias. Esta corriente se preocupa
por la conducta, y como consecuencia por la eficacia del derecho. Afronta la
conducta “real” para obtener las reglas “reales” que efectivamente determinan el
comportamiento de los tribunales, y que como disciplina científica pretende sustituir
al derecho en el análisis de su objeto, porque en el fondo, únicamente tiene como
pauta la eficacia del derecho.

Ahora, tampoco se trata de la jurisprudencia normativa de Kelsen, que faculta al

juez para crear derecho cuando no haya norma preexistente. Aun cuando en esta
tendencia se expone la posibilidad innovadora de la norma, es una visión formalista
que se despreocupa de la realidad diaria, en procura exclusiva por la validez del
derecho, al margen de los problemas de la realidad social y, adicionalmente,
vaciada totalmente de principios.

El análisis que aquí se emprende, es el de la jurisprudencia como la doctrina que

sientan los tribunales y las cortes, por ello los juristas van apropiándose del término
para referirlo a la prudencia que debe tener el juez y a la equidad que debe observar
para resolver los conflictos jurídicos sometidos a su conocimiento, debiendo actuar
en forma virtuosa como hombres prudentes, como seres equitativos al resolver cada
controversia, de tal forma que las decisiones no aparezcan como arbitrarias,
parcializadas y autoritarias.

Una primera aproximación al concepto de jurisprudencia, es entenderla como una

fuente formal del derecho integrada por el conjunto de providencias dictadas por los
jueces, resolviendo casos concretos. La Corte Constitucional colombiana en
algunas de sus conceptualizaciones iniciales señaló: “La jurisprudencia ha sido
definida como el conjunto de providencias dictadas por los altos tribunales que
desatando casos iguales deciden en forma uniforme”208.

La jurisprudencia es una modalidad de derecho dinámico y viviente, es la creación

de reglas concretas, y en ocasiones de carácter general por los jueces de manera
que fija pautas de contenido preceptivo, sin procurar identidad en los hechos y, por
tanto, es factor decisivo en la interpretación y aplicación del derecho. En ese
contexto Bonnecase, expone que es “(…) el estado actual del derecho, tal como es
reflejado por el conjunto de soluciones que, en una materia determinada se
encuentran consagradas por las decisiones de los tribunales”209.
208 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C–104. Expediente N° D-164. (11, marzo,
1993). M.S. Alejandro Martínez Caballero [en línea]. Bogotá, D.C.: 1993 [19 marzo de 2019].
Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/C-104-93.htm
209 BONNECASE, Julien. Introducción al estudio del Derecho. Traducción de Jorge Guerrero. Bogotá,

D.C.: Edicolda, 1976. p. 164.

99
En sentido amplio, es la pluralidad de decisiones o de sentencias sobre casos
concretos, relativas a varios aspectos que constituyen un factor decisivo y dinámico
en la interpretación del derecho, porque crea derecho, así muchos teóricos se
opongan, como medio para eliminar lagunas y fijar formas particulares para resolver
problemas concretos no previstos en la ley. No procura identidad en los hechos,
pero se constituye en factor que fija máximas y criterios cuando son semejantes.
Por tal razón, son formulaciones o enunciaciones generales de contenido preceptivo
que no vinculan estrictamente al juez para casos ulteriores.

También se entiende como la doctrina que sientan los diferentes tribunales, pero sin
carácter obligatorio, que puede convertirse en doctrina legal persuasiva cuando
haya interpretación reiterada de un mismo asunto, pero en ocasiones con vocación
vinculante.

Es un auténtico derecho dinámico y viviente, porque la decisión judicial, en cada

caso, es una orden exigible, aún por vía ejecutiva o compulsiva, y ante el
incumplimiento de la decisión el beneficiario de la misma o el propio Estado pueden
utilizar la fuerza o pedir su auxilio para hacerla cumplir. Este aspecto es relevante
porque, la doctrina, por ejemplo, de los académicos, no obstante, estructurarse
como fuente jurídica formal, no tiene carácter obligatorio ni puede utilizar la coacción
para obtener su cumplimiento.

La labor de interpretación que realiza la jurisprudencia es mucho más importante

que la ejecutada por los doctrinantes porque tiene la fuerza obligatoria que
despliega la sentencia al resolver un asunto y al determinar el sentido o la forma
como la ley debe aplicarse en un caso concreto y, por lo tanto, las partes deben
acatarla. En ese sentido, la jurisprudencia es la interpretación judicialmente
adoptada210.

Desde esta perspectiva, la jurisprudencia hace referencia al conjunto de todas las

decisiones de los jueces y árbitros, en sentido amplio, como pluralidad de fallos o
de sentencias sobre casos concretos, relativas a todos los aspectos que emergen
de la vida diaria de los pueblos. De tal forma que no puede reputarse como cualquier
aplicación del derecho que hace un juez en forma aislada o separada, insular, sino
a las constantes, repetidas y continuas decisiones, que van integrando un todo
coherente y uniforme que van mostrando uno o varios criterios en la aplicación de
normas jurídicas.

En términos generales constituye una serie de formulaciones o enunciaciones

generales de contenido preceptivo, sea a título de máximas o de subreglas, que no

210 La jurisprudencia apenas es una de las tantas formas de interpretar la ley, sin embargo, es una
interpretación muy peculiar, porque es la que realizan los jueces; interpretar es encontrar, auscultar,
buscar o desentrañar el sentido, el significado, la finalidad o el propósito de una ley o de una
sentencia. Por ello, se llama interpretación judicial que difiere de la auténtica, realizada por un
congreso o por un parlamento o cámara política, como encargada tramitar y aprobar las leyes. Por
ejemplo, en Colombia, así lo dispone el art. 150 núm. 1 de la Constitución de 1991.

100
vinculan estrictamente al juez para casos ulteriores, sino cuando, por imperativos
legales, se imponen forzosamente o por la naturaleza del sistema jurídico de que
forman parte, disciplinan a los jueces que las profieren o a los de menor jerarquía.

De manera que no la asimilamos propiamente con precedente, al ser este una de

las expresiones más importantes de la jurisprudencia, como decisión previa
aplicable en forma persuasiva o vinculante para casos ulteriores. Tampoco se
asimila en estricto sentido con la doctrina probable decantada en el derecho
nacional, por cuanto las dos, apenas son manifestaciones del arsenal de producción
de los jueces y árbitros de todos los sistemas jurídicos.

3.6 LA JURISPRUDENCIA EN LAS TRADICIONES JURÍDICAS211

A pesar de la aparente sinonimia en el campo, el término tradición por lo

comprensivo se adecúa más a los propósitos de esta investigación, desechando las
denominaciones de sistemas jurídicos o los tocantes con familia. Tradición es una
categoría amplia, aglutinante de actitudes profundas, visiones orgánicas del
derecho en los diferentes aspectos tales como la teoría, la práctica, la aplicación, la
interpretación, la creación, su modificación o extinción. Es la “(…) transmisión de
noticias, composiciones (…), doctrinas, ritos, costumbres, etc., hechas de
generación en generación (…). Doctrina, costumbre, etc., conservada en un pueblo
por transmisión de padres a hijos (…) transmitidas oralmente o por escrito desde
los tiempos antiguos (…) conjunto de rasgos propios de unos géneros, etc.”212.

En lo pertinente, se ha expuesto la evolución y la conceptualización de la

jurisprudencia en las tradiciones más representativas de la familia Romano-
canónica o del civil Law, sin pretender agotarlas; no obstante, abordar sus efectos
como fuente de creación normativa, supone tener cuenta la tradición jurídica o la
familia de que forma parte determinado derecho, su contexto cultural, los
elementos económicos, políticos y sociales; sus instituciones e instrumentos, para
comprender sus particularidades en la protección de los derechos fundamentales
en el Estado democrático. Esencialmente encontramos las familias o tradiciones
jurídicas213 relativas al civil law, al common law y la de los países socialistas.
211 DAVID, René. Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos. Madrid: Aguilar, 1973. LÓPEZ
MONROY, José de Jesús. Sistema jurídico del Common Law. México: Porrúa, 1999. Esta obra forma
parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv DR © 2005. Universidad Nacional
Autónoma de México - Instituto de Investigaciones Jurídicas. Libro completo en:
https://goo.gl/kMhp9M. MARGADANT, Guillermo F., SIRVENT GUTIÉRREZ, Consuelo, LEÓN
ZAVALA, Fernando. Los sistemas jurídicos contemporáneos. México: UNAM, 1996. MERRYMAN,
John Henry, La tradición jurídica romano-canónica. 2a. ed., México: Fondo de Cultura Económica,
1997. SIRVENT GUTIÉRREZ, Consuelo, VILLANUEVA COLÍN, Margarita, Sistemas jurídicos
contemporáneos, México: Harla, 1996. ZERTUCHE GARCÍA, Héctor Gerardo. La jurisprudencia en
el sistema jurídico mexicano. México: Porrúa, 1990.
212 RAE, Real Academia Española de la Lengua, Diccionario esencial. Ed. 22. Madrid: Espasa, 2006.

p. 1458.
213 Al referirnos a familia se considera apropiada la identificación siguiente: “1. Una historia, una

tradición común; en cuanto a la formación y características que debe tener la norma jurídica,
evolución histórica de las normas. 2. Una filosofía, una concepción de los valores comunes; rectores
de una determinada comunidad y 3. Un orden de prelación de las fuentes del derecho, asimismo
101
3.6.1 La tradición romano-germánica

Esta visión también conocida como romano-canónica o del derecho civil se funda
en el derecho romano. Son columnas centrales, entre otras, las Doce Tablas, el
Corpus Iuris Civile y el Corpus Iuris Canonici, los aportes de los glosadores y
postglosadores, del derecho germano, y la gran contribución de las universidades,
fuentes que se han integrado en una amalgama, también conocida como ius
commune.

Con el desarrollo histórico se enriqueció, gracias a la progresiva codificación en la

mayoría de las disciplinas jurídicas, y finalmente con los procesos de
constitucionalización. Precisamente se denomina tradición del civil law, por el
impulso que dio a las leyes civiles y a su codificación, procesos mediados por los
principios de equidad y de justicia, aglutinando una familia, de la que forman parte
un gran número de países de Europa continental, algunos escandinavos, las
colonias de los países europeos continentales, América Latina y algunos países
de África.

Por regla general, toma partida por la prevalencia de la Ley, limitándose el espacio
para que el juez por medio de la sentencia construya normas jurídicas con criterio
general, de modo que diferencia las tareas de los jueces y las del legislador. Es
decir, se forja un derecho especialmente legislado.

Empero, como los códigos no pueden ser casuistas, y el concepto de ley, en sentido
estricto, se caracteriza como general y abstracta; por ejemplo, en el art. 4 del C. C.
colombiano se dice: “Ley es una declaración de la voluntad soberana manifestada
en la forma prevenida en la Constitución Nacional. El carácter general de la ley es
mandar, prohibir, permitir o castigar”214, apenas fija parámetros generales, de modo
que el casuismo obra como defecto cuando procura regular minuciosamente un
tema, por cuanto las soluciones concretas y predeterminadas pierden eficacia o
capacidad para resolver los frecuentes y crecientes problemas diarios. En
consecuencia, siempre habrá zonas de penumbra y se abre un espacio inmenso
para la tarea de la jurisprudencia, ante la imposibilidad material e histórica del
legislador para advertir todas las posibles circunstancias de solución legal, y por
muy titánica que sea esa tarea, un legislador jamás podrá prever todos los casos
concretos por la diversidad de factores humanos, históricos, sociales, políticos que
moldean la realidad.

“De aquí que en todas las sentencias de los tribunales siempre se da una nueva
aportación al sistema jurídico, ya sea porque el juez se pronuncie sobre algo no
previsto por las leyes, ya porque ha valorado las leyes siguientes respecto de las
circunstancias concretas del caso. En cualquiera de los supuestos, los tribunales

común” MERRYMAN, John Henry. La tradición romano-jurídica – canónica. Trad. de E. Suárez.

Segunda reimpresión 2 ed. México D.F: Fondo de Cultura Económica, 1980. p. 15.
214 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 57 (20, abril, 1887). Sobre adopción de

Códigos y unificación de la legislación nacional. Bogotá, D.C. Diario Oficial. No. 7.019.
102
enriquecen integrando o interpretando al sistema normativo jurídico, y en esta forma
son fuente formal del derecho”215.

Según la Corte Constitucional colombiana en la Sentencia C-104 de 1993, al discutir

la exequibilidad del recurso de súplica previsto en el artículo 21 del Decreto 2304
de 1989, conceptualizando el significado de jurisprudencia expresó:

“La jurisprudencia ha sido definida como el conjunto de providencias dictadas por

los altos tribunales que desatando casos iguales decide en forma uniforme”.
“En el derecho comparado se distinguen dos grandes sistemas en función del papel
atribuido a la jurisprudencia como fuente de derecho”216.

Una vez identificado el concepto, expresa:

“De un lado, en el sistema anglosajón, práctico y empírico por naturaleza, la

jurisprudencia es la fuente principal de derecho, de tal manera que los jueces al
momento de dictar sentencia consultan los antecedentes que existan en el
conjunto de sentencias precedentes. Se enfatiza en la noción de "precedente”. La
ley escrita ocupa un lugar secundario. De otro lado, en el sistema latino, más
especulativo y abstracto, la ley escrita es la principal fuente de derecho. La
jurisprudencia ocupa un lugar secundario”217.

Luego recalca que “Colombia es heredera de la tradición jurídica latina. El derecho

romano en materia privada y el derecho francés en materia administrativa siempre
han ejercido una gran influencia sobre el ordenamiento normativo nacional”218.

3.6.2 La Jurisprudencia en la historia democrática del Civil Law

En algunos sistemas jurídicos la jurisprudencia es el germen o formante principal

del derecho, y en otros, es una fuente secundaria en la producción, interpretación
judicial y solución de casos. Pero su trascendencia no es reciente, porque podemos
remontarla al derecho romano antiguo y al derecho griego; sin embargo, desde la
aparición del Estado Nación su incidencia en la construcción del razonamiento
jurídico es indiscutible, principalmente cuando el jurista o el juez se encuentran
frente a las lagunas normativas o de casos difíciles.

En el proceso de construcción del Estado contemporáneo, Francia gestó un nuevo

proceso codificador, con algunas semejanzas con el Derecho romano; por ejemplo,
las similitudes entre el C. C. francés y las Institutas desde el punto de vista formal y

215 SOLÍS RODRÍGUEZ, Javier. La jurisprudencia en las tradiciones jurídicas. En la obra Estudios en
homenaje a don Jorge Fernández Ruiz. Derecho Procesal. México: Universidad Autónoma de
México. 2005. p. 327. Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la UNAM [consultado el 19 de marzo de 2019]. Disponible en:
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/4/1624/15.pdf
216 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-104. Expediente N° D-164. (11, marzo,

1993). M.S. Alejandro Martínez Caballero [en línea]. Bogotá, D.C.: 1993 [consultado el 19 marzo de
2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/C-104-93.htm
217 Ibídem.
218 Ibídem.

103
sustancial son patentes, pero por supuesto, teniendo en cuenta las diferencias de
todo orden y encarando los problemas normativos desde la perspectiva de las
nacientes democracias modernas.

Para algunos intérpretes el movimiento codificador contemporáneo desde la

revolución francesa tradujo para el derecho continental un desdén y un desprecio
de la jurisprudencia, al punto que admiten que profesó una posición
antijurisprudencial derivada del culto fetichista al legalismo francés. No debe
desconocerse que la Revolución Francesa, al potenciar un nuevo orden, pretendió
hacer tábula rasa del derecho canónico o eclesial, pero también del derecho
consuetudinario, porque se trataba de categorías jurídicas que sostenían el “ancien
régimen”, pero ello, no condujo necesariamente a una posición extremista de abolir
todo lo anterior, porque justamente, el nuevo orden se edificó sobre el pensamiento
y las conquistas de sus antecesores.

Al sucumbir el Imperio Romano por el poderío germano, el desarrollo de la

Jurisprudencia Romana quedó truncado, sin embargo, como lo expresa Torres
Zárate, ello no implicó la renuncia a un “orden jurídico” mínimo, o la abolición del
derecho, simplemente recobró su predominio “(…) la costumbre en la solución de
los conflictos, ya que era la fuente más importante del derecho. Las instituciones
jurídicas tenían carácter consuetudinario y local. El derecho se estudió con base en
el Corpus Iuris Civilis”219.

La alta Edad Media interrumpió la labor jurisprudencial romana, y solamente cuando

se redescubrió el Digesto y aparecieron las universidades, su estudio se reanudó.
Aquí es necesario recordar la fundación de la escuela de Bolonia hacia el siglo XI,
el desarrollo de la lectura de los textos jurisprudenciales y la ejecución de las
glossas o inserciones a los textos jurisprudenciales.

No hay duda, en Francia, al avanzar hacia el Siglo de las Luces, en los siglos XVII
y XVIII, con la aparición del derecho natural y las nuevas corrientes racionalistas
que impulsan la razón como fuente de todo conocimiento y un sistema sociopolítico
conforme a la naturaleza, rechaza todo tipo de autoritarismo, lo irracional y lo sacral;
al mismo tiempo, generaliza un abierto desprecio en lo jurídico al Corpus Iuris Civilis,
en cuanto dejan de aplicarse sus criterios y prescripciones, en pos de construir el
nuevo sistema.

Pero como ya se anticipó, el Códex francés sigue una arquitectura análoga a las
Institutas de Justiniano tanto en su forma y contenido; así por ejemplo, calcó las
ideas centrales y la división en libros. Aun cuando la concepción revolucionaria es
radicalmente opuesta al sistema feudal, si mantiene las líneas gruesas y los
principios del derecho Justinianeo, obviamente, dentro de un marco abiertamente
racionalista, humanista y de protección de la libertad y de la autonomía de la
voluntad, empero sin desentenderse de ese gran primigenio Código labrado por
Teófilo, Triboniano y Doroteo.

219TORRES ZÁRATE, Fermín. La Jurisprudencia, su evolución. En: Alegatos. En: Revista Jurídica
de la Universidad Autónoma Metropolitana. México: mayo/agosto de 2009, núm. 72. p.
104
De tal modo que las disquisiciones abolicionistas de la jurisprudencia y del papel del
juez como creador de derecho imputadas al movimiento revolucionario francés y su
proceso de codificación, no pasan de ser planteamientos sectarios y reduccionistas
puesto que desconocen que el art. 4 del C. C. francés y las demás previsiones
normativas presentes en otros códigos civiles, según los cuales, el juez so pretexto
del silencio de la ley, de la oscuridad o de la insuficiencia, no podía negarse a decidir
el caso concreto, por el contrario, debía aplicar su prudente juicio para la solución
de la controversia, porque de no hacerlo podía ser condenado por injusto.

Es decir, quienes creen que hubo una abolición radical de la jurisprudencia y

rechazo a las decisiones judiciales, desconocen abiertamente que el art. 4 citado,
obligó de todos modos y en forma coactiva al juez, para resolver de fondo el
conflicto. Otro problema diferente lo constituyen los medios jurídicos adoptados,
pero en todo caso, no era un cerrojo para la jurisprudencia como forma de resolver
una controversia.

Por consiguiente, quienes así lo creen, se equivocan porque la actividad judicial, al

paso que debe aplicar la ley, en la visión de los revolucionarios debe acudir a su
prudente juicio para resolver los conflictos, y, por tanto, toda la ideología pregonada
a partir de Montesquieu de que el juez simplemente es la boca de la ley es una
interpretación histórica equivocada. El movimiento fundacional del Estado Nación
contemporáneo procedente de las entrañas de la Revolución Francesa no negó el
valor de la jurisprudencia ni se opuso expresamente al precedente ni tampoco
compelió a los jueces a rechazar o a despreciar las decisiones judiciales previas. La
censura era contra el juez que no fallará so pretexto del silencio de la ley.

En la concepción de jerarquía de fuentes, al observar objetivamente la tendencia

francesa privilegiante de la ley como fuente fundamental o única para el juez, es
una posición antijurisprudencial que sobredimensiona el legalismo. Si ello fuere de
esa forma, no podría explicarse la implementación del recurso de casación como un
medio que propende por unificar la jurisprudencia. Ahora, si se toma una postura
interpretativa de las fuentes en forma restrictiva con relación a la jurisprudencia,
debe advertirse, que, de todas formas, esa tendencia fue cediendo prontamente no
solo al interior de derecho francés, sino también en otras vertientes jurídicas, como
en el caso español. Esa modificación aconteció desde mediados del siglo XIX, no
solo en España, también en otros países y fuera del continente europeo, como en
el caso colombiano.

De ese modo, mientras, los franceses construyeron la noción de la jurisprudencia

constante, los españoles los secundaron con la doctrina legal; y Colombia lo hizo
con diferentes denominaciones hasta fijar la noción de doctrina probable.

Se trata de una mirada amplia de las fuentes jurídicas, que descubre y muestra el
valor de la jurisprudencia como fuente normativa creadora en el Derecho
continental. La trascendencia de la jurisprudencia es tal, que se entronca con los
medios de impugnación para restablecer el derecho cuando el juez la desconoce.
Precisamente surgió en España y en Colombia, como causal de casación, la
105
posibilidad de demandar los fallos cuando violaban la fuente jurisprudencial ora la
doctrina legal española, o la probable de Colombia.

En el derecho colombiano, calco fiel del art. 4 francés es el art. 48 de la Ley 153 de
1887 que señala: “Los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando
silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por
denegación de justicia”220, texto que reitera también el art. 1 del C.C. español,
cuando expone: “Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver
en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes
establecido”221.

Las reglas citadas, traducen en forma indiscutida que el juez del Estado democrático
tiene una vocación que le otorga el mismo ordenamiento para interpretarlo y llenar
los vacíos construyendo jurisprudencia, cuando proyecta o aplica la norma a los
casos concretos, resultando su función, similar o mucho más importante que la del
legislador, porque tiene la tarea de materializar el orden jurídico en la vida diaria,
así no haya ley exactamente aplicable al caso. El juez, en cada caso, debe hacer
eficaz el derecho y fallar haya o no norma aplicable, justificando la decisión y
creando, en consecuencia, derecho por medio de la jurisprudencia.

El juez no puede permanecer en inacción, debe decidir porque el mismo

ordenamiento le impone una tarea ontológica y ética con sentido supremo, so pena
de responsabilidad personal; por ello, la Corte Constitucional colombiana razonando
sobre este texto de la Ley 153 explica:

“Porque decidir, para quien tiene la calidad de juez, no es un mero deber sino algo
más: una necesidad ontológica. Normas como el artículo 48 de nuestra Ley 153
de 1887 se encuentran en casi todas las legislaciones, pero su sentido no es otro
que el de establecer un reproche jurídico a ciertas conductas judiciales que se
estiman indeseables. Pero que el juez tiene que fallar se deriva no de alguna
disposición contingente del derecho positivo sino de lo que ónticamente significa
ser juez. Por eso, lógicamente, en el derecho no hay lagunas: porque habiendo
jueces (y tiene que haberlos) ninguna conducta puede escapar a la valoración
jurídica concreta”222.

Esta importancia de la jurisprudencia se refleja precisamente cuando el mismo

derecho continental, empieza a consolidar la categoría jurisprudencia constante, al
interior del derecho francés; y en el derecho español bajo el espectro de la doctrina
legal, no tanto como rehabilitación o iniciación de un movimiento que da valor
normativo a las decisiones judiciales, porque el art. 4 del C. C. francés ya se lo había

220 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 153 (28, agosto, 1887). Por la cual se
adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887. Diario Oficial. Bogotá,
D.C., 1887. Nos. 7.151 y 7.152.
221 ESPAÑA. MINISTERIO DE GRACIA Y JUSTICIA «BOE». Real Decreto de 24 de julio de 1889

por el que se publica el Código Civil. núm. 206, de 25 de julio de 1889 Referencia: BOE-A-1889-
4763, p.12.
222 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-083. Expediente D-665. (1, marzo, 1995).

M.P. Carlos Gaviria Díaz [en línea]. Bogotá, D.C.: 1995 [consultado el 19 de marzo de 2019].
Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/C-083-95.htm
106
otorgado, sino como el convencimiento del papel vivificador y dinámico que debe
cumplir la jurisprudencia para solucionar lagunas, contradicciones, silencios, fisuras
o insuficiencia de la ley; y no como un exclusivo ejercicio de la racionalidad judicial
frente a los textos fríos de la ley. Se trató del reconocimiento de las limitaciones de
las características y efectos de la ley como una expresión de la voluntad popular
vertida en forma abstracta y general que no podía contener la solución a todos los
problemas cotidianos, porque de lo contrario incurriría en un casuismo estéril que
socava los principios de generalidad y de abstracción que debe cumplir un texto
legal.

3.6.3 La tradición del Common Law

Se trata de una tradición cuyo referente es el derecho inglés y los sistemas jurídicos
que lo siguen. Su esencia, se finca en el derecho elaborado por los jueces en la
solución de los casos entre particulares. Se emparenta conceptualmente con el
empirismo inglés, el método inductivo y su punto de partida es el caso concreto,
motivo por el cual, introdujo el rigorismo judicial del precedente construido con las
decisiones más relevantes dictadas por los jueces.

La familia del derecho consuetudinario llegó a Inglaterra en el siglo Xl y ha tenido

una amplia difusión en la mayoría de los países de habla inglesa. Se caracteriza
por la creación de disposiciones jurídicas procedentes de las resoluciones
judiciales. Se guía por el precedente judicial, en virtud del cual, un caso particular
recibe la misma solución jurídica aplicada a un caso similar anterior. Mientras que
en la tradición del civil law y de los países socialistas, hay favorecimiento por la
ley, a causa del criterio prevalente de la elaboración legislativa; en la tradición del
Common law, la ley es importante, pero la fuente formal determinante es el
producto de la labor de los jueces por virtud del carácter obligatorio que
frecuentemente adquieren los precedentes.

En esta familia se encuentran básicamente el Reino Unido y algunas naciones de

África, América y Oceanía que pertenecen al sistema jurídico de la
Commonwealth, con aportes relevantes de los Estados Unidos.

GOTTHEIL223, por ejemplo, señala que el common law nació como sistema jurídico
en Inglaterra, y a través de los procesos de colonización del Imperio Británico,
transitó a Estados Unidos, Canadá, Australia y otros países asiáticos.

En esta tradición jurídica la mayoría de esos países aplican el derecho inglés y

reconocen como jefe de Estado al monarca del Reino Unido. En su evolución, el
reinado de Enrique II (1154-1189) marcó una etapa importante en consolidación
de las fuentes formales de producción jurídica, las cuales se integraron
inicialmente por las costumbres, entendidas como derivadas de la ley natural, pero
ante las arbitrariedades de las Cortes reales, fue surgiendo poco a poco el derecho
de precedentes; de consiguiente, el juez, se limitaba a la declaración del derecho
preexistente o common law, sin que pudiera fallar en contra de los precedentes de

223 GOTTHEIL, Julio. Common Law y Civil Law. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1960. p. 17.
107
los tribunales superiores jerárquicamente. En ese contexto, toma importancia el
parlamento como límite al poder real.

Common law, «Derecho común», “Derecho común inglés” por oposición al

plasmado en las costumbres locales inglesas, es el mismo derecho consuetudinario
de la tradición jurídica anglosajona, entendido como “común” por su aplicación
generalizada por los tribunales del Rey. Surgió en Inglaterra tras la conquista
normanda (1066)224. Siguió, inicialmente, un conjunto de principio y reglas, pero
luego, las decisiones adoptadas por los jueces, las cuales están aún por encima de
la ley. Se trata de un derecho inductivo porque parte de los casos concretos.

La incidencia del Derecho Romano en esta tradición jurídica ha sido calificada como
secundaria, sin embargo, no puede descartarse su fuerte impacto analizando los
principios, los precedentes, las reglas, el sentido común, necesidades comunitarias,
que se van adaptando a la evolución social, no obstante los conceptos, el
vocabulario y las tradiciones de aquél derecho en el fondo perviven.
La comunidad jurídica inglesa fue reticente y hermética al Derecho Romano, así
fuera asignatura pedagógica en Oxford225 en el tiempo de los glosadores, porque
hubo barreras desde los mismos juristas; empero, esta tradición si se nutrió de él,
de sus leyes y de su espíritu de equidad, de ahí la trascendencia de la equity, “(…)
en cuanto modificación del common-law”226.

Hay un elemento común entre el Derecho Romano y el Inglés, su casuismo:

“Un derecho casuístico, un case-law, extraído de la naturaleza de las cosas.

También en el Derecho inglés el Derecho legislativo —el statute-law— desempeña
un papel restringido, el que corresponde a la regulación parcial de algunos campos
jurídicos”227; en consecuencia, el derecho inglés no codificó el todo; pero su
tradición, como la romana, si es un derecho obra de juristas228 (judge-made-law),
organizados en corporaciones o Inns of court. En el punto opina Radbruch,
explicando el contenido de la expresión “common law”: “Los jueces ingleses
invocaban originariamente, en apoyo de sus fallos, el Derecho consuetudinario, el
supuesto Derecho común inglés, por oposición a las costumbres locales: de aquí el
nombre de common-law. Pero, en realidad, no aplican el Derecho consuetudinario,
ni siquiera bajo la forma de la práctica judicial, sino que van creando, a través de su
jurisprudencia sobre los casos concretos, un Derecho nuevo, con fuerza de obligar

224 Grupo escandinavo que se asentó en el noroeste de Francia, en la zona de Normandía desde
donde se expandieron a otras zonas, como a Sicilia, y con el apoyo del Duque Guillermo se
extendieron a Inglaterra y a las Islas Británicas.
225
RADBRUCH, Gustav. Introducción a la Filosofía del Derecho. Reim. 1955. 1ra. Ed. 1951. México:
Fondo de Cultura Económica, 1955. p. 69.
226
Ibíd.
227 Ibídem, p. 70.
228 El estamento de los juristas abarcaba la abogacía académica, los especialistas en Derecho o

barristers, autorizados para apoderar, quienes difieren de los solicitors, encargados de preparar a
las partes en relación con el proceso.
108
para casos análogos”229.

El estamento inglés de los abogados, de donde surgen los jueces, dada la relativa
independencia, da pie para el nacimiento y fortalecimiento de la Rule of Law, o
Estado de Derecho, premisa que cobra más vigor en Inglaterra que en ninguna otra
parte. En esto estriba alguna diferencia con la teoría de Montesquieu, frente a la
división de poderes que radica en el parlamento la tarea de crear la ley y en el juez
la misión exclusiva de aplicarla. Por ello, Radbruch al mismo tiempo que diferencia,
desde las tesis de Montesquieu, las categorías Estado de Derecho inglés,
parlamento y jueces, explica:

“(…) En realidad, el juez inglés sólo aplica leyes en una parte mínima, invocando
de preferencia los precedentes judiciales, completados y desarrollados por la
creación libre del Derecho, a la par que el parlamento hace un uso prudentemente
morigerado de sus facultades legislativas, procurando no menoscabar el campo
de acción del common-law. Este retraimiento voluntario del parlamento y esta
autonomía de que goza el estamento de los juristas profesionales rodean a la
autarquía del Derecho y, por tanto, al Estado de Derecho (Rule of Law) de
garantías mucho más firmes que la teoría de la división de los poderes de
Montesquieu, en la que el desenvolvimiento del Derecho se confía exclusivamente
al parlamento”230.

Ante el anquilosamiento del common-law en forma de ius strictum, emerge un

Derecho de equidad (equity), en procura de obtener justicia en los casos concretos.
Bajo esta modalidad, en la forma de actiones ex bono et aequo de los pretores
romanos, “(…) los lord-cancilleres ingleses introdujeron, con el nombre de writs,
acciones destinadas a paliar los rigores y las rigideces del common-law. Esta equity
surgió como una especie de jurisdicción de Gabinete (…)”231, cuya fuente jurídica
es la conciencia, bajo un criterio análogo al romano, vista como la justicia del caso
concreto, cuyos fallos, en los albores del siglo XIX, empezaron a ser contemplados
también como precedentes. Esta circunstancia posibilitó, que, a la par, del case-law,
ostentara también la calidad de precedentes.

Este es uno de los puntos que motivó en 1873, fundir en “(…) una judicatura única
los tribunales de la equity y los del common-law; sin embargo, todavía hoy se
mantiene en pie el dualismo sistemático de ambos campos de Derecho, el del
common-law y el de la equity”232.

Case-law es partir del caso concreto en el juzgamiento, en un ejercicio del método

inductivo, mientras que el legislador del civil law parte de casos imaginados por él
para formular abstracciones jurídicas; de modo que un juez inglés, se enfrenta a un

229 RADBRUCH, Gustav. Introducción a la Filosofía del Derecho. Reim. 1955. 1ra. Ed. 1951. México:
Fondo de Cultura Económica, 1955. p. 70.
230
RADBRUCH, Gustav. Introducción a la Filosofía del Derecho. Reim. 1955, 1ra. Ed. 1951. México:
Fondo de Cultura Económica, 1955. p. 71.
231
Ibíd.
232
Ibídem, p. 72.

109
ingente arsenal de precedentes, aspecto que no pocas veces, genera dificultades
en el derecho angloamericano en la práctica. Por ello, en Estados Unidos, y en otros
países, conquista y recobran importancia el derecho legislado, la codificación penal,
las leyes procesales, parte de leyes civiles, leyes comerciales, no obstante, la
interpretación de leyes también halla apoyo fuerte en el precedente.

Sin embargo, por ejemplo, la Constitución norteamericana es objeto del respeto más
importante, aunado a la guardianía estricta de la Corte Suprema, aspecto que incide
en el poco número en enmiendas al texto, que junto a la trascendencia de sus jueces
vitalicios la hacen emblemática, estable y segura.

La expresión, judge made law, “el juez hace la ley”, en su versión vernácula,
identifica la naturaleza de derecho casuístico que reviste el common law, al no existir
civil law o ley escrita. Ello traduce que en esta tradición el desenvolvimiento del
derecho se otorga con mayor rigor a los jueces que a los parlamentos, forjando un
juez creador de derecho, motivo por el cual, las cámaras más bien hacen un uso
moderado de sus facultades legislativas.

Este sistema jurídico está compuesto, en síntesis, por el derecho creado por los
jueces o judge made law, el derecho legislado o statute law y la doctrina
jurisprudencial o the books of authority. El primero, integrado, a su vez, por el
derecho consuetudinario, las sentencias judiciales y la equidad.

El derecho consuetudinario o customary law, se refiere a los usos tradicionales

declarados por los tribunales populares. Se trata de la costumbre o custom,
integrado por los usos mercantiles o law merchant. Son las normas jurídicas
deducidas y presentes en los usos tradicionales y en las decisiones de los
tribunales, como, por ejemplo, la costumbre de la sucesión intestada por partes
iguales del Condado de Cent.

Las sentencias judiciales constituyen el Derecho de Casos o case law, en sentido

estricto derecho de precedentes creados por los jueces o judicial precedent. El case
law, por tanto:

“(…) [E]stá constituido por las reglas y principios establecidos y seguidos por los
jueces en sus decisiones. Así, en un sistema jurídico basado en un Derecho de
origen jurisprudencial o case law, el juez que resuelve un caso posterior
forzosamente debe tener en cuenta los casos anteriores, ya que los mismos no
se consideran simples materiales auxiliares que el juez puede tener en
consideración al dictar la sentencia, como sí ocurre en otros sistemas jurídicos. El
hecho de que el Derecho inglés sea en su mayor parte un sistema jurídico basado
en un Derecho de origen jurisprudencial o case law significa básicamente que la
decisión dictada por un juez en un caso particular constituye un «precedente»”233.

En este contexto, la fuente más importante en la producción del Derecho Inglés es

el case law, que permite edificar principios, reglas, criterios y parámetros de

233CROSS Rupert y HARRIS J. W. El precedente en el derecho inglés. Trad. de Angélica Pulido. 3

ed. Madrid: Marcial Pons, 2012. p. 23.
110
juzgamiento a partir del conjunto de casos que son recepcionados por los jueces y
que, como decisiones del pasado, se proyectan para iluminar el presente y el futuro
de las nuevas decisiones judiciales.

La equidad, equity, representa un sistema jurisdiccional propio, derivado de la

discrecionalidad de los jueces, como justicia moderadora en el caso concreto, para
impedir que el derecho se anquilose, cuya fuente jurídica es la propia conciencia o
la discreción judicial teniendo en cuenta consideraciones de justicia y rectitud en la
solución del caso concreto.

El Derecho legislado o statute law, está integrado por un conjunto: la Carta Magna
de Juan sin Tierra del 15 de junio del 1215, la Petition of Rights del 7 de junio de
1628, considerado este derecho como excepción al de los jueces; el Habeas Corpus
Amendemen Act del 26 de mayo de 1679, el Bill of Rights de 12 de febrero de 1689.
La Carta Magna se presenta como instrumento de derechos reconocidos e
indisponibles para cualquier poder estatal, incluyendo al propio Parlamento. Hoy
deben agregarse los Act of parliament o statute, la legislación delegada o delegated
legislation, ministerial orders, etc., de modo que crece el derecho legislado,
aumentando su producción, incorporándose en los conocidos “Consolidation Acts”.

Se trata de una regulación parcial, pero sujeta a la ley fundamental que utiliza
expresiones yuxtapuestas y sinónimas para impedir la elusión de la norma, so
pretexto de su oscuridad.

Finalmente, The Books of authority, se refieren a la llamada doctrina jurisprudencial

como labor de agrupación de las diversas decisiones. Así, por ejemplo, se
encuentran los Year Books, que reúnen un conjunto de sentencias dictadas desde
el reinado de Eduardo I hasta el de Enrique VII.

De particular importancia, resulta entender que el common law como derecho

común, surge con el reinado de Enrique II, entre 1154 y 1189, integrándose por las
costumbres, entendidas como ley natural o ancient constitution. Ante las injusticias
se incentivan los tribunales reales y los tribunales de Cancillería, conocidos como,
Court of Chancery and equity, formándose la doctrina del case law. Para Coke, el
Common law está por encima de la voluntad del rey, y los jueces se constituyen
como defensores de los derechos de los ciudadanos frente a las arbitrariedades o
intromisiones del poder real. También el parlamento es límite al poder real.

Para Blackstone, el juez no crea el derecho, declara el common law preexistente e

intuye la costumbre como principal manifestación del Derecho. Para Benthan y
Austin, positivistas, los dos, el common law es entendido como derecho de creación
judicial, cuya observancia se impone, no siendo posible fallar en contra de los
precedentes de los tribunales superiores o de mayor jerarquía.

En Inglaterra en el siglo pasado surgió una excepción a la inflexibilidad del

seguimiento de los precedentes judiciales, consistentes en la aprobación del
“Practice Statement of 1966”, según el cual la Cámara de los Lores no está sometida

111
a los precedentes judiciales por el Principio de la Soberanía Parlamentaria, que
permite que la ley pueda derogar al precedente judicial.

La Constitución de los EE. UU de 1787 consigna el common law. En este

ordenamiento es importante destacar el caso, Marbury vs. Madison (1803), el cual
dio lugar al control difuso de la constitucionalidad de las leyes, imponiendo por vía
de la decisión judicial el precedente vinculante y el control a los excesos del
parlamento por vía constitucional. Este poder de los jueces para ejercer el control
se incentivó entre 1890 y 1937, cuando optaron por declarar inconstitucionales leyes
que violentaban la propiedad o la autonomía de la voluntad en la contratación.

En esta tradición el juez tiene una gran libertad para crear derecho, pero se halla
limitado por la carga inmensa de los antecedentes o por el arsenal de precedentes,
circunstancia que genera seguridad jurídica, aunque a veces, se torna inflexible.

Claro, en Estados Unidos la ley tiene mayor importancia, estando prevista en

Códigos penales, leyes de enjuiciamiento y Códigos civiles, y sobre todo, por el gran
respeto por la Constitución234.

Ahora bien, la esencia del sistema anglosajón o del common law, es el stare decisis,
nombre abreviado de la expresión latina stare decisis et quieta non movere, es decir,
"estar a lo decidido y no perturbar lo ya establecido, lo que está quieto" 235,
significando que el juez debe adherirse a los precedentes sin desconocer los que
ya han sido establecidos. “La idea general que subyace a la doctrina es la del
respeto por las decisiones precedentes -o, simplemente, los "precedentes"-236, es
decir, decisiones tomadas previamente por otros tribunales que resolvieron un
problema semejante. Sin embargo, la comprensión del sistema originado en
Inglaterra requiere entender que un solo precedente constituye derecho y genera
obligación. Es lo que GOODHART llama "la doctrina del precedente individual
obligatorio". Según la visión tradicional inglesa, la obligación de seguirlo existe "ya
sea que [el precedente] haya sido dictado el año anterior o hace un siglo, e incluso
si la regla que establece ahora parece inapropiada en razón de circunstancias
sociales cambiantes o por algún otro motivo"237.

La regla del stare decisis o stare decisis et quieta non movere238 apalanca las
decisiones anteriores de los jueces o tribunales competentes, las cuales revisten la

234 RADBRUCH, Gustav. Introducción a la Filosofía del derecho. México: Fondo de Cultura
Económica, 2008. p. 73.
235 CUETO RÚA, Julio César. El Common Law. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1997. p. 89.
236 Ibíd.
237 LEGARRE, Santiago y RIVERA, Julio César. Naturaleza y dimensiones del “Stare Decisis”, en

Revista Chilena de Derecho. Santiago: abril. 2006, Vol. 33, No. 1. p. 109-214. ISSN 0718-3437.
238 “Stare decisis et quieta non movere”, (latin): to stand by things decided, and not to disturb settled

points. The doctrine of precedent, under which it is necessary for a court to follow earlier judicial
decisions when the same points arise again in litigation. Black ‘s Law Dictionary. Seventh Edition.
Bryan A. Garner, Editor in Chief, West Group, St. Paul, Minn, 1999. Una traducción posible sería:
“stare decisis et quiete non movere”, estar a lo decidido, no perturbar ni modificar lo ya establecido,
lo que está quieto. La doctrina del precedente, con base en la cual resulta necesario para una corte
112
calidad de una regla o de un principio jurídico que se convierte en criterio para ser
seguido y aplicado en la resolución de los casos posteriores coincidentes o
semejantes en reglas o principios, y hechos.

Harris y Cross, explicando el sentido de la institución expresan:

“En efecto, el precedente judicial tiene un efecto persuasivo en casi todos los
ordenamientos jurídicos en razón a que el stare decisis (estarse a lo que se ha
decidido previamente) es una máxima de aplicación prácticamente universal. La
particularidad de la doctrina inglesa del precedente es que la misma tiene una
naturaleza fuertemente coercitiva, y en virtud de dicha doctrina los jueces ingleses
a veces se ven obligados a seguir un precedente, incluso teniendo buenas
razones para no hacerlo”239.

Al interior de un precedente se halla una ratio decidendi y la obiter dictum. La

primera consigna el argumento central, el núcleo, la razón que permite resolver la
cuestión litigiosa, la motivación esencial de la sentencia sobre la cual se edifica la
parte resolutiva.

La segunda, obiter dictum, por sustracción de materia frente a la primera, esto es,
frente a todo cuanto constituya ratio decidendi, son aquéllas consideraciones o
motivaciones no relacionadas causalmente entre el problema jurídico, la razón de
la decisión y la parte resolutiva. Son los dichos de paso, innecesarios para la
fundamentación de la decisión, así la robustezcan o la amplíen.

3.6.4 La tradición Socialista

Su referencia hoy es accidental ante el creciente decaimiento de los modelos

ortodoxos de las tesis marxistas, leninistas y maoístas, tal vez por su negativa y
desafortunada práctica en las repúblicas contemporáneas con resultados
económicos y políticos poco loables, y ello, a pesar de que los denominados bloques
socialistas se han transformado (por ej. la perestroika soviética) y abierto a las
instituciones capitalistas.

No obstante, es de resaltar que las fuentes formales de producción jurídica

corresponden mutatis mutandis a las mismas de los países romano-canónicos o del
civil law. Ahora, difieren si, en forma radical con relación al modelo político
económico porque el ordenamiento jurídico en esa tradición procura estatizar los
medios de producción y la propiedad, opacando la autonomía de la voluntad y la
propiedad privada, de modo que la jurisprudencia debe contribuir a la formación de
una conciencia individual y social para que una vez alcanzado el comunismo supere
ese estadio social para pasar a la fase superior del socialismo.

el seguimiento de las decisiones judiciales previas, en aquellos casos en los cuales se discuten los
mismos hechos en el marco de una causa judicial (Traducción propia).
239 CROSS Rupert y HARRIS J. W. El precedente en el derecho inglés. Trad. de Angélica Pulido. 3

ed. Madrid: Marcial Pons, 2012. p. 23.

113
De tal modo que uno de los propósitos de los sistemas judiciales socialistas es
fortalecer la ideología marxista, la participación activa en la educación popular de
tal manera que el juez y la sentencia propiamente emanen poder suasorio no
solamente para las partes, también para el pueblo, estimulando la entrega a la patria
y a la causa comunista, incentivando el derecho, el honor y la dignidad ciudadana.
Penalmente el imputado o condenado debe ser corregido y reeducado. De todas
formas, la jurisprudencia no descarta la posibilidad de seguir un precedente.

3.6.5 La jurisprudencia en el derecho español

En el sistema jurídico ibérico, la jurisprudencia desarrolla el papel de fuente de

derecho, como en general la tradición del civil law; pero debe destacarse la especial
influencia del derecho francés.

Uno de los desarrollos más importantes se halla la expedición del C.C. español, el
cual no incluye la jurisprudencia como fuente del derecho, debilitándola
aparentemente. Sin embargo, su vigor dimana del recurso de casación al estatuirse
como causal de casación la infracción de la doctrina legal. En este contexto, es
relevante el Decreto de 4 de noviembre de 1838, por cuanto introdujo el concepto
de doctrina legal, distinguiendo como causas de nulidad, la infracción clara y
terminante de la ley o de los trámites procesales.

El Real Decreto de 20 de junio de 1852, al regular las causas por contrabando y

defraudación igualmente propugna por el recurso de casación. Por su parte el Real
Decreto de 30 de enero de 1855 sobre Administración de Justicia en las provincias
de ultramar, introdujo el recurso en interés de la Ley y la infracción de la Doctrina
Legal de la jurisprudencia de los Tribunales. Adicionalmente, la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 5 de octubre de 1855, configuró dos modalidades del recurso
de casación: por infracción de ley o doctrina legal y por quebrantamiento de las
formas.

Del análisis comparatista de estos decretos brotan claramente las dos finalidades
centrales del recurso de casación en España, que responden en general a toda la
teoría de la casación: 1. La nomofilaquia o defensa de la Ley para la corrección de
errores que cometen los tribunales en la aplicación de la ley y, 2. La unificación de
la jurisprudencia, entre otras causales, cuando las decisiones de los jueces ofenden
la doctrina legal a fin de dar consistencia, confianza y seguridad jurídica en
reconocimiento de derechos. Se trata de antecedentes en la estructuración de la
jurisprudencia como fuente formal protectora de la ciudadanía.

En el derecho español, el C. C. Real Decreto de 1889, aún vigente en su artículo

primero dispone:

“1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los
principios generales del derecho.
“ (…)
“2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.

114
 “6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que,
de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley,
la costumbre y los principios generales del derecho.
“7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso
los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido”240.

Precisamente, el numeral 1 del art. 164 de la Constitución española de 1978 señala

el pleno alcance como fuente de derecho de la jurisprudencia con naturaleza
constitucional, con sentido análogo al de la ley, cuando expresa: “Las sentencias
del Tribunal Constitucional se publicarán en el boletín oficial del Estado con los votos
particulares, si los hubiere. Tienen el valor de cosa juzgada a partir del día siguiente
de su publicación y no cabe recurso alguno contra ellas. Las que declaren la
inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley y todas las que no
se limiten a la estimación subjetiva de un derecho, tienen plenos efectos frente a
todos”.

La doctrina legal tiene su origen en el Decreto del 4 de noviembre de 1838, conjunto

de disposiciones que reiteran la Constitución española del 19 de marzo de 1812 241,
que en su art. 261 ordinal noveno dispuso, que correspondía al Tribunal Supremo:
“Conocer de los recursos de nulidad, que se interpongan contra las sentencias
dadas en última instancia para el preciso efecto de reponer el proceso,
devolviéndolo, y hacer efectiva la responsabilidad de que trata el artículo 254”. La
misma Constitución en el art. 244, ordenó que “Las leyes señalarán el orden y las
formalidades del proceso, que serán uniformes en todos los tribunales; y ni las
Cortes ni el Rey podrán dispensarlas”. De modo que al Tribunal Supremo le
atribuyó, el recurso de casación, para entonces, no introducido en España, pero sí,
sus finalidades por vía del de nulidad para corregir las actuaciones judiciales y
además, como lo dispuso en el ordinal décimo del citado art. 261: “Oír las dudas de
los demás tribunales sobre la inteligencia de alguna ley, y consultar sobre ellas al
Rey con los fundamentos que hubiere, para que promueva la conveniente
declaración en las Cortes”, en pos de buscar la uniformidad en la aplicación del
sistema normativo. De manera que este recurso, con el de segunda súplica e
injusticia notoria, y finalmente con la instauración del recurso de casación, y el
fortalecimiento de la doctrinal legal, el Derecho español se enrumbó hacia la
unificación jurisprudencial. Finalmente materializada bajo el principio de supremacía
constitucional, en el art. 164 de la Constitución de 1978.

3.6.6 La Jurisprudencia en el derecho mexicano

Entre sus antecedentes más importantes se halla el Decreto presidencial del 8 de

diciembre de 1870, inserto en el Semanario Judicial de la Federación, al ordenar
publicar las sentencias definitivas de amparo desde 1867. Pero la relevante es, la
Ley de Amparo de 1882, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución

240 ESPAÑA. MINISTERIO DE GRACIA Y JUSTICIA «BOE». Real Decreto de 24 de julio de 1889
por el que se publica el Código Civil. núm. 206, de 25 de julio de 1889 Referencia: BOE-A-1889-
4763. p.12.
241 También conocida como Constitución de Cádiz, popularmente es la Pepa, por haber sido

promulgada el día de San José. Es la primera Constitución española propiamente tal.

115
de los Estados Unidos mexicanos, que impone la obligatoriedad de las sentencias
ejecutoriadas de la Corte, como instrumento para resolver casos concretos e
interpretar el derecho. Sus fines se alcanzarán con cinco sentencias consecutivas
ejecutoriadas y no interrumpidas, para constituir "jurisprudencia” (arts. 192 y 193).

En efecto, en la Ley de amparo, se introdujo la doctrina jurisprudencial, exigiendo

para lo pertinente, en su artículo 192 la existencia de cinco sentencias no
interrumpidas por otra en contrario.

En el caso de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia mexicana, la historia

de su obligatoriedad legal se remonta a la Ley de Amparo orgánica de los Artículos
101 y 102 de la Constitución (del 14.XII.1882), elaborada sobre la base del Proyecto
Vallarta, cuyo autor estaba preocupado por el reconocimiento de "(…) la altísima
misión que la Corte tiene con ser el intérprete final de esa suprema ley"242, donde
se atribuía a sus pronunciamientos el valor de "suprema regla de conducta" para los
tribunales a la hora de "fijar el derecho" (art. 47, ley cit.), al punto de que la
ignorancia de la interpretación constitucional fijada por la Suprema Corte en por lo
menos cinco ejecutorias uniformes sería castigada "con la pérdida de empleo y con
prisión de seis meses a tres años, si el juez ha obrado dolosamente, y si sólo ha
procedido por falta de instrucción o descuido, quedará en suspenso de sus
funciones por un año" (art. 70, ley cit.).

Tan importante ley, tras entrar en proceso de vejez fue objeto de actualización. Ese
objetivo concluyó con la creación de una nueva Ley de Amparo el 2 de abril de 2013,
Decreto contentivo de la nueva redacción de los artículos 103 y 107 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que obliga a todas a las
autoridades a preservar los derechos de las personas, especialmente a los más
vulnerables. Se trata de la reforma más importante en beneficio de la sociedad, para
consolidar el México de los derechos, motor para la judicatura federal, como última
línea de defensa de los derechos humanos. Abarca las modificaciones a cinco leyes
secundarias, que en conjunto habilitan competencias y posibilitan la aplicación de
las nuevas disposiciones. Esta Ley de amparo plantea en su art. 222: “La
jurisprudencia por reiteración del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
se establece cuando se sustente un mismo criterio en cinco sentencias no
interrumpidas por otra en contrario, resueltas en diferentes sesiones, por una
mayoría de cuando menos ocho votos”243. En el artículo 223 “La jurisprudencia por
reiteración de las salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se establece
cuando se sustente un mismo criterio en cinco sentencias no interrumpidas por otra
en contrario, resueltas en diferentes sesiones, por una mayoría de cuando menos

242 VALLARTA, Ignacio Luis. "El Juicio de Amparo y el Writ of Habeas Corpus. Ensayo crítico-
comparativo sobre esos recursos constitucionales". 4° ed. México: Porrúa, 1989. p. 319 y ss.
243 MÉXICO. CONGRESO GENERAL DE LOS ESTADOS MEXICANOS. Se expide la Ley de

Amparo, Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos. (2, abril, 2013), publicada en el D.O.F., el 2 de abril de 2013, última reforma el 15 de
junio de 2018, siendo presidente Enrique Peña Nieto. [en línea] [consultado el 20 de abril de 2019].
Disponible en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LAmp_150618.pdf. Esta Ley distingue
tres clases de jurisprudencia: por reiteración de criterios, por contradicción de tesis y por sustitución.
116
cuatro votos”244. En el 224 “Para el establecimiento de la jurisprudencia de los
tribunales colegiados de circuito deberán observarse los requisitos señalados en
este Capítulo, salvo el de la votación, que deberá ser unánime”245.

En el 230, con relación a la cuestión que atañe a la reiteración jurisprudencial

expone:

“La jurisprudencia que por reiteración o contradicción establezcan el pleno o las

salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, así como los Plenos de
Circuito, podrá ser sustituida conforme a las siguientes reglas:
“I. Cualquier tribunal colegiado de circuito, previa petición de alguno de sus
magistrados, con motivo de un caso concreto una vez resuelto, podrán solicitar al
Pleno de Circuito al que pertenezcan que sustituya la jurisprudencia que por
contradicción haya establecido, para lo cual expresarán las razones por las cuales
se estima debe hacerse.
“Para que los Plenos de Circuito sustituyan la jurisprudencia se requerirá de las
dos terceras partes de los magistrados que lo integran”246.

En consecuencia, los tribunales del circuito y la Corte Suprema Mexicana, tienen la

posibilidad de modificar la jurisprudencia vinculante, previa petición de un
magistrado que las integre, siempre que cumplan con los requisitos establecidos en
la ley para ello:

“II. Cualquiera de los Plenos de Circuito, previa petición de alguno de los

magistrados de los tribunales colegiados de su circuito y con motivo de un caso
concreto una vez resuelto, podrán solicitar al pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, o a la sala correspondiente, que sustituya la jurisprudencia
que hayan establecido, para lo cual expresarán las razones por las cuales se
estima debe hacerse. La solicitud que, en su caso, enviarían los Plenos de Circuito
al pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, o a la sala correspondiente,
debe ser aprobada por la mayoría de sus integrantes”247.

Asimismo, desde la órbita constitucional, se señala cuáles son los efectos de los
fallos que modifican la jurisprudencia vigente:

“III. Cualquiera de las salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, previa

petición de alguno de los ministros que las integran, y sólo con motivo de un caso
concreto una vez resuelto, podrán solicitar al pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación que sustituya la jurisprudencia que haya establecido, para lo
cual expresarán las razones por las cuales se estima debe hacerse. (…).
“Para que la Suprema Corte de Justicia de la Nación sustituya la jurisprudencia en
términos de las fracciones II y III del presente artículo, se requerirá mayoría (…).
“Cuando se resuelva sustituir la jurisprudencia, dicha resolución no afectará las
situaciones jurídicas concretas derivadas de los juicios en los que se hayan
dictado las sentencias que la integraron, ni la que se resolvió en el caso concreto

244 Ibídem.
245 Ibídem.
246 Ibídem.
247 Ibídem.

117
 que haya motivado la solicitud. Esta resolución se publicará y distribuirá en los
términos establecidos en esta Ley”248.

3.6.7 La evolución de la jurisprudencia en el marco del derecho colombiano

en la búsqueda de obtener efectos erga omnes y futuros

En Colombia, la trascendencia de la jurisprudencia como fuente jurídica se

encuentra materializada en un precepto, más que centenario, hoy vigente,
consagratorio de la doctrina probable se trata del art. 4 de la Ley 169 de 1896, según
el cual: “Tres decisiones uniformes dadas por la CSJ. como tribunal de Casación
sobre un mismo punto de derecho constituyen doctrina probable, y los jueces
podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta, para que la Corte varíe la
doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores”.

No obstante, con antelación, en la Ley 61 de 1886 se había consignado el recurso

de casación para unificar la jurisprudencia, por medio del cual, desde finales del
siglo XIX, el XX y buena parte del XXI la Corte Suprema de Justicia, cabeza de la
jurisdicción ordinaria, viene dando aplicación a la institución con un criterio amplio.

La Corte Constitucional, nacida de las entrañas de la Corte Suprema – Sala

Constitucional, estima que lo previsto en la Ley 69 de 1896 como doctrina tiene un
carácter persuasivo, optativo, no vinculante, pero eficaz para dar seguridad jurídica.

Con la aprobación de la Constitución de 1991, el juez de la Carta, desde ese

instante, es la Corte Constitucional, por entrega que de esa tarea hizo la Corte
Suprema, extinguiendo su Sala Constitucional, trasladando sus funciones a esta
nueva corporación que complementariamente y desde la perspectiva constitucional
ha venido, crecientemente, edificando su jurisprudencia como fuente relevante,
junto con la Corte Suprema y el Consejo de Estado.

Desde ese entonces, gran parte de la jurisprudencia constitucional ha sido abordada

por este tribunal constitucional en numerosas sentencias de constitucionalidad
otorgándoles fuerza obligatoria, decisiones entre los cuales se hallan los fallos C-
543 de 1992 (M. P. José Gregorio Hernández Galindo) y C-104 de 1993 (Alejandro
Martínez Caballero).

Así por ejemplo, en la C-104 de 1993, inicialmente identifica la jurisprudencia como

el conjunto de providencias dictadas por los jueces que constituyen fuente formal
del derecho, resolviendo casos concretos, señalando: “La jurisprudencia ha sido

248 MÉXICO. CONGRESO GENERAL DE LOS ESTADOS MEXICANOS. Se expide la Ley de

Amparo, Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos. (2, abril,2013). [en línea] [consultado el 20 de abril de 2019]. Disponible en:
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LAmp_150618.pdf. Se trata de la Constitución de los
Estados Unidos Mexicanos del 5 de febrero de 1857, con la introducción de la reforma del 29 de
enero de 2016 y de 1 de diciembre de 1916, entre otras.
118
definida como el conjunto de providencias dictadas por los altos tribunales que
desatando casos iguales deciden en forma uniforme” 249.

El nuevo tribunal desde entonces, empiezo a darle una función más eficaz y amplia
al concepto de jurisprudencia y por ello en Sentencia C- 083 de 1995, expone:

“Al referir a la jurisprudencia, en tanto que "criterio auxiliar de la actividad judicial",

debe entenderse que el constituyente del 91 le da al término un alcance más
amplio que el que tiene en la Ley 169 de 1896, puesto que no sólo la Corte
Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, crea hoy, con sus fallos, pautas
plausibles de orientación a los tribunales y jueces de niveles subalternos. Lo hacen
también otras corporaciones judiciales no existentes aún hace un siglo, como el
Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Queda dicho ya, que las
orientaciones así trazadas no son vinculantes sino optativas para los funcionarios
judiciales. Además, no resulta justificado ni razonable, en la actualidad,
circunscribir la jurisprudencia al campo del derecho común ni atribuir sólo al
recurso de casación la virtud de generarla”250.

Este criterio aparece luego ratificado en Sentencia C-836 del 2001 donde se discutió
la constitucionalidad de la regla inserta en el artículo 4 de la Ley 169 de 1896. En
ella asimila la jurisprudencia con la categoría doctrina probable, además, asienta
que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, también crean doctrina
probable.

Los jueces, iterando el C.C. francés, y el modelo de Bello, tienen prohibido proveer
por vía general, según el art. 17 del C.C., cuando afirma: “Las sentencias judiciales
no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que fueron
pronunciadas. “Es, por tanto, prohibido a los jueces proveer en los negocios de su
competencia por vía de disposición general o reglamentaria”.

No obstante, esa prohibición en el derecho nacional, hoy la jurisprudencia adquiere

un relevante papel en el Estado democrático con la reivindicación de la doctrina
probable, y la aparición del precedente, aspectos que, por ejemplo, se destacan en
el pensamiento de la Corte Constitucional cuando analizó la exequibilidad de la regla
anterior.

Para explicar el significado actual, en el derecho nacional, del contenido del art. 17
C.C., y su articulación con el concepto de jurisprudencia como fuente vigorosa de
creación jurídica, hacia el 2013, la Corte Constitucional colombiana, decidió un juicio
de constitucionalidad contra ese centenario texto y por sentencia C- 461 explicó la

249 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-104. Expediente N° D-164. (11, marzo,
1993). M.S. Alejandro Martínez Caballero [en línea]. Bogotá, D.C.: 1993 [consultado el 19 marzo de
2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/C-104-93.htm
250 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-083. Expediente D-665. (1, marzo, 1995).

M.P. Carlos Gaviria Díaz [en línea]. Bogotá, D.C.: 1995 [consultado el 19 de marzo de 2019].
Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/C-083-95.htm
119
razón histórica de la existencia del precepto251 al aclarar que esa norma es
exequible, bajo el entendido de que no impide la existencia de efectos erga omnes
y extensivos de las sentencias que deciden sobre las acciones constitucionales, así
como los órganos de cierre en sus respectivos ámbitos y los que generen efecto
oponibles a terceros.

Frente a estos asertos, la primera aclaración que debe hacerse, es entender, que,
para entonces, en el siglo XIX y gran parte del XX, políticamente el concepto de
Estado, era de naturaleza legislativa, y su teoría jurídica era de tendencia
racionalista, con fuerte influjo del positivismo jurídico de Bentham; y en Colombia,
en concreto, sólo desde 1991, la formación jurídica da el salto cualitativo al arquetipo
constitucional y social de Derecho.

La segunda, precisión atañedera al caso, estriba en el hecho de que, dada la

prevalencia y aplicación inmediata de la legislación ordinaria con prescindencia en
la mayoría de los casos de la Constitución en el período de vigencia de la
Constitución de 1886 – 1991; el C.C., el Código Penal y los enjuiciamientos del
Código Judicial, y luego el Código de Procedimiento Civil, se constituían en los
marcos de comportamiento jurídico directo, todo lo cual traducía que la Constitución
no tenía aplicación directa, sino que en todos los casos, para que fuera eficaz
demandaba de la existencia de desarrollos legales.

Tanto el Código Civil como el Código Penal., eran los plexos normativos, que
cumplían, para entonces, los marcos interpretativos esenciales de la sociedad de la
época, junto con algunas otras disposiciones, de tal modo, que la ley era la fuente
jurídica principal y prevalente, mientras la Constitución y las decisiones judiciales,
apenas, ostentaban un espacio residual.

Sobre el punto, expone la Corte Constitucional en la Sentencia C-461 de 2013:

“(…) [E]s pertinente recordar que esa pretensión de universalidad se referiría a los
tipos de sentencias conocidos para la época, que para el caso serían
principalmente las que ponían fin a procesos civiles y penales, pues para entonces
no existían aún las acciones públicas de nulidad o inconstitucionalidad[12], como
tampoco situaciones en las que un fallo pudiera proyectar sus efectos más allá de
las personas que hubieren participado en el respectivo proceso[13]. En ese sentido
todas las decisiones respecto de las cuales se aplicaría esta norma tenían en
común el hecho de referirse a situaciones individuales, que atañen únicamente a
ciertas personas”252.

Otros elementos relevantes que surgen del juzgamiento del art. 17 del C.C. citado,
se halla en la presentación de algunos elementos diferenciadoras de las dos fuentes

251 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-461. Expediente D-9446. (17, julio, 2013).
M. P. Nilson Pinilla Pinilla [en línea]. Bogotá, D.C.: 2013 [consulta el 19 marzo de 2019]. Disponible
en: http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2013/C-461-13.htm
252 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-461. Expediente D-9446. (17, julio, 2013).

M. P. Nilson Pinilla Pinilla [en línea]. Bogotá, D.C.: 2013 [consulta el 19 marzo de 2019]. Disponible
en: http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2013/C-461-13.htm
120
formales más utilizadas hoy en las tradiciones jurídicas: La ley y la jurisprudencia.
En efecto, expone que la primera proyecta “(…) sus mandatos sobre un número
ilimitado de casos, todos aquellos que durante su vigencia se encuadren dentro de
las hipótesis contempladas por esa norma (…)”253, la sentencia, como esencia solo
produce “(…) efectos sobre la situación fáctica que hubiere sido juzgada, por lo que
en realidad su carácter imperativo se agota con el cumplimiento de la orden
impartida frente al caso concreto”254. Además, con relación al sentido del mandato,
y la desigual extensión de la parte dispositiva “(…) mientras que en el caso de la ley
ésta abarca la mayor parte de su texto, con gran frecuencia la totalidad del mismo,
en el caso de las providencias judiciales la parte resolutiva suele ser breve y
concisa, siendo normalmente mucho más extensa la parte motiva que antecede a
la decisión propiamente dicha”255.

La última diferencia resulta de capital importancia para el pensamiento de la Corte,

infiere que el efecto limitado “interpartes de la decisión judicial”, se refiere “(…) en
realidad a la parte resolutiva de los fallos, no a la considerativa, que es la que según
se acepta actualmente, tiene la capacidad de proyectarse como fuente inspiradora
de futuras decisiones, a través de la figura del precedente judicial”256. Es decir, la
parte considerativa escapa al mandato del texto 17 del C.C., elemento de la decisión
que permite construir un antecedente, una doctrina, una línea jurisprudencial o
mutarse en factor persuasivo o vinculante para casos ulteriores.

Y refiriéndose propiamente al contenido del texto 17 acusado, explica cómo, no

puede cobijar las sentencias relacionadas con las acciones de linaje constitucional.
En efecto, expresa que es factible entender que “(…) su texto ha sido adicionado o
tácitamente modificado por disposiciones posteriores, de carácter constitucional o
legal, como sin duda serían las normas que actualmente regulan las acciones
públicas de inconstitucionalidad y nulidad, que determinan que las sentencias por
las cuales tales acciones se deciden tienen carácter erga omnes”257. En la
conclusión halla ajustado al ordenamiento jurídico nacional el artículo demandado,
pero haciendo énfasis que la parte motiva de la sentencia escapa a la prohibición y
se constituye en un libro abierto, fuente del derecho, que no afecta la construcción
del precedente ni la consolidación del principio de igualdad, la supremacía
constitucional, ni la seguridad jurídica.

De tal modo que, existen sentencias que tienen efectos erga omnes o extensivos y
que, por tanto, proyectan sus efectos, más allá de las partes, en forma directa e
inmediata, cobijando personas que no participaron en el proceso que permitió dictar
la sentencia por razones de importancia política, social o de economía procesal,
categorías dentro de las cuáles se hallan las sentencias de constitucionalidad, en
donde, “(…) la propia naturaleza de los temas trae como consecuencia que el fallo

253 Ibídem.
254 Ibídem.
255 Ibídem.
256 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-461. Expediente D-9446. (17, julio, 2013).

M. P. Nilson Pinilla Pinilla [en línea]. Bogotá, D.C.: 2013. Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2013/C-461-13.htm
257 Ibídem.

121
respectivo tenga efectos erga omnes, es decir frente a todas las personas.
Concretamente son universalmente oponibles los efectos de la cosa juzgada
constitucional de que trata el artículo 243 del texto superior, en cuanto todas las
personas deben observar la decisión de exequibilidad o inexequibilidad adoptada
por esta Corte, tanto si les favorece como si les perjudica”258. Pero los efectos erga
omnes también cobijan las de nulidad o de contencioso administrativo.

Precisamente, el art. 21 del Decreto 2067 de 1991, dispone: “Las sentencias que
profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son
de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares”,
características que también ostentan las sentencia de nulidad dictadas por los
jueces contenciosos administrativos según el art. 137 de la Ley 1437 de 2011, en
concordancia con el art. 189 ejúsdem, que otorgan efectos erga omnes a esa
modalidad de sentencias.

En esas sentencias, la resolutiva se impone en forma absoluta para todos,

incluyendo a todos los jueces y en general a todas las autoridades, mientras que la
parte motiva, es el depósito de la doctrina constitucional, tratándose de las
sentencias de inconstitucionalidad “(…) cuya ratio decidendi constituye precedente
obligatorio en los términos explicados en el punto anterior de esta sentencia que, en
consecuencia, podría ser inaplicado siempre que exista una suficiente justificación
para ello”259.

Las proferidas en acciones de grupo según el núm. 2 del artículo 88 superior, y

desarrolladas por la Ley 472 de 1998 en su Título III, para las personas que hubieran
sufrido daños análogos o se encuentran en iguales circunstancias fácticas a las del
proceso, campo del cual participan las sentencias de pertenencia, o las de filiación,
con efectos erga omnes, en materia civil.

De consiguiente, la función unificadora de la jurisprudencia como medio para

proteger la protección de los derechos fundamentales se ve fortalecida para las
diferentes hipótesis que contempla la Sentencia C- 461 de 2013 cuando interpreta
que la eficacia de los efectos vinculantes, cobijan no solo las sentencias de
inconstitucionalidad, las acciones de grupo, asuntos en materia civil, sino también
las:“(…) acciones de tutela que son objeto de revisión por parte de este tribunal,
cuando al conceder el amparo se observa que existe un grupo más o menos
numeroso de personas que pese a no ser accionantes en el respectivo proceso,
estarían padeciendo la misma situación fáctica de vulneración de sus derechos
fundamentales, frente al mismo sujeto o autoridad demandado”260, denominados
“inter pares”, puntualizando, lo siguiente:

“(…) [L]a Corte puede decidir que las órdenes impartidas, así como el efecto
protector de la sentencia, cobijen también a esas otras personas que estuvieren

258 Ibídem.
259 Ibídem.
260 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-461. Expediente D-9446. (17, julio, 2013).

M. P. Nilson Pinilla Pinilla [en línea]. Bogotá, D.C.: 2013 [consulta el 19 marzo de 2019]. Disponible
en: http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2013/C-461-13.htm
122
 en las mismas circunstancias, pero que no fueren parte del mismo proceso de
tutela, a través de figuras como los efectos inter pares o inter comunis,
semejantes, aunque ciertamente no idénticas”. En ambas hipótesis se produce un
efecto directo como consecuencia de la decisión adoptada, que alcanza a
personas que incluso pudieren no haber sido aún identificadas, pero que
encontrándose en la misma situación fáctica y jurídica, podrían reclamar también
el beneficio resultante de la respectiva decisión de tutela”261.

Pero la sentencia en cuestión trasciende porque haciendo eco del verdadero

significado de la jurisprudencia como medio para aquilatar los derechos
fundamentales, le otorga vigor a las decisiones de las Cortes, cuando actúan como
organismos de cierre, tornando obligatorios sus precedentes. En efecto, explica la
Corte: “Según se desprende de lo sostenido de manera progresiva por la
jurisprudencia constitucional desde los inicios de este tribunal, el precedente
contenido en sus sentencias, así como en las emitidas por la Corte Suprema de
Justicia y por el Consejo de Estado, también en lo relativo a su función de órganos
de cierre, tiene carácter obligatorio frente a la toma de futuras decisiones, y no
meramente indicativo como antaño se entendía”262.

Y en esa línea de pensamiento, insiste en que todos los jueces cuando deban
resolver:

“(…) Un caso que desde el punto de vista fáctico resulte análogo o semejante a
otro(s) resuelto(s) en el pasado, que en tal medida tenga(n) el carácter de
precedente(s) aplicable(s), este(os) último(s) deberá(n) ser tomado(s) en cuenta,
en protección de la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima de los
asociados. En todo caso, se ha aclarado que tomar en cuenta no necesariamente
significa fallar exactamente en el mismo sentido, pues según se ha advertido,
queda siempre abierta la posibilidad de que el juez que se dispone a fallar se
aparte de ese precedente y adopte una solución diferente, pese a la similitud de
los casos, siempre que sustente con razones y motivos sólidos, reales y
suficientes que así lo justifiquen”263.

En ese contexto, es indudable que el rumbo que ha tomado la jurisprudencia en el

Estado Constitucional y Social de derecho, permite inferir que el arbitrario e
injustificado desconocimiento de las decisiones de unificación jurisprudencial, de la
doctrina probable y de los precedentes con relación a derechos fundamentales, o
en los temas propios que corresponde resolver a los organismos judiciales
autorizados en instancias finales; su inobservancia por parte de ellos o de los jueces
inferiores dará lugar a la promoción de los recursos respectivos, incluida la propia
acción de tutela.

De tal modo, que, dentro del gran arsenal de sentencias, únicamente la parte
resolutiva tiene aplicación interpartes, salvo casos especiales que implican efectos

261 Ibídem.
262 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-461. Expediente D-9446. (17, julio, 2013).
M. P. Nilson Pinilla Pinilla [en línea]. Bogotá, D.C.: 2013 [consulta el 19 marzo de 2019]. Disponible
en: http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2013/C-461-13.htm
263 Ibídem.

123
omnicomprensivos; pero la parte motiva escapa a tales efectos limitativos y se
convierte en fuente de construcción de jurisprudencia por medio de precedentes
obligatorios o persuasivos para todas las autoridades y personas, cuando se trata
de resolver casos futuros y semejantes.

3.7 LA FUNCIÓN UNIFICADORA DE LA JURISPRUDENCIA Y DE PROTECCIÓN

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. SUS VENTAJAS

El recorrido de la evolución y vicisitudes de la jurisprudencia muestra que esta

fuente formal se edifica en factor relevante de unificación y de aquilatamiento de los
principios de igualdad, buena fe, confianza legítima, seguridad jurídica, y cuya
función creadora se halla en manos de todos los jueces, pero especialmente en los
órganos jurisdiccionales o autoridades dispuestas en el ordenamiento jurídico, como
encargadas de la unificación, u órganos vértices de jurisdicción.

Esa tarea implica asegurar uniformidad en reglas interpretativas, de criterios de

construcción de precedentes y de apartamiento de estos, en pos de cumplir los
principios, valores y derechos que prohíja el Estado Constitucional, Social y
Democrático de Derecho. Esa uniformidad dimana no únicamente de las sentencia
de la Corte Constitucional sino también de las decisiones de otras Cortes como
órganos límites. Precisamente en la Sentencia C-816 de 2011, se reconoció que:

“(…) [L]a fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema, el Consejo
de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura -sala disciplinaria- y a Corte
Constitucional, como órganos de cierre de sus jurisdicciones, proviene
fundamentalmente: (i) de la obligación de los jueces de aplicar la igualdad frente
a la ley y de brindar igualdad de trato en cuanto autoridades que son; (ii) de la
potestad otorgada constitucionalmente a las altas corporaciones, como órganos
de cierre en sus respectivas jurisdicciones y el cometido de unificación
jurisprudencial en el ámbito correspondiente de actuación; (iii) del principio de la
buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades
del Estado; (iv) de la necesidad de seguridad jurídica del ciudadano respecto de
la protección de sus derechos, (…), derivada del principio de igualdad ante la ley
como de la confianza legítima en la autoridad judicial”264.

La tarea unificadora se refleja cuando el mismo derecho continental, empieza a

consolidar la categoría jurisprudencia constante265, tanto al interior del sistema
francés, como en el derecho español la doctrina legal; no tanto, como rehabilitación
o iniciación de un movimiento que da valor normativo a las decisiones judiciales,
porque el art. 4 del C. C. francés ya se lo había otorgado, sino como el
convencimiento del papel vivificador y dinámico que debe cumplir la jurisprudencia
para solucionar las lagunas, las contradicciones, los silencios, las fisuras o las

264 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-816. Expediente D-8473. (1, noviembre,
2011). M.P. Mauricio González Cuervo [en línea]. Bogotá, D.C.: 2011 [consultado el 20 de abril de
2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/C-816-11.htm
265 El profesor Arthur L. Goodhart, en su obra El precedente, analiza la similitud entre la jurisprudencia

constante y el precedente inglés.

124
insuficiencia de la ley; y como medio para superar un exclusivo y parcializado
ejercicio de la racionalidad judicial frente a los textos fríos de la ley.

La unificación de la jurisprudencia por medio de la utilización de criterios estables

significó el reconocimiento de las limitaciones de la ley como una expresión de la
voluntad popular, vertida en forma abstracta y general, que no podía contener la
solución a todos los problemas cotidianos porque, de lo contrario, incurriría en un
casuismo estéril, que socavaría los principios de generalidad y de abstracción que
debe cumplir un texto legal.

Precisamente, la importancia de la jurisprudencia a partir de la revolución francesa

se materializa en el recurso extraordinario de casación, porque al paso que permite
denunciar las sentencias que infrinjan la ley, el carácter nomofiláctico del recurso es
revestido de otra importante finalidad, consistente en unificar la jurisprudencia. De
esa forma, se asienta la jurisprudencia constante, emanada de la Corte de Casación
mediante jurisprudencias reiteradas. La ulterior desaparición en Francia del referé
legislativo, condujo a redimensionar la función de la Corte de Casación, al asignarle
como función propia la tarea de uniformar la jurisprudencia y se le reconoce el poder
unificador haciendo cumplir las doctrinas insertas en sus fallos por todos los jueces.

En España, con cierto carácter imperativo, la doctrina legal, torna la jurisprudencia

en fuente obligatoria para los jueces inferiores y para tal propósito, el ordenamiento
incluye la violación de la doctrina legal como causal autónoma de casación para
quebrar el fallo recurrido, cuando llegare a desconocerse la eficacia de la
jurisprudencia.

La doctrina legal tiene su origen en España con el Decreto del 4 de noviembre de

1838 que introdujo el recurso de nulidad contra pleitos civiles266, el cual ya se había
establecido en la Constitución española de 1812267, cuando vino a sumarse a los
recursos de segunda suplicación268 e injusticia notoria269.

En Colombia, propósitos análogos, se encuentran materializados en el centenario

precepto, hoy vigente, sobre la doctrina probable, el art. 4 de la Ley 169 de 1896,
según el cual: “Tres decisiones uniformes dadas por la CSJ. como tribunal de
Casación sobre un mismo punto de derecho constituyen doctrina probable, y los
jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta, para que la Corte varíe
la doctrina en caso de que juzgue errónea las decisiones anteriores”.

266 BÁDENAS ZAMORA, Antonio. El patrocinio del justificable pobre en la España liberal (1833-
1868). Madrid: Editorial Dykinson, 2005. p. 413. ISBN 8497726928, 9788497726924.
267 Antes “(…) las leyes de Partida ya habían escrito la palabra nulidad, permitiendo que se reclamara

contra ella en el tribunal competente (…)”: Comentario al Decreto de 4 de noviembre de 1838 sobre
recursos de nulidad. Escrito por Joaquín Francisco Pacheco, p. 6.
268 Recurso supremo contra las sentencias de revista dictadas por las Audiencias o por los Tribunales

Superiores cuando los pleitos eran muy grandes o de “cosa ardua”, el cual debía formularse
oportunamente dentro de los veinte días siguientes a la notificación y que exigía prestar una fianza
o caución de 1500 doblas en caso de confirmarse la sentencia.
269 Cuando los jueces juzgaban arbitrariamente en contra de lo probado o en contra del derecho.

125
Pero al mismo tiempo en la familia del Common Law, surge el precedente con gran
vigor a partir del case Law; el cual, es trasplantado a América Latina por la
circulación de modelos judiciales que acompañan el proceso de globalización, no
siendo Colombia la excepción. De ese modo, al interior de la Corte Constitucional
empezó a adquirir una fuerza inusitada, el precedente, fortalecido por la aplicación
e interpretación que se le dio al art. 241 de la C. N., en esa misma dirección.

Ventajas de la unificación jurisprudencial:

Algunas de las ventajas y necesidades para unificar la jurisprudencia en los

sistemas jurídicos, son las siguientes:

1. La jurisprudencia es criterio auxiliar interpretación, porque en nuestro sistema la

ley y la Constitución son la fuente principal en la producción normativa; y algunas
modalidades son obligatorias, no obstante, los jueces pueden separarse justificando
su apartamiento.

2. La ley y la Constitución por su generalidad no contienen todas las soluciones, de

modo que, en muchos casos no basta aplicarlas para llegar a una solución justa y
certera en los casos concretos.

3. La unificación de la jurisprudencia facilita uniformar los fallos judiciales para

alcanzar la igualdad de las personas ante la administración de justicia.

4. La unificación de la jurisprudencia es cometido principal de las Cortes de cierre

en sus respectivas especialidades. Así, por ejemplo, el artículo 10 del C.P.A.C.A.,
impone ese propósito en la jurisdicción contencioso - administrativa (Sent. C-634 de
2011) por medio de la unificación jurisprudencial y la extensión de la jurisprudencia,
y a la Corte Suprema de Justicia a través de sus atribuciones como Corte de
Casación.

5. Para unificar la jurisprudencia debe observarse que la parte resolutiva de las

sentencias, salvo algunos casos, tiene efectos interpartes, sin embargo, la parte
motiva y su núcleo, la ratio decidendi puede fijar reglas abstractas. En este contexto,
se entiende como “(…) la formulación general, más allá de las particularidades
irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de
la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de
la parte resolutiva”270.

6. La tarea de unificación implica que los jueces de menor jerarquía están sometidos
a las directrices de las decisiones de los jueces de cierre jurisdiccional, porque sus
decisiones tienen efectos generales sobre los tribunales y juzgados, a fin de
garantizar la igualdad, la uniformidad y la seguridad jurídica, cuando los casos son

270COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-047. Expediente T-180.650. (29, enero,

1999). M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero [en línea]. Bogotá, D.C.: 1999
[consultada el 20 de abril de 2019]. Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/su047-99.htm
126
similares271, pero además que los jueces respeten sus propios criterios expuestos
anteriormente.

7. La unificación jurisprudencial implica dar coherencia al sistema jurídico,

consistencia y estabilidad, de tal forma que las personas puedan razonablemente
prever cómo, en el futuro, podrán ser falladas sus controversias.

8. Ninguna interpretación en el proceso de unificación de la jurisprudencia puede ir

en contravía de la Carta, puesto que las fuentes de producción normativa han de
guardar unidad por virtud de la coherencia sistémica y política que debe observar
una estructura jurídica en cada Estado, pues significaría desconocer la supremacía
constitucional, los principios, valores y los que la inspiran una Nación.

9. La unificación de la jurisprudencia es un medio para abogar por el derecho a la

igualdad, porque no es lícito que, casos semejantes sean resueltos de manera
diversa por los jueces.

10. Impone, además, una disciplina racional a los jueces, criterios de universalidad,
para que no decidan casos semejantes en forma desordenada o desarticulada
desconociendo sus precedentes o los de los jueces de cierre.

En el anterior sentido, la Corte Constitucional ha señalado:

“Aunque la labor hermenéutica del funcionario judicial está rodeada de garantías,

como la independencia y autonomía funcional, ello no tiene un sentido absoluto,
sino que dicha labor está sometida a importantes condicionamientos. De una
parte, la jurisprudencia de los máximos tribunales que, bajo la institución del
precedente y el principio stare decisis, vinculan directamente a todos los
funcionarios judiciales (y a todas las autoridades públicas, tratándose de la Corte
Constitucional). Así mismo, se imponen reglas precisas relativas a la validez del
ejercicio hermenéutico: razonabilidad, ausencia de capricho y de arbitrariedad
(…)”272.

En relación del principio de razonabilidad, precisó:

“La razonabilidad se relaciona con la admisibilidad o corrección de las

conclusiones a las que arriba el intérprete. No se trata, simplemente, de que tales
conclusiones resulten absurdas o no, sino que las conclusiones deben ser
compatibles con el marco axiológico, deóntico y consecuencialista definido en la
Constitución y en el cuerpo normativo del cual hace parte el texto interpretado. El
capricho, por su parte, se presenta en las ocasiones en las cuales el intérprete no
sustenta o argumenta debidamente sus conclusiones”273.

271 Ibídem.
272 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-546. Expediente T-573149. (18, julio,
2002). M.P. Eduardo Montealegre Lynett [en línea]. Bogotá, D.C.: 2002 [consultado el 19 de marzo
de 2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/T-546-02.htm
273 Ibídem.

127
Y respecto al principio de proporcionalidad la misma Corte Constitucional ha
asentado, que se integra por tres elementos:

“Bien es sabido que el principio de proporcionalidad, en sentido amplio, está

conformado por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto. El primero se refiere a que la medida conduzca o favorezca la
obtención de un fin legítimo perseguido por el Estado; el segundo alude a que la
medida no se justifica si la finalidad puede ser alcanzada por otro medio
igualmente eficaz, y que a su vez no restrinja el derecho fundamental afectado o
lo restrinja con una intensidad menor; en tanto que el último exige llevar a cabo
una ponderación de bienes entre la gravedad o la intensidad de la intervención en
el derecho fundamental, por una parte, y por otra, el peso de las razones que lo
justifica”274.

11. La jurisprudencia es una labor judicial de integración de la racionalidad de los

jueces expuesta en sus providencias. Ellos leen la realidad con los ojos de la ley, la
interpretan y la adaptan a los hechos concretos, para poner en diálogo el pasado
inserto en la ley, con el presente; pero también, los hechos de ayer objeto de
juzgamiento, en procura de proyectar las decisiones para el futuro, en aras de
restablecer los derechos.

12. Por medio de la jurisprudencia el juez le introduce vida, dinamicidad, sentido y

fertilidad a la norma, especialmente cuando la enfrenta al presente para proyectarla
hacia el futuro. Juzga el pasado con una norma del pasado, pero con su labor la
actualiza en el presente para restablecer el derecho y fijar derroteros con justicia a
la vida de las personas y de la comunidad.

13. La labor jurisprudencial la encuentra el juez en forma abstracta en la ley, pero la

concretiza cuando juzga un caso determinado ayudado de elementos políticos,
morales, sociales o sicológicos de cada momento; por ello su labor no puede
predicarse ajena a factores extrasistémicos.

14. La jurisprudencia es el correctivo para la carencia de cambio legislativos o para

la permanencia en el pasado de textos legales, que deben adjudicar derechos hoy
y, en el futuro. Pero esa tarea es siempre actual y de sentido para el porvenir cuando
el juez es creativo e interpreta las nuevas necesidades.

15. La jurisprudencia es la forma de desarrollar el derecho, sea porque la norma es

oscura, incompleta o contradictoria, desueta o incoherente, o insuficiente para
resolver el problema. Esa labor es un proceso de creación y de complementación
de fuentes jurídicas, pero, ante todo, de armonización del ordenamiento en procura
de resolver un problema. Es la materialización de un diálogo entre el poder
legislativo y el poder judicial utilizando la ley, los principios generales de derecho, lo
justo y lo equitativo, en procura de dar una solución justa, justificada y motivada

274COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-670. Expediente D-4865. (13, julio, 2004).
M.P. Clara Inés Vargas [en línea]. Bogotá, D.C.: 2004 [20 de abril de 2019]. Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/c-670-04.htm
128
para que sea acatada por la comunidad, que eventualmente pueden convertirse en
pauta para casos futuros.

16. Finalmente, pero no menos importante, la unificación de la jurisprudencia

garantiza el mantenimiento de la seguridad jurídica. Para algunos, la seguridad
jurídica es un principio prevalente, para otros, no lo es; empero, su propósito es
evitar la arbitrariedad del Estado y de sus funcionarios y su capricho; es buscar la
igualdad en la aplicación homogénea del derecho; no obstante, como es imposible
precaver todo, coexistirá cierto margen de discrecionalidad consustancial en cada
situación, dado el carácter abstracto de una norma o la concreción de un
precedente. Como todas las situaciones no son idénticas, siempre aparecerán
opciones para el pensamiento y la acción judicial ante cada enunciado fáctico.

La seguridad jurídica implica al interior del Estado, que éste expida normas de
derecho positivo u objetivo muy claras, y, del mismo modo, que las instituciones en
el marco jurídico político sean estables. Esas son precondiciones para la seguridad
jurídica desde el punto de vista jurisprudencial, por ello, los jueces deben contar con
disposiciones claras y duraderas y con una estructura administrativa estable, que
implemente un régimen de carrera y prevenga la inestabilidad judicial. Así, las
autoridades judiciales podrán expedir decisiones homogéneas, armónicas, que
respondan a la realidad, que no sean disfuncionales, ad hoc o excepcionales.

El principio implica igualmente la observancia de previsibilidad y de coherencia, sin

condicionamientos políticos o de poderes exógenos, diferentes a la autonomía e
independencia judicial, sin desechar la equidad y la justicia.

Algunos de los medios para optimizarla son la unificación de la jurisprudencia, la

construcción del precedente, y la observancia del respeto a las propias decisiones
y a las de los organismos de cierre. De tal modo que, cuando el juez va resolver un
asunto debe observar prelativamente la Constitución y la ley, aplicando las
consecuencias previstas en las correspondientes disposiciones, y de existir silencio,
deberá acudir a las demás fuentes.

Ahora, algunas de las soluciones pueden estar previstas legalmente, pero admiten
interpretaciones diferentes. Para hallar la adecuada, necesariamente debe acudirse
a las otras fuentes, como criterios auxiliares de interpretación, clasificando las
concurrentes, disímiles o complementarias, teniendo en cuenta que algunas son
obligatorias, pero buscando que sean relacionadas con el caso en procura de
escoger la solución correcta.

La seguridad jurídica en tiempos de globalización cumple un plus, consistente en la

protección de la libertad ciudadana y la estabilidad de las relaciones
socioeconómicas, como antídoto para variaciones arbitrarias que afectan
inopinadamente las relaciones sociales, el intercambio económico, la relación
obligatoria y el derecho contractual, entre otros aspectos.

129
3.8 CASACIÓN Y JURISPRUDENCIA. LA REIVINDICACIÓN DE LA
UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL

La importancia de la jurisprudencia a partir de la revolución francesa se materializa

en el recurso extraordinario de casación, con el Decreto de 27 de noviembre-1º de
diciembre de 1790, expedido por la Asamblea Legislativa francesa, porque, al paso
que permite denunciar las sentencias que infrinjan el texto legal, el recurso, junto al
carácter nomofiláctico, queda también revestido de la finalidad de unificar la
jurisprudencia. De esa forma, se asienta la jurisprudencia constante en Francia con
carácter persuasivo, y en España, con un tono más imperativo, por medio de la
doctrina legal, tornándose en fuente obligatoria para los jueces inferiores, de modo
que la violación de la doctrina legal se instituye como causal autónoma de casación
para quebrar el fallo recurrido, cuando desconoce la eficacia de la jurisprudencia.

El movimiento revolucionario luminosamente no solo introduce la codificación, cual

ya se expuso, también empotra el recurso y la Corte de Casación con funciones
políticas y jurisdiccionales, surgiendo el medio extraordinario como el instrumento
con mejores condiciones para procurar los fines políticos del Estado Nación 275, tal
cual se halla plasmado en sus finalidades clásicas principales, la nomofilaquia o
defensa de la ley, y de la unificación de la jurisprudencia, de tal modo que se
garantice la unidad del Estado y la aplicación igualitaria de la ley.

Por ello, los críticos con relación a la aniquilación de la jurisprudencia como fuente
de derecho, pierden todo su crédito si se mira la Ley de 1 de abril de 1837 que
introdujo reformas y complementó el recurso de casación, transformándolo también
en instrumento jurisdiccional, añadiendo a la función meramente negativa de casar
o quebrar los fallos por ilegalidad o antinomofilaquia (iudicium rescindens), la
función positiva (iudicium rescissorium), de tal modo que con la tercera casación
sucesiva o consecutiva del mismo caso, la Corte de Casación queda revestida de
plenas funciones jurisdiccionales, obligando con sus decisiones al juez, y no siendo
ya necesario aplicar el arbitraje legislativo (referé facultatif) o interpretación
auténtica por parte del legislativo para determinar cuál podría ser el sentido de la
ley, o cómo debía llenar el vacío legal; debiendo ser obedecido el fallo casacional,
y obligando al juez cuya sentencia es casada a dictar el fallo sustitutivo, cual lo
sentenció la Corte de Casación.

Como muy bien lo apunta, Hualde López, 1837 en materia de jurisprudencia, marca
un hito, porque en 1790: “Los revolucionarios franceses rechazaron la posibilidad
275 En el punto, luego de analizar la evolución histórica del recurso, tal cual lo he planteado en mi
obra Teoría y técnica de la casación, 2 ed. Bogotá: Doctrina y Ley, 2008, comparto plenamente con
Calamandrei que el recurso de casación halla su génesis en el Derecho francés, primero con
auténticas funciones políticas para hacer observar la nomofilaquia, y luego desde 1837,
complementado con funciones jurisdiccionales (. P. Calamandrei, La casación civil, t. I., vol. 2, pp.
25 a 34). De modo que su origen no se encuentra en el sistema judicial inglés, según criterio
defendido por N.M. Conzo, Cosa giudicata, y B. Waldeck, Nichtigkeitsbeschwerde, al querer situarlo
en la facultad de la Cámara de los Lores para resolver en última instancia recursos contra decisiones
de tribunales inferiores; como del mismo modo opina Calamandrei, tampoco se halla en el sistema
judicial de los Estados Unidos, cuando la Corte Suprema controla la constitucionalidad de las leyes
y resuelve reclamaciones de inconstitucionalidad; otra circunstancia, es su analogía con la casación.
130
de que el Tribunal de cassation pudiese desarrollar cualquier tipo de interpretación
jurisprudencial. Sin embargo, con el paso del tiempo este órgano sufrió una
evolución, pasando su función principal de controlar al poder judicial a unificar la
jurisprudencia de los tribunales”276.

Según Hualde, los revolucionarios franceses crearon el Tribunal de Casación, con

el objetivo de uniformar las decisiones judiciales, y el modo de lograrlo, afirmando
en este sentido.

“Esta evolución fue posible por la desaparición de la desconfianza que los

revolucionarios franceses tenían respecto al poder judicial, heredada de los
acontecimientos vividos en el Antiguo Régimen (Ancien Régime); y por la
codificación del Derecho positivo, condición indispensable para la uniformidad de
la jurisprudencia, lo que se produjo a través del Código Civil francés (Code Civil
des Français) de 1804. Así se distinguía entre la ya referida interpretación
auténtica, correspondiente al poder legislativo; y la jurisprudencial, cuyo desarrollo
tenía que ser encomendado al poder judicial para no restarle toda operatividad
práctica”277.

En consecuencia, se dio la razón a aquéllos que abogaban por las dificultades

intrínsecas de la ley, para resolver todos los casos en el quehacer judicial diario.
Hualde sobre lo particular, expone:

“(…) Se reconoció la imposibilidad de que el Derecho positivo recogiese todos los

supuestos susceptibles de acontecer en la vida real, así como el derecho, y a la vez
obligación, de los jueces de interpretar la ley en el asunto concreto que les era
planteado para su resolución, con la consiguiente derogación del referé facultatif. Y
de ello siguió la necesidad de que los múltiples criterios interpretativos de los
tribunales ordinarios fuesen uniformizados por el Tribunal de cassation” 278.

No obstante, Julien Bonnecase, para mostrar la aversión del sistema francés

decimonónico de carácter jurídico, y su desarrollo histórico subsecuente, como
tendencia abiertamente opuesta a la tarea del juez como factor de producción del
derecho, incurso como mero aplicador de la ley, al paso que define, el concepto de
jurisprudencia es terminante y categórico en afirmar que la misma “(…) no es en
manera alguna fuente formal de reglas de derecho y de instituciones jurídicas. Al
contrario, es más exacto sostener que los tribunales tienen por función primordial el
ser los guardianes de la ley y el asegurar la plenitud de su aplicación”279.

A su juicio, las excepciones de inconstitucionalidad y de ilegalidad, como función de

los tribunales, son comprobaciones, según las cuales “(…) la jurisprudencia no

276 HUALDE LÓPEZ, Ibón. Algunas consideraciones sobre el tribunal y el recurso de casación civil
francés. En: Revista editada por el Área de Derecho Internacional Privado de la Universidad Carlos
III de Madrid [en línea]. Cuadernos de Derecho Transnacional. Vol. 9, no. 1, 2017. p. 181. - CDT
EISSN: 1989-4570. Disponible en: https://e-revistas.uc3m.es/index.php/CDT/article/view/3618/2186
277 Ibíd.
278 Ibíd.
279 BONNECASE, Julien. Introducción al estudio del Derecho. Traducción de GUERRERO, Jorge.

Bogotá, D.C.: Edicolda, 1976. p. 164-165.

131
puede tener en el mecanismo del derecho positivo la misma función que la ley, cuya
observancia asegura”280, a continuación refuerza la tesis, apoyado en el principio de
separación de poderes y en los arts. 4 y 5 del C.C. francés; y en efecto, no se puede
“(…) clasificar la jurisprudencia entre las fuentes formales de las reglas de
derecho”281. Continúa apoyándose en los argumentos de autoridad de Berthélem
con su Tratado elemental de derecho administrativo, así como en Esmein, con el
Curso elemental de historia del derecho francés282, de tal modo que, si la función de
la jurisprudencia es zanjar las dificultades en la aplicación de las reglas de derecho,
no puede hallarse en el plan de crearlas.

Continuado en su tesis demoledora contra la tarea del juez como creador de

derecho por medio de sus decisiones, contrastando, los arts. 4 y 5 del C.C. francés,
señala que si con anterioridad los jueces podían dictar sentencias reglamentarias
(que hacían de la jurisprudencia una fuente formal), esa función desapareció con el
art. 5 de la nueva codificación, el cual “(…) hace inmediatamente desaparecer esta
impresión, puesto que una regla de derecho tiene un alcance general, y,
precisamente, se prohíbe al juez pronunciarse por vía de disposición general y
reglamentaria”283.

Prosiguiendo el debate sobre la imposibilidad de crear o de expedir decisiones con

carácter general y abstracto por parte de los jueces, Bonnecasse acude al recurso
de casación analizando las sentencias que profiere el Tribunal correspondiente,
entre ellas, las de principio, en cuanto plantean una doctrina determinada, y las de
especie, en las cuales, la Corte queda sometida rigurosamente a los hechos objeto
de estudio, para inferir en pro de su tesis: “Es evidente que cuando la Corte de
Casación se haya pronunciado sobre un punto determinado por una sentencia de
principio, los tribunales inferiores tendrán una tendencia natural a conformarse a
ella, en lugar de exponer a casación sus decisiones. Pero esto no es una regla
obligatoria ni una regla absoluta”284, por cuanto no es raro ver a Tribunales
levantarse contra una jurisprudencia de la Corte de Casación, y, además, la misma
Corte, no duda en rectificar sus propias decisiones. En fin, esos hechos demuestran
por sí solos y en forma perentoria, que la jurisprudencia no es fuente jurídica formal.

Sin embargo, como se ha estado sosteniendo en contra de la opinión mayoritaria,

en esa oportunidad, desde la propia visión de los revolucionarios con la codificación
de 1804, la jurisprudencia fue y continuó siendo fuente formal del derecho, y el juez
no era un simple autómata en su aplicación, para tenerlo como la boca de la ley.

En el “El Espíritu de las leyes”, Montesquieu al exponer su teoría tripartita del poder
dividido en tres funciones, aparentemente asigna al judicial un rol secundario. Sin
embargo, lo atribuye en forma estática, como un simple instrumento de la ley, por

280 BONNECASE, Julien. Introducción al estudio del Derecho. Traducción de GUERRERO, Jorge
Bogotá, D.C.: Edicolda, 1976. p. 165.
281 Ibíd.
282 Ibídem, p. 166-167.
283 Ibídem, p. 167.
284 BONNECASE, Julien. Introducción al estudio del Derecho. Traducción de GUERRERO, Jorge.

Bogotá, D.C.: Edicolda, 1976. p. 167.

132
medio de un silogismo de subsunción a los hechos, reconociendo el derecho, para
hacer eficaz las consecuencia previstas en la norma, según la expresión “el juez
como boca de la ley”, entresacada de esta obra cuando expresa: “Los jueces de la
nación no son (…) más que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres
inanimados que no pueden moderar la fuerza ni el rigor de las leyes”285.

Empero, al papel premonitorio del artículo 4 del C.C. francés que no solamente
autoriza, sino que impone la obligación de interpretar la ley por parte del juez, en
forma oficial, se complementa con la trascendental reforma del 1 de abril de 1837,
otorgando un rol protagónico a los sentenciadores en su función de aplicar justicia,
y a las Cortes de Casación como tribunales encargados de la tarea de unificar la
jurisprudencia, fijando criterios hacia el futuro para los jueces de menor jerarquía.

Desde ese momento la casación hija del seno de la revolución francesa286, como
valiosa aportación para la creación de un Estado de Derecho democrático, queda
diseñada con los fines que hoy pregonan las legislaciones de los diferentes países
que han plasmado el recurso extraordinario, y la Corte de Casación asume el vértice
de la organización judicial y se convierte en rector de la jurisprudencia.

Los artículos 21 y 22 del Decreto fundacional de la casación establecieron que al

reiterarse el reenvío por parte de los jueces de instancia del asunto objeto de la
impugnación extraordinaria al Tribunal de Casación, el recurso debía ser remitido al
cuerpo legislativo, quien dictaba un decreto indicando la forma como debía aplicarse
o interpretarse la ley, excluyendo de esta función al Juez de Casación, empero, al
expedirse el Decreto de 1 de abril de 1837, se elimina ese trámite legislativo y queda
depositada la función interpretativa en la propia Corte o Tribunal de Casación.

Esta disposición determina cuál es la autoridad que tendrán a partir de esa fecha
las sentencias dictadas por la Corte de Casación luego de dos recursos, cuando
ordena:

“Art. 1er. Lorsque, après la cassation d’un premier arrêt ou jugement rendu en
dernier ressort, le deuxième arrêt ou jugement rendudans la même affaire, entre
les mêmes parties, procédant en la même qualité, sera attaqué par les mêmes
moyens que le premier, la Cour de cassation prononcera, toutes les
chambres réunies.
" 2. Si le deuxième arrêt ou jugement est cassé pour les mêmes molifs que le
premier, la cour royale ou le tribunal auquel l’affaire est renvoyée se conformera
à la décision de la Cour de cassation sur le point de droit jugé par celle
cour. (Subrayas ex texto).

285 MONTESQUIEU. Del Espíritu de las Leyes. Madrid: Tecnos, 1995.

286Para un análisis en detalle Jacques et Louis BORÉ (2009-2010), La cassation en matière civile…;
Loïc CADIET (2016), “El rol institucional y político de la Corte de casación en Francia: ¿Tradición,
Transición, Mutación?”, en Michele TARUFFO, Luiz MARINONI. Sobre el régimen y funciones
actuales de la casación en Francia, véanse, por todos: Bachellier, X., La technique de cassation
(París, Dalloz, 2003); BORÉ, J. L., La cassation en matière civile (París, Dalloz, 2003); y CADIET,
L., El sistema de la casación francesa, en Ortells Ramos (coordinador), Los recursos ante los
Tribunales Supremos en Europa / Appeals to Supreme Courts in Europe. Coloquio de Gandía y
Valencia, 6, 7 y 8 de noviembre de 2008 (Madrid, Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, 2008).
133
 " 3. La cour royale statuera en audience ordinaire, à moins que la nature de l’affaire
n’exige qu’elle soit jugée en audience solennelle"287.

En forma puntual y tajante, el Decreto transcrito, asienta, tras eliminar referé

obligatorie, la obligación del juez, corte o tribunal de instancia para que, casada la
sentencia por el tribunal de casación, reciba la actuación judicial y siga los criterios
y la doctrina desarrollada por la sentencia de casación, del tal modo que aunado al
carácter eminentemente político que revestía la casación como instrumento garante
de la ley y de la Constitución, adquiere simultáneamente la función jurisdiccional, en
cuanto actúa como Juez con funciones falladoras, a fin de unificar la jurisprudencia,
tornándose su decisión final de carácter imperativo. Se trata de un criterio vinculante
después de un segundo reenvío cuando era casado dos veces bajo un criterio que
necesariamente debía aplicar el juez que remitía el asunto a la Corte de Casación.

En Francia, con la Ley 1 de abril de 1837 el Tribunal de casación conquista, sin

despojarse de las funciones políticas su naturaleza jurisdiccional en forma definitiva,
por cuanto hasta el momento únicamente fungía históricamente como Tribunal
intermedio entre las funciones legislativas y los jueces. Pero el carácter imperativo
y unificador en perspectiva jurisprudencial, es decisivo e indiscutible con el Decreto
de 1° de noviembre de 1837, cuando expresa: “8…) se conformera à la décision de
la Cour de cassation sur le point de droit jugé par celle cour”.

Esa función en primer lugar la adquiere al convertirse en vértice de la jurisdicción

ordinaria con la posibilidad de fijar líneas y criterios jurisprudenciales de carácter
vinculantes para los tribunales, unificando la labor jurisprudencial, potenciada por la
eliminación del referé legislativo288.

Pero, además, adquiere su naturaleza jurisdiccional, pues se torna también en

medio de reparación del agravio inferido por la sentencia a las partes, y en autoridad
por esencia jurisdiccional ubicada en la cúspide de la jurisdicción frente a la tarea
de interpretar la ley y fijar pautas jurisprudenciales, de manera que los justiciables
conozcan con certeza las reglas, los criterios o la forma como los jueces fallarán las
futuras controversias. Sobre la cuestión, Delgado Castro opina:

287 DUVERIER, J.B. Colección completa de LOIS, DECRETS, ORDONNANCES, REGLEMENS, ET

AVIS DU CONSEIL-D'ETAT Avis du Conseil -DÉtat, de 1788 a 1824, publicado sobre las ediciones
oficiales, Tomo 37, años 1837. Paris: Bousquet, Directeur de la Administración, Rue de Seine, No.
56, 1838, p. 83. La traducción propia del texto es en líneas generales: “Art. 1. Cuando luego de la
casación de un primer fallo o juzgamiento rendido en última instancia, la segunda decisión o
juzgamiento relativo al mismo asunto, entre las mismas partes, y en la misma condición, sea atacado
por los mismos medios que el primero, la Corte de casación, en reunión de todas las Salas se
pronunciará. Art. 2. Si la segunda sentencia o juzgamiento se casa por los mismos motivos que la
primera la Corte real o el tribunal al que el asunto haya sido reenviado se ajustará a la decisión de
la corte de casación sobre el punto de derecho juzgado por esa Corte. Art. 3. La Corte real decidirá
en audiencia ordinaria, a menos que la naturaleza del asunto exija que sea decidida en audiencia
solemne”. (Las subrayas del texto francés y de la traducción son propias).
288 Para entender el concepto de referé legislativo, ver mi obra Teoría y Técnica de la Casación al

estudiar la evolución histórica y el surgimiento en Francia del recurso de casación.

134
 “La evolución, en términos generales, de la casación francesa culminará con las leyes
de 1 de abril de 1837 y de 7 de noviembre de 1979, que terminaron de reformar el
mecanismo del reenvío. De este modo, el recurso de casación se transformará en un
recurso de corte jurisdiccional. El objetivo principal del recurso será la tutela de los
derechos de los litigantes y, además, se instruirá en un elemento uniformador en la
interpretación y aplicación del derecho por parte de los diferentes órganos
jurisdiccionales”289.

La virtud de los franceses y sus corrientes iusnaturalistas consiste en hallar las

falencias en la sistemática romana y desde el derecho natural, exponer un orden
racional, apoyado no en lo sacral, sino en las fuentes formales del derecho, con una
capacidad creativa, a tono con las necesidades del nuevo orden estatal que
inaugura a revolución de 1789.

En efecto, con la Revolución Francesa que, culminó con la Declaración de los

Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, la vieja interpretación judicial y el
antiguo régimen sucumben, por múltiples y relevantes razones frente a la práctica
judicial, tales como “(…) la desconfianza en los jueces quienes no motivaban sus
sentencias (…)”290, así como por la aparición de la nueva institución política y
jurídica del Estado-Nación que demanda una forma especial de construir
jurisprudencia que aquilate la nomofilaquia, también ante el tránsito de una mansión
teocéntrica de la Edad Media y de la época feudal o “ancien régimen” a una mansión
antropológica, y ante la necesidad de defender el giro del desueto sistema
absolutista del Rex fons regem al de Lex fons regem, el cual ahora, ubica a los
ciudadanos, al menos en forma abstracta, en pie de igualdad.

Se trata de un nuevo paradigma para el recurso de casación, que se constituye

desde la perspectiva del poder judicial, en un elemento dinámico del Estado
democrático, adquiriendo el doble atributo, tanto de carácter político como
jurisdiccional, al rescatar positivamente la tarea de los jueces por medio de un
recurso que nace con funciones político-revolucionarias y se complementa con las
judiciales. Los revolucionarios intuyen un:

“Tribunal de Casación en 1790, cuya misión era mantener la unidad de la

legislación y prevenir la diversidad de jurisprudencia, lo que impulsó el surgimiento
de una jurisprudencia uniforme con las leyes promulgadas. Los jueces del citado
tribunal disponían de libertad para determinar la norma antigua a aplicar ante las
lagunas de las nuevas leyes, lo que les posibilitó extraer un derecho común
consuetudinario basado en los principios generales, pues ante los conceptos
recientes de los códigos, tuvieron que precisar el sentido de los vocablos, de ahí
que se desarrollara un análisis para explicar cuál era el verdadero o exacto
contenido de las nuevas normas, lo que trajo como resultado la elaboración de
teorías jurisprudenciales, con la idea de extraer los principios o máximas

289 DELGADO CASTRO, Jordi. La historia de la casación civil española: una experiencia que
aconseja no avanzar en el modelo de unificación de la doctrina. En: Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso [en línea] Valparaíso, Chile: dic. 2009, no. 33. p. 345
– 367. Disponible en: http://dx.doi.org/10.4067/S0718-68512009000200009
290 TORRES ZÁRATE, Fermín. La Jurisprudencia, su evolución. En: Alegatos. Revista Jurídica de la

Universidad Autónoma Metropolitana. México: mayo/agosto de 2009, núm. 72. p. 164.

135
 contenidos en la ley”291.

Precisamente a partir de “(…) la promulgación del Código Civil francés de 1804, que
en su artículo 4" prohibía a los jueces dejar de juzgar en caso de silencio, oscuridad
o insuficiencia de la ley, se desarrolló la tendencia en la fundamentación de las
sentencias, con base en razonamientos que explicaran el porqué de la decisión
tomada, lo que originó el avance de una jurisprudencia al servicio de la ley, así
mediante aquella se aplicaba la ley, y de ninguna manera pretendía sustituirla”292.

De esta manera, la casación francesa surge con el propósito de formar identidad

nacional y Estado de Derecho, como un medio de control judicial que representa y
reivindica la naturaleza política de la Casación, pero al mismo tiempo se gesta con
una naturaleza jurisdiccional para resolver las causas concretas en el vértice de la
decisión jurisdiccional. Su perspectiva política se puede caracterizar por las
siguientes circunstancias:

1. Se introduce como un medio de defensa de la soberanía nacional y popular.

Precisamente, los contractualistas y los iusnaturalistas abogaron por un contrato,
un pacto o un convenio entre los súbditos o los ciudadanos con el soberano o el
mandatario, con el fin de que la autoridad protegiera sus intereses a cambio de la
seguridad que debía otorgárseles. Como medios de entendimiento idóneo aparece
la Ley junto con el mandato revocable293. En este panorama tanto el Código, como
la Corte de Casación y el recurso se instauran como los instrumentos de
cumplimiento y de seguridad de las personas, motivo por el cual, todos se
someterán libre y voluntariamente a la Ley otorgada por la propia ciudadanía, como
voluntad del pueblo cuya autonomía depositan en los constituyentes. En ese
sentido, los ciudadanos son quienes depositan la soberanía en el poder legislativo,
y para preservar el poder ciudadano y la independencia en el ejercicio del poder
instauran la Corte de Casación junto al cuerpo legislativo y el recurso como el medio
de impugnación en cabeza de la Corte.

2. El recurso adquiere como finalidad principal la defensa del ordenamiento jurídico,

integrado por la ley y la Constitución, por lo tanto, el ejercicio del control y protección
del derecho objetivo compete a las Cortes de Casación como mecanismo para
consolidar la unidad nacional, la coherencia al interior del Estado en cada una de
sus parcialidades territoriales y por todas las autoridades, especialmente por
quienes están encargados de aplicarla. Por ello la casación se organiza como un
medio de control legal y constitucional, el cual se desarrolla y materializa en forma
concreta como tarea nomofiláctica, de tal modo que cuando las decisiones judiciales

291Ibíd.
292TORRES ZÁRATE, Fermín. La Jurisprudencia, su evolución. En: Alegatos. Revista Jurídica de la
Universidad Autónoma Metropolitana. México: mayo/agosto de 2009, núm. 72. p. 164.
293 ROUSSEAU, Jean-Jacques. El contrato social. Traducción de J. Carrier. Barcelona: Ed

comunicación, 1994. p. 63. Esta idea queda, además, manifiestamente expresada en el artículo 6 de
la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 26 de agosto de 1789: "la ley es la
expresión de la voluntad general y debe ser la misma para todos tanto si protege como si castiga".
Montesquieu, Ch. L., Del espíritu de las leyes (traducción de M. Blázquez y P. de Vega, Madrid,
Sarpe, 1984), I. p. 169.
136
infringen la Ley, los ciudadanos o los sujetos de derecho que intervienen en las
diferentes controversias pueden denunciar los errores para que la Corte los corrija
y ordene el restablecimiento del orden jurídico.

3. La principal conquista de los revolucionarios fue someter tanto a los gobernantes

como a los ciudadanos a la ley, la aniquilación del absolutismo y la protección de la
ciudadanía, para construir la democracia, la patria moderna, la República, edificada
sobre el respeto a la Ley y cuya guardianía para su observancia se entrega a la
Casación. Justamente, en ese panorama Robespierre ante la Asamblea Nacional
Legislativa, postuló “(…) Con profundo dolor expreso la fatal verdad: es mejor que
muera Luis y que no pierdan la vida cien mil ciudadanos virtuosos; Luis debe morir,
porque la patria debe vivir”294. Analizada la decisión de la Convención que le da
nacimiento a la casación, en sus diferentes artículos consagra expresamente como
causales para impugnar las sentencias violatorias del ordenamiento jurídico en el
Decreto fundacional un programa de defensa de la ley por falta aplicación,
aplicación indebida o interpretación errónea, para cumplir con la función de
protección y guardianía de la Constitución y de la ley.

4. La protección de los derechos subjetivos de las personas. El primer aspecto que

podrían engendrar el resguardo de los derechos de las personas se halló en el
obedecimiento a la ley, para procurar la libertad, la igualdad, así como la fraternidad,
derechos subjetivos que solamente pueden materializarse en la medida en que se
respete la Ley. Obviamente, en un ordenamiento muchos postulados pueden
protegerlos en forma abstracta, tal como aconteció en aquélla revolución con el
derecho al sufragio, el cual no fue libre y directo, propiamente, sino censitario. En
todo caso, la proclama de la declaración de los derechos del hombre constituyó un
catálogo de derechos, cuya protección podía demandarse cuando los jueces en sus
providencias se abstenían de cumplir la ley.

La Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen redactada el 26 de agosto

de 1789 por la Asamblea Nacional Constituyente francesa, escasamente tres
semanas después de abolido el feudalismo y de la toma de la Bastilla, se transforma
por fuerza de los hechos en el presupuesto para la construcción de la Republica de
Francia, como medio de protección de los derechos personales, comunitarios y
universales, al punto que se transforma en el prefacio ulterior de otras
codificaciones. Los objetivos de la declaración y sus propósitos de materialización
forman parte del Decreto Fundacional de la Casación, porque precisamente, se
estructura como mecanismo para censurar las decisiones que contravengan el texto
expreso de la ley.

5. La separación de poderes. El recurso y el propio tribunal de casación buscó

proteger la separación de poderes esencialmente entre el jurisdiccional y el
legislativo, al punto de que el Tribunal de casación se ubicó en un lugar intermedio,
junto a la Asamblea Legislativa como lo señala el mismo Decreto Fundacional para
que mediara entre los legisladores y los jueces, de modo que estos no se apropiaran

294TOLOSA VILLABONA, Luis Armando. Teoría y técnica de la casación. Bogotá: Doctrina y Ley,
2008. p. 25.
137
de la funciones del legislativo, razón por la cual depositó en el legislador la tarea de
la interpretación auténtica cuando ocurría una tercera casación sucesiva o
consecutiva, ante el descrédito que habían obtenido los jueces del antiguo régimen
a fin de evitar sus excesos. En ese sentido, la función de interpretar y crear la ley
quedó exclusivamente, en principio, en el poder legislativo, con el fin de prevenir
pronunciamientos de los jueces con carácter general y abstracto, en la perspectiva
del Decreto fundacional de 1 de noviembre, 1 de diciembre de 1790.

6. Con la Ley de 1° de abril de 1837, atrás trasuntada, la institución se complementa,

capitalizando a su favor una función que, aunque jurisdiccional, es estrictamente
política: de ejercer la labor de unificar la jurisprudencia. Ello al quedar revestida la
Corte de Casación de la tarea y atribución de imponer su decisión sobre la
interpretación o los puntos de derecho a la denominada jurisdicción o tribunal de
reenvío, por el decaimiento del referé legislatif obligatorio.

La Ley de 1837 le otorga la soberanía necesaria al Tribunal de Casación porque

puede imponer su decisión casacional a las instancias de la apelación o a los
tribunales luego de dos reenvíos, de modo que el tercer tribunal o juez de apelación
queda sometido, indefectiblemente, a la decisión de la Corte de Casación.

Ese papel determinante en la construcción del Estado de derecho ha sido silenciado

por muchos teóricos, quienes ven en el recurso un medio eminentemente formalista
y fetichista de la Ley, desconociendo su función política ligada con la defensa de los
derechos, de las libertades, de la identidad nacional y de la materialización de la
justicia, junto a la tarea histórica de dar coherencia jurídica al ordenamiento con su
función nomofiláctica frente a las transgresiones del derecho objetivo o de los
derechos subjetivos, pero también, como autoridad encargada de la unificación
jurisprudencial.

No es una tarea unificadora meramente procesal, sino que también tiene un hondo
contenido político, porque un único Tribunal pasa a concentrar la atribución
unificadora, además, se convierte en cúspide de la pirámide judicial en procura de
materializar de manera eficaz, la función de uniformidad jurisprudencial, asegurando
el derecho a la igualdad, la confianza legítima y la seguridad jurídica.

3.9 OPOSICIÓN A LA JURISPRUDENCIA

Algunos de los criterios de quienes se oponen para que la jurisprudencia sea fuente
del derecho:

1. La separación de poderes. No es tarea del juez desarrollar labores normativas.

Ellas están limitadas al conocimiento y a la solución de casos propuestos por los
particulares o por los otros poderes, dentro del marco de la jurisdicción y
competencia del Estados, en la Administración de Justicia.

2. Las funciones de los jueces tienen unas atribuciones de acuerdo a los factores
de competencia muy claros para la solución de casos, entre los cuales se destacan
los factores objetivo, que obedece a la naturaleza y cuantía de la pretensión, el
138
factor subjetivo, el factor territorial a cuyo interior se destacan los foros o fueros; el
factor funcional y el de conexidad. No es de su resorte dictar leyes de carácter
general. Si el poder judicial está sujeto al imperio de la ley, no puede invadir la órbita
del legislativo o del ejecutivo, al estar limitado por los factores de competencia.

3. Las sentencias no pueden contener la generalidad y abstracción de la ley, no

proponen ni mandan conductas a seguir por todos, sencillamente porque
constituyen una declaración concreta e interpartes. Es decir, son fuente de derechos
subjetivos, pero no de derecho objetivo.

4. La jurisprudencia no puede tenérsela como fuente del derecho porque es

inestable, cambiante, contradictoria, flexible, dinámica, arbitraria, atentando contra
la seguridad jurídica, todo lo cual riñe contra la estabilidad que debe ofrecer el
derecho. De esa manera desconoce las garantías y derechos de los ciudadanos,
quebrantando de paso la confianza legítima.

5. Claro, un derecho judicial cuando cambia, lo hace en forma definitiva, siendo

capaz de desplazar una regla jurídica inesperada y definitivamente, mientras que
en el derecho legislado, los cambios son menos traumáticos, pues se someten a los
procesos públicos de iniciativa, discusión, aprobación y promulgación.

Son múltiples la tesis de quienes se oponen a la jurisprudencia como fuente

normativa, y entre ellos, descuellan, juristas como Bonecasse, cuyo pensamiento
ya se expuso, también vale la pena agregar a Barbero, quien expresa:

“(…) [L]a sentencia el juez, como en general toda la actividad jurisprudencial, no

es fuente de normas jurídicas, sino que es la aplicación imperativa de las normas
al caso. Que esa aplicación valga de hecho como precedente al cual, en la
práctica, se pueda atener para otros casos análogos (práctica jurisprudencial,
jurisprudencia constante), no quiere decir que la jurisprudencia sea fuente del
derecho, ni quiere decir que una serie, por larguísima y constante que sea, de
sentencias conformes a un determinado precedente no pueda ser interrumpida
por una sentencia que puede marcar un cambio de dirección, sin que ello
signifique mutación del derecho. Todo es cuestión del modo como ven el derecho
los hombres que tienen el cometido de aplicarlo, pero no es una creación de él,
aunque - en la práctica – el tecnicismo que regula el valor y la eficacia de la
sentencia judicial pueda a veces surtir el mismo efecto”295.

Sin embargo, ese pensamiento, como se ha venido exponiendo riñe expresamente

con las de tesis de Kelsen, y muchos otros teóricos, antes enunciados, pero en
general, desconocen la fase histórica que actualmente recorre la humanidad y que
impone a los jueces la obligación de encarnar el Estados Constitucional y Social de
Derecho, ante la inercia de los legisladores y de los gobiernos para materializar los
principios, valores causales y derechos constitucionales.

295BARBERO, Domenico, Sistema de Derecho Privado. Traducción de SENTIS MELENDO,

Santiago. Tomo I. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1967. p. 105-106.

139
Las tesis de quienes se oponen a la jurisprudencia como fuente del derecho
desconocen, entre otros aspectos, los siguientes:

1. Que el derecho y las leyes deben adaptarse a las nuevas realidades sociales y
económicas que continuamente están cambiando en todos los ámbitos del
conocimiento y en todas las ciencias. La misma naturaleza humana, el cosmos y la
tierra, en general, se transforman diariamente. La tecnología, la informática, los
sistemas imponen nuevas necesidades y ocasionan problemas diferentes. La
mundialización de la economía y de la vida, globalizan todo, incidiendo en el
derecho local de cada uno de los países, lo cual compele cambios acelerados. La
Ley no tiene la virtualidad para enfrentarlos y acompasarlos, ni ofrecen las
respuestas adecuadas pronta e inmediatamente. Únicamente el juez mediante la
decisión judicial puede ofrecer a cada instante una respuesta actualizada frente a
cada conflicto que resuelve, proyectando un criterio para el futuro.

2. Las tesis de quienes se oponen a la jurisprudencia como fuente creadora de

derecho, pasan por alto que el juez del Estado Constitucional, Social y Democrático
de derecho, enfrenta nuevos desafíos cada día, ante los vertiginosos cambios
sociales, políticos y económicos, que demandan un rol dinámico, que supere las
visiones estáticas y mecanicistas, de modo que no es un simple aplicador de la ley,
no es ni puede ser un invidente ante los conflictos sociales, sino el guardián de la
ley, el defensor de la Constitución y de los derechos fundamentales, creador del
derecho para todos los vacíos que deja la injusticia.

3.10 CONCLUSIÓN

Lo expuesto muestra que el Estado Constitucional y Social de Derecho demanda

un replanteamiento en la jerarquía y relevancia de las fuentes del derecho, no solo
desde una perspectiva nacional sino también internacional, como consecuencia, del
giro del Estado de naturaleza eminentemente legislativa donde imperaba la ley
como única forma de hacer derecho. En el Estado Constitucional y Social se
requiere enfrentar en forma pluralista las fuentes de creación jurídica, pero no con
un criterio monista y excluyente.

Esta reconfiguración implica superar las tesis tradicionales en la materia,

consistentes en un legiscentrismo de carácter jerárquico fincado en un fetichismo
legal. La realidad y el nuevo sistema sociopolítico han compelido por la fuerza de
los hechos que el derecho responda a los nuevos problemas. El crecimiento de las
multinacionales, la flexibilización de las fronteras, las comunicaciones electrónicas,
la implementación a todos los rincones de la web, la existencia de compradores o
de vendedores en cualquier lugar del mundo, el aumento de la criminalidad
transnacional y de grupos, la velocidad de las comunicaciones, la creación de
necesidades masivas, los gobiernos en línea, la aparición de nuevos problemas y
retos, las organizaciones y servicios sin frontera, etc. concitan que el derecho
otorgue una nueva respuesta.

Una de ellas, es la reformulación de las fuentes, dado que mundialmente la ley

escrita o la costumbre internacional no pueden ofertar todas las soluciones en el
140
contexto mundial o desde el ámbito local. Las previstas en la ley, con engorrosos
procesos de expedición, no tienen la capacidad ni la rapidez para enfrentar y disipar
los problemas nuevos que cotidianamente surgen; por ejemplo, los relativos al
medio ambiente o a las migraciones, a los delitos, extradiciones, comercio
internacional, negociaciones en la red, derechos fundamentales, etc.

Las respuestas desde la ley, como fuente exclusiva, no son inmediatas ni

plenamente eficaces. Por otra parte, todas las soluciones resultan en gran parte
meramente locales, sin sumar los graves problemas de corrupción continental o
mundial. La globalización y la internacionalización de los problemas, sin desconocer
la valía de los asuntos locales, reclama instrumentos dinámicos.

Además, la democracia solamente puede combatir la vulneración de los derechos

en forma eficaz por medio de los jueces conscientes de su papel protagónico y de
la importancia de las constituciones y de los instrumentos internacionales como
herramientas a su alcance. Parte de las soluciones surgen, en un sistema abierto
de fuentes.

La justicia y la protección de los derechos solamente puede tener cauce, si el juez

se apropia de la Constitución, reinterpreta la Ley y aplica los instrumentos
internacionales, esto es, si sopesa y relee las fuentes formales del derecho,
superando el ostracismo y la idolatría legal de carácter individualista.

En este contexto, el papel de los jueces nacionales y de la Cortes continentales o

de los jueces internacionales, debe convertirse en medio para la realización material
de la justicia. De tal forma que la doctrina sobre derechos fundamentales y derecho
humanitario y, especialmente, la jurisprudencia se torna protagónica, porque hoy
encarna un rol central y demanda una nueva hermenéutica, como medio para la
protección de los derechos constitucionales.

La Constitución colombiana en relación con ellas, en el art. 230, dispone:

“Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

“La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina
son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

Ese precepto, expone, una teoría de la prevalencia en las fuentes normativas, y la

sujeción en la función en la producción normativa con respecto a la ley, de alguna
manera opuesta a un sistema que da igualdad en las diferentes fuentes. Por
supuesto, la Ley aquí entendida en los términos del constituyente de 1991, en un
amplio contexto, cobijando tanto la Constitución como la ley, propiamente tal.

Sin embargo, en el derecho nacional, desde la regla 243 de la C. N., no hay duda,
el legislador apuesta por un sistema de nivelación jerárquica de las fuentes jurídicas,
por cuanto, “(…) los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional
hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el
contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo,

141
mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la
confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”296.

Y este criterio se robustece si se mira la premisa 93, también, cuando expresa: “Los
tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los
derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta,
se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia”.

296COLOMBIA, CONSTITUCIÓN DE 1991, Gaceta Constitucional No. 116 de 20 de julio de 1991.

El debate de las fuentes, sus contradicciones, nivelación y vicisitudes, tiene análisis particular,
presentando las motivaciones de las sentencias C-83 de 1995, donde fue ponente el exmagistrado
Gaviria Díaz y se discutía la constitucionalidad del art. 8 de la Ley 153 de 1887, y en un salvamento
de voto en la sentencia C-486 de 1995 donde se estudiaba la costumbre mercantil, en: GAVIRIA
DÍAZ, Carlos. «Las Fuentes del Derecho y la Constitución de 1991» y «Las Fuentes del Derecho y
la Constitución de 1991. La Costumbre». Sentencias, Herejías Constitucionales. Primera edición.
Sección de Obras de Política y Derecho. México D.F.; Fondo de Cultura Económica. 2002.
142
 4. LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA

4.1 ESTADO, CONSTITUCIÓN, LEY Y SENTENCIA JUDICIAL

El Estado es la institución política y jurídica más importante del mundo

contemporáneo y para el ejercicio del poder, de sus cometidos y finalidades
supremas y, para la materialización de la democracia, requiere necesariamente de
organismos, instancias o ramas del poder público que distributiva y
coordinadamente lo ejerzan, de la misma forma que las diferentes funciones
asignadas en el programa constitucional.

Desde la aparición del Estado nacional se han desarrollado y especializado las

funciones legislativas, la ejecutiva o administrativa y la jurisdiccional. Por regla
general, la actividad legisladora se expresa expidiendo leyes y actos legislativos; la
ejecutiva o administrativa, actos administrativos; y, la judicial desarrolla su tarea por
medio de providencias.

En el Estado contemporáneo, ante el tránsito de una visión eminentemente

legislativa a un modelo constitucional, es indiscutible, que existen unos vasos
comunicantes directos entre Constitución, ley y sentencia, ante la coherencia que
debe revestir un sistema jurídico. Por ello, Couture advierte una estrecha relación
entre “(…) la Constitución, la ley y la sentencia”297.

La primera como marco principal en el orden nacional que identifica como tal a los
Estados Soberanos e independientes, pues corresponde uno de estándares
democráticos, es:

“(…)[U]na estructura, un cúmulo de normas habitualmente escritas, que

determinan de manera más o menos precisa cómo están organizados los poderes
del Estado, cómo actúan éstos en el ejercicio de sus funciones, cuáles son los
derechos que quedan específicamente garantizados, cómo se ejercen los
derechos políticos, etc. (…) estructura normativa (…) constituye (…) el desarrollo
o la expresión normativa de una serie de ideas que los autores de ese texto escrito
consignan habitualmente en el ‘preámbulo’ del mismo”298.

La ley halla asiento en la estructura de la Constitución en una serie de disposiciones,

que van desde sus principios hasta la forma como debe producirla el legislativo
respectivo, de modo que:

“(…) [N]o es necesario repetir aquí por virtud de qué razones la ley no se
desenvuelve dentro del ámbito de la Constitución, excede de su contenido
normativo y, por inconstitucional, resulta radiada del orden jurídico efectivo. Las
palabras de Hamilton para fundar esta tesis han sido superadas en el orden
técnico, pero no superadas, todavía en el orden político. Esa eliminación de la ley

297 COUTURE, Eduardo J. Estudios de Derecho Procesal Civil. 3ª edición, Tomo I. Buenos Aires:
Ediciones Deplama, 1979, p. 74-75.
298 COUTURE, Eduardo J. Estudios de Derecho Procesal Civil. 3ª edición, Tomo I. Buenos Aires:

Ediciones Deplama, 1979. p. 74-75.

143
 desbordada de los contenidos dogmático de la Constitución (…) ha resultado, a
lo largo de la experiencia judicial, una de las instituciones más expresivas del
derecho de nuestro tiempo”299.

Si la ley no se ajusta a la Constitución el Juez de la Carta puede expelerla del

ordenamiento cuando desborda sus fronteras o infringe los principios, valores y
derechos insertos en la Constitución o puede inaplicarla en casos concretos. De tal
forma que:

“La sentencia corresponde, formalmente, a una estructura legal. La determinación

de esa estructura legal constituye un acto de valoración jurídica. El juez al analizar
las circunstancias del caso, llega a configurarlas de tal manera que reducidas a
un ‘tipo’ habrán de permitirle, en un acto de valoración jurídica, escoger entre la
ley A y la ley B, como aplicables a ese ‘tipo’. Es natural que esa elección se halle
siempre iluminada por un propósito de justicia, es decir, constituye un acto de
valoración. El juez, aplica la ley aplicable; pero el saber cuál es la ley aplicable
configura un acto de selección entre las diversas normas eventualmente
aplicables. Además, la apreciación de la prueba es una operación de orden crítico
que supone una actitud de valoración jurídica, que también queda librada al
magistrado” 300.

En esas condiciones la sentencia pasa por la estructura legal, por las disposiciones
normativas de la Constitución y por los principios, valores y derechos que en una
Carta se hallan depositados desde el preámbulo hasta la última palabra inserta por
el constituyente. Por ello, con acierto expresa Couture:

“De este desarrollo resulta que la sentencia, en último término, por virtud de una
forma de articulación que es específica del derecho, resulta ser el acto de
valoración jurídica de los contenidos dogmáticos constitucionales. El texto
dispositivo de la sentencia debe ser fiel al texto dispositivo de la ley y el texto
dispositivo de la ley debe ser fiel al texto dispositivo de la Constitución. Pero por
dentro de la fidelidad de los textos debe circular una fidelidad a los supuestos
dogmáticos de los mismos. La justicia (en sentido valorativo) del juez debe
coincidir con la justicia del legislador y la de éste con la del Constituyente.

“De aquí resulta que el fallo viene a ser, en el sistema legal del orden jurídico, la
última y final interpretación de las esperanzas contenidas en el Preámbulo de la
Constitución: asegurar la justicia, promover el bienestar general, consolidar la
seguridad interior, etc.” 301.

La sentencia entonces reviste una naturaleza eminentemente constitucional como

expresión de los derechos de la ciudadanía y de todas las personas para ser
juzgadas o sus derechos controvertidos y judicializados, cuando fuere del caso, en
un todo con sujeción a la Ley, y por supuesto al orden constitucional, así como al
ordenamiento universal o al derecho internacional de los derechos humanos.

299 Ibíd.
300 Ibíd.
301 Ibíd.

144
4.2 LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES, Y LA MOTIVACIÓN, COMO NÚCLEO DE
LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

Entre las providencias judiciales, la prevalente es la sentencia, entendida como el

acto jurídico procesal que dicta un juez, pero que, en el Estado contemporáneo,
reivindica su trascendencia para la construcción de Estado Constitucional y Social
de Derecho, y como manifestación de voluntad de carácter jurisdiccional, reviste
pluralidad de características. Es un acto humano, lógico, epistemológico, ontológico,
político por medio del cual se define un conflicto para que tenga efectos de cosa
juzgada, zanjando en forma definitiva una controversia. Pero también es un acto de
producción de derecho, de allí que Kelsen sostenga, que “(…) la sentencia judicial
es una norma jurídica individual, la individualización o concreción de la norma
jurídica general o abstracta, la continuación del proceso de producción jurídica
desde lo general a lo individual” 302.

Como acto jurídico procesal que define relaciones de esta especie planteadas ante
la rama judicial, “[l]a sentencia, en general, es la resolución del juez que, acogiendo
o rechazando la demanda del actor, afirma la existencia o la inexistencia de una
voluntad concreta de ley que le garantiza un bien, o lo que es igual,
respectivamente, la inexistencia o existencia de una voluntad de ley que le garantiza
un bien al demandado” 303.

Como acto político y manifestación por excelencia del Estado por medio de la rama
judicial que adjudica derechos en los casos concretos y adecúa normas en las
realidades concretas, la sentencia es “el acto por el cual el Estado, por medio del
órgano de la jurisdicción destinado para ello (Juez), aplicando la norma al caso
concreto, indica aquella norma jurídica que el Derecho concede a un determinado
interés” 304, de lo cual se desprende el principio de “atendibilidad”, que “(…) se funda
en la obligación estatal de administrar justicia, la cual constituye el fundamento
público del proceso (…)”305.

Esas providencias acumulativamente van formando la jurisprudencia y, en su

interior, algunas de ellas se tornan vinculantes o persuasivas para la solución de
casos, transformando sus ratios decidendis, en precedentes para el desenlace de
casos ulteriores como medio para dar seguridad jurídica y confianza legítima a los
nacionales y habitantes del respectivo territorio.

La estructura genérica de las providencias interlocutorias abarca, por regla general

en su forma interna: los antecedentes, la motivación y la parte resolutiva, de no ser
así, el Estado aparecería como un leviatán arbitrario y omnímodo, cuando de aplicar

302 KELSEN, Hans. Teoría general del Estado. Trad. Legaz y Lecambra. México: Ed. Nacional, 1979.
p.114,115 y 145.
303 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen I. Madrid: ed. Revista

de Derecho Privado, 1954. p. 184.

304 ROCCO, Hugo. Sentencias Congruentes. Citado por ARAGONES, Alonso Pedro. Madrid: Aguilar,

1957. p. 197.
305 GOLDSCHMIDT. Sentencias Congruentes. Citado por ARAGONES, Alonso Pedro. Madrid:

Aguilar, 1957. p.198.

145
justicia se trata. Por ello, no se trata de un acto abstracto y autoritario, sino de una
estructura racional.

La motivación es el núcleo de la sentencia, si éste es el nervio, impone entender

qué es motivar: Es “(…) Dar causa o motivo para algo (…). Dar o explicar la razón
o motivo para hacer algo (…). Disponer el ánimo de alguien para que proceda de
un determinado modo (…)”306; en consecuencia, significa en lo tocante con la
sentencia, exponer las razones jurídicas, fácticas y valorativas que explican el
motivo o causa de una decisión judicial que resuelve unas pretensiones, una
acusación o una controversia planteada a los jueces o árbitros del Estado.

En el Estado democrático, la sentencia judicial como elemento esencial y expresión

del mismo, ha de contener la motivación, de modo que la decisión judicial, sin la
exposición argumentada y razonada de la justificación de la decisión, es burla para
los justiciables y de la democracia a los derechos subjetivos de las personas. La
exigencia de la motivación es la expresión de garantismo y de imparcialidad; y como
consecuencia, es un requerimiento jurídico - político de la decisión judicial y un
bastión democrático forjado con ardor en el Estado contemporáneo, porque la
fundamentación de las providencias judiciales no ha sido siempre exigencia suya.

En efecto, si hay silencio en las causas de la decisión no habrá motivos para

impugnar ni para legitimar el Estado, pero si el juez expone la ratio decidendi o las
causae, podrán ser controvertidas las bases de la decisión porque siempre
subsistirá la posibilidad de la equivocación y de la arbitrariedad. En una sociedad,
cuando el juez explicita las razones de condena o de absolución rondará la
posibilidad de que la sentencia sea errónea o falsa, y como remedio revulsivo, si se
conocen las razones que fincan la decisión, el reproche por vía de los recursos, es
la respuesta adecuada del principio democrático. Por tanto, la sentencia “(…) debe
contener la justificación especifica de todas las cuestiones de hecho y de derecho
que constituyen el objeto de la controversia, dado que sólo bajo esta condición se
puede decir que la motivación es idónea para hacer posible el control sobre las
razones que sustentan la validez y aceptabilidad racional de la decisión”307.

La premisa es clara, si un sistema jurídico y político no permite justificar

racionalmente ni fundamentar la decisión judicial; si ésta es inmotivada, el
autoritarismo se impone, se abre paso a la incertidumbre y a la arbitrariedad, y como
tal, la soberanía del Estado desaparece. La autoridad del Estado, y por tanto, la
autoridad de la cosa juzgada no se deriva de la inmotivación, ni de la justicia arcana,
tampoco de razones metafísicas o misteriosas sino de la coherencia de la decisión;
lo contrario genera la pérdida de soberanía de la sentencia y de la legitimación del
Estado. Cuando no se motiva, como dice Van Tulden, se desconoce que la
autoridad, tanto del juez, como de la sentencia deviene de la exposición racional de
las reglas de derecho y del análisis de las pruebas que utiliza el juez308.
306 RAE. Diccionario esencial de la lengua española. 22 ed. Madrid: Espasa Calpe, 2006. p. 1002.
307 TARUFFO, Michelle. Páginas sobre Justicia Civil: La motivación de la Sentencia. Madrid,
Barcelona: Editorial Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 2009, p. 522.
308 VAN TULDEN. Tuldenus, De causis corruptorum judicciorum et remediis libri IV, Lovanii, 1702,

cap. XXI, p. 158-160. Expone los problemas del fundamento de la autoridad del juez y de la validez
146
No fundamentar una sentencia es dejar de lado, la obligación que tiene el Estado, y
por tanto, el propio juez, de dar cuenta ante las partes, ante la comunidad jurídica y
usuarios de los sistemas judiciales, ante la opinión pública, ante el presente y la
posteridad del saber o de los razonamientos como una decisión judicial se
fundamenta.

Es reflejo de una técnica decisoria especial, de una concepción jurídica dominante

y, por supuesto, del concepto de autoridad del juez, y “(…) las circunstancias
concretas en que en cada Estado se desarrollaron las políticas de centralización del
derecho y la judicatura, y a la valoración o no del precedente judicial como criterio
de certeza jurídica”309.

La sentencia no se puede concebir como una “(…) decisión desnuda de motivos,

que se limitara sólo a afirmar o negar nuestro derecho o nuestra culpabilidad sin dar
cuenta de las razones que la sostienen, sin justificar públicamente su preferencia
por las pruebas y argumentos de una u otra parte”310.

4.3 LA FUNCIÓN DE LA JUSTIFICACIÓN CON RESPECTO A LA

JURISPRUDENCIA

El punto axial de la sentencia es la motivación, de modo que se impone establecer,

cuál es su incidencia con relación a la jurisprudencia como fuente formal del
derecho. Es decir, ¿cuál función cumple la justificación o la motivación que contiene
una sentencia con respecto a la jurisprudencia?

Sin duda, la motivación cumple un papel central y tiene relación directa, porque
legítima la construcción jurídica que hace el juez en el Estado democrático,
permitiéndole explicitar las razones por las cuales falla una determinada
controversia en un sentido u otro; y que por contera, edifica el pensamiento judicial
conocido como jurisprudencia, porque las ideas allí debatidas, frente a las premisas
fácticas permiten formular enunciados de diferente naturaleza, los cuales se
constituyen en fuente de derecho. En consecuencia, la motivación no son los
antecedentes, ni la parte resolutiva propiamente del caso, sino la argumentación,
estadio en el cual se exponen las causas, las razones, los componentes
conceptuales y sus fundamentos, es decir, la doctrina jurisprudencial que nutre una
u otra decisión.

Desde el nacimiento del Estado contemporáneo, el artículo 4 del C.C. Francés ha

sido la expresión máxima de esa garantía, porque obliga al juez a fallar la

de la sentencia, y en forma preclara sostiene que la motivación de la sentencia no disminuye la

autoridad de ella, porque tanto su autoridad como la del juez deriva del derecho, señalando: “¿qué
puede haber más absurdo que una sentencia de la que no aparezca el ‘ius’ aplicado, cuando el juez
es por definición aquel que ‘iusdicit’?”.
309 ACCATINO SCAGLIOTTI, Daniela. La Fundamentación de las sentencias: ¿un rasgo distintivo

de la judicatura moderna?. En: Valdivia Revista de Derecho. Valdivia: diciembre 2003, vol. XV, no
2. p. 10. ISSN 0718-0950.
310 Ibíd.

147
controversia, bajo apremio legal: “le juge qui refusera de juger sous prétexte du
silence, de l`oscurité ou de l`insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme
coupable de déni de justice”311. El codificador francés impone la necesidad de
buscar solución, y para lo pertinente, el juez debe interpretar y aplicar la “ratio
judicial”, revelando y razonando porque decidirá de este u otro sentido. Allí se abre
paso la labor de motivación como conquista del Estado moderno.

En el derecho español, el C. C. Real Decreto de 1889, aún vigente en su artículo

primero, ordinal quinto, luego de enumerar las fuentes de derecho, dispone:
“(…).
“6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que,
de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la
costumbre y los principios generales del derecho.
“7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso
los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido”312.

El hecho de que el art. 5 del C.C. francés, señale: “Queda prohibido a los jueces
pronunciarse por vía de disposición general y reglamentaria sobre las causas que
se les sometieran”313, precepto concordante con el art. 17 del C. C. colombiano, no
está significando que el director del juicio por excelencia, no pueda interpretar o
analizar, para cada caso concreto el sentido o el espíritu de la Ley, porque cuanto
se prohíbe tajantemente es la decisión con carácter “erga omnes”.

En el derecho colombiano, el trasunto fiel del art. 4 francés es el art. 48 de la Ley

153 de 1887 que señala: “Los jueces ó magistrados que rehusaren juzgar
pretextando silencio, oscuridad ó insuficiencia de la ley, incurrirán en
responsabilidad por denegación de justicia”314.

Son las mismas disposiciones en cada uno de los ordenamientos las que autorizan
e imponen la obligación de motivar la sentencia para consecuencialmente obligar a
fallar de fondo el asunto. De no existir motivación en una decisión no podría hablarse
de jurisprudencia en el derecho moderno, ni menos de Estado de Derecho. El
Estado, halla su razón de ser en la racionalidad y respeto de los derechos
fundamentales, de tal forma que si una persona es investigada y condenada sin
fórmula de juicio y sin conocer las razones o los motivos por los cuales el Estado
condena o absuelve por medio de sus jueces, se tratará de un Estado arbitrario,
despótico y autoritario.

311 FRANCIA. CÓDIGO CIVIL FRANCÉS. Artículo 4 [en línea]. [consultado el 20 de abril de 2019]
Disponible en:
https://www.academia.edu/35741110/C%C3%B3digo_civil_franc%C3%A9s._Edici%C3%B3n_biling
%C3%BCe?auto=download
312 ESPAÑA. MINISTERIO DE GRACIA Y JUSTICIA «BOE». Real Decreto de 24 de julio de 1889

por el que se publica el Código Civil. núm. 206, de 25 de julio de 1889 Referencia: BOE-A-1889-
4763,12.
313 Op. cit., art. 5.
314 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 153 (28, agosto, 1887). Por la cual se

adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887. Diario Oficial. Bogotá,
D.C., 1887. nos. 7.151 y 7.152.
148
De tal modo que, hay una relación interna esencial entre jurisprudencia y motivación
porque es justamente a partir de las consideraciones de las providencias como se
construye la jurisprudencia. Por ello con maestría Diaz, apunta: “La motivación
forma parte no sólo de la formalidad de la sentencia en cuanto parte del proceso,
sino también del fondo de la misma como catalizador en la creación de
jurisprudencia en determinados momentos de la historia”315.

4.4 LA FUNDAMENTACIÓN DE LAS SENTENCIAS: UNA INSTITUCIÓN

MODERNA

No se trata de hacer una historiografía de la motivación, sin embargo, se recuerda

que el derecho romano tardío vio necesario y procuró motivar las resoluciones que
resolvían una controversia, como expresión del officium iudicis, al decidir el litigio,
por regla general siguiendo el sistema formulario.

La escena medieval que se extiende desde el siglo XII a los XIII y XIV, presenta al
juez quien actúa como un testigo, utilizando los mecanismos probatorios
altomedievales de los duelos, los juramentos y las ordalías, para obtener la
verdad316; empero estos instrumentos fueron sustituidos progresivamente por un
sistema de pruebas que procuraba la reconstrucción verosímil de los hechos en el
proceso.

En el contexto de la técnica decisoria propia de los ritos judiciales altomedievales,

la fundamentación de la decisión era inconcebible: en esos procedimientos,
modelados bajo la influencia de las tradiciones germánicas y centrados en la
práctica de un experimento probatorio –duelo, juramento u ordalía– que designaba
al vencedor del litigio a través de la revelación de un signo incontrovertible de
culpabilidad o inocencia, en el cual prevalecía la voluntad eminentemente subjetiva
del juez, o la autoritaria del señor feudal o del monarca como formas autocráticas
del poder.

Cuando la decisión no es analizada o deliberada, queda sujeta a un teatro aleatorio

forjado por una verdad divina o revelada, a un misterio o a un escenario indescifrable
que hará inocuo el ejercicio de los recursos, porque no se hallaran motivos ni
razones para comprender las causas o los motivos de la decisión. La providencia
deliberada y explicada demanda el redescubrimiento de un sistema de pruebas
racionales, como conocimiento, empíricamente fundado en los hechos demostrados
por los medios de convicción, modernizando la justicia.

Esa gestación de una nueva concepción de la sentencia anclada en la ley, en la

razón y en la prueba se vio potenciada por la reivindicación por el poder político de
la función juzgadora con el propósito de hacer una organización centralizada; por el
florecimiento de la ciencia jurídica en las universidades y de la doctrina del proceso

315 DIAZ SAMPEDRO, Braulio. La motivación de las sentencias: una doble equivalencia de garantía
jurídica. En: Nueva época. Foro. Madrid: Universidad Complutense, núm. 5/2007. p. 59-85.
316 César Beccaría es descriptivo de los diferentes sistemas y formas utilizados en el juzgamiento

cuando los describe su famosa obra Tratado de los delitos y de las penas.
149
(el romano-canónico), y por la necesidad de especializar la tarea de quienes deben
resolver los juicios.

La motivación de la sentencia, realmente, surge como problema jurídico, en el siglo

XII por diversas decretales papales y sus estudiosos al insistir en la necesidad de
expresar la causae de la decisión en las sentencias judiciales. Se trata de un
proceso y de la apuesta para que en la sentencia haya un discurso reflexivo y
explicativo de la controversia, y de lo vertido en el juicio, el cual debe concluir con
una sentencia, como decisión construida explicativamente por el juez acerca del
fundamento de la pretensión del actor.

En esta etapa, la motivación de la sentencia como requisito sui géneris, tendencia

atizada por el pensamiento de los canonistas frente a los decretos del procedimiento
romano-canónico, expuestos por el papado (Gregorio IX bajo la
Desententia et re iudicata, la communis opinio; e Inocencio III), surgen posturas
contradictorias, por el riesgo que supone la expresión de las causae de la decisión
para la autoridad de la sentencia, pero más allá de ello, para los sistemas políticos
imperantes con carácter absolutista.

Por tal razón, el cambio hacia la decisión fundamentada se restringió por la

disciplina del proceso y de la prueba y por la “(…) la communis opinio de los juristas
que negaron que la enunciación de las razones de la decisión constituyera una
exigencia jurídica”317.

El sistema legal de la prueba con carácter tarifado y cuantificado sustituyó la libre

apreciación de la prueba, como estrategia en procura de limitar el poder arbitrario
del juez y retornó a la tortura para llegar a la confesión del reo cerrando y eliminando
la deliberación del juez en la apreciación de la prueba, “(…) volviendo a situarlo en
una posición cercana al rol de simple testigo que tenía en la constatación del
resultado de los juicios de Dios, aunque ahora ya no se trataba de comprobar el
resultado de un experimento, sino de sumar y restar valores probatorios
predeterminados”318, de modo que el cálculo amilanó la motivación del juicio fáctico.

La motivación de las sentencias no siempre se realizó. Por ejemplo, En el siglo XIII,

en Europa era poco frecuente. Pero en el derecho español, en el Fuero Real, de
Alfonso X, se exigió al juez expresar los fundamentos de la sentencia; por ejemplo,
“(…) las sentencias dictadas en primera instancia debían ser razonadas a fin de que
el juez de apelación tuviera un fundamento para ratificarlas o bien modificarlas si
procedía”319.

317 ACCATINO SCAGLIOTTI, Daniela. La Fundamentación de las sentencias: ¿un rasgo distintivo
de la judicatura moderna? En: Valdivia Revista de Derecho. Valdivia. diciembre 2003, vol. XV, no 2.
p. 15. ISSN 0718-0950.
318 Ibídem, p. 16.
319 MENÉNDEZ PIDAL.J. y MONTES, J. “Sobre la motivación de las resoluciones judiciales”. En:

Revista de Derecho Procesal. 1953. p. 12. En idéntico sentido, COLOMER HERNÁNDEZ.I., La

motivación de las sentencias, sus exigencias constitucionales y legales, Valencia: 2003, p. 62;
LALINDE.J., Iniciación histórica al derecho español 2, Barcelona: 1978. p. 921.
150
El antiguo régimen o de la arcana iustitiae, es una fase, donde el imperio de la
sentencia se fundó en la auctoritas, en la majestad, en el poder supremo, en la
soberanía proveniente del monarca, mediadas por cierto halo sacral320, que como
tal se transmitía a los jueces reales, tornando autocrática la decisión judicial y, por
tanto, excluyendo la necesidad de fundamentar las sentencias321 públicamente.
Hacer lo contrario, significaría sostener la tesis de que el monarca no sería el titular
de la soberanía.

Del mismo modo, la decisión debía ser unánime y la deliberación secreta, no

pudiendo los integrantes del tribunal revelar el sentido de su voto, y una vez
redactada, debía ser firmada por todos, incluyendo a los disidentes. Garriga, C. y
Lorente, grafican que, por una ordenanza de la Real Chancillería de Toledo de 1525,
los votos debían pronunciarse “sin decir palabras, ni mostrar voluntad de persuadir
a otros”322 reflejando unidad indivisible e infalibilidad; pero, además, queriendo
revelar rectitud, severidad, probidad e imparcialidad.

Este modelo, “(…) en lugar de vincular la confianza en la justicia de las decisiones

judiciales a la expresión de sus fundamentos (…)”323, supeditó la decisión judicial
con el mundo oculto, aparentemente probo, y a la unanimidad de la decisión,
imponiendo y resguardando el secreto de los arcana iustitiae, paradigma que
dominó, hasta cuando en el siglo XIX, se introdujo finalmente la exigencia de
motivación.

Empero, del siglo XVI en adelante, algunos Estados impusieron en forma

excepcional la obligación de motivar las decisiones. En Italia: Florencia, Siena,
Perugia, Bolonia, Génova y Lucca; en la península ibérica: Aragón, Cataluña,
Valencia, Mallorca y Portugal, por virtud de sus cambios políticos (principado y
contractualismo). Más tarde, en el siglo XVIII, los Estados en el marco de las
políticas del absolutismo ilustrado como Prusia, Austria, Baviera, Nápoles, Trento y
Módena, reivindicaron por ley, la obligación de exponer los motivos en las
decisiones judiciales; claro, no con carácter general, sino en algunas clases de
decisiones; sin embargo, esta tendencia tenía finalidades instrumentales de
conservación, concentración y centralización del poder estatal, como expresión de
una razón de Estado; con el designio de dar confianza a la justicia y de

320 Ernst Kantorowicz en su trabajo, Los dos cuerpos del rey, analiza la forma como los teólogos
logran dar cariz divino al poder soberano, de modo que el rey es visto como inspirado por la divinidad,
rey oferente, el rey sacerdote, rey juez.
321 Godding, P., “Jurisprudence et motivation des sentences, du moyenâge à la fin du 18e siècle”, en

Ch. Perelman y P. Foriers eds., La motivation des décisions de justice, Bruselas, 1978. p. 20. La
profesora ACCATINO SCAGLIOTTI, siguiendo a Godding, plantea : “Es la tesis que sostiene también
Paul Godding, cuando afirma que “la majestad de la función judicial excluye toda idea de justificación
de la sentencia. En: ACCATINO SCAGLIOTTI Daniela. La Fundamentación de las sentencias: ¿un
rasgo distintivo de la judicatura moderna?. p. 16.
322 GARRIGA, Carlos y LORENTE, Marta. “El juez y la ley: la motivación de las sentencias (Castilla,

1489 – España, 1855)”. En: Anuario Facultad de Derecho U. Autónoma de Madrid. No 1, 1997, p.
108.
323 ACCATINO SCAGLIOTTI, Daniela. La Fundamentación de las sentencias: ¿un rasgo distintivo

de la judicatura moderna? En: Valdivia Revista de Derecho. Valdivia: diciembre 2003, vol. XV, no 2.
p. 20. ISSN 0718-0950.
151
descontaminarla de sospechas de parcialidad en momentos de crisis políticas del
régimen imperante.

Así por ejemplo, en Florencia, para los Medici, instaurado el principado, según,
Ascheri324, citado por, Accatino Scagliotti, “(…) la obligación de motivar constituía
en definitiva una concesión (entre otras) favorable a los estamentos poderosos –las
oligarquías terratenientes y mercantiles que en el pasado habían tenido también el
poder político, que eran los únicos interesados en las causas civiles de mayor
valor”325, pero como medio para consolidar la imagen del príncipe, frente a tales
esferas potencialmente peligrosas y enemigas, y como garantía de sus posiciones
privilegiadas.

Entre otras razones, la implementación de la motivación se justificaba para ejercer

una política de control estatal de la organización jerárquica de la judicatura por vía
del recurso de apelación y para controlar lo resuelto, así como las fuentes de los
litigios; pero también, con el fin de obtener la centralización de las formas de
producción y aplicación del derecho, a fin de tener asimismo, el predominio de la
aplicación de leyes centrales como expresión del absolutismo.

Pero, del mismo modo, en algunos eventos se prohibió la motivación para evitar la
formación de un derecho judicial contrapuesto a la legislación central.

Esta relación entre absolutismo, motivación de la sentencia y desarrollo del derecho

judicial fue determinante en el arraigo de la práctica de fundamentación de
las opinions de los jueces ingleses, al interior de la formación jurídica
del common law para la consolidación de la doctrina del stare decisis, el cual en
“(…) la aplicación práctica de un sistema de precedente vinculante resulta
extremadamente difícil sin la existencia de una fundamentación razonada que
permita identificar la ratio decidendi de cada fallo y que indique al público las
razones generales con que el juez se compromete a futuro”326.

Ahora, en el derecho continental, no se estimuló el derecho de precedentes, pero,

las decisiones judiciales de los grandes tribunales gozaron de aprecio como criterio
de orientación en la nebulosa del derecho común, en los siglos XVI y XVII porque
se estimó que la fundamentación es el alma del juicio; al paso que se procuró apoyar
la publicación de los fallos.

La exigencia de la motivación de la sentencia ya era un hecho en Europa, sin

embargo, la contribución de la modernidad política y jurídica del Estado liberal
estriba en la generalización del logro, y ante todo, en el significado político, el cual,
con antelación al modelo liberal, obedecía a los intereses del príncipe, del monarca,

324 Ascheri, M., Firenze dalla reppublica al principato: la motivazione della sentenza el’edizione delle
pandette, en Id., Tribunali, giuristi e istituzioni. Dal medioevo alletà moderna, IlMulino, Bolonia,
1995.
325 Ibídem, p. 22.
326 ACCATINO SCAGLIOTTI, Daniela. La Fundamentación de las sentencias: ¿un rasgo distintivo

de la judicatura moderna? En: Valdivia Revista de Derecho. Valdivia: diciembre 2003, vol. XV, no 2.
p. 25. ISSN 0718-0950.
152
de la majestad o de la potestad divina. Con este nuevo esquema, adopta una
postura ex parte populi, de modo que el poder judicial se acerca al ciudadano; de la
autoridad del príncipe se dirige a la soberanía del pueblo, criterio proveniente del
contractualismo y de la filosofía de la ilustración, atizados por las Revoluciones
francesa y la norteamericana, movimientos promotores del gobierno representativo
y del constitucionalismo de los derechos individuales.

En efecto, en contra del absolutismo monárquico y de la majestad divina, ante el

advenimiento de la República Liberal, como tránsito del enfoque Rex fons regem al
paradigma Lex fons regem; por virtud del pacto (Hobbes) y de la delegación del
pueblo (Rousseau) o de la Nación (Sieyes), el juez debe ahora motivar su sentencia
en la ley, como garantía de libertad. Ello, compelía estructurar el juicio con
fundamento en la razón y no en la autoridad del príncipe o del monarca. De igual
forma, se hacía necesaria la publicidad del proceso, porque el juicio y la sentencia
no podían ser secretos.

La voluntad popular con fundamento en el pacto sustituye la majestad divina, la

razón reemplaza la arbitrariedad del príncipe o del monarca, la publicidad de la
sentencia al carácter secreto de la motivación, la ley como expresión de la voluntad
popular (hipotéticamente creada por el pueblo) a los ordenamientos verticalistas,
unilaterales y particulares del soberano; el ciudadano que participa en la creación
de la ley, legitimado para impugnar las razones explícitas del fallo sustituye al
súbdito o al vasallo subyugado y sin recursos judiciales. El juez sometido al imperio
de la ley y al control popular, se impone sobre el juez del Estado absolutista que
aplica la voluntad del príncipe o del monarca. La decisión autoritaria carente de
razones fundamentada racionalmente, se transita de la decisión inmotivada que no
explicita las razones a la sentencia que justifica el porqué de su decisum; de manera
que de la función judicial autocrática y potestativa en nombre del Estado absolutista
o del príncipe se pasa a la función judicial racional, fundada en la ley y en la razón,
que como nervio y esencia de la sentencia judicial apalancan el principio
democrático.

El pensamiento francés exteriorizado en la gran revolución francesa contribuyó a

socavar los sistemas judiciales del viejo régimen (ancien régimen) en procura de
modernizar el juicio, democratizándolo, como, por ejemplo, abogando por la
motivación, como elemento necesario de carácter racional, que contenga las
“razones” de la decissum. Tal cual lo afirma, el profesor Taruffo:

“(…) [L]a motivación de la sentencia se convierte en objeto de una obligación

impuesta al juez por reglas generales a partir de 1790, es decir, a partir del
momento en el que la legislación revolucionaria en Francia pone fin a los sistemas
judiciales del ancien régime y pone las bases para la concepción moderna del
proceso judicial y de la función del juez. (…) En los códigos decimonónicos, y en
consecuencia también en los del siglo XX, la obligación de motivación se convirtió
así en una constante, configurándose la motivación como un requisito necesario
de forma y contenido del pronunciamiento jurisdiccional”327.

327TARUFFO, Michelle. Páginas sobre Justicia Civil: La motivación de la Sentencia. Madrid,

Barcelona: Editorial Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y Sociales, 2009. p. 515.
153
No se trata, por tanto, de una simple regla técnica como la caracterizan algunos
procesalistas, sino de una garantía fundamental, ligada con el Estado Constitucional
y Social de Derecho que se torna en garantía y derecho de todos los justiciables.

Ahora bien, en la historia de los sistemas jurídicos continentales, los revolucionarios

franceses establecieron el deber de motivación de la sentencia, mediante la ley del
16 y 24 de agosto de 1790, en el artículo 15, cuyo texto promulgaba lo siguiente:
“La procédure par jurés aura lieu en matière criminelle ; l’instruction sera faite
publiquement, et aura la publicité qui sera déterminée” 328 traducido como “[l]os
juicios deben bajo pena de nulidad ser motivados” 329, de este modo, la obligación
era acorde a los intereses políticos de la época, cuya desconfianza al juez estaba
fundada porque representaba el ancien régime, e igualmente, justificada en la
racionalidad expuesta por la modernidad como principio filosófico imperante, en
todas las decisiones de los seres humanos.

Asimismo, posteriormente la Constitución francesa de 1795 en el artículo 208,

también consagraba “Las sesiones del tribunal son públicas; los jueces deliberan en
secreto; los juicios se pronuncian en voz alta; son motivados y en ellos se enuncian
los términos de la ley aplicada”330.

En efecto, luego de los acontecimientos de la postguerra, al surgir el Estado

Constitucional y social de derecho, definitivamente queda empoderada como
esencia de la sentencia, convirtiéndose en una auténtica obligación exigible en los
ordenamientos nacionales y supranacionales para la cabal observancia del debido
proceso y del derecho de defensa. Por esto, el Tribunal Constitucional colombiano,
afirma: “(…) la falta de justificación de las premisas causa una violación de los
derechos fundamentales. En efecto, la falta de motivación de las providencias
judiciales interfiere en el carácter de función pública que la Constitución le asigna (
Art. 228 C.P.) y, al mismo tiempo, afecta el derecho de toda persona al debido
proceso”331 . Y ello, porque la “(…) característica esencial de la función jurisdiccional
se encuentra en el imprescindible sometimiento de la actividad jurisdiccional a los
dictados de la ley, de modo que la motivación es el principal instrumento para
verificar que las decisiones judiciales se dictan con sometimiento a la ley y al
ordenamiento jurídico”332.

328 FRANCIA. Leyes del 16 y 24 de agosto de 1790. Sobre la organización judicial. Disponible en:
http://mafr.fr/fr/article/lois-des-16-et-24-aout-1790-sur-lorganisation-judi/
329 ACCATINO SCAGLIOTTI, Daniela LA MOTIVACIÓN DE LAS SENTENCIAS GENEALOGÍA Y

TEORÍA. [en línea]. Tesis de doctorado. Granada: Universidad de Granada. Departamento de

Filosofía del Derecho, 2005. p. 81 [Consultado: 15 de octubre de 2019]. Disponible en:
https://hera.ugr.es/tesisugr/15837889.pdf
330 Ibíd.
331 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-589. Expediente T-2589622. (26, julio,

2010). M.P. María Victoria Calle Correa [en línea]. Bogotá, D.C.: 2010 [consultado 1 de junio de
2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/t-589-10.htm
332 LARENZ, Karl. Metodología de la ciencia del derecho. Madrid: Ariel, 1994. p. 226.

154
Para Accatino Scagliotti, siguiendo la tesis de Michaele Taruffo, la motivación de la
sentencia como exigencia, fue marginal porque ante la rigurosa subordinación del
juez a la ley como medio de proscripción del arbitrio judicial, si el juez es
la bouche de la loi, surge una concepción mecanicista en la aplicación de la ley con
el empuje del movimiento codificador, dando lugar a una supuesta simplicidad y
automaticidad del juicio, que hace incompatible el arbitrio subjetivo del juzgador,
ante la pretensión de garantizar justicia objetiva en la decisión, tornando innecesaria
la exigencia de motivación de las decisiones judiciales, porque la rigurosa
observancia y la primacía de la ley, permite a cualquier persona captar la aplicación
diáfana a un caso concreto de una regla jurídica general.

En este punto debo disentir el pensamiento de los dos autores, Scagliotti y Taruffo,
tal cual lo expongo en el capítulo relativo a la jurisprudencia como fuente formal del
derecho, por cuanto, el mismo codificador francés impuso al juez en el artículo 4 del
C. C. ut supra aludido, fallar el fondo de las causas, así existiera oscuridad en el
texto la ley, de tal modo que no se puede ver como un simple operador que adjudica
mecánicamente normas a los casos concretos; por cuanto motivar significa justificar
y explicar las razones del fallo.

4.5 LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA PERMITE UN CONTROL

ENDOPROCESAL O INTERNO Y EXTRAPROCESAL O PÚBLICO DE LA
DECISIÓN JUDICIAL

En la revolución francesa, se reitera, y el movimiento codificador, plasmaron claros

preceptos que imponían fallar el caso, so pena de denegación de justicia, pero al
mismo tiempo, con la implementación de los juicios públicos, impusieron la
obligación de motivarla. Esta tendencia se vio reforzada por los movimientos
contemporáneos y por el neoconstitucionalismo.

La decisión entonces, cuando se motiva puede generar en el Estado Constitucional

un control endoprocesal o interno, relacionado con el ejercicio del derecho de
defensa de los intervinientes en el juicio, partiendo del juicio público, que asegura
las garantías jurídicas, que forma parte del debido proceso como derecho
fundamental, cimiento de la democracia y de cualquier Estado de derecho, cuyo
enfoque fundamentalmente es procesal o jurídico. Pero a la par, genera un control
extraprocesal, externo o público, concerniente con lo institucional y político, ligado
con el derecho a la libertad de información por parte de la opinión pública o de la
ciudadanía, sobre el sistema de administración de justicia y el derecho a la
información, pronta, suficiente, sin restricciones como necesidad de las
democracias constitucionales.

El primero, ha de entenderse como la posibilidad de enfrentar la sentencia desde la

perspectiva del juez como funcionario público que resuelve un caso concreto, y su
decisión es parte de la estructura procesal, que ha superado las fases de
proposición de la causa o demanda, la notificación y formación de la relación jurídico
procesal, contestación, decreto de pruebas y evacuación de las mismas, alegatos y
sentencias. Es ver la decisión como conclusión de una instancia sometida a los
recursos, como medios de control lógico, epistemológico, jurídico, técnico y
155
burocrático, fruto de la actividad jurisdiccional plasmada en la sentencia. Se trata de
la posibilidad de ejercer los derechos por todos los sujetos procesales y por los
terceros que con interés para obrar y legitimación en la causa han intervenido en el
proceso, para denunciar los errores jurisdiccionales y buscar su enmienda o
corrección por otro juez de igual o superior categoría.

El segundo, hace referencia al carácter público y político, de los derechos de la

ciudadanía y de la sociedad civil, frente a las decisiones judiciales, incluidos los
medios de comunicación, ligado entonces, con la publicidad para que la actividad
jurisdiccional sea objeto de control público porque la justicia no puede ser secreta.
Es un control difuso, democrático y público que atañe a la ciudadanía, a la sociedad
y a la opinión pública.

La publicidad del juicio no atiende, únicamente, a la defensa del acusado, sino

también al ejercicio de un control público sobre la actuación del juez, y junto con la
motivación adquiere el carácter de principio general consagrado en la ley y en la
Constitución.

La motivación de la sentencia, instaurada como exigencia explícita y agresiva de la

decisión judicial, halla explicación en el Estado liberal con la instauración del
principio de legalidad, y como consecuencia, facilita in toto el control de la decisión
a través de los recursos, especialmente con fundamento en el de casación, “(…)
como herramienta en la configuración de un sistema de control endoprocesal y
jerarquizado de la legalidad de la decisión judicial, encabezado por la nueva Corte
de Casación”333. Por supuesto, dentro de la inspiración democrática, siguiendo el
modelo roussoniano de la ley como expresión de la voluntad general, teniendo de
por medio la presencia de la ciudadanía. Esa forma de control, por vía de los
recursos y singularmente por la casación es una modalidad de vigilancia interna; al
paso que la publicidad tenderá a ser una forma de control de linaje especialmente
externo.

El hecho de que el ordenamiento reclame del Juez la explicación del porqué de la

decisión, esencia de la motivación del fallo, no obedece a un requisito puramente
formalista del legislador, sino que corresponde a uno de los nuevos estándares de
la democracia constitucional: el principio de publicidad y de transparencia para todas
los funcionarios y autoridades de un Estado de Derecho. Propende porque el
proceso, el juez, la prueba, su responsabilidad para fallar sean conocidas, sin
excepción, por todos los interesados y por la ciudadanía. Que estas sean difundidas
no solamente para quienes tengan interés directo en esas resultas por virtud de su
legitimación en la causa y de la legitimación procesal, sino de toda la sociedad en
general para juzgar el compromiso y responsabilidad de sus jueces y la forma como
resuelven las controversias, se investigan y resuelven los conflictos. Se trata de
evitar juzgamientos secretos, injustos, ocultos, furtivos, escondidos y encubiertos.
De modo que motivación y publicidad se unen en forma esencial para que la

333ACCATINO SCAGLIOTTI, Daniela. La Fundamentación de las sentencias: ¿un rasgo distintivo

de la judicatura moderna? En: Valdivia Revista de Derecho. Valdivia. diciembre 2003, vol. XV, no 2.
p. 25. ISSN 0718-0950.
156
ciudadanía, la sociedad civil, el periodismo investigativo y los medios tengan acceso
respetuoso, pero crítico, frente a la actividad judicial, superando las prácticas de
tribunales de inquisición y sistemas judiciales de regímenes despóticos.

Al imponer entonces al juez, el deber de motivar toda sentencia, el legislador

reclama, como presupuesto sine qua non, que la jurisdicción haga públicas las
razones que tuvo en cuenta para adoptar la respectiva decisión, de tal manera que
tras conocérselas se sepa, sin ningún asomo de duda, que la adoptada no es una
decisión arbitraria, caprichosa, antojadiza, sino producto del análisis objetivo y
reflexivo de los diferentes elementos de juicio incorporados a la actuación y dentro
del marco trazado por el objeto y la causa del proceso.

La publicidad de la decisión significa en primer lugar el acceso de las partes y a los

terceros intervinientes al contenido de las razones o justificaciones de la decisión,
bajo el sometimiento de la decisión a la autoridad y contenido de la ley. Pero del
mismo modo, significa ponerla en conocimiento y bajo control de la opinión pública,
hoy en el Estado Constitucional y Social de Derecho ante la presencia de la
ciudadanía como nueva institución del Estado liberal, que supone afirmar que ésta
tiene la necesidad y, por tanto, el derecho a conocer y controlar la aplicación que de
la ley hace el juez. Y éste último aspecto porque los ciudadanos deben saber en
qué consiste la justicia, cómo se administra, cómo los jueces cumplen sus deberes,
cómo garantizan la protección de los derechos, cómo están comprometidos con la
transparencia, cuál es su responsabilidad, cuál es su rendimiento, cómo aplican la
ley, cómo responden a los retos y problemas actuales.

La motivación es garantía, es exponer fundadamente que la situación jurídica, el

conflicto y la prueba llevada al proceso ha sido evaluada bajo las directrices de
imparcialidad, de racionalidad y de probidad.

El control público o externo de la decisión judicial no está marginado del control

endoprocesal ni mucho menos de la motivación. La justificación de la decisión es el
espacio de la debilidad o de la fortaleza racional, tanto lógica, epistemológica y
política que contiene la sentencia, por consiguiente: “(…) [L]a motivación del juicio
de hecho y de derecho requiere exigencias especiales que permitan el control
externo difuso por parte de la opinión pública. Así, la dimensión constitucional de la
obligación de motivación se traduce respecto al juicio de hecho en el deber del
juzgador de indicar las opciones valorativas subyacentes sobre las cuales haya
fundado la reconstrucción del hecho jurídicamente relevante (…)”334.

En ese sentido, para Colomer debe existir una coherencia en la justificación de la

sentencia del juez y los valores de mayor importancia de la sociedad de la que
emana, de manera que:

“(…) El discurso justificativo en relación con el thema decidendi debe contener una
indicación de los valores determinantes de las elecciones adoptadas por el juez,

334 COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las Sentencias: sus exigencias

constitucionales y legales. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003. p. 139 -140.
157
 dado que un control político sobre el fundamento de justicia de la decisión deberá
verificar la congruencia de la elección valorativa del juez con los valores de la
sociedad. Este control político o valorativo si bien, debería ser un control difuso
realizado por la sociedad en general, en la práctica se desarrolla a través del
control directo o institucional realizado por las partes y los órganos jurisdiccionales
superiores. La realidad muestra la existencia de una identificación del control
democrático y difuso de la sociedad con el control del Tribunal”335.

Aunado a lo anterior, “(…) sobre los valores asumidos por el juez al decidir, lo cual
no se explica si tenemos en cuenta que realmente la función extraprocesal se
desarrollaría mejor mediante un control especifico de naturaleza política o
sociológica”336. De modo que, según Colomer:

“La opinión publica encuentra en la motivación el instrumento para enjuiciar el

grado de eficiencia de la actividad del juzgador. Por tal razón la decisión y su
correspondiente justificación deberían ser eficientes si quieren ser razonables. En
conclusión, por tanto, el control externo o difuso de naturaleza democrática
desarrollado por la sociedad será siempre un control axiológico o valorativo y, al
tiempo, de eficiencia. El control difuso es un control sobre la racionalidad de la
actuación del juzgador, tanto en lo relativo a la decisión, como a su justificación, y
no es, en cambio, un control sobre la racionalidad de la motivación por ser ésta
una función típicamente endoprocesal”337.

Para decirlo con palabras de Aristóteles, el juez “(…) es, pues, un árbitro que, de
acuerdo con las leyes, dirime el conflicto con espíritu social de pacificación” 338.

Esos controles tienen efectos en la construcción de ciudadanía y en la educación

democrática porque permite que la comunidad, los habitantes de un Estado, la
opinión pública conozcan la decisión, su solidez argumentativa y su capacidad
suasiva, las causas y consecuencias de las mismas hacia el futuro, de la forma de
proceder en circunstancias análogas, inclusive que provoquen o modifiquen sus
conductas desde el punto de vista comportamental o ético, para el desarrollo de la
vida social.

La razón y la publicidad de la sentencia amilanarán la irracionalidad del fallo judicial

de los viejos esquemas, la sana crítica superará los sistemas de prueba secretos y
tarifados, que impedían conocer las deliberaciones de los jueces. La sentencia ha
de estar configurada entonces, como decisión reflexionada y fundada en las
pruebas acopiadas y en las normas legales y constitucionales, de modo que todo
tipo de decisión inmotivada hoy, es inconcebible. El Estado se legitimará y otorgará
seguridad jurídica si sus jueces estructuran en forma transparente, racional y

335 Ibíd.
336 COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las Sentencias: sus exigencias
constitucionales y legales. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003. p. 139 -140.
337 Ibíd.
338 COUTURE, Eduardo J. Estudios de Derecho Procesal Civil. 3ª ed .Tomo I. Buenos Aires:

Deplama, 1979. p. 70; citando en este punto a PAOLI, Studi sul proceso attico, Padova, 1933, p. 57
y ss.
158
argumentativa la decisión anclada en la ley, en la constitución y en las pruebas
regulares y oportunamente recaudadas.

La correcta motivación de la sentencia por parte de jueces autónomos e

independientes, forjará un Estado políticamente legitimado y democrático, afincará
el respeto al debido proceso y al derecho de contradicción, pero al mismo tiempo,
posibilitará, crear una disciplina por el precedente a fin de aquilatar la igualdad en
la solución de casos; engendrará certeza y previsibilidad en las soluciones jurídicas,
en los valores, en los principios y en los derechos, meollo del Estado constitucional
y social de derecho.

De tal forma, salvo casos excepcionales, que afectan el derecho a la intimidad o

sujetos de derecho con protección reforzada, los procesos judiciales deben ser
públicos, de modo que permitan la fiscalización y el control ciudadano por medio de
la crítica, como emanación del derecho a ser juzgado en forma pública para que
haya un juicio justo e imparcial, y se materialice el derecho de la ciudadanía a
observar, a participar respetuosamente escrutando el funcionamiento de la justicia.

En este sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado, en lo

tocante con la motivación de la sentencia: “es la exteriorización de la justificación
razonada que permite llegar a una conclusión”339. Ello porque “forma parte de las
garantías judiciales, debiendo los tribunales al adoptar decisiones, fallarlas,
debidamente motivadas y fundadas, puesto que, de lo contrario, serían arbitrarias.
Las providencias deben exponer, a través de una argumentación racional, los
motivos en los cuales se fundan, teniendo en cuenta los alegatos y el acervo
probatorio aportado a los autos”340. De tal modo que el deber de motivar las
resoluciones “es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia,
pues protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados, observando el debido
proceso, observando el derecho de contradicción y defensa, mediante las razones
que el Derecho suministra, y que, por tanto, otorga credibilidad a las decisiones
jurídicas en el marco de una sociedad democrática”341.

4.6 PARTES DE LA SENTENCIA Y LA MOTIVACIÓN342

Al analizar la motivación debe tenerse en cuenta la estructura formal de la sentencia

que se integra por unos antecedentes o cuestión fáctica, por una parte, motiva y
una resolutiva.

339 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte
Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182 Nº 12: Debido Proceso
147 77.
340 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Caso Chocrón Chocrón Vs. Venezuela.

Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2011. Serie C No.
227.
341 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Tristán Donoso Vs. Panamá.

Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009. Serie C

No. 193, párr.152.
342 ALISTE SANTOS, Tomás J. La motivación de las resoluciones judiciales. 2da ed. Madrid: Marcial

Pons, 2018.
159
La motivación no solo es una garantía para los administrados y para la ciudadanía
en general, lo es también, individualmente para las partes, por cuanto su litigio
queda definido; pero desde las fuentes jurídicas formales, es la parte medular que
permite construir jurisprudencia, líneas jurídicas de pensamiento, o la formación de
precedentes. La Corte Constitucional colombiana, al decidir la exequibilidad del
artículo 17 del C. C., con acierto expone en la Sentencia C-461 de 2013, con
referencia a la motivación y la decissum, que ésta última, conocida también como
parte resolutiva, es “(…) la que en realidad contiene el mandato o manifestación de
la voluntad que emiten (…)”343 los jueces; y la parte considerativa, a pesar de no
tener la importancia decisiva de la resolución que bajo formas imperativas desata la
controversia, si tiene connotación porque “(…) es la relevante en el caso de las
altas cortes en cuanto fuente de precedentes de obligatorio cumplimiento para los
particulares, las autoridades, y sobre todo los jueces que resuelven futuros casos
semejantes”344.

En la obra Teoría y Técnica de la Casación345, en uno de sus capítulos presento

las partes que la integran, elementos de la forma y del fondo. Hay una parte
descriptiva, compuesta por la identificación de la sentencia, el objeto o petitum de
la controversia, la causa petendi, la actuación procesal, todos estos tres elementos
integrando los antecedentes del caso o aquéllos en que se funda la causa y son
materia de juzgamiento. Luego, está la parte medular: se trata de la parte motiva o
considerativa donde están insertas las razones de la decisión, generalmente
compuesta por la ratio decidendi y las obiter dicta, y finalmente la parte resolutiva.

La Corte Constitucional colombiana, en la Sentencia SU- 047 de 1999, encarando

la composición lógica de la sentencia, razonó:

“Estos conceptos son formulados de distinta manera y con lenguajes diversos por
los autores (…). Sin embargo, su sentido esencial es relativamente claro: Así, el
decisum es la resolución concreta del caso, esto es, la determinación específica de
si el acusado es o no culpable en materia penal, si el demandado debe o no
responder en materia civil, si al peticionario el juez le tutela o no su derecho, si la
disposición acusada es o no retirada del ordenamiento, etc. Por su parte, la ratio
decidendi es la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del
caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión
judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte
resolutiva. En cambio constituye un mero dictum, toda aquella reflexión adelantada
por el juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisión, por lo cual son
opiniones más o menos incidentales en la argumentación del funcionario”346.

343 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-461. Expediente D-9446. (17, julio, 2013).
M. P. Nilson Pinilla Pinilla [en línea]. Bogotá, D.C.: 2013 [consulta el 19 marzo de 2019]. Disponible
en: http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2013/C-461-13.htm
344 Ibídem.
345 TOLOSA VILLABONA, Luis Armando. Teoría y técnica de la Casación. 2da ed. Bogotá: Doctrina

y Ley, 2008.
346 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-047. Expediente T-180.650. (29, enero,

1999). M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero [en línea]. Bogotá, D.C.: 1999
160
En igual sentido, esa misma Corte en Sentencia C- 836 de 2001 se pronunció
acerca de las diferencias existentes entre los componentes esenciales del fallo y los
que se hallan albergados en la parte motiva, con el fin de encontrar la fuerza jurídica
que emana cada una de esas partes, para efectos de construir líneas
jurisprudenciales o una doctrina probable, o para obtener las subreglas con
vocación de antecedentes replicables para otra serie de casos semejantes.
Abordando esa cuestión, razona:

“Si la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas
jurídicas, ello significa que no todo el texto de su motivación resulta
obligatorio. Para determinar qué parte de la motivación de las sentencias tiene
fuerza normativa resulta útil la distinción conceptual que ha hecho en diversas
oportunidades esta Corporación entre los llamados obiter dicta o afirmaciones
dichas de paso, y los ratione decidendi o fundamentos jurídicos suficientes, que
son inescindibles de la decisión sobre un determinado punto de derecho. Sólo
estos últimos resultan obligatorios, mientras los obiter dicta, o aquellas
afirmaciones que no se relacionan de manera directa y necesaria con la decisión,
constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial en los términos del inciso 2º
del artículo 230 de la Constitución. (…)”347.

Hallar la ratio decidendi en la sentencia, representa un gran desafío para el

intérprete o el juzgador, dada su importancia excepcional por razón de la
fuerza vinculante que de ella emana. En ese sentido, en ésta decisión la Corte
instiga a los jueces, particularmente, a los tribunales de cierre a explicitar y
hacer más claras las razones de su decisión en la providencia judicial:

“(…) Por supuesto, la definición general de dichos elementos no es unívoca, y la

distinción entre unos y otros en cada caso no resulta siempre clara. Sin embargo,
la identificación, interpretación y formulación de los fundamentos jurídicos
inescindibles de una decisión, son labores de interpretación que corresponden a
los jueces, y principalmente a las altas Cortes. La ratio decidendi de un caso, por
supuesto, no siempre es fácil de extraer de la parte motiva de una sentencia
judicial como tal, y por lo tanto, su obligatoriedad no implica la vinculación formal
del juez a determinado fragmento de la sentencia descontextualizado de los
hechos y de la decisión, aun cuando resulta conveniente que las altas Cortes
planteen dichos principios de la manera más adecuada y explícita en el texto de
la providencia,(…) sobrevalorando la relevancia material de aquellos aspectos
fácticos y jurídicos necesarios para su formulación en cada caso concreto”348.

[consultada el 20 de abril de 2019]. Disponible en:

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/su047-99.htm
347 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-836. Expediente D-3374. (9, agosto,

2001). M.P. Rodrigo Escobar Gil [en línea]. Bogotá, D.C.:2001 [consultada el 1 de junio de 2019].
Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/C-836-01.htm
348 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-836. Expediente D-3374. (9, agosto,

2001). M.P. Rodrigo Escobar Gil [en línea]. Bogotá, D.C.:2001 [consultada el 1 de junio de 2019].
Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/C-836-01.htm
161
De consiguiente, es la parte motiva el centro y el punto convergente de la sentencia
donde se construye el precedente o una o doctrina probable, porque es en la
justificación donde se labra la línea de pensamiento judicial que subsume la
realidad y el pensamiento, los hechos objeto de juzgamiento y las formulaciones
abstractas prevista en la ley, o donde se crean los principios abstractos que han de
gobernar esa situación, cuando la ley ni las demás fuentes de derecho prevén una
disposición o un punto de partida para solucionar el caso. Es entonces la parte
motiva donde se construyen una tendencia jurisprudencial, un precedente o donde
se gesta una doctrina jurisprudencial.

4.7 DERECHO COMPARADO E INSTRUMENTOS INTERNACIONALES

En España el artículo 120 de la Constitución española de 1978, dispone:

“1. Las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las
leyes de procedimiento.
“2. El procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal.
“3. Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia
pública”349.

El numeral 3 incluye en forma clara la obligación de dictar sentencias debidamente

justificadas.

La circunstancia de que la Constitución española eleve a la categoría de norma

constitucional la obligación de motivar la sentencia, implica necesariamente aceptar
que no es un problema meramente legal justificar por parte del juez la sentencia,
sino que la cuestión se liga con la supremacía constitucional. Procura garantizar el
derecho a conocer el proceso epistemológico y lógico que realiza el juez para llegar
al fallo, el derecho que utiliza y las pruebas en que se finca, de modo que el
justiciable pueda controlar, debatir, controvertir la aplicación del derecho y el análisis
que de las pruebas hace el juez. Es la expresión del derecho a controlar la actuación
judicial y sus fundamentos para prevenir la arbitrariedad.

El artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, consagra la

obligación de motivar la sentencia como garantía judicial. Se trata de una norma de
carácter supranacional que ingresa a nuestro ordenamiento a través del bloque de
constitucionalidad, imponiendo a todos los jueces de América en general, la carga
de argumentar y justificar todas sus decisiones a fin de no cometer injusticas e
iniquidades con la ciudadanía.

Precisamente la Corte Interamericana, en antecedente de otra serie de juicios,

aplicando el régimen convencional expresa:

“El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta
administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser

349
ESPAÑA. CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA de 27 de diciembre de 1978. Editado por Luis López
Guerra. Ed. 15. Madrid: Tecnos, 2008. p. 121.
162
 juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad a las
decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática350.
“(…).
“Por tanto, las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar
derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario
serían decisiones arbitrarias351.
“(…).
“En este sentido, la argumentación de un fallo y de ciertos actos administrativos
debe permitir conocer cuáles fueron los hechos, motivos y normas en que se basó
la autoridad para tomar su decisión, a fin de descartar cualquier indicio de
arbitrariedad”352.

En otras decisiones de la CIDH, entendiendo la motivación de la sentencia, como

garantía fundamental del Estado de Derecho, añadió:

“Asimismo, la motivación demuestra a las partes que éstas han sido oídas y, en
aquellos casos en que las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad
de criticar la resolución y lograr un nuevo examen de la cuestión ante las
instancias superiores353.
“(…).
“Por todo ello, el deber de motivación es una de las "debidas garantías" incluidas
en el artículo 8.1 para salvaguardar el derecho a un debido proceso”354.

4.8 LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA JUDICIAL EN COLOMBIA

En Colombia, el requisito de la motivación de la sentencia se introdujo puntualmente

por el artículo 67 del Acto Legislativo número 1 de 1945 al plasmar: “toda sentencia
deberá ser motivada”, con acierto, incorporado inicialmente en el art. 161 y
finalmente en el art. 163 de la Constitución Nacional de 1886; y del mismo modo,

350 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Apitz Barbera y otros ("Corte
Primera de lo Contencioso Administrativo") Vs. Venezuela, supra nota 121, párr. 77 y Caso Escher
y otros Vs. Brasil, supra nota 147, párr. 208.
351 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Yatama Vs. Nicaragua,

Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie

C No. 127, párrs. 152 y 153; Caso Tristán Donoso Vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009 Serie C No. 193, párr. 153, y Caso Escher
y otros Vs. Brasil, supra nota 147, párr. 139. Asimismo, la Corte Europea ha señalado que los jueces
deben indicar con suficiente claridad las razones a partir de las cuales toman sus decisiones. Cfr.
ECHR, Hadjianastassiou v. Greece, judgment of 16 December 1992, Series A no. 252, para. 23.
352 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile.

Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, párr. 122
y Caso Apitz Barbera y otros ("Corte Primera de lo Contencioso Administrativo*) Vs. Venezuela,
supra nota 121, párr. 78.
353 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Cfr. Caso Apitz Barbera y otros ("Corte

Primera de lo Contencioso Administrativo") Vs. Venezuela, supra nota 121, párr. 78. Por su parte el
Comité de Derechos Humanos consideró que cuando un tribunal de apelación se abstuvo de
fundamentar por escrito la sentencia, ello reducía las posibilidades de éxito del acusado si solicitaba
autorización para apelar ante un tribunal superior impidiéndole así hacer uso de un remedio adicional.
Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Hamilton v. Jamaica, Communication No.
333/1988, CCPR/C/50/D/333/ 1988, 23 de marzo de 1994.
354 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Chocrón Chocrón vs.

Venezuela, sentencia de 1 de julio de 2011.

163
todos los códigos de procedimiento fijan criterios de cómo debe adelantarse la
motivación de la sentencia por parte del juez.

Por supuesto que las sentencias deben motivarse y esta obligación es paralela con
el nacimiento del Estado de Derecho. En nuestra génesis, recuérdese, aún los
oidores, luego las Reales Audiencias, en la fase colonialista, con mayor o menor
exigencia, motivaban sus decisiones sobre problemas de conquista, mita,
encomienda, trato con aborígenes, régimen impositivo, etc.; y, posteriormente con
el nacimiento del Estado Nacional, por virtud de los nuevos fenómenos históricos
de formación de la República Independiente, superadas las guerras
independentistas, jueces y tribunales motivaban sus sentencias, afirmando la
independencia de la República.

La Constitución de 1991 no diseñó norma constitucional alguna que contenga en

forma expresa la obligación de motivar la sentencia, empero, sí está prevista esta
exigencia dentro del conjunto de derechos que integran el debido proceso
consagrado en el artículo 29, pero del mismo modo, del 228 punto de asiento del
derecho de acceso a la tutela judicial efectiva, dimana la justificación de un fallo es
una garantía para la protección de los derechos.

Pero sobre el particular la Corte Suprema de Justicia de Colombia, opina:

“(…)[E]l principio de la motivación de la sentencia no aparece en forma expresa

en la Constitución Política de 1991, pero el mismo surge del principio de publicidad
de la actuación judicial, explícitamente reconocido por los artículos 29 y 228,
porque con ella se da a la luz, a la publicidad, las razones de convencimiento que
tuvo el juez para adoptar la decisión, permitiendo desterrar de la sentencia la
discrecionalidad y la arbitrariedad, haciendo de ella una obra razonable y racional
(no emocional), que por contera garantiza el control del fundamento de la decisión
por las partes, el juez de la impugnación y la opinión pública en general, según
explicación de Liebman.(…)”355.

En complemento de lo anterior la Sala Civil, añadió:

“(…) De manera que la motivación de la sentencia es una exigencia que se

entronca con el propio Estado Social de Derecho, en tanto se constituye como un
factor legitimante de la actividad judicial, siempre y cuando guarde coherencia y
tenga fuerza persuasiva, pues a partir de ella se hace la jurisprudencia, que no es
otra cosa que el imperio de la ley aplicado al caso particular. Por consiguiente, esa
motivación debe ser concreta y en relación con el caso, porque la jurisprudencia
debe ser concebida desde el problema y ‘sus conceptos y sus proposiciones tienen
que estar ligados de modo especial con el problema”356.

En el marco de leyes especiales, se encuentra en las disposiciones colombianas, la

Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, con la reforma
introducida por la Ley 1285 de 2011. El artículo 55 de esta Ley, dispone: “Las
355 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA.
Sentencia SC no. 072. Expediente #4821. (24, agosto, 1998). M.P. José Fernando Ramírez Gómez.
356 Ibídem.

164
sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en
el proceso por los sujetos procesales. La parte resolutiva de las sentencias estará
precedida de las siguientes palabras: Administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la Ley. La pulcritud del lenguaje; la claridad, la
precisión y la concreción de los hechos materia de los debates y de las pruebas que
los respaldan”.

Los diversos estatutos procesales del país357 imponen al administrador de justicia

entregar las razones con soporte en las cuales emite resoluciones judiciales que no
se reduzcan a impulsar el adelantamiento del proceso. Esas razones o motivos
insertos en la considerativa son los que permitirán conceptuar, opinar sobre la
juridicidad de la respectiva decisión e interponer los recursos cuando afrentan los
derechos y el orden democrático.

En el escenario de normas procesales, encontramos el art. 304 del Código de

Procedimiento Civil, el cual con una vigencia superior a cuarenta años, estipulaba:
“(...) a excepción de los autos que se limiten a disponer un trámite, las providencias
serán motivadas de manera breve y precisa (...) en la sentencia (…) [l]a motivación
deberá limitarse al examen crítico de las pruebas y a los razonamientos legales, de
equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones,
exponiéndolos con brevedad y precisión, y citando los textos legales que se
apliquen” 358. Este texto estaba complementado con el art. 187, porque la motivación
de la sentencia, además de la exposición de los fundamentos de derecho,
igualmente debe desarrollar el análisis probatorio para la apreciación de las pruebas
que justifiquen la determinación: “Art. 187. Las pruebas deberán ser apreciadas en
conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las
solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos
actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada
prueba”.

El propio legislador le señala al Juez las temáticas en cuyo derredor ha de girar esa
motivación. Le ordena contraerse a la ponderación juiciosa de los elementos de
persuasión allegados a la causa, así como al análisis de los aspectos legales, de
equidad y doctrinarios que sirvan de soporte a las conclusiones, de modo que
faciliten entender la razón de ser de las decisiones adoptadas. que en ella habrá de
adoptar. Todo, desde luego, sin perder de vista que el marco en el cual ha de
desenvolverse el Juez a la hora de fallar está trazado por el objeto y la causa de la
respectiva contienda judicial.

El Código General de Proceso, Ley 1564 de 2012, introdujo ambos artículos del C.
de P.C., cambiando su numeración por los artículos 176 y 280. El art. 176, alude a
la apreciación de las pruebas señalando: “Las pruebas deberán ser apreciadas en
conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las

357 VILLAMIL PORTILLA, Edgardo. Estructura de la Sentencia Judicial. Bogotá D.C: ed. Consejo
Superior de la Judicatura, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, 2004. p. 35- 69.
358 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 1400. (21, septiembre, 1970). Por los

cuales se expide el Código de Procedimiento Civil. Bogotá D.C. Diario Oficial No. 33.150.
165
solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos
actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada
prueba”, naturalmente que en la sentencia y no en otra pieza procesal, por ello el
art. 280 marco dentro del cual se debe construir, trata como característica central
de la sentencia, lo relativo a la motivación, disponiendo:

“La motivación de la sentencia deberá limitarse al examen crítico de las pruebas

con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas, y a los razonamientos
constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para
fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, con
indicación de las disposiciones aplicadas.
“(…).
“La parte resolutiva se proferirá bajo la fórmula “administrando justicia en nombre
de la República de Colombia y por autoridad de la ley”; deberá contener decisión
expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las
excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo
de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir con
arreglo a lo dispuesto en este código”359.

Así, tanto el derecho nacional como el derecho comparado, en general, apuntan a

la defensa del Estado democrático cuando se ejerce la función jurisdiccional,
exigiendo que el juez, exponga las consideraciones necesarias de la decisum en
manera proporcionada, racional, juiciosa y ponderada, pero también en forma justa,
de tal modo que garantice la efectividad de los derechos subjetivos inmersos en el
debate y consagrados por el Constituyente.

Al hablar de la proporcionalidad en este contexto, ha de percibirse como el principio

que cumple con relación a la motivación decisional, doble función:

“i) en primer lugar, sirve de criterio de acción, esto es, como sustento de las
actuaciones de los distintos órganos del Estado, el cual se realiza con su
observancia y aplicación a cada caso concreto. ii) En segundo lugar, es un criterio
de control, pues debe adoptarlo el juez para efectos de evaluar la proporcionalidad
de la respectiva actuación (…) Desde este punto de vista, resulta claro que la
proporcionalidad rige en muchos campos (…), solo que su aplicación demanda
esfuerzos de concreción en cada ámbito y en cada supuesto concreto (…)”360.

La motivación de la sentencia deviene de una función pública de la administración

de justicia como medio para garantizar el debido proceso y el derecho de defensa
para los justiciables; pero, además, como instrumento para garantizar el derecho de
información para la comunidad, en consonancia con el principio según el cual, las

359 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1564 (12, julio, 2012). Por medio de la cual
se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Bogotá D.C. Diario Oficial.
2012. no. 48.489.
360 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN TERCERA. Radicación No. 52001 23 31 000 1996 07526 01. (13, noviembre, 2009). C.P.
Ramiro Saavedra Becerra.

166
actuaciones de la judicatura son públicas y no secretas, con prevalencia del derecho
sustancial.

Ahora, la falta de motivación afrenta a los derechos fundamentales y causal de

nulidad. En efecto, la parte motiva y la parte resolutiva de la sentencia integran
una unidad lógica, epistemológica y ontológica intrínsecas, porque la sentencia
judicial no es en forma exclusiva un silogismo formal, de modo que la decisum
debe ser nada más ni nada menos que la expresión y concreción vinculatoria de
la ratio decidendi inserta en la motiva.

En ese sentido, en la resolución final o parte dispositiva se debe hallar cabal

armonía y correspondencia con la considerativa; de tal manera, que si alguna de las
comprobaciones de las premisas históricas o de los razonamientos jurídico forjados
a partir de los elementos de convicción, están racionalizados en la motivación de la
sentencia en consonancia con el ordenamiento jurídico deben guardar
correspondencia con el decisum, si los elementos decisorios razonados en la parte
motiva, aparecen clara e inequívocamente determinados y juzgados como ejercicio
reflexivo del juez a partir de la prueba acopiada válidamente, y de las disposiciones
aplicables al caso concreto, pero no fueron explicitados en la parte resolutiva, el
silencio sobre el particular, no puede engendrar duda de que aquéllos asertos,
inferencias o decisiones, también forman parte de ella, como consecuencia del
vínculo esencial y causal entre lo dispuesto y lo motivado. La Sala de Casación Civil
de la Corte Suprema de Justicia de Colombia sobre el particular ha señalado:

“(…) Es posible que no obstante haberse considerado determinado tema en la

parte motiva del fallo, éste sea omitido en la que formalmente se entiende como
parte resolutiva, sin que tal circunstancia comporte una ausencia de decisión, pues
es “claro que si la sentencia es un todo constituido por la parte motiva y la
resolutiva, las cuales conforman una unidad inescindible, la ratio decidendi y por
ende la fuerza vinculante de la misma, debe verificarse en lo que lógicamente, no
formalmente, se identifica como parte dispositiva, determinando su sentido y
alcance a partir de los elementos racionales que ofrece la parte motiva o
considerativa (cas.civ.25 de agosto de 2000, Exp. 53777, reiterada en cas.civ, 24
de noviembre de 2003, Exp. 7497)”361.

No obstante, si no contiene motivación alguna, la sentencia carece de justificación

y de elementos mínimos de racionalidad, tornándose en completamente arbitraria y
autoritaria, cuyo reproche total merece en el Estado Constitucional y Social de
Derecho. Por ello con acierto, Llegaz y Lacambra, señala: “(…) la arbitrariedad es
la negación del derecho como legalidad, en tanto legalidad, negada por el propio
custodio de la misma, es decir por el propio poder público”362.

Los ordenamientos procesales, como el colombiano sancionan con nulidad

procesal, la carencia de motivación de la decisión judicial, aspecto que se puede

361 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA.

Sentencia SC. Radicación no 73001-3103-001-2000-00457-01 (29, junio, 2007). M.P. Carlos Ignacio
Jaramillo Jaramillo, del mismo modo la Sentencia del 26 de febrero de 2001.
362 LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Filosofía del derecho. 5ª edición. Barcelona: Bosch, 1979, p. 630.

167
discutir por vía de nulidad procesal, o mediante el recurso de apelación, por vía de
una causal de casación, o de revisión siguiendo una de sus causales. Precisamente,
por medio de la causal quinta de casación señalada en el art. 336 del C. G. P.; o por
vía de la causal octava de revisión prevista en el art. 358 del C. G. del P. cuando la
sentencia carece absolutamente de motivación puede ser aniquilada.

En criterio decantado de la Corte, a propósito de las nulidades procesales señala:

“[L]a procedencia de la causal 5a de casación, por haberse incurrido en alguno de

los vicios invalidantes consagrados en el artículo 140 del C. de P.C., supone las
siguientes condiciones: 'a) que las irregularidades aducidas como constitutivas de
nulidad general existan realmente; b) que además de corresponder a realidades
procesales comprobables, esas irregularidades estén contempladas
taxativamente dentro de las causales de nulidad adjetiva que enumera el referido
artículo 140; y por último, c) que concurriendo los dos presupuestos anteriores y
si son saneables, respecto de las nulidades así en principio caracterizadas no
aparezca que fueron convalidadas por el asentimiento expreso o tácito de la
persona legitimada para hacerlas valer (CSJ SC de 5 dic. 2008, rad. 1999-02197-
01, reiterada en SC de 20 ago. 2013, rad. 2003-00716-01)”363.

Y en cuanto, tiene que ver con la invalidez proveniente de la falta de motivación del
fallo adoctrina:

“La jurisprudencia de esta Corte, en coherencia con lo sostenido y con el inciso

sexto del artículo 142 del Estatuto Procesal Civil, según el cual «la nulidad
originaria en la sentencia que ponga fin al proceso, contra la cual no proceda
recurso, podrá alegarse también en la oportunidad y forma consagradas en el
inciso 3o», admite la posibilidad de que la ineficacia procesal pueda originarse en
la sentencia, entre otras razones, por falta de motivación; pero condicionada a la
carencia radical, absoluta y total, por cuanto una omisión de tales características
«(...) va de frente contra lo que constitucional y legalmente se consagra como una
de las más preciosas garantías individuales, cual es la de que a las partes se les
permita conocer las razones, los argumentos y los planteamientos en que se
edifican los fallos jurisdiccionales»”364.

En ese sentido, para la Corporación en lo concerniente a la carencia total de la

motivación, como causal del juicio rescindente, no la considera equivalente a la
argumentación deficiente en la sentencia, como motivo suficiente para ampararla,
en sede del remedio extraordinario, exponiendo dichas consideraciones de la
siguiente manera:

“A contrario sensu, cuando la sentencia está motivada, así sea en medida mínima,
lacónica, parca o confusa, el vicio in procedendo no se configura, porque lo
sancionable no es nada de ello, sino, itérase, el hecho de que el sentenciador se
haya sustraído rotundamente de dar las razones que expliquen o que permitan

363 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA.

Sentencia SC-107-2008. (5, diciembre, 2008). M.P. Ruth Marina Díaz Rueda. reiterada en SC de 20
ago. 2013, rad. 2003-00716-01.
364 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA.

Sentencia SC 10223-2014. (1, agosto, 2014). M.P. Luis Armando Tolosa Villabona.
168
 conocer, a ciencia cierta, el porqué de la decisión, «(...) desde luego que el
razonamiento confuso, deficiente, escaso, exiguo, incompleto, insuficiente o parco
no traduce ni conduce a significar que el fallo carezca de fundamentación (CSJ
SC 10223 de 1o ago. 2014, rad. n° 2005-01034-01).»”365.

De modo que el ordenamiento sustancial, pero principalmente el adjetivo imponen

al funcionario judicial la obligación de sustentar, justificar, suministrar las razones
o las consideraciones que fincan la parte resolutiva de la sentencia, porque,
precisamente, aquellas permiten ejecutar el control y el examen de
convencionalidad366, de constitucionalidad o de legalidad de la decisión; pues de
otra manera, se incurre en nulidad afectando de paso la publicidad, la seguridad
jurídica y la confianza legítima de las partes y terceros, así como de la ciudadanía
en las autoridades.

La nulidad está asociada con las herramientas del control público sobre la actividad
de las autoridades cuando expresan su voluntad en materia de actos
administrativos o de providencias judiciales. En el caso de las últimas, se relacionan
con la actividad del juez, de la jurisdicción y de la posibilidad de combatir los errores
que contenga la sentencia, a través de los diferentes medios de impugnación,
esencialmente cuando son arbitrarias y caprichosas, como instrumento para
legitimar el Estado de Derecho.

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia colombiana, ha defendido

la tesis de la carencia total de motivación como causa invalidante de la sentencia,
en las siguientes: SC de 29 abril de 1988; SC de 8 noviembre de 1989; SC de 23
septiembre de 1991; SC de 1 de septiembre de 1995, rad. 4219; SC de 24 agosto
de 1998, rad. 4821; SC de 12 de noviembre de 1998, rad. 5077; SC004 de 23 enero
de 2006, rad. 5969; SC de 29 junio de 2012, rad. 2001-00044; SC10223 de 1o de
agosto de 2014, rad. 2005-01034; SC14018 del 18 noviembre de 2014, rad. 2000-
00784; y SC10097 de 31 julio de 2015, rad. 2009-00241.

De esta manera, la motivación de las sentencias es una conquista del Estado

democrático porque obliga a los órganos judiciales a fundamentar sus decisiones
como medio de lucha contra el autoritarismo y la arbitrariedad, en pro de jueces
justos, racionales, imparciales, autónomos y sujetos a la ley y a la Constitución.

Así mismo, debe encaminarse a desarrollar una argumentación que facilite conocer
los hechos objeto de juzgamiento, las normas aplicables, las pruebas y los motivos
tenidos en cuenta para tomar la decisión; además, a materializar el derecho de las
partes a ser oídas, a la resolución pronta y de fondo de sus peticiones procesales,
de sus recursos, de las solicitudes probatorias. Cuando se motiva, se permite que
las partes puedan ejercer el derecho de defensa, el derecho a la crítica para

365 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA.

Sentencia SC 10223-2014. (1, agosto, 2014). M.P. Luis Armando Tolosa Villabona.
366 Al hablar de examen de convencionalidad se hace referencia, a la obligatoria construcción que

debe realizar el juez en el Estado Constitucional de analizar en la parte motiva si los hechos y las
normas se ajustan también, a las normas internacionales que reconocen y protegen los derechos de
las personas y con mayor razón, cuando el propio país se haya adherido al instrumento internacional.
169
denunciar los errores y pedir su enmienda por un juez superior o por otra autoridad
diferente y funcionalmente superior, para proteger el derecho al debido proceso.

4.9 Conclusión

La parte motiva, es por lo tanto, la expresión de la racionalidad del Estado derecho,

también el instrumento para definir los problemas diarios que enfrenta el juez y que
le proponen las partes para ser resueltos. De la misma forma, es la fuente creadora
del derecho propiamente tal, de la dinámica constructora o reiterativa de una línea
jurisprudencial, de un precedente o de la doctrina probable.

Es expresión también del pensamiento jurídico, puesto que refleja su historicidad,

pudiendo fijar nuevas pautas para reorientar sendas hacia destinos que, tras la
nueva motivación, juzgue más justos, pues su norte, en últimas es, buscar la justicia
como hacedora de convivencia y fuente de la protección de los derechos materiales.

La motivación es una exigencia procesal, también sustancial pero principalmente de

naturaleza constitucional con relación a la actuación judicial para que cumpla su
función democrática y satisfaga las premisas básicas de racionalidad y juridicidad. La
carencia de justificación desconoce los derechos fundamentales, del mismo modo
que, cuando está apoyada en criterios personales, caprichosos, subjetivistas o
coyunturales. Debe fundarse en reglas generales y objetivas, en criterios o principios
dinámicos, los cuales revisten o aspiran a tener la condición de universales; pero,
además, en el conjunto de medios de convicción recaudados aplicando las reglas
jurídicas epistemológicas, lógicas, los valores y principios constitucionales.

Por ello, la Corte Constitucional colombiana afirma:

“Aunque la labor hermenéutica del funcionario judicial está rodeada de garantías,

como la independencia y autonomía funcional, ello no tiene un sentido absoluto,
sino que dicha labor está sometida a importantes condicionamientos. De una
parte, la jurisprudencia de los máximos tribunales que, bajo la institución del
precedente y el principio stare decisis, vinculan directamente a todos los
funcionarios judiciales (y a todas las autoridades públicas, tratándose de la Corte
Constitucional). Así mismo, se imponen reglas precisas relativas a la validez del
ejercicio hermenéutico: razonabilidad, ausencia de capricho y de arbitrariedad.”367.

Aunado a lo precedido, la sentencia debe estar guiada por la razonabilidad de los

argumentos y su concordancia con la parte dispositiva, por ello:

“La razonabilidad se relaciona con la admisibilidad o corrección de las

conclusiones a las que arriba el intérprete. No se trata, simplemente, de que tales
conclusiones resulten absurdas o no, sino que las conclusiones deben ser
compatibles con el marco axiológico, deóntico y consecuencialista definido en la
Constitución y en el cuerpo normativo del cual hace parte el texto interpretado. El

367 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-546. Expediente T-573149. (18, julio,
2002). M.P. Eduardo Montealegre Lynett [en línea]. Bogotá, D.C.: 2002 [consultado el 19 de marzo
de 2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/T-546-02.htm
170
 capricho, por su parte, se presenta en las ocasiones en las cuales el intérprete no
sustenta o argumenta debidamente sus conclusiones”368.

En ese aspecto la sentencia se liga con el precedente o con la doctrina probable,

porque es en la motivación donde se construye aquél, o se forja aquélla para
resolver conflictos jurídicos, con fundamento en “(…) un principio general o una
regla universal que han aceptado en casos anteriores, o que estarían dispuestos a
aplicar en casos semejantes en el futuro. Y es que no puede ser de otra forma, pues
de los jueces se espera que resuelvan adecuadamente los conflictos, pero no de
cualquier manera, sino con fundamento en las prescripciones del ordenamiento”369,
de tal modo, que el juez hace justicia en los casos concretos, explicando y
justificando la decisión, cumpliendo “(…) el deber mínimo de precisar la regla
general o el principio que sirve de base a su decisión concreta”370.

Ese raciocinio conlleva la formulación de fuentes normativas formales, ora las leyes,
ya principios generales y principios jurídicos o los antecedentes jurisprudenciales
de la materia. Al respecto la Corte Constitucional colombiana afirma:

“Esta exigencia de universalidad de la argumentación jurídica es tan importante,

que muchos teóricos contemporáneos hacen de ella el requisito mínimo de
racionalidad que debe tener una decisión judicial en una sociedad democrática.
Así, y por no citar sino a algunos de los doctrinantes más conspicuos sobre este
tema, tal es la base de la conocida tesis de Wechsler, según la cual los jueces
deben decidir sus casos con base en “principios neutrales y generales”;
igualmente allí radica la importancia conferida por Perelman y MacCormick al
respeto que deben tener los jueces por el principio de justicia formal, que obliga a
decidir de manera igual los casos iguales. O también, ésta es la base de la tesis
de Alexy según la cual toda decisión judicial debe estar fundada al menos en una
norma universal”371.

Todos esos aspectos que apoyan la decisión estructuran la ratio decidendi como
antídoto contra la arbitrariedad, de modo que “(…) los casos no sean decididos
caprichosamente sino con fundamento en normas aceptadas y conocidas por todos,
que es lo único que legitima en una democracia el enorme poder que tienen los jueces
-funcionarios no electos- de decidir sobre la libertad, los derechos y los bienes de las
otras personas”372.

Ahora bien, la motivación representa la satisfacción de un conjunto multiforme de

finalidades en el Estado Constitucional y Social de Derecho: 1. Cumple el requisito

368 Ibídem.
369 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-047. Expediente T-180.650. (29, enero,
1999). M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero [en línea]. Bogotá, D.C.: 1999
[consultada el 20 de abril de 2019]. Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/su047-99.htm
370 Ibídem.
371 Ibídem.
372 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-047. Expediente T-180.650. (29, enero,

1999). M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero [en línea]. Bogotá, D.C.: 1999.
Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/su047-99.htm
171
de lógica y racionalidad epistemológica que debe ostentar todo fallo en el Estado de
Derecho como respuesta al derecho de los ciudadanos para ser oídos, así como el
de la explicación que se les debe por parte del Estado cuando acuden ante él para
que por medio de los jueces les resuelva un conflicto. 2. Satisface los fines políticos
y jurisdiccionales como medio de lucha contra la arbitrariedad, el despotismo y la
irracionalidad, 3. Justifica la necesidad de la existencia de jueces autónomos e
independientes frente a las otras ramas del poder público. 4, Es el antídoto ideal
contra la intolerancia y contra todo tipo de violencia. 5. Constituye el medio más
importante para ejercer un control endoprocesal y extraprocesal o pública a la
principal actividad de los jueces. Sin embargo, de las funciones más importantes,
consisten en la posibilidad de crear derecho, llenar vacíos, creando líneas
jurisprudenciales o subreglas, esencialmente materializadas por medio de doctrinas
que se reflejan en la doctrina probable y en el precedente.

Por medio de las dos instituciones, se esculpen y materializan los principios de

igualdad, seguridad jurídica y buena fe; y, dada la trascendencia de estos principios,
toda alteración que un juez o corporación se arrogue o pretenda ejecutar en estas
formas jurisprudenciales requiere ineludiblemente una carga argumentativa
superior, porque de lo contrario, atenta gravemente contra los derechos
fundamentales de todas las personas.

Los jueces con sus decisiones no pueden someter al vaivén a la ciudadanía, no

deben realizar cambios irracionales, porque hacen incierta la consecución de los
derechos sembrando estados de permanente incertidumbre, habrá improvisación,
diversidad de soluciones a casos semejantes, pudiendo entonces, resolverse
frecuentemente casos análogos de manera diversa, pisoteando el derecho
fundamental a la igualdad.

172
 5. EL PRECEDENTE373 (precedent)

5.1 CONCEPTO

La Real Academia de la Lengua Española, señala que precedente viene de

preceder; lat. praecēdens, -entis, y enuncia las siguientes acepciones: “(…) 1.
adj. Que precede o es anterior y primero en el orden de la colocación o de los
tiempos. (…); 2. Antecedente, acción o dicho anterior; (…) 3. Aplicación de una
resolución anterior en un caso igual o semejante al que se presenta (…)”374.

El precedente se deriva del sistema jurídico del common law y se conoce como “(…)
1. an action, situation or decision which has already happened and which can be
used as a reason why a similar action or decision should be performed or taken”375.
También identifica al “(…) 2. The way that something has been done in the past
which therefore shows that it is the correct way”376. La definición legal precisa: “(…)
A decision about a particular law case which makes it likely that other similar cases
will be decided in the same way (…)”377.

373 XIOL RÍOS, José Antonio (1982), “El precedente judicial en nuestro derecho, una creación del
Tribunal Constitucional”, en Poder Judicial 3, 1982. pp. 25-40; DOMÉNECH PASCUAL, Gabriel.
“Creación judicial del derecho a través del recurso de casación en interés de la ley. Una crítica desde
una perspectiva económica y evolutiva”, INDRET 1/2013 (www.indret.com); LAPORTA SAN
MIGUEL, Francisco Javier.“Vindicación del precedente judicial en España”, Anuario de la Facultad
de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 1997, n° 1. pp. 267-278; MORAL SORIANO,
Leonor. El precedente judicia. Madrid: Marcial Pons, 2002; RIVERO ORTEGA, Ricardo. “Precedente,
jurisprudencia y doctrina legal en Derecho público: reconsideración de las sentencias como fuente
del Derecho”. Revista de Administración Pública, 2002, n° 157. pp. 89-118; SHAVELL, Steven. “The
Fundamental Divergence between the Private and the Social Motive to Use the Legal System” En:
Journal of Legal Studies, 1997, Vol. 26, n° 2. pp. 575–612; ZYWICKI, Todd. “The Rise and the Fall
of Efficiency in the Common Law: A Supply-Side Analysis”. En: Northwestern University Law Review,
2003, Vol. 97, n° 4. pp. 1551-1633; MARINONI, Luiz. “Del Tribunal que declara el “sentido exacto de
la ley” al tribunal que sienta precedentes” en TARUFFO, Michele. MARINONI, Luiz. MITIDERO
Daniel. (Coordinadores). La misión de los tribunales supremos, Madrid: Marcial Pons. p. 206;
MERRYMAN, John Henry y PÉREZ PERDOMO, Rogelio. The Civil Law Tradition: an introduction to
the Letal System of Western Europe and Latin America. California: Stanford University Press. 3ª ed.
pp. 34-38; TARUFFO, Michele (2007). Precedente e gurisprudenza, Nápoles: Ed., Scientifica.
BENDITT, Theodore. “The Rule of Precedent”. en: Precedent in Law Oxford. Oxford: Clarendon
Press. 1987. pp. 89-106; ALVES DIAS DE SOUZA, Marcelo. Do precedente judicial à súmula
vinculante, Brasil: Juruá. Editora,2006. p.18; GOODHART, Arthur Lehman. “Precedent in English and
Continental Law”. En: Law Quartely Review, Vol. 50, 1934; CORSALE, Massimo. Certezza del diritto
e crisi di legitimità, Milano: Giuffrè, 1979. pp. 40 ss.; GASCÓN ABELLÁN, Marina. La técnica del
precedente y la argumentación racional. Madrid: Tecnos, 1993. pp. 54-55 y 77-78.
374 RAE. Diccionario esencial de la Lengua Española. Ed. 22. Madrid: Espasa Calpe, 2006. p. 1188.
375 En español traduce “Una acción, situación o decisión, la cual ya ha pasado, y puede ser usada

como una razón del porqué una acción o decisión similar debería ser adoptada o tomada”.
Cambridge Advance Learner´s Dictionary [Diccionario del estudiante avanzado de Cambridge]. 3ª
ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2008, p. 1113.
376 Se entiende en español como “La forma que algo está siendo hecho en el pasado, la cual por

tanto demuestra que es la forma correcta” Cambridge Advance Learner´s Dictionary [Diccionario del
estudiante avanzado de Cambridge]. 3ª ed., Cambridge: Cambridge University Press, 2008, p. 1113.
377 En español se entiende como “Una decisión sobre un caso legal en particular, el cual hace posible

que otros casos similares sean decididos en la misma forma”. Cambridge Advance Learner´s
Dictionary [Diccionario del estudiante avanzado de Cambridge]. 3ª ed. Cambridge: Cambridge
University Press, 2008. p. 1113.
173
La expresión, lingüísticamente, proviene en el español del verbo preceder, aquello
anterior y primero en el orden o en el tiempo, por ello, también es sinónimo de
antecedente. Aplicado el concepto a la jurisprudencia desde el punto de vista
judicial, precedente es una decisión relativa a un caso particular que es anterior y
primero frente a otras decisiones que, fija y provee reglas de derecho utilizables
para otros casos sucesivos o posteriores y, como tales, susceptibles de ser
universalizados para ser aplicada como criterio de decisión en los casos futuros,
una vez verificada la identidad o similitud fáctica, la identidad jurídica, y la unidad
conceptual al ordenamiento jurídico. Es aquello que está adelante temporal o
ideológicamente, en el tiempo, en el orden o en un lugar determinado. Es la
circunstancia anterior que sirve para juzgar hechos posteriores.

Es el mismo stare decisis et non quieta movere, estar a lo decidido y no perturbar lo

ya establecido, lo que está quieto, lo ya definido, mantenerse en las cosas ya
decididas o en la quietud378 o, simplemente, stare decisis, estarse a lo decidido
previamente, categoría que circunscribe la función especial que cumple el
precedente en el derecho inglés.

5.2 EL PRECEDENTE JUDICIAL EN EL DERECHO ANGLOSAJÓN

Actualmente, en los sistemas jurídicos anglosajones, el precedente se aplica de

facto y se considera como principio general o doctrina formal basada en el “stare
decisis”379. En el derecho inglés, este concepto es un juicio o decisión de una Corte,
normalmente plasmado en un law report380, que se usa como autoridad para adoptar
la misma decisión en casos subsecuentes. Un solo precedente puede constituir
derecho y generar obligaciones, lo que se denomina como "the doctrine of the
individual binding precedent"381.

En los Estados Unidos existe una figura intermedia que se denomina la

jurisprudence constante o jurisprudencia constante382, en Tribunales de ciertos
Estados como Lousiana, donde la institución del stare decisis no es vinculante
como, generalmente, ocurre en el derecho anglosajón, sino que existe un
reconocimiento de la doctrina de la Jurisprudence constant, dada la particular
influencia romano-canónica en ese Estado de la Federación.

378 Respetar lo decidido y no cuestionar puntos ya resueltos, es expresión del brocardo inglés (Black’s
Law Dictionary): adherir a los precedentes y no perturbar las cosas que han sido establecidas”.
Black’s Law Dictionary, West, St. Paul, Minn., 1990. 6ª ed., s.v. “stare decisis”.
379 Sobre el particular consultar el uso que de la expresión hacen CAPPELLETTI, Mauro. The Judicial

Process in Comparative Perspective [El Proceso Judicial en Perspectiva Comparativa]. 1ª ed. Oxford:
Oxford Clarendon Press, 1989; y ZWEIGERT, Konrad y KÖTZ, Hein. Introduction to Comparative
Law [Introducción al Derecho Comparado]. Trad. WEIR, T. 3ª ed. Oxford: Clarendon Press, 1998.
380 En el common law, los law report son repertorios de jurisprudencia que contienen los casos más

importantes (leading cases) que se convierte en el precedente.

381 Se traduce como “La doctrina del precedente individual obligatorio". Véase al respecto en:

GOODHART, Arthur L. Precedent in English and Continental Law [El Precedente en el Derecho
Inglés y Continental]. En: Law Quarterly Review, 1934. n° 50.
382 Se usa el término francés para hacer referencia a ella.

174
A diferencia del precedente del derecho inglés, en el derecho continental no
contempla la adhesión a un principio de derecho anunciado y aplicado en una única
ocasión en el pasado. Solamente, una regla de derecho se acepta y se considera
en decisiones subsiguientes por los tribunales cuando se profieren reiteradas
decisiones jurisprudenciales de un mismo asunto. Este fenómeno es el que se
denomina Jurisprudence constante383, el cual se acerca más al derecho del civil law.

5.2.1 El Precedente Judicial en el Derecho Inglés

El precedente judicial es uno de los elementos que caracteriza al Derecho inglés,

de marcado carácter jurisprudencial (common law). Los tribunales ingleses están
obligados a dotar de unidad y coherencia a todo el sistema jurídico, y actuar
conforme a las decisiones previas por su carácter vinculante. En este sentido, una
aplicación incorrecta del precedente judicial a considerar en cada caso concreto,
será objeto de recurso de apelación.

Los primeros jueces a finales del Siglo XVIII denominados “racionalistas”384,

pensaban en el case-law como los principios racionales a los cuales se debía acudir
y justificar la gobernabilidad de casos particulares385.

Los defensores de esta corriente doctrinal reconocieron al case-law como aquella

figura jurídica fuente de reglas a seguir, independientemente de los méritos que
tuviera. Una de esas reglas era el stare decisis. Este principio representaba la
política de following o seguimiento de decisiones previas ya firmemente
establecidas.

El obedecimiento inexcusable del precedente llevó a dos situaciones en Inglaterra,

de un lado, estaban los defensores de la fuerza vinculante del stare decisis y, de
otro, los detractores de ésta, quienes apelaban por la injusticia e inconveniente de
la continuada observancia del precedente, argumentando que cuando sus defectos
eran sustanciales o estaban en contradicción con la doctrina legal general, podían
rechazarlo386.

383 Véase, al respecto, el trabajo de ALGERO, Mary. The Sources of Law and the Value of Precedent:
A Comparative and Empirical Study of a Civil Law State in a Common Law Nation [Las Fuentes del
Derecho y el Valor del Precedent: Un estudio comparativo y empírico de un Estado de Derecho Civil
en una Nación de Derecho Común]. En: Louisiana Law Review, 2005. Vol. 65, n° 2, pp. 15-16; y la
referencia que hace del caso Johnson v. St. Paul Mercury Insurance Co. 1970 de la Corte Suprema
de los Estados Unidos.
384 En el caso Jones v Randall en 1774 se indicaba que los Precedentes servían para ilustrar

principios y darles certeza. Sin embargo, la Ley positiva inglesa consagrada en Estatutos dependía
de principios, y esos principios gobernaban las decisiones, dependiendo de las circunstancias
particulares.
385 EVANS, Jim. Change in the doctrine of precedent during the nineteenth century. [Cambio en la

doctrina del precedente durante el siglo XIX]. En: GOLDSTEIN, Laurence. Precedent in Law. Oxford:
Clarendon Press, 1987. p. 35-72.
386 EVANS, Jim. Change in the doctrine of precedent during the nineteenth century. [Cambio en la

doctrina del precedente durante el siglo XIX]. En: GOLDSTEIN, Laurence. Precedent in Law, Oxford:
Clarendon Press, 1987. p. 35-72.
175
Esta última postura fue defendida por Lord Mansfield387 catalogado como el jurista
inglés más importante del Siglo XIX, quien adujo que, efectivamente, los
precedentes se usaban para fijar principios que, por su certeza y firmeza, no debían
ser quebrantados; sin embargo, era el peso del principio y no del precedente el que
debía ser seguido.

La postura innovadora para la época de Lord Mansfield, lo llevó a pensar en el

acatamiento o following de la jurisprudencia no como meros principios detrás de un
cúmulo de casos sino como la razón (reason), entendida en el Derecho Común
primigenio, como el interés dirigido únicamente al beneficio de la sociedad.

Una tesis contraria a la expuesta por Lord Mansfield fue la de Lord Camden 388,
defensor de una corriente doctrinal opuesta, a quienes denominaron los formalistas
(the formalist). Esta tendencia conservadora que propugnaba fielmente el stare
decisis389, veía el case law como aquella doctrina y reglas establecidas firmemente
por la aceptación previa de los jueces.

A finales del siglo XVIII, la tendencia en el sistema jurídico inglés apoyaba la postura
de Lord Mansfield, en ésta, ciertamente existía una práctica de seguimiento o
following de precedentes, sin embargo, la doctrina del stare decisis era considerada
un “principio” de adhesión a decisiones y no una serie de reglas. Además, las únicas
cuestiones fijas en el sistema fueron las reglas y doctrinas firmemente establecidas
por aceptación histórica.

Ya en 1830 se discutía sobre el carácter vinculante de una única decisión 390, se

aducía que bajo muchas circunstancias el precedente, así fuera la primera vez,
obligaba a la Corte a tomar la misma decisión en casos similares.

La defensa del following o seguimiento de una sola decisión391 se centraba en tres

argumentos. El primero, en la necesidad de proteger a los ciudadanos que pudieron
haber confiado en la autoridad previamente. El segundo, en la importancia de
asegurar unas bases más certeras por medio de las cuales los abogados se basarán
para aconsejar a los clientes y para preparar los casos. Tercero, en la relevancia de
garantizar uniformidad en la decisión de las Cortes. Un argumento adicional para

387 FIFFOT, C. Lord Mansfield. Oxford: Law in the Making. 7ª ed., 1936. p. 210-219.
388 Fue Chancellor desde 1766 hasta 1770.
389 En 1774 en el caso Donaldson v Beckett “But who has the right to decide these new cases, if there

is no other rule to measure by but moral fitness and equitable right? Not the judges of the common
law, I am sure. Their business is to tell the suitor how the law stands, not how it ought to be.” Que
traduce: “(…) Pero ¿quién tiene el derecho de decidir estos nuevos casos, si no existe otra regla
para medir sino la autoridad moral y equidad? No los jueces del derecho común, estoy seguro. Su
negocio es decirle al demandante la forma en que la ley se sitúa y no como debe ser”. Burr 2408; 98
er 257 y Cobbett´s Parl. Hist., XVII, 953 citados por EVANS, Jim. Change in the doctrine of precedent
during the nineteenth century. [Cambio en la doctrina del precedente durante el siglo XIX]. En:
GOLDSTEIN, Laurence. Precedent in Law, Oxford: Clarendon Press, 1987, p. 40.
390 RAM, James. The science of Legal Judgment [La ciencia del juicio legal]. 2ª ed.1834.
391 Ibídem, pp. 113-119.

176
ciertos defensores del following392, era la reputación del Juez que adoptaba la
decisión.

Cuando eran dos o más precedentes, las razones a su favor eran mayores, y se
consideraban como estrictamente vinculantes, sin embargo, en ocasiones, los
Tribunales modificaban (overturned)393 doctrinas aparentemente establecidas, por
ejemplo, cuando eran emitidas por Corte inferior. The House of Lords394, o la
Cámara de los Lores tenía más autoridad que la Court of Westminster Hall o Corte
de Westminster395, y podían modificar sus decisiones.

5.2.2 El Precedente en el Sistema Jurídico Australiano

La historia compartida entre Inglaterra y Australia por haber formado parte del
Imperio Británico que surgió después de la guerra de independencia americana
ocurrida entre 1775-1783, impone considerar en el análisis del precedente judicial
la intersección entre conceptos ingleses y australianos, en los cuales, el
razonamiento judicial del precedente se observa desde la perspectiva del Common
Law Tradition, esto es, la tradición del derecho común396.

El apogeo de "la Doctrina del Precedente", en ambos países se presentó entre 1865
y 1966397, en asocio con la doctrina del stare decisis, entendida ésta, como la
justificación, la obligación de un tribunal de seguir sus decisiones previas. Su fin era
servir de medio convencional para asegurar que casos similares pudieran ser
decididos por igual.

Durante este período, se reconoce la importancia del law-reporting, una guía

aproximada que registra la trascendencia de informar la ley a los ciudadanos dentro

392 EVANS, Jim. Change in the doctrine of precedent during the nineteenth century. [Cambio en la
doctrina del precedente durante el siglo XIX]. En: GOLDSTEIN, Laurence. Precedent in Law, Oxford:
Clarendon Press, 1987. p. 49.
393 Op. cit., p. 130.
394 Solo hasta 1820 los jueces empezaron a dominar la House of Lords. Anteriormente, las decisiones

en su capacidad judicial eran adoptadas por voto de todos los miembros presentes, la mayoría de
los cuales eran pares religiosos. Las decisiones eran altamente influenciadas por consideraciones
políticas, e inclusive, por conexiones con los partidos. Al respecto véase. STEVENS, Robert. Law
and Politics: The House of Lords as a Judicial Body, 1800-1976. [La Casa de los Lores como un
cuerpo judicial, 1800-1976]. Londres: Chapel Hill, 1978. BEVEN, T. Appellate Jurisdiction of the
House of Lords. [Jurisdicción apelada de la Casa de los Lores]. LQR, 1901, p. 357. Al igual, la Casa
no deliberaba opiniones, se debía prácticamente adivinar con base en los discursos u opiniones
dadas; posteriormente las decisiones fueron desordenadamente reportadas hasta 1812. ALLEN,
Law in the making. [Ley en el proceso]. 7ª ed., n° 1, p. 220. Por estas razones sus decisiones no
fueron relacionadas particularmente con la profesión.
395 RAM, James. The science of Legal Judgment [La ciencia del juicio legal]. 2ª ed. p. 161.
396 LINDSAY, Justice Geoff. Historical Foundations of Australian Law. [Bases Históricas de la Ley

Australiana] En: WATSON, James. Building a Nation. The Doctrine of Precedent in Australian Legal
History. [Construyendo una Nación. La Doctrina del Precedente en la Historia Legal de Australia] Vol.
1. Sidney: Federation Press, 2003, p. 267-296. LINDSAY, Justice Geoff. The “Doctrine of Precedent”
in Australian Legal History. The University of Sydney, 2017.
397 LINDSAY, Justice Geoff. The “Doctrine of Precedent” in Australian Legal History. The University

of Sydney, 2017. p. 2.
177
de un estudio de reasoning o razonamiento judicial en el common law398. El primer
ejemplar se publicó en Inglaterra hacia 1865, paralelamente, se efectuaba una
reforma legislativa de 50 años que resultó en la reorganización de las Cortes del
Sistema Inglés, denominado “the United Kingdom Judicature Acts of 1873 and
1875”399.

Hacia el final del apogeo de la doctrina del precedente, Australia con la aquiescencia
de los británicos, avanzó hacia una deconstrucción formal de su sistema colonial de
cortes, y, de esta manera incursionó en un sistema judicial nacional independiente.
El nuevo establecimiento se materializó a través de los Australian and Imperial
australia Acts of 1986 400.

Casi al mismo tiempo, a raíz de la Segunda Guerra Mundial (1939-1945), ciertos

detractores de la doctrina del precedente como el profesor Julius Stone (1907 -
1985) observaron de forma escéptica su existencia, aduciendo que era una
construcción artificial del siglo XIX.

El profesor Stone sugirió que el precedente del common law, contradecía el interés
jurisprudencial denominado leeways of choice, o libertad de elección de los jueces
en relación con sus técnicas e influencias sociales. Se dice que su preocupación
sobre el precedente y la jurisprudencia asociada a su doctrina fue transmitida a sus
estudiantes de derecho, incluidos jueces australianos que adoptaron su postura 401.

La corriente del escepticismo, toma fuerza una vez que se acepta la idea de que los
jueces "hacen" la ley y no simplemente la "declaran". De esta manera, el
desconocimiento del precedente se justificaba aún más por su caracterización como
una mera "práctica" y no una "doctrina". Tras la implementación de los Australian
and Imperial Australia Acts of 1986402, la Corte Suprema de Australia ya no estaba
obligada a seguir las decisiones de los tribunales ingleses.

Los tribunales australianos, en consecuencia, reformaron la Ley. En específico, la

Corte Suprema, como último tribunal de apelación de la Nación, asumió una nueva
obligación de evaluar la ley australiana, que ya no se encontraba limitada por las
decisiones del Privy Cuncil inglés403. A modo de ejemplo, en el juicio Mabo v
Queensland (No. 2) (1992) 175 CLR 1 la High Court o Corte Suprema de Australia

398 LINDSAY, Justice Geoff. The “Doctrine of Precedent” in Australian Legal History. The University
of Sydney, 2017. p. 3.
399 Ibíd.
400 El juicio Parker vs. Queen 111 CLR en 1963 adelantado en la Corte Suprema de Australia o High

Court of Australia culminó con los Australia Acts of 1986 o los Actos Australianos e Imperiales de
Australia de 1986.
401 LINDSAY, Justice Geoff. The “Doctrine of Precedent” in Australian Legal History. The University

of Sydney, 2017. p. 3.
402 El juicio Parker v Queen 111 CLR en 1963 adelantado en la Corte Suprema de Australia o High

Court of Australia concluido en los Australia Acts of 1986 o los Actos Australianos e Imperiales de
Australia de 1986.
403 Consejo Privado de su Majestad, es un cuerpo de asesores del soberano británico. Se conforma

en gran parte con políticos de alto nivel, que han sido o son miembros de la Cámara de los Comunes
o de la Cámara de los Lores del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte.
178
reinterpretó las consecuencias legales de la colonización británica de Australia y
calificó los orígenes feudales de la propiedad australiana a través de la Ley de
reconocimiento de títulos indígenas a la tierra404.

5.2.3 El Precedente Judicial en el Sistema Jurídico de los Estados Unidos

El case law estadounidense se fundamenta en el principio stare decisis, según el

cual, todos los casos deben ser decididos de la misma forma. Cada juez, al decidir
un asunto, selecciona los casos anteriores para fundar su decisión. A su vez, en
este sistema del stare decisis, todos los casos tienen el potencial de ser un
precedente, en algún sentido.

Sin embargo, unos pueden ser considerados como autoridad persuasiva

(persuasive) o incluso vinculante (binding), inclusive, si una parte diferente de la
decisión ha sido desacreditada o overturned. Solo el holding de un caso puede ser
vinculante o binding; cualquier otra afirmación considerada innecesaria para el
resultado de la decisión no posee el carácter de vinculante.

Para que un caso anterior sea considerado precedente vinculante debe cumplir con
dos requisitos: primero, el caso anterior debe abordar los mismos aspectos legales
en comparación con el nuevo asunto. Cuanto mayor sea el grado de similitud
objetiva, más peso tendrá el precedente405. El grado de similitud es generalmente
un punto de contención entre las partes y el litigio. El juez debe revisar y sopesar
los argumentos de los litigantes, pero también puede llevar a cabo su propia
investigación y análisis de casos anteriores406.

El segundo requisito, se finca en que el precedente debe haber sido decidido por el
mismo tribunal o un tribunal superior dentro de la jerarquía a la que el tribunal del
caso pertenece407. No obstante, un tribunal está facultado para seguir o follow las
decisiones de otros tribunales que no son superiores, en su calidad de precedente
persuasivo, si están bien razonadas y si no existe un precedente vinculante que
entre en conflicto408.

Al ejercer su poder para determinar la constitucionalidad de las acciones del

gobierno federal y estatal, la Corte Suprema ha proferido una gran cantidad de

404 LINDSAY, Justice Geoff. The “Doctrine of Precedent” in Australian Legal History. The University
of Sydney, 2017. p. 3.
405 WALKER, John Jr. The Role of Precedent in the United States: How Do Precedents Lose Their

Binding Effect? [El rol del Precedente en los Estados Unidos: ¿Cómo pierden su efecto vinculante
los precedentes?]. En: Stanford Law School China Guiding Cases Project, Febrero, 2016. p. 2.
[Citado 13 marzo 2019]. Disponible en: http://cgc.law.stanford.edu/commentaries/15-John-Walker.
406 Ibídem.
407 Sobre el particular, consultar la obra de CAMINKER, Evan H. Why Must Inferior Courts Obey

Superior Court Precedents? [¿Por qué las Cortes Inferiores deben obedecer los precedentes de las
Cortes Superiores?] 46 STAN. L. REV. 817,1994. p. 825-827.
408 WALKER, John Jr. The Role of Precedent in the United States: How Do Precedents Lose Their

Binding Effect? [El rol del Precedente en los Estados Unidos: ¿Cómo pierden su efecto vinculante
los precedentes?]. En: Stanford Law School China Guiding Cases Project, Febrero 2016, p. 2. [Citado
13 marzo 2019]. Disponible en : http://cgc.law.stanford.edu/commentaries/15-John-Walker
179
decisiones judiciales, o "precedentes" interpretando la Constitución. La forma como
la Corte usa el precedente para decidir asuntos controvertidos ha elevado el debate
sobre si debiese seguir las reglas establecidas en decisiones anteriores o
modificarlas (overruling), cuando el precedente se basa en razonamientos
defectuosos, estándares inviables, abandonados o supuestos fácticos
desactualizados409.

Por ello se habla en el ordenamiento angloamericano del derecho del case law,
entendido como el conjunto de reglas, de parámetros y principios que el juez debe
seguir para resolver casos posteriores, no como simples materiales o fuentes
auxiliares o persuasivos. De manera que el juez, forzosamente, debe tener en
cuenta los casos anteriormente ya resueltos para resolver los posteriores mediante
sentencia que ponga fin al litigio410. Por regla general, en este ordenamiento se
procura respetar lo decidido y no se cuestiona lo ya resuelto, motivo por el cual, en
estos eventos, la sentencia cumple dos funciones:

1. Efecto presente y pasado. Resuelve el caso concreto presente, con apoyo en

el pasado.

2. Efecto futuro. Repercute hacia el devenir porque sirve de criterio para casos
futuros.

Compendiando los subsistemas de precedentes en esta tradición jurídica, el stare

decisis, jurisprudencialmente, es una obligación que se impone al juez de seguir un
criterio propio o de otro juez de manera uniforme. Ello traduce que a un caso
semejante debe dar igual respuesta, a tal punto, que en el sistema anglosajón
implica responsabilidad funcional el no seguimiento de la decisión estándar para
casos semejantes.

Conforme a tal concepto, el precedente es la primera decisión de un juez o tribunal

de mayor jerarquía (precedente vertical), o del propio juez (precedente horizontal o
autoprecedente), dictada en un caso particular, que contiene una subregla utilizable
para otros litigios posteriores, que es acogida en casos ulteriores, sucesivos o
posteriores en forma persuasiva o vinculante por el propio juez o por los jueces de
menor jerarquía, adquiriendo efectos normativos para casos posteriores, y por
consiguiente, susceptible de ser generalizada como criterio de decisión judicial en
los casos siguientes. Es la decisión relativa a un caso particular, que fija reglas
utilizables para otros casos, por tanto, mutándose en medio de identidad y unidad
del ordenamiento jurídico.

Sin embargo, Sodero, expone un concepto muy amplio de precedente cuando

expresa:

409 LEGISLATIVE ATTORNEY. The Supreme Court’s Overruling of Constitutional Precedent [Las
modificaciones del Precedente Constitucional de la Corte Suprema]. R45314, Washington:
Congresional Research Service, 2018. p. 2.
410 Sobre el particular consultar la obra El precedente en el derecho inglés del profesor, CROSS,

Rupert y HARRIS, J. W. Trad. María Angélica Pulido, Madrid, Barcelona, Buenos Aires: Editorial
Marcial Pons, 2012.
180
 “Constituye un “precedente” a los fines de la interpretación jurídica toda decisión
judicial anterior que tenga alguna relevancia para el juez que debe resolver el
caso. Se trata, según puede advertirse, de una noción amplia que excluye
eventuales restricciones como las que podrían derivarse de atribuir el valor de
“precedentes” sólo a las decisiones emanadas de las cortes supremas
respectivas, o que expresen criterios “reiterados” en otras decisiones -requisitos
presentes en el artículo 1.6 del Título Preliminar al Código Civil español (…)-, o
que estén “firmes” (esto es, que gocen del status de la res iudicata), o que hayan
sido publicadas (…)”411.

De manera que, es el juez del caso siguiente, el segundo, quien establece si existe
o no precedente, analizando y hallando la ratio decidendi, porque es quien analiza
o transforma la decisión anterior en precedente, verificando si existe identidad en
los hechos, igualdad o semejanza en las razones utilizadas en la primigenia decisión
con la segunda a proveer, para traer o transpolar la ratio decidendi originaria. Esa
decisión previa, una vez analizada y tras haber escrutado, correspondencia fáctica
y racional, para el segundo caso, se torna, por regla general, en un enunciado
autoritario con criterio obligatorio para decisiones subsecuentes.

Sin duda, los jueces, en el derecho universal, tienden a resolver sus casos de una
manera igual a como se hizo por otros, o como el propio juez lo ha hecho, sea por
una inclinación que imponen los hábitos, la facilidad, la costumbre, o por imposición
del mismo ordenamiento cuando no existen razones para separarse de una
decisión, o porque, aun teniéndolas, el mismo ordenamiento lo impone por su fuerza
coercitiva.

El precedente o precedent es el fundamento básico del derecho inglés, por ello, se

habla del derecho jurisprudencial (case law), que abarca la interpretación del
derecho legislado por el parlamento y la creación del derecho propiamente a través
de las decisiones concretas de los jueces. Como disciplina judicial, implica que los
tribunales deben seguir y aplicar lo decidido y aplicado por los tribunales o jueces
jerárquicamente superiores, por ello, gran parte de las apelaciones o appeals, giran
en torno a los debates de la aplicación de los precedentes en las sentencias por
desviación o incorrección, esto es, appeals by way of case stated.

En esa perspectiva se comprende, que el precedente es la decisión que provee una

regla universal susceptible de ser aplicada como criterio de decisión en casos
sucesivos otorgando identidad y homogeneidad al derecho; y, por tanto, se trata de
decisiones previas, que se tornan en enunciados autoritarios que funcionan como
criterio obligatorio para decisiones subsecuentes.

En su ejercicio racional, el juez, una vez, con antelación y con posterioridad a la

instrucción probatoria del asunto, realiza esa tarea de analizar la correspondencia
fáctica y jurídica, para el segundo caso.

411SODERO, Eduardo. Sobre el cambio de precedente. En: Isonomía. México: octubre, 2004, no.
21. p. 220. Versión impresa ISSN 1405-0218.
181
5.3 ¿QUÉ ES LO QUE CONSTITUYE EL PRECEDENTE O DÓNDE SE HALLA?

Para efectos de la vinculatoriedad de un precedente deben distinguirse las partes

de una sentencia, consistentes en la “ratio decidendi, la obiter dictum (dichos al
pasar)”412 y la decissum413, por cuanto no toda parte de la sentencia constituye el
precedente o tiene efecto de erigirse en subregla para casos posteriores, ni toda la
motivación de la sentencia. Al respecto, la Corte Constitucional ha distinguido que:

“(…) [L]a ratio decidendi es la formulación general, más allá de las

particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que
constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el
fundamento normativo directo de la parte resolutiva. En cambio, constituye un
mero dictum, toda aquella reflexión adelantada por el juez al motivar su fallo, pero
que no es necesaria a la decisión, por lo cual son opiniones más o menos
incidentales en la argumentación del funcionario”414.

En síntesis, las obiter dicta o mero dictum, son motivaciones incidentales, las cuales
no revisten carácter obligatorio sino persuasivo; la parte resolutiva o decisum es la
“disposición” que hace tránsito a cosa juzgada explícita y con carácter obligatorio, y
en juicios de inconstitucionalidad con efectos “erga omnes”; y, la ratio decidendi,
constitutiva de cosa juzgada implícita con efectos vinculantes. Esta distinción
aparece en la Sentencia C-037 de 1996, reiterada, entre otras, en la SU-047 de
1999:

“(…) Sólo será de obligatorio cumplimiento, esto es, únicamente hace tránsito a
cosa juzgada constitucional, la parte resolutiva de las sentencias de la Corte
Constitucional. En cuanto a la parte motiva, como lo establece la norma, esta
constituye criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las
normas de derecho en general; sólo tendrían fuerza vinculante los conceptos
consignados en esta parte que guarden una relación estrecha, directa e
inescindible con la parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la
argumentación que se considere absolutamente básica, necesaria e
indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias
y que incida directamente en ella (…)”415.

De consiguiente, en relación con la cosa juzgada, contrastando los elementos

integrantes de la sentencia, la propia Corte Constitucional colombiana se pregunta,
cuál parte de las sentencias tiene efectos de cosa juzgada constitucional y reitera:

412 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-047. Expediente T-180.650. (29, enero,
1999). M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero [en línea]. Bogotá, D.C.: 1999
[consultada el 20 de abril de 2019]. Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/su047-99.htm
413 Sus distinciones conceptuales pueden hallarse en la sentencia SU- 047 de 1999, así como en la

Sentencia C-836 de 2001 de la Corte Constitucional.

414 Op. cit.
415 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-047. Expediente T-180.650. (29, enero,

1999). M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero [en línea]. Bogotá, D.C.: 1999
[consultada el 20 de abril de 2019]. Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/su047-99.htm
182
 “La respuesta es doble: poseen tal carácter algunos apartes de las sentencias en
forma explícita y otros en forma implícita.
“Primero, goza de cosa juzgada explícita la parte resolutiva de las sentencias, por
expresa disposición del artículo 243 de la Constitución.
“Segundo, goza de cosa juzgada implícita los conceptos de la parte motiva que
guarden una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia, de tal forma que
no se pueda entender éste sin la alusión a aquéllos.
“En efecto, la parte motiva de una sentencia de constitucionalidad tiene en
principio el valor que la Constitución le asigna a la doctrina en el inciso segundo
del artículo 230: criterio auxiliar -no obligatorio-, esto es, ella se considera obiter
dicta (…)”416.

Ahora bien, los argumentos relacionados con la parte dispositiva también son
obligatorios: “Distinta suerte corren los fundamentos contenidos en las sentencias
de la Corte Constitucional que guarden relación directa con la parte resolutiva, así
como los que la Corporación misma indique, pues tales argumentos, en la medida
en que tengan un nexo causal con la parte resolutiva, son también obligatorios y, en
esas condiciones, deben ser observados por las autoridades y corrigen la
jurisprudencia”417.

A pesar de que la sentencia es un todo, es indiscutible que la parte resolutiva no es

el precedente, así vincule a todos los otros sujetos de derecho del respectivo
Estado418, en cuanto hace tránsito a cosa juzgada; sí lo es, la ratio decidendi, “(…)
principio abstracto, (…) base necesaria de la decisión, (…) que debe ser aplicado
por los jueces en otras situaciones similares” 419, siguiendo el common law, como lo
señaló con claridad “(…) en Inglaterra Lord Jessel, en el caso Osborne v Rwlet de
1880, en donde precisó que "la única cosa que es vinculante en una decisión judicial
es el principio que sirvió de base a la decisión". Finalmente, los obiter dicta tienen
una fuerza persuasiva, que puede ser mayor o menor según el prestigio y jerarquía
del tribunal, pero no son vinculantes; “(…) un dictum constituye entonces, en
principio, un criterio auxiliar pero no obligatorio para los otros jueces”420.

416 Ibídem.
417 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-047. Expediente T-180.650. (29, enero,
1999). M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero [en línea]. Bogotá, D.C.: 1999
[consultada el 20 de abril de 2019]. Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/su047-99.htm
418 En este punto la Corte Constitucional señala que la decissum ni es precedente “(…) ni vincula a

los otros jueces, por la sencilla razón de que a éstos no corresponde decidir ese problema específico
sino otros casos, que pueden ser similares, pero jamás idénticos”: COLOMBIA, CCONST. Sentencia
SU-047 de 29 de enero de 1999, exp. T-180.650; Magistrados Ponentes: Carlos Gaviria Díaz y
Alejandro Martínez Caballero; aserción inconsistente por cuanto, la decissum de sentencias, que
contengan un control abstracto de constitucionalidad, obligan en materia constitucional a los
intervinientes en el juicio y a todos los otros, que directa o indirectamente deban aplicarlas, por ejemplo,
al Congreso, a todas las ramas del poder público y a los jueces en general. Otros fallos, deben ser
respetados por todos, cual ocurre en las acciones de populares. Cómo entender el efecto imperativo de
una sentencia que ordena la entrega de un bien, ¿acaso la autoridad no está obligada a hacer cumplir
la sentencia entregando el bien a la parte que obtuvo la declaración y condena respectiva a su favor?
419 Ibídem.
420 Ibídem.

183
Es precisamente la ratio decidendi de donde puede extraerse exclusivamente la
subregla que como componente decisional puede aplicarse para casos ulteriores.
En forma exacta, la Sentencia C-836 de 2001 de la Corte Constitucional colombiana
señala:

“Si la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas
jurídicas, ello significa que no todo el texto de su motivación resulta obligatorio.
Para determinar qué parte de la motivación de las sentencias tiene fuerza
normativa resulta útil la distinción conceptual que ha hecho en diversas
oportunidades esta Corporación entre los llamados obiter dicta o afirmaciones
dichas de paso, y los ratione decidendi o fundamentos jurídicos suficientes, que
son inescindibles de la decisión sobre un determinado punto de derecho”421.

En otra sentencia anterior también se expuso:

“[L]os obiter dicta, o aquellas afirmaciones que no se relacionan de manera directa

y necesaria con la decisión, constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial
en los términos del inciso 2º del artículo 230 de la Constitución. Por supuesto, la
definición general de dichos elementos no es unívoca, y la distinción entre unos y
otros en cada caso no resulta siempre clara (…). La ratio decidendi de un caso,
por supuesto, no siempre es fácil de extraer de la parte motiva de una sentencia
judicial como tal, y por lo tanto, su obligatoriedad no implica la vinculación formal
del juez a determinado fragmento de la sentencia descontextualizado de los
hechos y de la decisión, aun cuando resulta conveniente que las altas Cortes
planteen dichos principios de la manera más adecuada y explícita en el texto de
la providencia, sin extender ni limitar su aplicabilidad, desconociendo o
sobrevalorando la relevancia material de aquellos aspectos fácticos y jurídicos
necesarios para su formulación en cada caso concreto.”422.

Y del mismo modo como un juez, no puede aplicar un precepto declarado

inexequible porque ha dejado de surtir efecto, tampoco puede recurrir a la excepción
de inconstitucionalidad, porque la decisión es vinculante. Tanto en su ratio
decidendi, como en su decissum.

Es entonces, la parte considerativa, en donde se aloja la ratio decidendi como

explicación racional esencial de la decissum, la que constituye doctrina vinculante
o con aptitud suficiente para serlo, por cuanto es la condición normativa
democrática, la “razón necesaria” para la decisión y para los otros jueces,
tornándose en precedente, al paso que “(…) los obiter dicta, incluso de los tribunales
máximos, tienen una simple fuerza persuasiva”423, pedagógica o meramente
explicación u “opinión adicional o incidental”.

421 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-836. Expediente D-3374. (9, agosto,
2001). M.P. Rodrigo Escobar Gil [en línea]. Bogotá, D.C.:2001 [consultada el 1 de junio de 2019].
Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/C-836-01.htm
422 Ibídem.
423 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-047. Expediente T-180.650. (29, enero,

1999). M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero [en línea]. Bogotá, D.C.: 1999
[consultada el 20 de abril de 2019]. Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/su047-99.htm
184
Los jueces no tienen como función legal o constitucional de formular por principio
autónomamente reglas generales, sino resolver casos concretos, causa de la "virtud
pasiva"424 de la jurisdicción, ante el decaimiento de la tarea oficiosa de poner en
actividad la estructura judicial, porque, aún en materia penal, por regla general, debe
mediar petición de parte, no por voluntad propia, y su intervención está destinada a
resolver los casos planteados y no; todo ello, como parte del diseño democrático.
Por ello, con acierto enseña la Corte Constitucional colombiana, a propósito de la
virtud en comento: “(…) Esta cualidad pasiva de la jurisdicción es esencial para
preservar el principio democrático y la separación de poderes. Así, inevitablemente
los jueces, al decidir casos, crean en ocasiones derecho, puesto que precisan el
alcance de las reglas jurídicas existentes, o llenan vacíos y resuelven
contradicciones del ordenamiento (…)”425.

Empero, frente al prudente o restrictivo criterio creador de derecho que,

formalmente, adopta el tribunal constitucional colombiano, la jurisprudencia, sin
reticencias, se debe afirmar, sí tiene función creadora en el derecho, pero como
consecuencia, por rebote, por incidente o resultado de los casos concretos que son
agitados ante la jurisdicción por parte de la ciudadanía o por el Estado mismo.

No es toda la sentencia la generatriz de subreglas abstractas ni tampoco los hechos

que fincan la decisión, no es la decisum, a pesar de que todas esas partes formen
un todo y se hallen interconectadas, sino, exclusivamente, la ratio decidendi es
fuente de derecho. La ratio decidendi, también conocida como parte motiva o ruling
para los ingleses, o holding para los norteamericanos, es el núcleo central de la
sentencia que el juez argumenta o señala como razonamiento esencial, entre los
varios que expone, y que, por tanto, se convierte en subregla de derecho y punto
nodal de la decisión, tesis sin la cual el asunto debería ser decidido de otra manera.

Las obiter dictum de esa sentencia, bien pueden constituir precedente persuasivo.
Se han entendido, como las razones de paso, los argumentos amplificadores,
accesorios, decorativos de la decisión o los que explican y clarifican o
complementan la razón nodal, o aportan algunas ideas, de manera que pueden
contraerse a la parte retórica, por cuanto son de paso y no tienen carácter ni
imperativo ni causalidad directa con la decisión. Sin embargo, adquieren
importancia para casos posteriores o similares por la jerarquía racional o funcional
del juez que los dicta, como cuando uno de mayor jerarquía acoge esa tesis, la
solidifica y resuelve con su apoyo un nuevo caso.

424 Concepto que también entiende la Corte Constitucional colombiana en el sentido de que “(…) no
corresponde a esta Corporación pronunciarse sobre normas derogadas, que no produzcan efectos;
igualmente, tal es la base del recurso a formas de cosa juzgada relativa y de la naturaleza
excepcional que esta Corporación ha conferido a la unidad normativa, ya que ambas figuras
encuentran sustento en la idea de que “no corresponde a esta Corporación efectuar una revisión
oficiosa de las leyes ordinarias, sino un control de aquellas normas que han sido expresamente
demandadas por un ciudadano” (Sentencia SU-047 de 29 de enero de 1999, exp. T-180.650;
Magistrados Ponentes: Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero).
425 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-047. Expediente T-180.650. (29, enero,

1999). M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero [en línea]. Bogotá, D.C.: 1999
[consultada el 20 de abril de 2019]. Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/su047-99.htm
185
Por consiguiente, no toda argumentación contenida en una sentencia judicial
constituye precedente con efecto legal vinculante. De este criterio, es el
pensamiento expuesto en el siguiente Salvamento de Voto a una sentencia de
casación de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de Colombia,
a propósito de un conflicto contractual sobre la procedibilidad de aplicar la lesión
enorme en la dación en pago:

“(…) No obstante, es importante detener aquí un momento el análisis, con el fin

de hacer una coda para descartar que cualquier argumento de una sentencia
pueda ser tomado como precedente, pues la prohibición de proveer por vía
general implica que sólo constituyen precedente, los argumentos que
directamente se vinculan con la decisión de los casos sometidos a consideración
de los órganos fuente de jurisprudencia, de donde viene que cualquier otro
contenido, aunque pueda estar tenuemente vinculado con las motivaciones que
impulsaron a la decisión final, no puede ser tomado como verdadera doctrina
oficial de la Corte”426.

Asimismo, ese salvamento expone, los errores en la subsunción de subreglas del

precedente, no ajustables a la sentencia disentida: “En ese contexto, mal puede
entenderse que allí la Corte abdicó de su inequívoca posición anterior, si es que el
fracaso de la acusación vino de cuestiones de pura técnica. Por el contrario, lo usual
es que la jurisprudencia sea recogida de manera consciente, y que el punto
inaugural de la nueva tendencia no sea fruto de un mero accidente argumental de
algo dicho al pasar a manera de digresión posiblemente innecesaria”427.

Igualmente, expone la dificultad en la identificación de la ratio decidendi, de manera

que, no todas las sentencias contienen subreglas y, del mismo modo, tampoco la
totalidad de sus consideraciones las constituyen:

“La anterior retrospectiva de la jurisprudencia muestra a las claras que la

tendencia más sólida apunta a permitir la lesión enorme en la dación en pago, y
que no todo cuanto se diga en una sentencia puede ser tomado como precedente,
pues en la arquitectura de un fallo hay elementos que, aunque necesarios para
enmarcar la actividad heurística, no operan como regla que gobierna el caso. Así
mismo, hay componentes que sólo contribuyen para exponer los argumentos pero
que no son la razón fundamental que impulsa la decisión y que por lo mismo
tampoco pueden ser tomadas como precedente para futuras decisiones (…)”428.

En Estados Unidos, la ratio decidendi equivale al holding. A propósito de la

expresión holding, Legarre y Rivera exponen que se refiere “(…) a aquello que sí
tiene esa fuerza o valor los ingleses hablan de la ratio decidendi del caso; los
estadounidenses, del holding. Tanto ingleses como norteamericanos contraponen

426 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA.

Sentencia SC, radicación 11001 31 03 037 1998 0058 01. (06, julio, 2007). M.P. Carlos Ignacio
Jaramillo Jaramillo; salvamento de voto de los magistrados Manuel Isidro Ardila Velásquez y Edgardo
Villamil Portilla.
427 Ibídem.
428 Ibídem.

186
los respectivos conceptos con el obiter dictum del caso, que carece de la mentada
fuerza vinculante. Valga esto a modo de introducción a un tema complicado” 429.

En el Sistema Americano, holding, es la parte vinculante o bound de la decisión;

cualquier otra consideración en la decisión, vista como innecesaria para el resultado
de la decisión no es vinculante430. En otras palabras, un holding es aquel segmento
de una opinión judicial que es ineludible para el resultado431.

En los Estados Unidos, la controversia sobre las diferencias entre holding y obiter
dicta es altamente debatida. Los holdings rara vez se presentan en afirmaciones
limpias o delimitadas, todo lo contrario, para determinar cuál es el holding de un
caso, el lector debe analizar los hechos, cuestiones, fundamentos y resultado de
ese caso432, no siempre claros, y en ocasiones tienden a confundirse con los obiter
dicta. En contraste con la difícil tarea de determinar el holding de un caso, a menudo
es fácil encontrarlo en una opinión que, a primera vista, sustenta una posición
particular, inclusive cuando el caso no se decide con base, solamente, en esa
postura. Esta dependencia de palabras, frases y citas aumentan la probabilidad de
que los dictum se confundan con el verdadero holding. Las cortes y tribunales
estadounidenses solo pueden crear un binding law o ley vinculante cuando
efectivamente tienen el poder de hacerlo433. Sin embargo, la definición imprecisa de
holding y a su vez del dictum, lleva a serios problemas en la delimitación del principio
vinculante que se ha de adoptar como precedente434.

Finalmente, el decisum es la resolución concreta del caso, que ejecutoriada se

mutará en cosa juzgada, absolviendo, condenando, negando o reconociendo un
derecho subjetivo, retirando o no una disposición o un acto administrativo del mundo
jurídico; es la parte resolutiva o conclusiva que no tiene alcance de antecedente
porque simplemente es la decisión concreta, interpartes que vincula a quienes
intervinieron en el juicio.

429 LEGARRE, SANTIAGO Y RIVERA, Julio César. Naturaleza Y Dimensiones Del “Stare Decisis”.
En: Revista Chilena De Derecho.[En Línea]. Santiado de Chile: Pontificia Universidad Católica de
Chile, 2006, Vol. 33. N°1, P. 109-124. Version On-Line Issn 0718-3437. Disponible En :
Http://Dx.Doi.Org/10.4067/S0718-34372006000100007
430 WALKER, John Jr. The Role of Precedent in the United States: How Do Precedents Lose Their

Binding Effect? [El rol del Precedente en los Estados Unidos: ¿Cómo pierden su efecto vinculante
los precedentes?]. En: Stanford Law School China Guiding Cases Project, Febrero 2016. [Citado 13
marzo 2019]. Disponible en internet: http://cgc.law.stanford.edu/commentaries/15-John-Walker.
431 GREENAWALT, Kent. Reflections on Holding and Dictum [Restricciones del Holding y Dicta] En:

Journal of Legal Education. Septiembre, 1989. Vol. 39, n° 3, pp. 431-442.

432 STINSON, Judith M. Why Dicta Becomes Holding and Why it Matters [¿Por qué el Dicta se

convierte en Holding y por qué importa?]. En: Brooklyn Law Review, Vol. 76, n° 5, 2010. pp. 1-50.
433 Para profundizar léase SCHANCK, Peter. Taking Up Barkan’s Challenge [Asumiendo el reto de

Barkan] En: Looking at the Judicial Process and Legal Research, 1990. Vol. 82. pp. 1-5; DORF,
Michael. Dicta and Article III [Dicta y el Artículo tercero]. En: University of Pensilvania Law Review.
1997. Vol. 142, p. 2000; COALE, David y COUTURE Wendy. Loud Rules [Reglas Ruidosas]. En:
Pepperdine Law Review. 2007. Vol. 34, p. 715-716.
434 DORF, Michael. Dicta and Article III [Dicta y el Artículo tercero]. En: University of Pensilvania Law

Review. 1997. Vol. 142, p. 2000.

187
El análisis de los elementos de la decisión le permitirá al juez establecer qué,
realmente, puede ser utilizado como referente doctrinal o subregla para los casos
futuros.

La parte resolutiva de la sentencia es la que sin distingos hace tránsito a cosa

juzgada explícita y únicamente el recurso extraordinario de revisión podría
modificarla, cuando se trata de sentencias interpartes o intercomunis, porque la
resolutiva de constitucionalidad o de nulidad de actos administrativos de carácter
general conservan su obligatoriedad para todas las personas mientras el
ordenamiento que les sirve de marco se halle vigente, y por regla general, escapan
a juicios rescindentes. Por supuesto, que muchos jueces, pueden autoproclamarse
todopoderosos pisoteando el respeto por la cosa juzgada y pueden estar tentados
a desvertebrar sentencias anteriores, invalidándolas como tales del ordenamiento
bajo el uso, de aparentes recursos de nulidad, desquiciándoles su vigor, muchas
veces por razones políticas a fin de abolir el poder y la fuerza teórica que puedan
generar para casos futuros.

Ahora es la parte motiva la constitutiva de ratio decidendi, la que adquiere la

condición de cosa juzgada implícita, pero en cuanto contiene reglas de contenido
normativo, puede ser objeto de cambio, modificación o alteración hacia el futuro, no
obstante, la conexión causal con lo decissum.

5.4 EL CONCEPTO DE PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

COLOMBIANA

La Corte Constitucional colombiana en reiterados pronunciamientos ha definido el

precedente, por ejemplo, en la providencia T-245 del 2014, se pronunció en los
términos siguientes: “El precedente es el conjunto de sentencias anteriores al caso
estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico
planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le
competa”435; y en el mismo fallo, aludiendo a cuándo resulta necesaria su aplicación
para la solución de un caso constitucional, expone: “(…) cuando: “(i) la ratio
decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla
judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un
problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los
hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean
un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”436,
señalando a continuación una regla para su pertinencia “(…) el precedente utilizado
debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y en la
normatividad utilizada para resolver los casos (…)”437.

No hay duda de que, por la supremacía constitucional, las razones contenidas en

las motivaciones o en la ratio decidendi de los fallos de constitucionalidad, en cuanto
435 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-245. Expediente T-4.128.903. (11, abril,
2014). M.P. Mauricio González Cuervo [en línea]. Bogotá, D.C.: 2014 [consultada 14 de agosto de
2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/T-245-14.htm
436 Ibídem.
437 Ibídem.

188
guarden relación directa con la parte resolutiva, tienen fuerza obligatoria en el
Estado Constitucional y son de observancia para todas las personas. Pero las
motivaciones relacionadas como obiter dicta, apenas reportan un criterio auxiliar,
por ejemplo, siguiendo lo previsto en el art. 230 de la Constitución colombiana de
1991438. Justamente, este pensamiento fue el motivo por el cual la Corte
Constitucional declaró inexequible el segmento segundo del inciso primero del art.
48 de la Ley 270 de 1996, correspondiente a las expresiones “Sólo” y “el Congreso
de la República”, en lo tocante con la función interpretativa, señalando:

“(…) En ese orden de ideas, resulta abiertamente inconstitucional el pretender,

como lo hace la norma que se estudia, que sólo el Congreso de la República
interpreta por vía de autoridad. Ello es válido, y así lo define el artículo 150-1 de
la Carta, únicamente en lo que se relaciona con la ley, pero no en lo que atañe al
texto constitucional. Por lo demás, no sobra agregar que la expresión “Sólo la
interpretación que por vía de autoridad hace el Congreso de la República tiene
carácter obligatorio general”, contradice, en este caso, lo dispuesto en el artículo
158 superior, pues se trata de un asunto que no se relaciona con el tema de la
presente ley estatutaria, es decir, con la administración de justicia (…)”439.

Enseguida, pasó a precisar “Las razones expuestas llevarán a la Corte a declarar la

inexequibilidad de las expresiones “Sólo” y “el Congreso de la República”, bajo el
entendido de que, como se ha expuesto, la interpretación que por vía de autoridad
hace la Corte Constitucional, tiene carácter obligatorio general”440.

Otra cosa acontece con los asuntos objeto de tutela, porque tienen efectos
interpartes, sin embargo, cuando trasciende al campo de los derechos
fundamentales por su universalidad, han de observarse como pauta unificadora y
orientadora en la interpretación constitucional de los nuevos litigios que discutan la
prerrogativas constitucionales, pero, en el evento de que existan antecedentes
sobre ese particular, debe el juez del segundo caso, justificar en forma suficiente y
adecuada la inaplicación de la pauta dada porque, de lo contrario, se afrenta el
derecho a la igualdad.

Si nos encontramos con dos jueces, el primero es quien expone la ratio decidendi,
que podrá ser replicada por el segundo que posea un asunto análogo, quien tiene
la alternativa de resolver en forma semejante o en forma diferente, y dependiendo
de las circunstancias determinará sus alcances. En lo tocante a este punto el
Tribunal Constitucional, adujo: “(…) Por ello, en realidad, son los jueces posteriores,
o el mismo juez en casos ulteriores, quienes precisan el verdadero alcance de
la ratio decidendi de un asunto, de suerte que la doctrina vinculante de un

438 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037. Expediente: P.E.-008. (5, febrero,
1996). M. P. Vladimiro Naranjo Mesa [en línea]. Bogotá, D.C.: 1996 [consultada 15 agosto de 2019].
Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-037-96.htm
439 Ibídem.
440 Ibídem.

189
precedente puede no ser la ratio decidendi que el juez que decidió el caso hubiera
escogido sino aquélla que es aprobada por los jueces posteriores (…)"441.

5.5 FINALIDAD DEL PRECEDENTE

Ante las fuertes controversias por la inserción del precedente en el derecho nacional
y, en general, en la tradición del civil law, se ha cuestionado la importancia de la
aplicación de esta figura en el derecho actual. No obstante, pese a dichas críticas,
gracias a su cada vez mayor grado de incidencia, dada la celeridad como deben
resolverse las controversias judiciales para el eficaz desenvolvimiento de las
relaciones sociales, no hay duda de que el precedente permite solidificar el Estado
Constitucional de Derecho, posibilitando la protección de los derechos de los
ciudadanos.

En la epistemología jurídica, el precedente ha permitido construir la historia del

derecho, ha jugado un papel decisivo para la formulación de las doctrinas jurídicas,
para su crecimiento y perfeccionamiento, por ello, la jurisprudencia ha sido
reconocida como fuente formal viva del derecho. A manera de ejemplo, si acudimos
a la fase romana del derecho antiguo, su análisis no desmentirá este aserto.

Así, por ejemplo, desde un análisis meramente positivista del derecho, el

precedente es apenas una técnica de argumentación por parte de los jueces, para
dentro del arsenal de sentencias, seleccionar, evaluar, identificar y ponderar cuál de
todas ellas, razonablemente, permite resolver una controversia judicial, tomando
esa solución del pasado para aplicarla al nuevo asunto, traspasando los argumentos
de la decisión escogida al caso posterior como punto fundado de referencia. Sin
embargo, más allá de ese carácter instrumental, su trascendencia se halla en su
transformación como medio para apalancar con eficacia los derechos
fundamentales en el Estado Constitucional y Social de Derecho, tales como el
derecho a la igualdad, así se trate de un precedente persuasivo.

Como medio o herramienta de ejercicio judicial, erige una posibilidad técnica de

argumentar, evaluar y analizar una decisión judicial previa que influye en la
construcción de una posterior y el efecto que pueda tener para los jueces que juzgan
los casos ulteriores. Obliga a descubrir, hilvanar y decantar una determinada línea
jurisprudencial, de modo que la decisión primera aporte razones y motivos válidos
o trascendentes para resolver los casos posteriores.

5.6 CLASES DE PRECEDENTES

Son variadas las formas de distinguir los precedentes, porque no existe una
disciplina elaborada sobre la técnica o la metodología a utilizar, empero, se intenta
a continuación presentar la siguiente clasificación, formulando algunos criterios.

441 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037. Expediente: P.E.-008. (5, febrero,
1996). M. P. Vladimiro Naranjo Mesa [en línea]. Bogotá, D.C.: 1996. Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-037-96.htm
190
5.6.1 Según la obligatoriedad que pueda tener en relación con casos
posteriores

Aquí se mira la autoridad o la obligatoriedad que pueda ejercer el precedente para

los casos subsiguientes, diferenciando entre vinculante o persuasivo.

5.6.1.1 Precedente vinculante o binding

También conocido en el derecho angloamericano como binding, y cuyo surgimiento

puede ubicarse en el Siglo XIX, inspirado en Inglaterra en la doctrina del stare
decisis, consiste en una decisión judicial que se torna obligatoria para los casos
posteriores o análogos, de modo que el segundo juez debe atenerse y obedecer el
precedente dada la fuerza y eficacia de que está revestido como fuente de derecho.

Es, por regla general, el tipo de precedente que tiene aplicación en el common law,
por ello, en esta doctrina se habla de stare decisis, es decir, estar a lo decidido,
porque el juez está vinculado perentoria y causalmente a una decisión del pasado.
Se edifica en verdadera regla jurídica que se proyecta hacia el futuro para la
solución de nuevos casos, forjando el derecho a la igualdad, la seguridad jurídica,
la confianza legítima, la coherencia jurídica y la razonabilidad en el sistema. Es
vinculante en cuanto es obligación del segundo juez atender la decisión anterior.

El precedente vinculante como lo expresa Joseph Raz442, impone razones

excluyentes y definitivas. Las primeras en cuanto todas las otras son excluidas, y
las segundas, por ser concluyentes para determinar la conducta final. Por regla
general la jurisprudencia apenas tiene carácter referencial, pero bajo la modalidad
de precedente vinculante, se torna obligatoria, caso en el cual, sentencias emitidas
ulteriormente por un tribunal han de resolverse en forma idéntica o análoga a los
casos similares anteriormente resueltos y, por tanto, obligan a la comunidad jurídica
para observar los criterios impartidos.

Es necesario señalar que, cuando los tribunales inferiores no observan los

precedentes vinculantes u optan por dejarlos de lado, sin motivación suficiente y
fuerte, atentan contra la igualdad en la aplicación de la ley y la predictibilidad de los
fallos judiciales.

En el derecho inglés, aumenta la flexibilización de las reglas del precedente judicial.

En 1966 con la expedición por parte de la Cámara de los Lores de la Declaración
de Práctica (Practice Statement of 1966), se pauta que la Cámara de los Lores no
está sometida a los precedentes judiciales por cuanto el parlamento es soberano,

442Filósofo de tendencia neopositivista, según el cual, el concepto de derecho no debe ocuparse de

valores morales, ni de elementos extrasistémicos, porque las normas jurídicas constituyen razones
para la acción, por cuanto permiten establecer la conformidad de la conducta con la norma,
formulación que puede ser guía de conducta o, razones de exclusión, para no actuar de determinada
manera. Nació en Israel, estudió en la Universidad de Jerusalén y luego en Oxford. Es autor de obras
como The Concept of a Legal System. An Introduction to the Theory of Legal, System. Oxford:
Clarendon, 2ª ed., 1980; Practical Reason and Norms, Princeton University Press, 2ª ed.,1990; The
Authority of Law. Essays on Law and Morality, Oxford, Clarendon, 1979.
191
como emanación del principio de “Soberanía Parlamentaria”, por virtud del cual, la
ley puede modificar, eliminar o cambiar un precedente judicial. Siguiendo a Cross y
Harris puede afirmarse que:

“Actualmente podemos decir que la doctrina inglesa del precedente hasta cierto
punto continúa en un proceso de permanente transformación, sin embargo existen
tres características que se mantienen constantes, a saber: 1) Se deben respetar,
esto es, seguir y acatar las decisiones dictadas por los tribunales superiores; 2)
las decisiones dictadas por los tribunales superiores constituyen un precedente
persuasivo para los tribunales que tienen una mayor jerarquía respecto de
aquéllos, y 3) una decisión constituye siempre un precedente vinculante para los
tribunales de inferior jerarquía respecto de aquel que la dictó”443.

Recordando la jerarquía de los tribunales ingleses444,encontramos:

La Supreme Court es la última instancia judicial del Reino Unido445. Integra las
funciones judiciales de los Law Lords y del Privy Council sobre las jurisdicciones
constitucional, civil, penal y mercantil. En un grado inferior, en la jerarquía judicial
británica, se encuentran las Senior Courts de Inglaterra y Gales y la Court of
Judicature de Irlanda del Norte. Cada uno de estos tribunales es, a su vez, Court of
Appeal, High Court of Justice y Crown Court. Las instancias judiciales superiores de
cada Nación se encuentran siempre por debajo de la Supreme Court.

En Escocia, bajo el nombre de Supreme Court se engloba a la High Court of

Justiciary, la Court of Session y la Office of the Accountant of Court. En el ámbito
del Derecho Penal, la High Court of Justiciary, es el máximo tribunal judicial de
Escocia, sin supeditarse a la jurisdicción de la Supreme Court.

Del mismo modo, la organización de los Tribunales de los Estados Unidos, sigue
más o menos las siguientes líneas: El sistema judicial federal estadounidense tiene
tres niveles: los tribunales de distrito, the district courts, los tribunales de apelación,
the courts of appeals y la Corte Suprema de los Estados Unidos, the U.S. Supreme
Court446. Cada Estado también tiene un sistema judicial con sus respectivas
instancias, para ciertas jurisdicciones y condiciones; sin embargo, la Corte

443 CROSS Rupert y HARRIS J. W. El precedente en el derecho inglés. Trad. de Angélica Pulido. 3ª
ed. Madrid: Marcial Pons, 2012. p. 26.
444 Inicialmente, las funciones de gobierno se hallaban a cargo de los ministros de la corte; la

legislativa en el Parlamento del rey; la jurisdiccional en los jueces por medio de tres instituciones: 1.
Court of King’s Bench para ejercer asuntos administrativos; 2. Court of Common Pleas, para definir
controversias civiles; y 3. Court of Exchequer encargada de resolver cuestiones tributarias, entidades
sobre las que se configuró la organización tribunalicia actual, con fundamento en las leyes
Administration of Justice Act de 1970, Court Act de 1971. En materia penal se caracteriza por la
utilización del jurado.
445 Recuérdese que el Reino Unido está integrado por Inglaterra (England), cuya capital es Londres;

Escocia (Scotland) su capital es Edimburgo; Gales (Wales), con capital en Cardiff; e Irlanda del
Norte (Northern Ireland), cuya capital es Belfast.
446 WALKER, John Jr. The Role of Precedent in the United States: How Do Precedents Lose Their

Binding Effect? [El rol del Precedente en los Estados Unidos:¿Cómo pierden su efecto vinculante los
precedentes?]. En: Stanford Law School China Guiding Cases Project, Febrero 2016. [Citado 13
marzo 2019]. Disponible en http://cgc.law.stanford.edu/commentaries/15-John-Walker.
192
Suprema447 en el ámbito federal, puede revisar las decisiones del Tribunal Corte
Superior de cada Estado448.

La Supreme Court of the U.S., es la cúspide de la jurisdicción y nace en el art. 3 de

la Constitución de los Estados Unidos, como el tribunal más alto, conformada por
nueve jueces que actúan colegiadamente, conocen los casos y a discreción oye los
recursos de alzada presentados ante los Tribunales Federales de apelación y
Estatales más altos y sus precedentes son obligatorios a nivel inferior.

Lo anterior muestra la forma cómo puede verse la disciplina y la dinámica estructural

del precedente, en los países más representativos del Common Law, desde la
perspectiva de la jerarquía de las instituciones judiciales. Particularmente en
Estados Unidos, cada tribunal de distrito o Ditrict Court, sigue los precedentes
dictados por la Corte Suprema y por el Tribunal de Apelaciones o Courts of Appeals
en el circuito que abarca el tribunal de distrito. Cada corte de apelaciones sigue sus
propios precedentes y los dictados por la Corte Suprema, aunque no es necesario
que se adhieran a las decisiones de los tribunales de apelación en otros circuitos 449.

Adelante se profundizará la vigorosa y progresiva inserción del precedente en

nuestro país. No obstante, desde ya ha de señalarse que el efecto vinculante se
halla principalmente en las sentencias de constitucionalidad que juzgan la
exequibilidad de un precepto por parte de la Corte Constitucional, así como en las
sentencias dictadas en los procesos de simple nulidad de la jurisdicción contenciosa
administrativa. Sobre el particular, ha precisado la Corte Constitucional:

“(…) [A]specto en común entre estas dos situaciones se refiere al hecho de que lo
resuelto en torno a la validez de la norma acusada tiene carácter imperativo para
todos los operadores jurídicos y la ciudadanía en general, sin ninguna clase de
excepciones. La obligatoriedad de lo consignado en la parte resolutiva es en estos
casos absoluta, situación diferente a la que se presenta con el contenido de la
parte motiva, cuya ratio decidendi constituye precedente obligatorio en los
términos explicados en el punto anterior de esta sentencia, que en consecuencia
podría ser inaplicado siempre que exista una suficiente justificación para ello”450.

5.6.1.2 Precedente persuasivo o referencial

Es el que se convierte en criterio suasorio o persuasivo y se proyecta hacia el futuro

o en relación con los casos posteriores como una auténtica guía interpretativa, sin
que se imponga imperativamente, por consiguiente, es persuasivo en cuanto
constituye mero criterio hermenéutico para casos ulteriores.

447 Las decisiones de la Corte Suprema de los Estados Unidos son de obligatorio cumplimiento para
todos los tribunales, federales y estatales, cuando tratan asuntos relacionados con la ley federal.
BAKER, Brook K. Teaching Legal Research and Writing [Enseñando Investigación Legal y Escritura]
En: Perspectives. Diciembre 2001, Vol. 9, n° 2, p. 50-101.
448 Op. cit.
449 Op. cit.
450 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-461. Expediente D-9446. (17, julio, 2013).

M. P. Nilson Pinilla Pinilla [en línea]. Bogotá, D.C.: 2013 [consultada el 19 marzo de 2019]. Disponible
en: http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2013/C-461-13.htm
193
Cross y Harris para diferenciar los dos tipos de precedente, señalan:

“(…) Si nos ponemos en la posición del juez que debe resolver un determinado
caso concreto, nos damos cuenta de que pueden existir muchas clases de
precedentes. El juez puede estar obligado simplemente a tener en cuenta la
decisión anterior como parte del material en el que puede basar su decisión en el
caso presente; o por el contrario, puede estar obligado a resolver el caso de la
misma manera en que fue decidido el caso anterior salvo que tenga razones
válidas para no hacerlo. O puede incluso estar obligado a resolverlo de la misma
manera en que se decidió el caso anterior, a pesar de tener buenas razones para
no hacerlo. En esta última hipótesis, se dice que el precedente es «vinculante» u
«obligatorio» o que tiene «efecto vinculante», por oposición al efecto simplemente
«persuasivo» que un caso puede tener en otras situaciones”451.

Doctrinalmente, es vinculante, como obligación del segundo juez de atender el

precedente y, persuasivo, en cuanto constituya mero criterio interpretativo para
futuros casos.

5.6.2 Según los factores de competencia como elementos necesarios para

establecerla

Aun cuando para el ejercicio de la jurisdicción, todos los jueces tienen competencia,
ésta se halla sectorizada y restringida, de modo que aun cuando todos tienen
jurisdicción, no tienen la misma competencia, y por lo tanto, se pueden clasificar
según el factor objetivo, por la materia de que conocen y la naturaleza del asunto;
según el factor subjetivo, el funcional, el territorial y el de conexidad.

Esta clasificación pretende resolver desde el punto de vista procesal, problemas de

congruencia o de simetría decisional; y aplicados a las clases de precedentes,
pueden ser de primer grado, de segundo, según los sujetos, etc.

Así, según la jerarquía o el tipo de autoridad judicial que lo profiere, o el rango

funcional452, si son de primer grado o de segundo o, según la escala superior o
inferior del tribunal o juez que lo dicta o construye, puede ser de carácter vertical u
horizontal.

5.6.2.1 El precedente vertical

Puede definirse como el conjunto de decisiones proferidas por una corte, tribunal o
juez de mayor jerarquía que se convierte en pauta obligatoria o; simple criterio guía
no obligatorio, para los jueces de menor jerarquía cuando no es vinculante. Por
tanto, cuando el juez de mayor jerarquía expone con carácter vinculante un criterio,
consecuencialmente debe ser aceptado y seguido por el de inferior categoría, quien

451 CROSS Rupert y HARRIS J. W. El precedente en el derecho inglés. Trad. de Angélica Pulido. 3ª
ed. Madrid: Marcial Pons, 2012, p. 23.
452 Equivalente al factor funcional en derecho procesal, como uno de los elementos para determinar

la competencia.
194
está imposibilitado para en lugar de efectuar variaciones a la postura desarrollada
por el superior. Empero, en el derecho colombiano de conformidad con el artículo 4
de la Ley 169 de 1886 y el artículo 7 de la Ley 1564 de 2012, justificadamente, podrá
adoptar un criterio diferente, se insiste, esgrimiendo el razonamiento de profundidad
y con superior vigor conceptual, que acredite el distanciamiento.

5.6.2.2 El precedente horizontal

También conocido como autoprecedente o precedente doméstico, puede definirse

como el conjunto de decisiones primigenias en un punto de derecho que profiere
una misma corte, tribunal o juzgado y que le obligan para casos posteriores en forma
vinculante o persuasiva, de ahí que debamos hablar del propio precedente o
autoprecedente, y traduzca la obligación de observar armonía en las decisiones de
un mismo juez, sujetándose al principio de autocongruencia y de consistencia. El
juzgador se vincula con sus propias decisiones, como disciplina de respeto a los
derechos de los sujetos procesales. También pueden ser horizontal, cuando
proviene del propio juez que falla un caso ulterior, evento en el cual, sin duda, podría
admitir cambios u overruling por el propio tribunal o juez.

No se trata de la imposición de una autoridad judicial superior o de criterios de

autoridad vertical ni mucho menos de la estructura piramidal, sino en la obligación
de aquilatar el principio de igualdad mediante el uso de la racionalidad judicial a fin
de buscar la justicia material, más allá de la propia pretensión de universalización
de los razonamientos del propio juez, de modo que la decisión que adopte con
posterioridad no sea arbitraria cuando concurran supuestos de hechos similares.

Sobre estos dos tipos de precedente, enseña la Corte Constitucional colombiana:

“(…) La jurisprudencia ha distinguido entre dos tipos de precedentes, por un lado,

está el precedente horizontal el cual consiste en el acatamiento y respeto por parte
del juez sobre sus mismas decisiones o sobre la corporación de igual jerarquía
funcional; por otra parte, está el precedente vertical, el cual proviene de una
corporación o funcionario de superior jerarquía, especialmente cuando el que
emite el precedente actúa como órgano límite de la respectiva jurisdicción (…)”.

“(…) La obligatoriedad de acatar el precedente jurisprudencial encuentra sustento

en la necesidad de garantizarles a las personas un mínimo de seguridad jurídica
y de igualdad en la resolución de casos similares (…)”453.

Si se trata de doctrina probable, pues forja toda una línea jurisprudencial

consistente, por lo tanto, mayor obligación incumbe a los jueces o magistrados
observarlo. En la Sentencia T-698 de 2004, con una doctrina que en forma
constante ha reiterado la Corte Constitucional colombiana, señala:

453COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-245. Expediente T-4.128.903. (11, abril,

2014). M.P. Mauricio González Cuervo [en línea]. Bogotá, D.C.: 2014 [consultada 14 de agosto de
2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/T-245-14.htm
195
 “(…) En el caso del precedente horizontal, es decir aquel determinado por un
mismo cuerpo colegiado o por una misma autoridad judicial de igual jerarquía, se
concluye que tanto los jueces, como los magistrados pueden apartarse
sabiamente del precedente de otra sala o de un pronunciamiento establecido por
sí mismos, siempre y cuando se expongan argumentos razonables para ello. De
allí que se requiera que el juez en su sentencia, justifique de manera suficiente y
razonable el cambio de criterio respecto de la línea jurisprudencial que su mismo
despacho había seguido en casos sustancialmente idénticos, quedando
resguardadas con ese proceder tanto las exigencias de la igualdad y como las
garantías de independencia judicial exigidas”454.

En síntesis, el Tribunal Constitucional estableció dos condiciones para separarse

del precedente, las cuales expuso así: “En conclusión, y de manera general, para
efectos de separarse del precedente horizontal o vertical, son necesarios entonces,
dos elementos básicos: i) referirse al precedente anterior y ii) ofrecer un argumento
suficiente para el abandono o cambio si en un caso se pretende fallar en un sentido
contrario al anterior en situaciones fácticas similares, a fin de conjurar la
arbitrariedad y asegurar el respeto al principio de igualdad (…)”455.

5.6.3 Según la especialidad o competencia funcional o en razón de la materia

de que conocen los jueces

Se trata de un criterio de clasificación, observando y analizando la materia sobre la

cual se dicta un precedente, según sea constitucional, civil, comercial, laboral,
penal, de familia, etc.

En estas hipótesis tendrá prevalencia la especialidad y se estará a ese carácter

propio y singular, de tal modo que puede tener mayor valor el precedente que en
materia de familia dicta un juez de familia, que del asunto de familia dictado por el
juez laboral, como un medio de respeto de la competencia del juez natural.
Circunstancias diferentes acaecen cuando uno u otro actúa como superior
jerárquico por disposición legal.

5.6.4 Según la aceptación por un determinado número de jueces

Es la forma de estudiar los precedentes que atiende la fuerza de la autoridad que

despliegan cuando provienen de jueces colegiados, atendiendo los votos que
acompañan la ratio decidendi. Por supuesto, siempre los sistemas en los casos de
los jueces colegiados fijan un quórum determinado para obtener la aprobación de
un proyecto, sin embargo, ese elemento indirectamente determina el vigor del
antecedente para casos ulteriores.

454Ibídem.
455 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-698. Expediente T-869246. (22, julio,
2004). M.P. Rodrigo Uprimny Yepes [en línea]. Bogotá, D.C.: 2004 [ consultada el 25 de agosto de
2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/t-698-04.htm. Esta
decisión, por ejemplo, es reiterada por la sentencia C-335 de 2008, y se integra en su ratio decidendi.
196
Bajo este criterio, los precedentes con regla mayoritaria, corresponderán a
antecedentes judiciales aceptados, genéricamente, por la mayoría de jueces o
tribunales y con pocas divergencias, los cuales son admitidos unánimemente por
los colegiados o la disidencia es paupérrima o mínima. Ha de entenderse, que los
jueces inferiores deben irremediablemente aplicarlos cuando concurran las
circunstancias que conciten su gobierno.

Por su parte, los de regla minoritaria, hacen referencia a aquéllos precedentes

contradictorios, divergentes o polémicos que simplemente son aceptados por el
mínimo exigido para ser aprobados, de tal manera que, siendo de naturaleza
vinculante o imperativa, deben ser obedecidos, pero estarán sujetos a una
volatilidad en el propio juzgador que los dicta, porque alguno de los integrantes del
mínimo exigido por alguna coyuntura, enfermedad, sanción, muerte, cumplimiento
del período, retiro del cargo, etc., podrá impactar fácilmente el quórum decisorio
ante un caso análogo, del mismo modo, cuando adopte una postura diferente,
evento en el cual, dará lugar a una reformulación del propio precedente.

5.6.5 Según si se profieren por un juez colegiado o singular

Cuando el juez que lo profiere no es colegiado, sino el juez único o singular queda
sujeto muchas veces a la voluntad o volubilidad de un juez único de mayor categoría
o de uno colegiado de regla minoritaria o mayoritaria pero de mayor jerarquía.

5.6.6 Según los efectos de la naturaleza de la decisión

Este criterio obedece al tipo o clase de sentencia que profiere el juez o corte que
construye el antecedente, y, por lo tanto, mira los diferentes tipos de sentencias o
de cosa juzgada que las mismas contienen. Algunos de estos casos son los
siguientes: constitucionales de control de constitucionalidad con efectos erga
omnes; de revisión eventual de tutela, con efectos erga omnes; interpares o
intercomunis; interpartes, etc.

5.6.6.1 Erga omnes, negativos de inexequibilidad

Son aquellos dictados por los jueces encargados de la guarda de la integridad

constitucional, en juicios de inconstitucionalidad de leyes dictadas por los
parlamentos, o de actos administrativos dictados por el poder ejecutivo o de otra
clase de autoridad, cuando la disposición tiene alcance general, obligatorio y
soberano. La decisión que se dicte, reviste carácter erga omnes y si decreta la
inexequibilidad de la ley, o del acto administrativo, para expelerlo del ordenamiento
jurídico interno, se puede imponer como obligación a toda autoridad de observar y
cumplir la decisión, de modo que el ejecutivo no podrá reproducir lo juzgado por
actos administrativos o leyes especiales, ni sancionar las congresales. Los
particulares tampoco podrán observarlas o los parlamentos, no podrán reiterar o
reproducir una disposición declarada inexequible.

Un ejemplo, de ello lo encontramos en el art. 243 de la Constitución colombiana de

1991, cuando otorga efectos erga omnes a las sentencias de inexequibilidad,
197
porque los fallos que emite el pleno de la Corte Constitucional y concretamente su
decisum, en ejercicio del control constitucional en sede jurisdiccional, hacen tránsito
a cosa juzgada constitucional con carácter obligatorio e imperativo, y por ello, el
gobierno ni el congreso pueden reproducir el contenido material jurídico del acto
declarado inexequible, en el fondo o la sustantividad tal como lo ha expuesto
históricamente la jurisprudencia constitucional patria.

Por supuesto, el efecto debe predicarse mientras en la Carta constitucional

respectiva y vigente, subsistan las normas superiores que permitieron confrontar y
juzgar la disposición legal que fue objeto de juzgamiento y que permitió dictar el fallo
de la disposición o tema, objeto de sentencia de inconstitucionalidad456. En efecto,
señala el art. 243 de la Constitución Nacional de 1991: “Los fallos que la Corte dicte
en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional.
“(…) Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico
declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las
disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la
Constitución (…)”457.

Este es un principio básico que se desprende de la supremacía constitucional, pero

únicamente mientras las normas constitucionales que sirvieron de parámetro de
comparación para el juzgamiento se hallen vigentes a fin de impedir que una corte
constitucional o el juez de la Carta no se convierta en un dictador o en pequeña
asamblea constitucional o constituyente permanente y autoritaria y que, de algún
modo, pretenda ubicarse por encima de la norma superior.

Por supuesto que el principio de supremacía constitucional, implica para los efectos
del respectivo fallo y de la construcción del precedente, tener en cuenta los
fenómenos de tránsito constitucional, cuando se juzga una disposición legal o un
acto administrativo expedido bajo el imperio del orden constitucional precedente,
por ejemplo, en el caso colombiano, bajo la órbita de la Constitución de 1886, en
otras palabras, ¿hallándonos bajo un nuevo orden constitucional previsto en la
Constitución de 1991, la Constitución de 1886 sirve de parámetro de análisis y
contrastación de la constitucionalidad del acto acusado? La cuestión no es de poca
monta, por cuanto el fondo de cualquier ley vigente puede ser demandado en
nuestro ordenamiento en cualquier tiempo, de tal modo que pueden acusarse
disposiciones actuales, del siglo XX, del siglo XIX, o aún de épocas anteriores.

Cuando se trata de una norma anterior a 1991 y su examen debe realizarse por
vicios de forma, este sería el único evento, en el cual el componente de

456 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-531. Expediente: D-4392. (3, Julio, 2003).
M. P. Jaime Araujo Rentería. De la misma corporación también la providencias: Sentencia C-039.
Enero 27 del 2009. Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Expediente: D-7422.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia de Constitucionalidad 1030.
Noviembre 27 del 2002. Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis. Expediente: D-4068. Colombia.
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia de Constitucionalidad 926. Noviembre 8 del 2006.
Magistrado Ponente: Dr. Nilson Pinilla Pinilla. Expediente: D-6279.
457 COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA de 1991. Gaceta Constitucional, n° 114 de 7 de julio de

1991.
198
contrastación constitucional será la Constitución de 1886, por excepción; pero, en
los demás casos, será la disposición constitucional vigente al tiempo de
juzgamiento, por ejemplo, cuando se juzga hoy el matrimonio de las parejas del
mismo sexo en un precepto del siglo XIX, previsto en el Código Civil, con regla aún
vigente que lo restringe a personas de diferente sexo.

5.6.6.2 Erga omnes, positivos de exequibilidad

Son los correspondientes a las decisiones de constitucionalidad que declaran

exequibles los jueces constitucionales, los cuales no podrán sustraerse de su
cumplimiento, a pesar de haber sido demandados son declaradas ajustadas a la
Constitución Política; claro, esto no obsta, para que el órgano legislativo
correspondiente expida nuevas leyes. En general, se trata de decisiones que tienen
efecto vinculante y obligatorio para todas las personas hayan o no intervenido en un
juicio y, por tanto, con efectos de cosa juzgada. Hay algunos fallos con efectos erga
omnes específicos, como los juicios de pertenencia, por la naturaleza del derecho
de dominio. Todos estos fallos de constitucionalidad, constituyen un ejercicio de
control abstracto de constitucionalidad.

5.6.6.3 Efectos inter partes

Con independencia de la corporación judicial que profiera la decisión, esta clase de

efectos, son la regla general, porque vinculan exclusivamente a las personas partes
del proceso judicial a las consecuencias jurídicas de la providencia, siendo las
sentencias en su mayoría de carácter particular y concreto, con ciertas excepciones,
tales como, las de los Tribunales Constitucionales, con relación a juicios de
exequibilidad o de nulidad de leyes y actos administrativos respectivamente.

En síntesis, sentencia interpartes, significa que únicamente tiene efectos ante los
sujetos procesales que intervinieron en el asunto o proceso o sus causahabientes
o terceros relativos.

5.6.6.4 Efectos inter comunis

Son decisiones cuyos efectos se extienden a personas que no han intervenido en

la controversia, pero que comparten las circunstancias fácticas y jurídicas
semejantes a las del grupo demandante, que como tales, igualmente han sido
afectados por los hechos configurantes de la causa petendi; asimismo, sirven como
mecanismo para aplicar los derechos a la igualdad, la economía del proceso, y
eliminar la agresión a los derechos fundamentales del grupo o “comunidad”, y sirven
como medio de tutela efectiva.

Estos efectos tienen fuente legal concreta en el Derecho Colombiano en la Ley 472
de 1998 por la cual regula el objeto y procedimiento de las acciones populares y de
grupo, pero, la Corte Constitucional los ha extendido o aplicado en las sentencias
de tutela, asimilándolos a los efectos inter pares.

199
Los efectos inter comunis la Corte Constitucional Colombiana, los define mediante
la Sentencia T-025 de 2015, de la siguiente manera:

“(…) [E]fectos de un fallo de tutela que de manera excepcional se extienden a

situaciones concretas de personas que, aun cuando no promovieron el amparo
constitucional, se encuentran igualmente afectadas por la situación de hecho o de
derecho que lo motivó, producto del actuar de una misma autoridad o particular,
justificado en la necesidad de dar a todos los miembros de una misma comunidad
un trato igualitario y uniforme que asegure el goce efectivo de sus derechos
fundamentales”458.

En el caso, de las acciones populares y de grupo reguladas por la Ley 472 de 1998,
las consecuencias beneficiosas en los fallos favorables a los accionantes, son
extensivas a las partes y el público en general respecto de las acciones populares,
conforme a lo dispuesto en el artículo 35 del mismo texto, incluso, respecto de todos
los integrantes de la comunidad protegida, que no se hicieron parte procesal en el
litigio.

Los fines del efecto son, la obligación de garantizar las prerrogativas en la Carta
Política y el amparo de los derechos de los no accionantes que se hallen en iguales
condiciones a la de los actores que impetraron la acción; del mismo modo, está
directamente correlacionado con el derecho a la igualdad, para no desconocer la
existencia de una situación fáctica homóloga, compartida por todas las personas de
una comunidad en situación de vulnerabilidad. La Corte Constitucional expone, en
la Sentencia T-203 de 2002, en los siguientes términos, los propósitos de sus
efectos en la tutela:

“(…) i) para evitar que la protección del derecho de uno o algunos de los miembros
del grupo afectara los derechos de otros; ii) para asegurar el goce efectivo de los
derechos de todos los miembros de una misma comunidad; iii) para responder al
contexto dentro del cual se inscribe cada proceso; y iv) para garantizar el derecho
a acceder a la justicia que comprende la tutela judicial efectiva”459.

5.6.6.5 Efectos Inter pares

En efecto, esta noción, no se ha elaborado de manera diferencial a los efectos

intercomunis e, inclusive, son asimilables en la mayoría de la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, se citan a la par, y en parte de la doctrina se omite definirlos.
Empero, en la Sentencia SU-037 de 2019, la corporación realizó una escueta
diferencia entre estos dos efectos, que consiste en la extensión de las
consecuencias jurídicas a los sujetos que comparten condiciones fácticas similares,
sin embargo, no es óbice pertenecer a un grupo poblacional o comunidad, con
458 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-025. Expediente T-4.505.009. (23, enero,
2015). M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo [en línea]. Bogotá, D.C.: 2015 [consultada el 25 de
agosto de 2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2015/t-025-15.htm
459 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-203. Expediente T-371427 y Acumulados.

(19, marzo, 2002). M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [en línea]. Bogotá, D.C.: 2002 [consultada el
5 de agosto de 2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/T-203-
02.htm
200
características homólogas o uniformes. En este sentido, la Corporación expuso
siguiente:

“[L]os efectos inter pares son un dispositivo amplificador de la decisión al que esta
Corporación acude cuando frente a un problema jurídico determinado considera
que existe una única respuesta válida de conformidad con los mandatos
constitucionales, la cual debe aplicarse en todos los casos similares sin excepción
alguna. En este sentido, debe llamarse la atención de que la regla jurisprudencial
fijada para solucionar la controversia puede estar fundada en: (i) una excepción
de inconstitucionalidad [134], o (ii) en una interpretación determinada de un
conjunto de normas para un escenario fáctico específico”460.

En este sentido, las sentencias interpares, son aquellas cuya parte resolutiva u
orden impartida con efecto protector cobija a un grupo de personas más o menos
numeroso, a pesar de que no han intervenido en el juicio como demandantes, por
encontrarse en la misma situación fáctica o jurídica de vulneración por el sujeto o
autoridad demandado.

En conclusión, los fallos con efectos inter pares son aquellos en los cuales la
autoridad judicial que resuelve un problema jurídico concreto, dispone amplificar la
decisión para extenderla a casos similares, sin excepción alguna, cobijándolos con
sus consecuencias, así no hayan intervenido en juicio cuando el juez ordena
inaplicar la norma. Esta última hipótesis aparece plasmada en el auto 071 con
ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda con relación al art. 1 del Decreto
1382 de 2000.

5.6.7 Según los Efectos temporales

Un precedente puede ser de aplicación temporal o permanente, inmediata o diferida.

De aplicación temporal, cuando se expide con el fin de ser aplicado por una o varias
ocasiones dentro de un marco temporal definido. Definitiva o permanente, cuando
se expide con el fin de ser aplicado en forma indefinida mientras permanezcan
vigentes los supuestos de hecho que lo posibilitan. Inmediata, cuando la vigencia
del mismo es automática o inmediatamente con efecto devolutivo y adquiriendo
firmeza cuando queda ejecutoriada la sentencia respectiva. Y, finalmente, diferida,
cuando se somete a determinada espera o condiciones especiales para su
aplicabilidad.

En esta categoría sobresalen los precedentes con efecto retrospectivo o

prospectivo. Es un precedente que se aplica exclusivamente hacia el futuro, dejando
intactas las situaciones constituidas, debiendo resolverse el asunto juzgado según
las reglas hasta ese instante vigentes, de modo que, únicamente, tendrá aplicación
a los nuevos casos, sin modificar el derecho aplicable y no con un derecho ex post

460COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-037. Expediente T-6171737. (31, enero,

2019). M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez [en línea]. Bogotá, D.C.: 2019 [consultada el 1 de
noviembre de 2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2019/SU037-
19.htm
201
facto por exigencia de justicia material para no sorprender, inesperadamente, a los
usuarios de un sistema judicial.

Efecto retroactivo significa que el nuevo precedente gobernará el caso juzgado y

todos los que hayan acaecido en el pasado, siempre y cuando no afecte derechos
adquiridos.

Un aspecto vital en la aplicación de precedentes tiene que ver con la observancia

de los criterios de prudencia y racionalidad, de modo que no se altere el principio de
seguridad jurídica frente al asunto que en concreto se está fallando. Así, cuando
surge una nueva doctrina, se modifica o altera, ello no debe implicar afectación de
derechos adquiridos, por ejemplo, en regímenes pensionales, únicamente para que
gobierne hacia casos futuros, sin destruir situaciones consolidadas, utilizando
criterios análogos mutatis mutandi, a los diseñados para la aplicación de la ley en el
tiempo y en el espacio, de manera que, no afecte derechos
constituidos con justo título, salvo, en casos donde las situaciones pasadas
constituyan afrenta a los derechos fundamentales o al bien público, o cuando hay
necesidad de aplicar el principio de favorabilidad en materia de juzgamiento
criminal.

5.6.8 Según las áreas jurídicas de conocimiento

Este criterio analiza el precedente desde la división conceptual de cada una de las
disciplinas jurídicas, resultando muy útil, hacer estudios según sea la evolución
jurisprudencial en lo administrativo, en lo civil, en lo penal, en lo laboral, en lo
mercantil, en las instituciones procesales, en lo constitucional, o aun en áreas más
especializadas como la responsabilidad médica, la profesional, la subjetiva, la
objetiva, mutando el estudio del precedente en una forma de conocimiento
especializado.

5.7 REQUISITOS PARA LA APLICACIÓN DEL PRECEDENTE

El presupuesto previo para que se pueda hablar de precedente es la existencia de

por lo menos dos causas sucesivas en el tiempo, una primera que se erige en
antecedente ya decidida, con sentencia ejecutoriada en firme; y otra posterior que
demanda jurídicamente la necesidad de solucionar un nuevo problema que por
medio de la relación jurídico procesal y una vez instruido el proceso se encuentra
en estado para dictar sentencia judicial. En ese sentido, el juzgador actual debe
seleccionar en el inmenso arsenal de decisiones proferidas según la materia, la
pertinente y conducente para resolver el nuevo litigio. A fin de cumplir su tarea de
juzgamiento en el Estado de Derecho se demanda de un instrumento que ilumine y
le sirva de faro o fundamento para juzgar asertivamente la nueva situación, por
cuanto se trata de un razonamiento por comparaciones.

La existencia de ese precedente se debate entre las fronteras de la analogía y la

disanología, de manera que a mayor similitud, mayor posibilidad de la existencia de
un precedente, y a mayor disanalogía menor riesgo de hallar un precedente o de la
eficacia futura del mismo. Empero, para que se pueda seleccionar el correcto, o el
202
de mayor identidad y se pueda hablar de la existencia e imperio del precedente
sobre hechos futuros deben concurrir al menos, las siguientes condiciones:

5.7.1 Requisitos de carácter cuantitativo

Se requiere inicialmente determinar cuántos antecedentes se requieren para

efectos de iniciar el análisis. Los sistemas judiciales muy poco exponen sobre el
particular, sin embargo, lo han hecho legislativamente al introducir al ordenamiento
modalidades de doctrina jurisprudencial. Por ejemplo, en Colombia cuando se habla
de doctrina probable se exigen tres decisiones; empero, si se trata de un precedente
simple y llanamente, basta la existencia de una sola decisión previa.

5.7.2 Requisitos de carácter cualitativo

1. Existencia de un problema jurídico e identificación del mismo. Hay una dificultad

en resolver un asunto; frente al cual, el ordenamiento no brinda una respuesta
adecuada inmediata.

2. Vacío o laguna jurídica por diferentes causas: 2.1 Ausencia de una fuente de
derecho o de una norma jurídica que ofrezca una respuesta adecuada. 2.2
Existencia de una fuente que oferta una respuesta pero no es la pertinente. 2.3.
Existencia de una norma jurídica, pero ésta es muy restringida o muy amplia para
resolver el problema. 2.4. Existencia de una antinomia en las fuentes o en las
normas jurídicas vigentes. 2.5. Existencia de una fuente o de una norma, pero con
un vacío axiológico. En últimas se trata de vacíos insalvables que específica o
concretamente no ofertan ni procuran dar solución al problema que debe resolver
el juez, o subsidiariamente, la solución vigente es incompleta pero a pesar de su
existencia conlleva un problema hermenéutico que hace imposible solucionar el
caso, hallándose en la penumbra o en la duda el juez del proceso.

3. Existencia de un antecedente judicial que de un modo u otro haya definido en

pasada oportunidad un asunto similar al ahora tratado, por cuanto acudir al
precedente significa que el razonamiento judicial acude a comparaciones.

4. Similitud fáctica o de causa petendi: Este aspecto es relevante en la aplicación

del precedente, y del mismo modo puede predicarse para la doctrina probable,
porque la aplicación del precedente puede ser errónea o ficticia, o resultar
finalmente totalmente equivocada. Sin hechos no puede existir precedente, de
modo que los fundamentos fácticos relevantes del nuevo asunto pendiente de fallo,
deben ser semejantes o parecidos a los supuestos de hecho fundamento del caso
antecedente, porque de no serlo resulta erróneo, y de contera deviene en la
realización de inferencias, deducciones, soluciones que no fueron previstas en el
caso anterior, para soportar falsamente el juzgamiento de los nuevos hechos. El
segundo juez confronta para establecer la similitud en los dos casos objeto de
comparación, sin que equivalga a identidad porque ésta no puede existir
plenamente. El nuevo juez, no va a hallar igualdad completa, ni exactitud, sino que
debe valorar con un alto grado de discrecionalidad, pero también de ponderación,
aplicando la analogía fáctica. Si no es posible, el juez hace un distinguish, esto es,
203
distingue, separa y no aplica el precedente, porque no encuentra un convincente
grado de similitud. En esta hipótesis debe continuar oteando e indagando cuál de
las decisiones se acerca más al problema jurídico actual, comparando las
circunstancias de modo, tiempo y lugar que edifican las pretensiones.

5. Similitud de pretensiones, o de objeto jurídico. El petitum permite al intérprete o

al juez buscar una correspondencia mayor entre la decisión que puede ser afín y de
aplicación posterior, al encontrar semejanza entre el objeto de la contención anterior
y el ahora solicitado en la nueva causa, frente a la solución que se adopta. Por
ejemplo, que en la causa anterior se haya demandado la simulación y en la actual
también, porque si en la anterior se demandó, la resolución del contrato, y ahora la
simulación difícilmente puede predicarse la existencia de antecedente fáctico o de
subregla jurisprudencial para trasladarla al nuevo juzgamiento de la simulación, el
cual no es de resolución contractual.

6. Similitud en la consecuencia jurídica o subregla jurisprudencial. Debe establecer

si la consecuencia “jurídica utilizada o aplicada a los supuestos del caso pasado, se
puede o no asimilar al presente”. Aquí se trata de la subregla definida en el caso
anterior, por ejemplo, para la suma posesiones la jurisprudencia colombiana de la
Sala de Casación Civil ha inferido que procede cuando se dan estas condiciones.
1. Que haya entrega entre el antiguo y el nuevo poseedor de la cosa poseída. 2.
Que haya un negocio jurídico entre tradente y adquirente, y 3. Que haya identidad
en la cosa que es objeto de la negociación en la suma de posesiones, entre el
tradente y adquiriente respecto de la cosa que se requiera o demande la suma.

7. Vigencia de la subregla jurisprudencial. El juez del nuevo caso debe analizar que
la doctrina jurisprudencial vigente, no haya cambiado o evolucionado a una distinta
o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación. Sea
que el legislador la haya derogado con la inserción de leyes nuevas o contrarias, o
con la asimilación de la subregla en una disposición jurídica expresa.

Lo dicho implica aceptar que el precedente se apoya en la analogía, de tal modo

que el segundo juez analiza y busca las semejanzas en los hechos, cuando parte
desde el método inductivo, comparando situaciones fácticas para localizar las
eventuales correspondencias. Posteriormente, analiza la regla inserta en el primer
caso, tanto la ratio decidendi como las obiter dictum, para inferir si la subregla puede
ser aplicada al nuevo caso.

Así, por ejemplo, en la doctrina sobre la suma de posesiones, la Corte colombiana

venía insistiendo que en los negocios jurídicos traditivos de la posesión cuando se
refieran a bienes inmuebles debían realizarse por medio de escritura pública; sin
embargo, en Sentencia del 5 de julio de 2007, exp. 1998-00358461, retomando ideas
de la sentencia del 16 de julio de 1995, modificó este elemento de la subregla, para
adoctrinar que así no haya escritura pública en venta de posesión inmobiliaria, hay

461COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA.

Sentencia de casación exp. 1998-00358. (5, julio, 2007). M.P. Manuel Isidro Ardila Velázquez.
204
validez para la transferencia y adición de posesiones, por el poder de hecho que la
destaca con independencia de los títulos o aún careciendo de ellos.

El análisis, puede partir de la utilización del método deductivo, para lo cual busca
primero la similitud en las subreglas para aplicar el precedente buscando acoplarlo
al segundo caso. En ese trabajo de verificación teórica de la subregla en cualquier
hipótesis, un análisis coherente implica que el juez separe siempre la ratio decidendi
de la obiter dictum, porque ello es determinante en el grado de correspondencia
entre la providencia inicial y la situación que ahora es objeto de juzgamiento. Pero
del mismo modo, también puede utilizarse el método inductivo partiendo de la
comparación de los hechos, para ascender a las de las subreglas.

En las modalidades de jurisprudencia conceptualista, el juez no se preocupa de los

hechos y el trabajo queda a medio camino porque simplemente vehicula las
subreglas jurídicas y se desentiende de la similitud fáctica sin analizar los hechos,
pero también puede llegar a un casuismo exacerbado, marginando el análisis
conceptual o de la subregla.

La cuestión es relevante porque la aplicación del precedente no es automática sino

producto de un proceso mental que realiza el segundo juzgador, en el cual tiene que
analizar los hechos y las subreglas que pretende comparar a fin de deducir las
semejanzas y diferencias. De no hacer este análisis, se incurre en aplicaciones
erróneas del precedente y en soluciones equivocadas.

El proceso de comparación implica entonces, analizar, sopesar y decidir oteando

las semejanzas fácticas entre los hechos del caso ya decidido y el que está por
resolverse, infiere que puede aplicar la misma subregla o la misma ratio decidendi,
o el mismo criterio que aplicó el juez el primer caso462.

Una identidad apenas conceptual por muy amplia que sea, es incompleta, porque
olvida la identidad fáctica, y al interior de los sistemas del civil law, las aplicaciones
son carentes de metodología, desde el punto bibliográfico, histórico, citacional. Es
muy desordenado, y las labores de las oficinas de relatoría, en su mayoría son
conceptualistas, de tal modo que todos esos defectos son decisivos en la debilidad
argumentativa de la decisión.

En la instrumentalización del precedente resulta extremadamente relevante el

hallazgo de la identidad fáctica, para establecer si hay una similitud amplia o
estrecha, entre los asuntos objeto de comparación, analizando también la coyuntura
histórica que generó la subregla. Se trata de la historia, política, religiosa, social
concreta, y su convergencia con la nueva, aspecto en el cual por regla general no
se tiene en cuenta, porque los análisis son totalmente abstractos.

Lo señalado se relaciona, directamente, con un problema histórico, por cuanto

entran en diálogo el pasado con el presente, cuyo sujeto conductor es el juez, para
establecer si la relación es estrecha o amplia con el caso actual. Cuando no se

462 TARUFFO, Michele. “Precedente y jurisprudencia”. Riv. Trim. Dir. Proc. Civ, 2007. p. 712 y ss.
205
desarrollan estos análisis, resultan citándose casos como antecedentes que no
tienen ninguna relación fáctica, y apenas una relación conceptual, resultando
caótico e indisciplinado el uso del precedente. De tal modo, que se ingresa en un
laberinto, se altera la historia, se trastocan y desnaturalizan doctrinas, se hace una
traspolación dogmática desleal o injusta en la solución del caso, al realizar un
diálogo histórico desconectado.

Sobre este particular, la Corte Constitucional colombiana ha expresado:

“En relación con la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia
T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial
implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con
el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso
pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el
caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso
pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial
no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que
modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”463.

La misma sentencia, explicando la ratio decidendi anterior dispone:

“(…) El precedente judicial (…) implica que un caso pendiente de decisión ha de

fallarse de acuerdo con el(los) caso(s) decidido(s) en el pasado únicamente
cuando los hechos relevantes característicos del caso actual son semejantes a los
supuestos de hecho presentes en el caso decidido con antelación; cuando la
consecuencia jurídica que se aplicó para la resolución del caso anterior puede
equipararse a la que se exige en el presente caso y si la regla fijada por la
jurisprudencia se mantiene y no ha cambiado o no se ha evolucionado en una
jurisprudencia distinta o más específica que traiga como consecuencia la
modificación de algún supuesto de hecho para efectos de su aplicación”464.

Y en el año 2011, dijo la Corte Constitucional a propósito del cambio de precedente

y orientó el modo de proceder: “i) (…) presentar de forma explícita las razones con
base en las cuales se apartan del precedente, y ii) demostrar con suficiencia que la
interpretación brindada aporta un mejor desarrollo a los derechos y principios
constitucionales. Lo anterior se sustenta en que en el sistema jurídico colombiano
el carácter vinculante del precedente está matizado, a diferencia de cómo se
presenta en otros sistemas en donde el precedente es obligatorio con base en el
stare decisis”465.

8. Finalmente, para la existencia del precedente es esencial la observancia de la

supremacía constitucional, requisito sin el cual no tendrá eficacia. El precedente y

463 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-548. Expediente T-1297753. (13, julio,
2006). M.P. Humberto Antonio Sierra Porto [en línea]. Bogotá, D.C.: 2006 [consultado el 25 de agosto
de 2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/T-548-06.htm
464 Ibídem.
465 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-641. Expediente T-3.000.061. (26, agosto,

2011). M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo [en línea]. Bogotá, D.C.: 2011 [consultada el 27 de agosto
de 2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/T-641-11.htm
206
sus vicisitudes es una problemática de naturaleza judicial, pero con efecto en las
autoridades administrativas, en las legislativas y en los propios jueces. Éstos deben
sujeción al mismo, pero en virtud de la autonomía e independencia pueden
separarse de él, sin embargo, las autoridades administrativas están obligadas a
obedecerlo, sin que gocen de la autonomía e independencia que acompaña la
actividad judicial, por lo tanto, su observancia es estricta, y únicamente pueden
separarse cuando aparezca que las subreglas que contiene, afrentan expresa y
abiertamente la Constitución, por vía de la excepción de inconstitucionalidad. Por
ello en la Sentencia C-539 de 2011 ha señalado:

“La obligatoriedad del precedente es, usualmente, una problemática estrictamente

judicial, en razón a la garantía institucional de la autonomía (C.P.art.228), lo que
justifica que existan mecanismos para que el juez pueda apartarse, como se
recordó en el fundamento jurídico 4 del precedente. Este principio no se aplica
frente a las autoridades administrativas, pues ellas están obligadas a aplicar el
derecho vigente (y las reglas judiciales lo son), y únicamente están autorizadas –
más que ello, obligadas- a apartarse de las normas, frente a disposiciones clara y
abiertamente inconstitucionales (C.P.art.4). De ahí que, su sometimiento a las
líneas doctrinales de la Corte Constitucional sea estricto”466.

Bajo esta perspectiva, la vigencia del precedente jurisprudencial pareciera que

entrara en conflicto con la libertad del juez, fincada en los principios de autonomía
e independencia judicial con resorte en la Carta Constitucional, elemento esencial
de la democracia contemporánea. No obstante, en verdad no cercena este principio
esencial del juez, como garante de la libertad en el Estado contemporáneo. Los
principios guían la actividad de los jueces, pero ni son los únicos, ni son absolutos
y poseen límites. Sobre el particular opina la Corte Constitucional colombiana:

“Aunque la labor hermenéutica del funcionario judicial está rodeada de garantías,

como la independencia y autonomía funcional, ello no tiene un sentido absoluto,
sino que dicha labor está sometida a importantes condicionamientos. De una
parte, la jurisprudencia de los máximos tribunales que, bajo la institución del
precedente y el principio stare decisis, vinculan directamente a todos los
funcionarios judiciales (y a todas las autoridades públicas, tratándose de la Corte
Constitucional). Así mismo, se imponen reglas precisas relativas a la validez del
ejercicio hermenéutico: razonabilidad, ausencia de capricho y de arbitrariedad
(…)”.
“(…) El capricho, por su parte, se presenta en las ocasiones en las cuales el
intérprete no sustenta o argumenta debidamente sus conclusiones”467.

Los requisitos para aplicar el precedente son de vital importancia en la conquista

del Estado social de Derecho, pero ante la carencia de disciplina jurídica en los
jueces y abogados para encontrarlos, entenderlos, analizarlos, es necesario que las

466 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-539. Expediente D-8351. (6, julio, 2011).
M.P. Luís Ernesto Vargas Silva [en línea]. Bogotá, D.C.: 2011 [consultada el 27 de agosto de 2019].
Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/C-539-11.htm
467 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-546. Expediente T-573149. (18, julio,

2002). M.P. Eduardo Montealegre Lynett [en línea]. Bogotá, D.C.: 2002 [consultado el 19 de marzo
de 2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/T-546-02.htm
207
escuelas de derecho y de jueces, investiguen estrategias para su adecuado
aprendizaje.

En Colombia, el ordenamiento jurídico no contempla explícitamente la definición del

precedente en la constitución, por consiguiente, la evolución conceptual la han
elaborado las Altas Cortes, desde su jurisprudencia; introducido por primera vez de
manera novedosa por la Corte Constitucional en la década de los noventa a partir
de la vigencia de la Carta Política de 1991, traspasando conceptos del common law,
a una tradición jurídica colombiana, considerada romano-germánica.

La evolución del precedente en Colombia es objeto de estudio adelante, no

obstante, en la actualidad para las Altas Cortes Colombianas, no cabe, ostenta valor
normativo en el sistema jurídico interno. De manera que, la conceptualización del
precedente actualmente es elaborado con la contribución de todos los tribunales de
cierre.

Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, mediante la

Sentencia STC3817-2015 del 6 de abril de 2015 con ponencia del magistrado Luis
Armando Tolosa Villabona, expone los siguientes requisitos del precedente:

“(…) [E]n principio, para predicar la existencia de un precedente judicial deben

llenarse, al menos, los siguientes requisitos: 1) semejanza de los supuestos de
hecho del caso actual con aquéllos esbozados en la decisión anterior, 2)
posibilidad de equiparación de la consecuencia jurídica que se aplicó en la
determinación primigenia, con el asunto actual y, 3) vigencia de la subregla o de
la doctrina que contiene el precedente; esto es, que no se haya mutado,
modificado o evolucionado por medio de otro antecedente jurisprudencial CSJ
(…)[STC 23 de febrero de 2014. Rad. 2013-02189-01]”468.

5.8 DIFERENCIAS ENTRE PRECEDENTE Y JURISPRUDENCIA

La doctrina no ha elaborado una diferencia puntual entre jurisprudencia y

precedente, sin embargo, podemos señalar las siguientes:

1. La jurisprudencia es una categoría por antonomasia del civil law, mientras que el
precedente se emparenta mucho más con el derecho del common law.

2. Tradicionalmente la jurisprudencia se ha destacado como fuente formal del

derecho, caracterización que no ha ocurrido con el precedente. Una de las razones
para verlo así, estriba en el hecho de que el precedente es ante todo una técnica,
de encarar y aplicar la jurisprudencia. Es una práctica jurisprudencial, pero esto no
significa que siempre se apliquen las sentencias antecedentes, porque ante

468 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA.

Sentencia STC3817-2015. (6, abril, 2015). M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. El caso en concreto,
es una acción de tutela contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Medellín, en contra vía de criterios más favorables en la reducción de la pena, de
conformidad con el precedente vigente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
208
circunstancias nuevas podrá el juez, justificadamente, rehusar a aplicar un
antecedente vigente.

3. La jurisprudencia es un concepto mucho más amplio y genérico, mientras que

precedente puede entenderse como una especie de jurisprudencia, más concreta
al poner en relación una decisión previa con decisiones ulteriores.

4. La jurisprudencia es por esencia una fuente formal que se desarrolla dinámica y

constantemente sin que la doctrina haya explicitado una metodología y una técnica
para su observancia. El precedente por el contrario es objeto de construcción de
toda una metodología y de una técnica para conocer, entender y hacer eficaz los
desarrollos jurisprudenciales analizando las decisiones judiciales iniciales para
auscultar las subreglas insertas en una sentencia judicial o para elaborar una
determinada línea jurisprudencial con el propósito de valorar, ponderar, su
conservación, obediencia, cambio o rechazo en forma motivada o de manera
justificada racionalmente.

5. La jurisprudencia constituye todo el conjunto de decisiones proferidas por los

jueces de todas las categorías, -aun cuando, para la Corte Constitucional
colombiana únicamente las altas cortes la desarrollan. Es fuente formal en todos los
ámbitos del derecho a medida que se van sentenciando los asuntos sometidos a las
judicaturas de los diferentes países; sin embargo, el precedente, se estructura como
decisión previa, que ejerce un poder normativo para casos posteriores, dando lugar
a subreglas extraídas de los casos concretos.

6. El estudio del precedente conceptualmente se convierte en un medio útil para

determinar cómo están pensando los jueces y cómo están aplicando el derecho.
Cuando el estudio es integral se convierte en un medio de crítica y de construcción
racional del derecho, que facilita detectar los logros o retrocesos que ha tenido la
jurisprudencia, los aciertos o los desatinos frente al contexto social y político.

7. La observancia del precedente, aunque puede conducir a la petrificación de la

jurisprudencia, sí permite otorgar mayor responsabilidad y compromiso político al
juez para aquilatar los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima
al momento de aplicar la ley.

8. La observancia del precedente implica un compromiso del juez con el pasado, el

presente y el futuro porque entrega seguridad, certeza y previsibilidad en la forma
como los jueces podrán fallar casos ulteriores cuando son similares las
circunstancias fácticas.

9. La jurisprudencia es una categoría que caracteriza la actividad judicial del civil

law, mientras que el precedente es el ejercicio jurídico de los jueces del common
law. Por tanto, tienen diferente índole, procedencia y tradición jurídica.

10. Jurisprudencia y precedente cumplen diferente función. El precedente es un

medio y una técnica para la solución de casos futuros utilizando una sentencia como
antecedente, mientras que la jurisprudencia es un concepto amplio que va desde la
209
interpretación de la ley preexistente para darle luz a un caso concreto o simplemente
aglutina o se refiere a las decisiones que diariamente y por centurias producen los
jueces.

11. La jurisprudencia es el ejercicio de la interpretación de los funcionarios judiciales

de las normas jurídicas expedidas por el legislador. El precedente crea subreglas
cuando el sistema carece de ellas o es una forma particular del ejercicio
jurisprudencial.

12. La jurisprudencia propiamente interpreta, y no necesariamente tiene por objeto

crear subreglas, aun cuando las crea. Estudia en forma amplia y genérica, a veces
en forma ordenada y otras veces en forma desordenada las decisiones judiciales,
mientras que el precedente crea prescripciones en un sistema que carece de ellas.

13. Tanto la jurisprudencia como el precedente requieren de las respectivas

decisiones, además, que hayan hecho tránsito a cosa juzgada, esto es, que las
sentencias sean 1. Inimpugnables sin posibilidad de ser discutidas nuevamente,
salvo por vía del recurso de revisión o de la eventual acción de tutela; 2. Inmutables,
en cuanto sean imposibles de modificarse, y 3. Coercibles porque, inmediatamente,
ejecutoriadas son susceptibles de cumplimiento, exigibilidad o ejecución.

14. El precedente es una providencia judicial que ha resuelto un caso, normativa y

fácticamente análogo al que se debate ahora. No se trata, propiamente, de la
decisión primera cronológicamente, anterior y punto de partida, sino, que además,
debe mantener o guardar identidad sustancial con el nuevo caso, con alcance
normativos sobre decisiones ulteriores.

15. Ahora, viendo la doctrina inserta en las sentencias como conjunto de saberes,
ideas, ratio decidendi u obiter dictas que se encuentran en la parte motiva de un
fallo, el juez del segundo caso, puede tener al frente varios precedentes, con
similitud jurídica o fáctica, pero contradictorios en las subreglas creadas, y, por
ende, en su doctrinas, por ejemplo, en una restitución de bien inmueble al abordar
la mala fe, en un caso reconociendo el pago de mejoras y en otro desconociéndolas.
De tal modo, que se exige una capacidad analítica del segundo juez para encontrar
el antecedente pertinente aplicable al caso.

16. A pesar de los puntos de contacto, y la relación de género y especie entre

jurisprudencia y precedente, técnica y metodológicamente, precedente no implica
siempre reiteración de jurisprudencia, sino que su práctica permite fundar una línea,
separarse de ella, ponderarla racionalmente, alterarla o modificarla
justificadamente, cuando no se trata de precedentes autoritarios.

17. La observancia del precedente y su práctica permite enfrentar las vicisitudes de

la jurisprudencia, realizar análisis permanentes del pensamiento de los jueces y de
las cortes, así como comparar las respuestas históricas que han dado a los
diferentes problemas, los aciertos o los defectos, el compromiso y responsabilidad
de los jueces con un país o con la ciudadanía en la labor de aplicación de la justicia.

210
18. Analizados los conceptos desde la estructura del recurso de casación, la
unificación de la jurisprudencia es una de las finalidades de ese recurso, más no el
precedente, pero si la expresión de ella; de consiguiente, la observancia del
antecedente también concurre en la consecución de la uniformidad jurisprudencial,
porque permite dar estabilidad, predictibilidad y seguridad jurídica, sin embargo,
difieren en su procedencia en las tradiciones jurídicas.

19. Según Solís, una de las diferencias más relevantes, entre:

“(…) [N]uestra tradición jurídica respecto del Common Law es el hecho de que no
se haya admitido la regla del precedente único, pues en vez de confiar a los jueces
la elaboración de un derecho original, hemos adoptado la formación de la
jurisprudencia por parte del juzgador después de varios precedentes. Por otro
lado, dentro de nuestra tradición jurídica la norma se ha considerado como de
origen legislativo, pues es necesario que sea creada reflexivamente tratando de
prever toda una serie de casos típicos, lo que revela el carácter eminentemente
casuístico de nuestras normas”469.

20. Aun cuando se han señalado diferencias entre jurisprudencia y precedente, en

el fondo no son instituciones contrarias, porque la una es el género y la otra la
especie, tal vez la diferencia más clara venga desde el punto de vista cuantitativo,
en efecto:

“(…) Cuando se habla del precedente se hace generalmente referencia a una

decisión relativa a un caso particular, mientras que cuando se habla de la
jurisprudencia se hace, generalmente, referencia a una pluralidad, a menudo
bastante amplia, de decisiones relativas a varios y diversos casos concretos. La
diferencia no es solo de tipo semántico. El hecho es que en los sistemas que
tradicional y típicamente se fundamentan en el precedente, generalmente la
decisión que se asume como precedente es una sola; más aún, pocas decisiones
sucesivas son citadas para sostener el precedente”470.

Es decir, el género, el conjunto de sentencias o de resoluciones sobre la

multiplicidad de casos concretos conforma la jurisprudencia que día a día forman
subreglas, criterios, máximas.

La Corte Suprema de Justicia desde el 2014 viene haciendo claridad sobre ese
particular y el Consejo de Estado también es partidario de ese criterio:

“Se quiere llamar la atención sobre este aspecto, pues basta una única
providencia para que se pueda hablar de precedente, así lo reconoció esta Sala
en decisión reciente, al indicar que el precedente “(…)es la decisión, o el conjunto

469 SOLIS RODRÍGUEZ, Javier. La jurisprudencia en las tradiciones jurídicas. [en línea] México:
Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Disponible en
www.juridicas.unam.mx https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv DR © 2005. Universidad Nacional
Autónoma de México. Libro completo en: https://goo.gl/kMhp9M. 327.
470 TARUFFO, Michael. Jurisprudencia y precedente. Trad. del italiano al castellano por Claudia

Martínez Vallecilla y Fernando Gandini. Precedente. Revista Jurídica, de la Universidad ICESI [en
línea]. Cali: Ed. Universidad ICESI, 2007. p. 86-99. ISSN 1657-6535. Disponible en:
https://doi.org/10.18046/prec.v0.1434
211
 de decisiones, que sirve(n) de referente al juez que debe pronunciarse respecto
de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos
y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla (…) que
obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido”471.

En la decisión anterior, enfatiza que no todas las decisiones de la Altas Cortes

establecen precedente, sin embargo, es la subregla creada para un caso en
concreto la que forma el precedente, definida desde antaño a modo de ratio
decidendi:

“(…) [P]ues la pluralidad de decisiones es lo que caracteriza la jurisprudencia,

cuya fuerza vinculante, como ya se explicó, surge de la repetición en cuanto a la
forma como se ha fallado un caso, por parte del tribunal u órgano de cierre. Esta
distinción que parece sutil no lo es, dado que debe aceptarse que no todas las
decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una subregla, pues
son más el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que se
subsume al caso, sin una actividad creadora del juez. Recapitulando, el
precedente, como lo ha entendido el Tribunal Constitucional, es la ratio -regla o
subregla de derecho- empleada en un caso para fallar unos determinados
supuestos de hecho y/o derecho puestos a su conocimiento. La ratio es el
principio, la regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial y
que proyecta sus efectos en la parte resolutiva (…)”472.

A la diferencia cuantitativa, Taruffo agrega una diferencia cualitativa:

“El precedente provee una regla – susceptible de ser universalizada, como ya se

ha dicho– que puede ser aplicada como criterio de decisión en el caso sucesivo,
en función de la identidad o, como sucede regularmente, de la analogía entre los
hechos del primer caso y los hechos del segundo caso. Naturalmente la analogía
entre los dos casos es afirmada o excluida por el juez del caso sucesivo según
retenga prevalentes los elementos de identidad o los elementos de diferencia
entre los hechos de los dos casos. Es por lo tanto el juez del caso sucesivo el que
establece si existe o no existe el precedente, y entonces, por así decirlo, “crea” el
precedente”473.

En el punto difiere de la jurisprudencia por cuanto, además de abarcar todo el

arsenal de decisiones:

“El empleo de la jurisprudencia tiene características bastante diversas. El análisis

comparativo de los hechos falta, al menos en la grandísima mayoría de los casos.
Aquí el problema depende de eso que en realidad “constituye” la jurisprudencia:
se trata, como se nota, de las máximas (…), La característica más importante de
las máximas es que se trata de enunciaciones que se concretan en pocas frases
que tienen por objeto reglas jurídicas. Estas reglas tienen generalmente un

471 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN QUINTA. Radicación no 11001-03-15-000-

2013-02690-01(AC). (19, febrero, 2015). C.P. Alberto Yepes Barreiro.
472 Ibídem.
473 TARUFFO, Michael. Jurisprudencia y precedente. Trad. del italiano al castellano por Claudia

Martínez Vallecilla y Fernando Gandini. En: Precedente. Revista Jurídica, de la Universidad ICESI
[en línea]. Cali: Ed. Universidad ICESI, 2007. p. 86-99. ISSN 1657-6535. Disponible en:
https://doi.org/10.18046/prec.v0.1434
212
 contenido más específico respecto al dictado textual de la norma de la cual se
construye una interpretación; sin embargo, son siempre formuladas como reglas,
es decir, como enunciaciones generales de contenido preceptivo”474.

21. La jurisprudencia es una fuente jurídica dinámica, viviente, es la creación de

derecho por los jueces que fija reglas de contenido preceptivo, sin procurar identidad
en los hechos y por tanto factor decisivo en la interpretación y aplicación del
derecho. El precedente es la primera decisión de un juez o tribunal de mayor
jerarquía (precedente vertical), o del propio juez (precedente horizontal o
autoprecedente) que es acogida en casos ulteriores en forma persuasiva o
vinculante por el propio juez o por los jueces de menor jerarquía, en cuanto contiene
subreglas, utilizables en la nueva controversia o en otras.

En síntesis, el precedente es la decisión que provee una regla universal susceptible

de ser aplicada como criterio de decisión en casos sucesivos dando identidad y
homogeneidad al derecho; y por tanto, se trataría de decisiones previas, que se
tornan en enunciados autoritarios que funcionan como criterios para decisiones
subsecuentes.

Un asunto relevante en la cuestión se relaciona con la circulación de sistemas

judiciales jurisprudenciales, como acontece con la inserción del precedente y sus
implicaciones en el derecho colombiano, donde la Corte Constitucional, haciendo
caso omiso de la tradición que venía desarrollando el país, desde el art. 4 de la Ley
169 de 1896 con la doctrina probable, en lugar de fortalecer esa institución poco a
poco la socava, para dar mayor fuerza al modelo jurisprudencial proveniente de la
familia del common law del precedente, y en otras ocasiones haciendo un manejo
indistinto o confuso de esta institución con la doctrina probable.

En este punto, la Corte Suprema de Justicia colombiana, hace un gran aporte,

clarificando esos conceptos medulares procurando resolver dudas y ambivalencias
sobre la cuestión, los cuales han sido objeto de estudio y de análisis a lo largo de
esta investigación. En efecto, en una de las providencias, la Sala civil de esta Corte
define la jurisprudencia como fuente formal, exponiendo: “(…) la jurisprudencia es
la disciplina que estudia los principios y doctrinas contenidas en las decisiones de
los jueces, marco dentro del cual algunos la refieren exclusivamente a las
decisiones de las altas cortes, mientras otros, a la generalidad de los mismos”475.
Ulteriormente caracteriza el significado de precedente, el cual ha de entenderse
desde la perspectiva de la lengua materna, con independencia de la carga
conceptual proveniente de la familia del common law. La Real Academia de la
Lengua, enuncia que precedente viene de preceder; lat. praecēdens, -entis, y lo
define como: “1. adj. Que precede o es anterior y primero en el orden de la

474 TARUFFO, Michael. Jurisprudencia y precedente. Trad. del italiano al castellano por Claudia
Martínez Vallecilla y Fernando Gandini. En: Precedente. Revista Jurídica, de la Universidad ICESI
[en línea]. Cali: Ed. Universidad ICESI, 2007. p. 86-99. ISSN 1657-6535. Disponible en:
https://doi.org/10.18046/prec.v0.1434
475 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA.
Sentencia SC 10304-2014 (5, agosto, 2014) declarativo de Germán Orbes Sánchez Vs. Deyanira
Eraso Obando. M. P. Luis Armando Tolosa V., radicado 11001-31-10-015-2006-00936-01.
213
colocación o de los tiempos. 2. m. antecedente (‖ acción o dicho anterior).
3. m. Aplicación de una resolución anterior en un caso igual o semejante al que se
presenta”476.

En ese contexto, donde justamente se discutía como causal de casación, la

infracción de la jurisprudencia, de la doctrina probable y del precedente, la Corte
Suprema de Justicia al continuar su análisis interpretativo y diferenciado, definió el
precedente, de la siguiente manera:

“La expresión precedente se deriva, por tanto, del verbo preceder, esto es, aquello
que es anterior y primero en el orden o en el tiempo; por ello es sinónimo de
antecedente. Aplicada entonces, la categoría en cuestión frente al concepto a la
jurisprudencia, podemos señalar que precedente es una decisión relativa a un
caso particular que es anterior y primera frente a otras decisiones y que fija reglas
utilizables para otros casos sucesivos o posteriores, en forma persuasiva o
vinculante; y como tales, susceptibles de ser universalizada para ser aplicada
como criterio de decisión, dando identidad jurídica y unidad conceptual al
ordenamiento jurídico”477.

Identifica entonces, desde el punto de vista jurídico al precedente como “(…) la

primera decisión de un juez o tribunal de mayor jerarquía (precedente vertical), o
del propio juez (precedente horizontal o autoprecedente), que es acogida en casos
ulteriores, sucesivos o posteriores en forma persuasiva o vinculante por el propio
juez o por los jueces de menor jerarquía, adquiriendo efectos normativos para casos
posteriores” 478. Y para referirse a la doctrina probable, acude al concepto de
legislador colombiano, refiriendo: “(…) en derecho nacional, corresponde a la
categoría francesa de la “jurisprudence constante”; y a la conocida en España como
la “doctrinal legal”, institución encaminada a llenar vacíos, interpretar problemas
jurídicos y brindar soluciones a lagunas jurídicas, con fundamento en la
jurisprudencia de las cortes de casación”479. Adelante, entonces, sin vacilaciones
expresa “(…) [s]e trata del art. 4 de la Ley 169 de 1896, el cual sin titubeos edifica
una categoría bien diferenciada de los conceptos de jurisprudencia y de precedente
(…)”480. El precepto en cuestión dispone: “Tres decisiones uniformes dadas por la
Corte Suprema como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho
constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo
cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que jugué erróneas las
decisiones anteriores”. En ese sentido, es un concepto que nace en Colombia con
la Ley 169 de 1896, cuya inmediata antecesora fue la doctrina legal española”481.

476 RAE. Diccionario esencial de la lengua española. 22 edic. Madrid. Espasa Calpe, 2006. p. 1188.
477 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sent. de Cas. SC 10304-
2014 del 5 de agosto de 2014, declarativo de Germán Orbes Sánchez Vs. Deyanira Eraso Obando,
Mg. Pon. Luis Armando Tolosa V., radicado 11001-31-10-015-2006-00936-01.
478 Ibídem.
479 Ibídem.
480 Ibídem.
481 Ibídem.

214
En este caso, la Corte Suprema a través de la Sala Civil, desarrolla una función
pedagógica sobre la forma de proceder por parte de los abogados al formular
recursos de casación cuando, los tribunales superiores han infringido la doctrina
probable o el precedente. En el asunto en cuestión, el Tribunal de Bogotá omitió
aplicar los efectos retrospectivos de la Ley 54 de 1990; el litigio se agitó en casación
aduciendo, que se había desconocido la doctrina probable. Sin embargo, la Corte
clarificó que para la fecha cuando el tribunal decidió el pleito y, del mismo modo,
para cuando se impetró el recurso de casación, la Sala de Casación Civil no había
construido aún una doctrinal probable, sino que solo existía un precedente, sobre
los efectos retrospectivos de la Ley 54 de 1990, para aplicar la existencia de la
sociedad patrimonial, a uniones maritales nacidas con anterioridad a 1990.

La Sala de Casación encontró que la jurisprudencia es una fuente formal que

permite crear derecho, además, que la unificación de la misma, por medio de la
doctrina probable o del precedente permiten aplicar el principio de igualdad,
reconocer los derechos de la mujer o de los compañeros permanentes, cuando la
ley o el juez los desconocen y han convivido más de dos años, en forma singular y
permanente.

Pero del mismo modo corrigió la postura del Tribunal como la del recurrente de
Casación desde el punto de vista teórico, en el entendimiento de lo que es doctrina
probable, jurisprudencia y precedente. Clarificó que cuando se presentó la demanda
solamente existía precedente y no doctrina probable, el antecedente
correspondiente al año 2005, que contenía una doctrina de reconocimiento de
derechos sobre el asunto, sin embargo aún no existían tres decisiones sobre el
mismo punto de derecho dictadas por la misma Corte; empero, en cualquiera de las
dos hipótesis se justificaba casar para restablecer los derechos fundamentales de
la pareja afectada, bien acudiendo a la doctrina probable o al precedente.

La Corte tratándose en la referida decisión añade que, de los recursos judiciales, la

vía más idónea para cumplir la función nomofiláctica, es el recurso de casación.

En consecuencia, la unificación jurisprudencial a través de cualquiera de las dos

instituciones (doctrina probable o precedente) constituye una oportunidad
excepcional para el derecho en el Estado contemporáneo, a fin de mejorar los
sistemas de administración de justicia. Ello implica, desde el punto de vista práctico,
superar problemas de ubicación de la jurisprudencia, solucionar los inepcias de las
relatorías en Cortes y Tribunales para hacerlas más dinámicas, porque los
relatores, por ejemplo, buscan la líneas jurisprudenciales, pero no poseen una
metodología ni un norte en sus trabajos, ni tampoco han desarrollado destrezas
para diferenciar con exactitud cuestiones básicas como la ratio decidendi y los obiter
dictum, pues su confusión engendra problemas graves, y todos continúan anclados
a un sistema de jurisprudencia conceptualista.

De modo que ante la importancia que toma la jurisprudencia, tanto en Europa

continental como en América latina, se hace necesario recopilar jurisprudencia y
publicar colecciones, compendios, repertorios para el conocimiento de la comunidad
jurídica. “El propósito de estas colecciones consiste en ofrecer el criterio constante
215
que los tribunales se han formado sobre un cierto concepto jurídico ya que empieza
a aceptarse que tales doctrinas tienen fuerza persuasiva innegable frente a la
creciente complejidad del sistema jurídico”482.

5.9 DEFECTOS EN LA ADOPCIÓN DEL PRECEDENTE

La instauración de un modelo jurídico, en el cual se otorga prevalencia al precedente

en el sistema de fuentes de derecho, puede conllevar además de las ventajas
anteriormente descritas, ciertos problemas, entre los cuales se pueden identificar
las siguientes:

1. Socava la autonomía e independencia judicial, por cuanto el juez deberá estar

sujeto al precedente, siendo imprecisas las causales de apartamiento, creando
un sistema binario entre ley y jurisprudencia. La crítica resulta infundada en los
tiempos actuales, por cuanto, los sistemas han previsto poco a poco, por
ejemplo, en el colombiano, desde el art. 4 de la Ley 169 de 1896, la posibilidad
de apartarse justificada y razonadamente. Precisamente esa disposición y la
jurisprudencia, otorgan un margen de maniobra para inaplicar el precedente. Si
se hace una revisión a la sentencia C-836 de 2001, se hallaron buenas razones.

2. La continuidad y previsibilidad de las decisiones, excluyen la evolución del

sistema judicial, de modo que únicamente el juzgador debería esperar la
expedición de leyes por parte del legislador, único autorizado para cambiar,
dejando que éste se ocupe de la evolución. Ahora, frente a ese cuestionamiento
se responde que, si fuera de ese modo, los cambios llegarían tarde y el
legislador, hoy es incapaz de preverlo todo.

3. La seguridad jurídica que entrega la continuidad y la previsibilidad no puede ser

tajante sino relativa. Se estrecha el marco de la arbitrariedad y de la
discrecionalidad.

4. Nunca dos fallos serán iguales, porque al menos las partes serán diferentes,
porque casos iguales no existen.

5. Para el profesor, Tamayo Jaramillo en Colombia, los asuntos que son objeto de
interpretación por las altas cortes, son mínimos en relación con la cantidad de
disposiciones que existen. Empero, hoy la volatilidad de las relaciones jurídicas
y la magnitud de nuevos hechos no previstos, hace imperativa y necesaria la
intervención del Juez.

6. Los sistemas de precedentes rígidos muchas veces ignoran las bondades de las
interpretaciones teleológicas de las normas, ante la dictadura por aplicar el
precedente a casos aparentemente iguales, yendo en contra de la igualdad
material que se persigue. Esta crítica es parcialmente cierta, pero los sistemas

482LÓPEZ MEDINA, Diego. Umbral revista de Derecho Constitucional, jurisprudencia como fuente
del derecho. Visión histórica y comparada. Quito: Centro de estudios y difusión del Derecho
Constitucional, 2011. p. 27-30.
216
 jurídicos para dar vida a la decisión judicial han ideado la posibilidad de
separarse de un precedente, justificando razonablemente el motivo
diferenciador.

7. La rigidez del precedente puede implicar que los jueces caigan en el facilismo
por la obediencia que implica el mismo, sucumbiendo ante la búsqueda de
interpretaciones diversas a las contenidas en el precedente objeto de
obedecimiento. Así por ejemplo, si se presenta una identidad entre un
precedente anterior y el nuevo asunto a resolver, puede ser subsumida
completamente la situación, casi en forma unívoca, quedando reducida al
mínimo de actividad creadora del juez. No obstante, aquí es donde la capacidad
analítica y creativa del juez queda a prueba, del mismo modo para determinar
claramente la pertinencia de seguir el precedente o separarse de él.

8. El sistema de precedente en el derecho continental enfrenta un problema

complejo, porque al paso que defiende la autonomía e independencia judicial,
se exige el respeto al precedente. Si aceptan el precedente caminan hacia el
desconocimiento de la autonomía e independencia judicial, si optan por ésta, el
precedente deja de ser vinculante. Ahora, si los jueces de mayor jerarquía exigen
el respeto al precedente, existirá autoritarismo, y el sistema judicial adquirirá
características de antidemocrático, porque en todo sistema, siempre, las cortes
conservan en mayor o menor grado la posibilidad de enmendar las decisiones
de los jueces de menor jerarquía. Está crítica, se edifica en un dogmatismo
judicial y político y desconoce que los jueces justamente por independencia y
autonomía judicial siempre están investidos de la obligación de motivar sus
decisiones.

9. Anquilosamiento del sistema judicial. Los críticos frente al precedente, como

institución que permita materializar la igualdad, señalan que son muy pocos las
normas que llegan a las cortes para forjar un precedente, quedando al margen
de su construcción un gran número de normas, de las cuales no habrá
precedentes fomentando la desigualdad, porque, entre otras cosas, no serán
conocidos por las cortes para fijar precedentes. Este reproche pasa por alto que
son los hechos los cuales llegando por medio de las pruebas del proceso, y estos
son incesantes que obligan al juez ónticamente a estar recreando soluciones
que muchas veces no están en le Ley ni en los repertorios jurisprudenciales.

10. La aplicación rígida del precedente puede alcanzar igualdad formal, pero no
igualdad material, porque tras aplicar igual solución a un caso futuro, es probable
que materialmente no resulte equiparable o justo, por ejemplo, precedentes en
materia de alimentos, en general de familia, o en muchas actividades
mercantiles, de tal manera que el precedente resulte contrario a la igualdad
material, de modo que la igualdad formal puede no coincidir con justicia material.
La práctica comprueba el desacierto de esta reconvención porque son los jueces
quienes justamente han abierto el espacio para nuevas interpretaciones y
soluciones no previstas por el legislador, por ejemplo: la naturaleza de sujetos
de derechos, de los páramos, los ríos, etc.
217
11. Por último, la práctica del precedente puede dar lugar al literalismo o al
formalismo de las cortes. Lo antelado es cierto, pero aquí es donde se halla la
posibilidad del diálogo entre Ley y realidad, sentencia y hechos.

Algunas de las críticas son razonables, no obstante, la disciplina del precedente

resulta útil y necesaria en la democracia contemporánea, porque su propósito no
puede conducir sino al otorgamiento de instrumentos para ajustar toda la línea
jurisprudencial al cumplimiento de los valores, principios y derechos
constitucionales, puesto que el único imperativo del juez contemporáneo es la Carta
Fundamental para materializar el Estado de Derecho.

5.10 VICISITUDES TEMPORALES DEL PRECEDENTE

Con independencia del tipo de precedente, dado que algunos son obligatorios o
vinculantes, otros son simplemente persuasivos, en fin; se han expuesto algunos
requisitos para la aplicación del precedente, caso en el cual, si se satisfacen, debe
adoptarse como guía para solucionar el nuevo asunto. Empero, en un Estado
democrático, los jueces se pueden separar o apartar del mismo, por virtud del
principio de autonomía e independencia judicial, frente al autoprecedente, o al
precedente vertical, aún los procedentes de los respectivos organismos de cierre
jurisdiccional.

En cualquier hipótesis, sea vinculante, persuasivo, horizontal o vertical, a quien

quiera apartarse, corresponde identificar el precedente o precedentes vigentes
objeto de separación. Si efectivamente lo rechaza o se aísla debe señalar
argumentativamente la razón. Generalmente ocurre cuando no se dan los
presupuestos necesarios para efectos de la aplicación: 1. similitud fáctica, 2.
similitud en el principio jurídico o subregla aplicable, y, 3. vigencia de la subregla; o
en fin como lo expresa, una de las aclaraciones de voto a la Sentencia C-461 del
2013, “(…) tendrá la carga de fundamentar su decisión y justificar jurídicamente las
razones del apartamiento por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar
el precedente al caso concreto; (ii) desacuerdo con las interpretaciones normativas
realizadas en la decisión precedente; (iii) discrepancia con la regla de derecho que
constituye la línea jurisprudencial”483.

Un precedente puede sufrir modificaciones o perder vigencia histórica por fuerza de

los hechos o por cambios legislativos. Por ello es necesario, ponderar para buscar
un equilibrio entre la continuidad y el cambio, entre el pasado, el presente y el futuro,
exigiendo sensibilidad por parte del juez para que sea receptivo de los cambios, de
las trasformaciones y las necesidades sociales y económicas.

La observancia del precedente no puede ser pétrea, su disciplina no puede ser

irracional, porque el propósito del mismo es aquilatar el principio democrático,

483COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-461. Expediente D-9446. (17, julio, 2013).
M. P. Nilson Pinilla Pinilla [en línea]. Bogotá, D.C.: 2013. Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2013/C-461-13.htm
218
básico en el Estado Constitucional, porque procura materializar los derechos a la
igualdad y la seguridad jurídica, al permitir que el sistema jurídico sea predecible y
coherente en sus decisiones judiciales, en cuanto los ciudadanos y los usuarios del
sistema jurídico pueden esperar que las autoridades administrativas y sus jueces,
tomen decisiones semejantes ante asuntos análogos objeto de conocimiento o de
decisión, asegurando estabilidad y coherencia en la aplicación de reglas jurídicas.
La utilización de un antecedente permite eliminar todo rescoldo de arbitrariedad y
preferencia, de subjetividad y de corrupción. Empero, ante cambios de las
situaciones concretas, es de esperar que también la forma de solucionar o de
resolver los asuntos por parte de las autoridades, éstas se amolden a las nuevas
condiciones.

“Por ello, una vez adoptado un criterio, el mismo sólo puede ser modificado
por raisons suffisantes (…), pues detrás se encuentra esa "continuidad" que
constituye la base de la vida social y espiritual (…), lo cual también determina que
el apartamiento de los precedentes deba ser visto como la última ratio, cuando el
juez, al considerar inconvenientes los criterios disponibles, no pueda eludir su
aplicación aprovechando posibles ambigüedades o vaguedades lingüísticas (…),
o apelando a otros recursos (como la técnica del distinguishing, que permite
"esquivar" la regla en el caso dejando al mismo tiempo incólume -al menos
formalmente- el precedente, recurso que también debe ser utilizado dando
razones suficientes)”484.

No obstante, la fortaleza de un precedente depende del efecto vinculante:

“Si consideramos que en definitiva "la fuerza vinculante de un precedente depende

del peso de los argumentos presentados para la decisión" (…), y que "su autoridad
judicial dependerá siempre en lo futuro de la fuerza del razonamiento en que se
apoya" (…), será entonces claro que una de las notas distintivas del precedente
es la de estar expuesto a la contraargumentación, y que ninguno ha de tener la
autoridad suficiente como para "clausurar" el diálogo, determinando
definitivamente la solución correcta para el caso al cual esté referido”485.

Por tanto, cuando hay cambio de precedente, su irrupción no puede ser arbitraria,
sino que implica realizar una argumentación consistente con la exposición de
verdaderas y trascendentes razones que impongan y dobleguen los criterios del
precedente, hasta entonces vigente, así como los principios de seguridad jurídica y
de igualdad que fundamentan el principio de respeto al mismo.

De esta manera, un precedente puede sufrir modificaciones o perder vigencia

histórica por fuerza de los hechos o por cambios legislativos. En tales hipótesis, el
juez puede acudir a la fórmula de non est simile, separándose o bloqueando la
aplicación de un precedente al nuevo caso, y en estos eventos, se habla de las
siguientes técnicas:

5.10.1 El stare decisis

484 SODERO, Eduardo. Sobre el cambio de precedente. Isonomía, no. 21. México: octubre 2004, p.
230. versión impresa ISSN 1405-0218
485 Ibídem, p. 231

219
El stare decisis es una locución latina que significa “estarse sobre lo decidido”486,
sin regulación expresa en la Constitución de los Estados Unidos. Como tal implica
la obligación del juez de seguir su propio criterio de tal forma que el siguiente caso
que guarde semejanza fáctica se resuelva de manera uniforme, en aras de la
transparencia y de la igualdad, otorgando solución análoga, sin que pueda
predicarse que es una respuesta idéntica, por la dificultad de que existan dos casos
completamente iguales. A asunto similar, igual respuesta. Algunos sistemas con el
fin de observar disciplina en el seguimiento del precedente, adjudican
responsabilidad funcional por el no seguimiento de la decisión estándar para casos
iguales, como en el anglosajón.

El stare decisis puede ser vertical u horizontal; es vertical cuando un tribunal o juez
dicta un criterio que debe seguir el juzgado de menor jerarquía o instancia y es
horizontal cuando el propio juzgador se vincula por sus decisiones anteriores.

En Estados Unidos de Norteamérica, a finales del Siglo XIX, la discusión se

centraba en identificar al stare decisis como una "máxima" o "principio" que
favorecía de manera general el acatamiento de decisiones anteriores. Su autoridad
y significado se derivaron de la tradición del common law, más que de los
pronunciamientos anteriores de la Corte Suprema487, como marco teórico y
valorativo para los jueces no es suficiente.

En la Corte norteamericana, el concepto de stare decisis tenía doble connotación,

la primera, la “metadoctrine” o metadoctrina como una presunción aplicable a favor
de la adherencia en los precedentes al argumentar de forma genérica su oposición
al overruling, independientemente del contexto sustantivo del caso dado, de modo
que no vasta la existencia de error para anular una decisión. Por otro lado, la
“doctrine” o doctrina, deja sin efecto o modifica un precedente controvertido en
particular; caso en el cual, se resalta la fuerza restrictiva del stare decisis en relación
con los hechos y pruebas anunciadas488; es la doctrina de la Corte que establece
reglas cuándo o como seguir un precedente.

5.10.2 El Leading case

Se entiende como “a question or problem that is decided in a court of law, which is

used as an example to decide similar cases”489. Al descomponer la colocación,

486 BHALA, Raj. The Myth About Stare Decisis and International Trade Law (Part One of a Trilogy)
[El mito sobre stare decisis y la Ley de Comercio Internacional (Primera parte de la trilogía)]. En:
American University International Law Review, 1999, Vol. 4, no. 14. p. 845-956.
487 STARGER Colin. The Dialectic of Stare Decisis Doctrine. [La dialéctica de la doctrina del

Stare Decisis] En: PETERS Christopher. Precedent in the United States Supreme Court. Ius
Gentium: Comparative Perspectives on Law and Justice. [Precedente en la Corte Suprema de
los Estados Unidos. Derecho de Gentes: Perspectivas comparativas en Derecho y Justicia]. Vol.
33. 2013, p. 19-45.
488 Ibídem.
489 Traduce en español “Una pregunta o problema que es decidido en una Corte de Derecho, la cual

es usada como ejemplo para decidir casos similares”. Cambridge Advance Learner´s Dictionary
220
Leading se conoce como “very important or most important”490, es un adjetivo que
antecede al sustantivo “case” y se define como “law based on decisions that have
been made by judges in the past”491.

En el sistema jurídico del common law, “case” se concibe como la jurisprudencia a

la que se puede acudir en aras de tomar una decisión sobre un caso concreto, y
leading case se refiere a las decisiones adoptadas con carácter más relevante.

Se conoce como primero o inicial que desde el punto de vista temporal estructura,
diseña y fija un precedente vinculante o persuasivo y que se constituye en el
precursor en determinada materia y que servirá de punto de guía para los demás
casos.

5.10.3 El Overruling, cambio o revocación del precedente

El verbo en infinitivo overrule, se conoce como “to decide against a decision that has
already been made”492, se entiende por overruling – nombre verbal- dentro del
marco del common law la posibilidad de cambiar, dejar sin efecto, quebrar o
modificar un precedente vinculante por uno nuevo, y con mayor razón o facilidad,
uno de carácter persuasivo, cuando las circunstancias de modo, tiempo y lugar, o
sucesos extraordinarios a pesar de la semejanza fáctica de las situaciones objeto
de juzgamiento, compelan su modificación, reforma o cambio total.

La orientación jurisprudencial únicamente puede ser cambiada por el propio tribunal

que lo construyó o por el superior jerárquico de quien lo profirió. El fenómeno
también se refiere al caso cuando se deja sin efecto un determinado precedente,
reemplazándolo por uno nuevo, que no sea sustancialmente igual. Habiendo sido
adecuado en una situación concreta, luego de un determinado tiempo, el Tribunal
estima que el precedente debe ser cambiado por diferentes circunstancias, por
ejemplo, por obsoleto, inadecuado, sin uso, contradictorio, etc.

Estos cambios deben contemplar la posibilidad de que se haga en forma diferida o

no inmediata para que no engendre cercenamientos de derechos, conflictos
jurídicos o sociales, o para que permita apalancar las nuevas tesis. Esto puede dar
lugar a dos modalidades de overruling: Prospective y anticipatory.

El prospective es el dictado con efectos diferidos, esto es, con efectos futuros para
no afectar a quien han adquirido derechos con justo títulos, en forma repentina o

[Diccionario del estudiante avanzado de Cambridge]. 3ª ed. Cambridge: Cambridge University Press,
2008. p. 814.
490 En español es “Muy importante o el más importante”. Cambridge Advance Learner´s Dictionary

[Diccionario del estudiante avanzado de Cambridge]. 3ª ed. Cambridge: Cambridge University Press,
2008. p. 814.
491 Traducido significa “Ley basada en decisiones que se han hecho por jueces en el pasado”.

Cambridge Advance Learner´s Dictionary [Diccionario del estudiante avanzado de Cambridge]. 3ª

ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2008, p. 814.
492 En español es “Decidir en contra de una decisión que ya ha sido tomada”. Cambridge Advance

Learner´s Dictionary [Diccionario del estudiante avanzado de Cambridge]. 3ra ed. Cambridge:
Cambridge University Press. 2008. p. 1016.
221
inopinada; es retrospectivo, porque el nuevo criterio se aplica al caso objeto de
decisión; anticipatory, en cuanto los jueces se sustraen de cumplirlo por considerar
que en el futuro se hace inaplicable y anticipan que lo utilizarán justificando su
erosión frente al mismo en forma motivada.

La obligatoriedad de un precedente, del mismo modo, puede terminar por decisión

legislativa o judicial. En la primera, los legisladores aprueban una ley diferente,
contraria o nueva que explícita o implícitamente extingue o modifica un precedente.
Por vía judicial, porque el juez o el tribunal competente, por medio de una decisión
nueva, modifica un precedente que se venía aplicando en forma constante. Los
precedentes no pueden ser inflexibles o sacrosantos, porque la dinámica histórica
presenta nuevas prioridades a las cuales deben responder los jueces. Además,
requiere la competencia para el ejercicio de esta técnica debe contemplarse,
exclusivamente, en cabeza de quien profirió el propio precedente fundante o en el
superior jerárquico de éste.

El overruling requiere como requisitos básicos para que se surta:

1. Citar expresamente el precedente anterior que se procura alterar, eliminar o

modificar o dejar sin efecto. Empero, puede existir un overruling tácito o implícito,
por carencia de manifestación expresa de sustitución.

2. Que se expongan las razones y motivos que hacen necesario o que justifican el
cambio, la modificación, el apartamiento del precedente anterior y la generación
de un nuevo criterio jurisprudencial.

3. Que se exponga claramente cuál es el nuevo precedente, la nueva doctrina, el

nuevo criterio que va tener aplicación hacia el futuro.

4. Que se diga desde cuando surtirá efectos.

Si un sistema judicial no es dinámico, ni lee los fenómenos históricos poco a poco

se anquilosa y se ve condenado a la desaparición, de tal modo, que el cambio
rejuvenece el derecho, de ahí la necesidad de dar respuesta actual y eficaz a los
sucesos diarios. El cambio de precedente representa una relación entre el presente
y el pasado en constante evolución porque el derecho no es pétreo; por cuanto los
hechos materia de juzgamiento, cada día son diferentes, y no puede afirmarse que,
del todo, sean reiterativos.

Atrás se ha realizado un inventario de las ventajas y de las desventajas en la

formación de una cultura del precedente. Del análisis de ese variado catálogo, el
respeto y su observancia, sin dogmatismo, ni sacralismo, fulge como elemento
esencial en el Estado de Derecho, como medio para evitar autoritarismo, injusticias,
dictaduras judiciales, equivocaciones, porque en derecho no existe una única
respuesta. El cambio se justifica porque “(…) en otros eventos, una doctrina jurídica
o una interpretación de ciertas normas puede haber sido útil y adecuada para
resolver ciertos conflictos en un determinado momento, pero su aplicación puede
provocar consecuencias inesperadas e inaceptables en casos similares, pero en
222
otro contexto histórico, por lo cual en tal evento resulta irrazonable adherir a la vieja
hermenéutica (…)” 493. La historia no es plana, los hechos cambian, la realidad
evoluciona y todo ello influye en el pensamiento jurídico; en un sistema normativo
siempre existe una tensión permanente entre la seguridad jurídica que otorgan
soluciones dadas insertas en los precedentes o en las normas frente al futuro y los
nuevos avatares, pero ante todo, la transformación de la sociedad y la búsqueda
incesante de justicia material, que demanda de los jueces capacidad y arresto para
encarnar el reconocimiento de derechos.

En el ámbito del civil law y del common law, inclusive en las familias jurídicas de los
países socialistas que tienden a perpetuar modelos cerrados, la academia jurídica,
la práctica forense de tribunales y cortes, admiten, dentro de las fronteras de su
propia tradición la posibilidad de falsear un precedente o una doctrina jurisprudencial
o de tomar distancia de ella.

“(…) Esto es muy claro en los sistemas de derecho legislado, en donde la fuente
esencial del derecho es la ley, y no la jurisprudencia, por lo cual un funcionario
judicial, en ejercicio de su autonomía interpretativa, puede modificar, aunque
obviamente no de manera caprichosa, su entendimiento de las disposiciones
legales y apartarse de sus decisiones previas. Pero incluso en los sistemas
del Common Law, en donde el derecho derivado de los precedentes judiciales o
“case Law” es fuente básica del ordenamiento jurídico, el principio del “stare
decisis” o estarse a lo resuelto en casos anteriores, no es absoluto, puesto que
las más altas corporaciones admiten que pueden apartarse de un precedente, con
el fin de precisar, corregir o modificar una línea jurisprudencial”494.

Incluso en uno de los países más representativos del common low, efectúo un
cambio normativo, para procurar una dinamicidad de las decisiones judiciales, en
con concordancia con un derecho vivo que se adapte a los cambios sociales.“(…)
Así, Inglaterra durante siglos adhirió de manera muy rígida a la fuerza vinculante de
los precedentes; sin embargo, las propias necesidades del derecho en una sociedad
compleja llevaron a la Cámara de los Lores a abolir, en julio de 1966, la regla según
la cual ella quedaba atada de manera absoluta a sus decisiones anteriores”495.

En efecto, tan alta e histórica corporación inglesa, siempre ha considerado

indispensable y necesario el respeto al precedente, confiada en la certeza de la
decisión y en la confianza que depara al futuro, sin embargo, también cree que la
adhesión irrestricta o rígida puede engendrar injusticia y obstaculizar el desarrollo

493 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-047. Expediente T-180.650. (29, enero,
1999). M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero [en línea]. Bogotá, D.C.: 1999
[consultada el 20 de abril de 2019]. Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/su047-99.htm
494 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-047. Expediente T-180.650. (29, enero,

1999). M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero [en línea]. Bogotá, D.C.: 1999
[consultada el 20 de abril de 2019]. Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/su047-99.htm
495 Ibídem.

223
jurídico496. De modo que las condiciones históricas pueden jalonar para que un juez
o una corporación se aparte de un antecedente. Sin embargo, en el caso inglés, la
Cámara precisó, que la nueva regla era facultad exclusiva suya, y no para los otros
jueces, al estar sujetos a los precedentes o modificaciones que introduzca la alta
corporación, o la ley los modifique.

En Estados Unidos de Norteamérica se dice, que el overruling o “cambio de ruta”

es la invalidación o modificación de un precedente particularmente controvertido,
que surge, como respuesta a la fuerza limitante del “stare decisis”497, tiene sus
orígenes en la dissenting opinion o dissent498 – opinión disidente de Louis
Brandeis499, Magistrado de la Corte en 1916. Desde su reflexión doctrinal, se
convirtió en la justificación teórica de este fenómeno500.

Es parte del desarrollo de una doctrina opuesta a la del stare decisis, por cuanto la
Constitución de los Estados Unidos no menciona ningún precedente y, por lo tanto,
no proporciona una guía textual sobre cuándo debe respetarse la decisión del stare
decisis501.

La Corte Suprema decide si debe reafirmar applying o modificar overruling un

precedente al interpretar la Constitución, a través de cinco factores históricamente
reconocidos considerados “prudential and pragmatic”502 que buscan fortalecer el
Estado de Derecho al mismo tiempo que contemplan los costos y beneficios de la
sociedad al reafirmar o modificar un holding establecido previamente:

496 KEENNAN, Denis. English Law. 9ª ed. Londres: Pitman, 1989, pp 130-134. Igualmente ver
Francisco Rubio Llorente. "La jurisdicción constitucional como forma de creación del derecho" en La
forma del poder. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. p. 500 y ss.
497 STARGER Colin. The Dialectic of Stare Decisis Doctrine. [La dialéctica de la doctrina del

Stare Decisis] En: PETERS C. Precedent in the United States Supreme Court. Ius Gentium:
Comparative Perspectives on Law and Justice. [Precedente en la Corte Suprema de los Estados
Unidos. Derecho de Gentes: Perspectivas comparativas en Derecho y Justicia] Vol. 33, 2013. p.
21.
498 Se entiende como una opinión en un caso legal de ciertos sistemas escritos, en el que, uno o más

jueces expresan su rechazo u oposición con la opinión mayoritaria de la Corte sobre una decisión
judicial. STARGER Colin. The Dialectic of Stare Decisis Doctrine. [La dialéctica de la doctrina del
Stare Decisis] En: PETERS C. Precedent in the United States Supreme Court. Ius Gentium:
Comparative Perspectives on Law and Justice. [Precedente en la Corte Suprema de los Estados
Unidos. Derecho de Gentes: Perspectivas comparativas en Derecho y Justicia], Vol. 33, 2013,
p. 22.
499 MATTEI, Uggo. Stare Decisis. Il valore del precedente giudiziario negli Stati Uniti d’America [Stare

Decisis. El valor del precedente judicial en los Estados Unidos de América]. Milán: Giuffrè Editore,
1988. p. 288.
500 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Los overruling de la jurisprudencia constitucional. En: Nueva

época. 2016, n° 3 p. 27-92. ISSN:1698-5583

501 STARGER Colin. The Dialectic of Stare Decisis Doctrine. [La dialéctica de la doctrina del

Stare Decisis] En: PETERS C. Precedent in the United States Supreme Court. Ius Gentium:
Comparative Perspectives on Law and Justice. [Precedente en la Corte Suprema de los Estados
Unidos. Derecho de Gentes: Perspectivas comparativas en Derecho y Justicia]. Vol. 33. 2013.
p. 21.
502 Prudenciales y Pragmáticos. LEGISLATIVE ATTORNEY. The Supreme Court’s Overruling of

Constitutional Precedent [Las modificaciones del Precedente Constitucional de la Corte Suprema]

R45314, En: Congresional Research Service, Washington D.C., 2018. p. 2.
224
1. Quality of Reasoning. Calidad de Razonamiento. La Corte Suprema debe
considerar la calidad de las razones dadas por la decisión anterior503.

2. Workability. Facilidad de Trabajo. La Corte debe considerar si las reglas o

estándares del precedente son complejas o difíciles para ser seguidas por las
Cortes Federales inferiores, o por otros intérpretes que lo apliquen, en otras
palabras, es unworkable, entiéndase como impracticable o inviable504.

3. Inconsistency with Related Decisions. Inconsistencia con decisiones

relacionadas. El tercer factor que la Corte Suprema debe tener en cuenta para
adoptar o modificar el precedente es analizar si este último proviene de otras
decisiones de la Corte sobre asuntos constitucionales similares, lo anterior, como
quiera que el reasoning del precedente pudo haber sido undermined o derogado
por decisiones posteriores, o porque el precedente es de un caso reciente y
diferente505.

4. Changed Understanding of Relevant Facts. Entendimiento modificado de hechos

relevantes. La Corte Suprema ha indicado que es necesario considerar que los
cambios en los cuales la Justicia y la sociedad entienden la decisión, pueden
derogar la autoridad del precedente, llevando a la Corte a modificarlo506.

5. Reliance. Confianza. La Corte Suprema debe considerar la confianza como

último elemento para conservar o no el precedente, inclusive si es defectuoso; lo
anterior, porque overruling o la modificación de la decisión llevaría a lesiones de
terceros, bien sean, individuos, u organizaciones, el legislativo, ejecutivo, la rama
judicial o inclusive la sociedad que ha confiado en la decisión establecida como
precedente507.

En el Reino Unido, únicamente, dos tribunales pueden aplicar el overruling, el

Tribunal de Apelación (Court of Appeal) y el Tribunal Supremo (Supreme Court),
para modificar el precedente en un caso posterior.

El overruling se diferencia de otra técnica de flexibilización del precedente llamada

“reversing” o reversa. En principio, los órganos judiciales deben seguir la
jurisprudencia de rango superior o igual, pero no los de rango inferior, en
consecuencia, frente a un caso de doble instancia el superior jerárquico puede
contemplar la posibilidad de dejar sin efecto la sentencia del Tribunal inferior. Este
fenómeno se denomina reversing.

5.10.4 El Self Restraint

503 Ibídem.
504 Ibídem.
505 Ibídem.
506 Prudenciales y Pragmáticos. LEGISLATIVE ATTORNEY. The Supreme Court’s Overruling of

Constitutional Precedent [Las modificaciones del Precedente Constitucional de la Corte Suprema]

R45314, En: Congresional Research Service, Washington D.C., 2018. p. 2.
507 Ibídem.

225
Se define como autocontrol, o “control of your own actions”508; es el ejercicio de
revisión, reformulación, reelaboración o autocontrol que ejerce el propio juez
creador de un precedente como soberano respecto del mismo para revisar su propia
doctrina o criterio o para autocontrolarse en pos de guardar coherencia con los
principios, valores y derechos que inspiran un determinado sistema jurídico, en una
formación o período. Es autocontrol al no tener un superior que revise sus fallos de
última o de única instancia.

En el sistema jurídico de EE.UU., en ciertas oportunidades, el juez no puede decidir

casos simplemente por referencia a la voluntad de otros legisladores, o a los jueces
que decidieron casos anteriores, o a los autores de la Constitución; en esas
condiciones, el juez debe basarse en sus propios valores y preferencias para llegar
a una decisión509.

Esta facultad del juez para ejercer el self-restraint, implica que no solo es coherente,
sino que también goza de la aprobación pública suficiente para abogar por el
autocontrol en sus decisiones.

En Colombia, la aplicación del principio self-restraint, la Corte Constitucional

mediante la Sentencia C-076/18, precisó:

“Las tensiones derivadas del reparto de competencias entre el legislador (en este
caso en su función de constituyente derivado) y el control de constitucionalidad,
han sido zanjadas por algunos tribunales acudiendo a principios hermenéuticos
como la autocontención judicial (judicial self-restraint). A la luz de dicho principio
de interpretación los miembros de los tribunales constitucionales deben restringir
el poder de las corporaciones a las que pertenecen cuando son inexistentes los
límites externos”510.

La Corte igualmente, trae a colación a Thayer, para definir el principio: “Según

Thayer la autocontención judicial configura un límite competencial en las decisiones
adoptadas por cada uno de los poderes públicos del Estado Posner, por su parte,
explica la autocontención judicial en términos de antónimo del vocablo “activismo
judicial” (judicial activism), proponiendo que ese concepto se traduce en límites al
ejercicio de la función judicial”511; dichas fronteras están sujetas a las siguientes
subreglas:

“(…)(i) la identificación de las posibles consecuencias institucionales que podría

traer el ejercicio de un poder judicial excesivo; (ii) no permitir que las decisiones

508 Traducido significa “Ejercer su propio autocontrol.”. Cambridge Advance Learner´s Dictionary
[Diccionario del estudiante avanzado de Cambridge]. 3ª ed. Cambridge: Cambridge University Press,
2008. p.1296.
509 POSNER, Richard. The Meaning of Judicial Self-Restraint [El significado del autocontrol judicial].

En Indiana L Law Journal. Vol. 59, n°1, 1983.

510 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-076. Expediente RPZ-009. (25, Julio,

2018). M.P. Alberto Rojas Ríos [en línea]. Bogotá, D.C.: 2018 [consultada el 27 de agosto de 2019].
Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2018/C-076-18.htm
511 Ibídem.

226
 se produzcan con el fin de posicionar posturas políticas; (iii) la cautela y la
prudencia en las providencias cuando en ellas se discutan posiciones personales
y políticas; (iv) evitar al máximo que los fallos impliquen creación de derecho o
normas de rango constitucional; y, (v) respetar las competencias que la
constitución le asigna a los jueces, así como las funciones de las otras ramas del
poder público5”512.

Ahora bien, la función del Control de Constitucionalidad dada a los máximos

Tribunales, no está delimitada en la Carta Política, concediendo una capacidad casi
sin límites al poder de las Cortes, encargadas para ello.

En este ámbito, la Corte Suprema de Justicia Norteamericana, fue la primera

corporación judicial en la historia que definió y utilizó el principio:

“Históricamente, la doctrina de la autocontención judicial fue creada por la Corte

Suprema de Justicia de los Estados Unidos para delimitar los ámbitos de
aplicación de la judicial review, es decir del control de constitucionalidad en las
decisiones adoptadas por otros órganos estatales. Dicha garantía se concreta
mediante una abstención del juez constitucional de abocar el examen de asuntos
que desbordan sus competencias. A partir de dicha teoría la Corte Suprema de
Justicia de los Estados Unidos ha utilizado el concepto de autolimitación judicial
en dos hipótesis. De un lado, ha empleado esa doctrina para rechazar su
jurisdicción sobre los temas relativos a la “doctrine of political questions”, que
significa desechar los casos que implican una pregunta política y no jurídica. Y, de
otro lado, ha aplicado la autolimitación cuando ha decidido declarar una ley
inválida, siempre que vulnera claramente una norma de la Constitución”513.

Bajo esta perspectiva, el principio puede aplicarse en temas de fondo o de forma,

“Según Roche, las técnicas de la “judicial self-restraint” pueden ser de naturaleza
procedimental o sustantiva. Se estará ante la primera cuando se evite avocar
conocimiento, in limine, de temas que estén por fuera de su competencia; será la
segunda, en los supuestos en que el juez entienda que no se está ante un tema de
carácter judicial”514.

A modo de ejemplo, la autocontención como instrumento hermenéutico en el

ordenamiento interno, lo empleó la Corte Constitucional en la Sentencia C-303 de
2010, en razón, de una demanda de inconstitucionalidad por vicios de competencia
en la ley de la reforma política, identificando cuales son los objetivos del judicial self-
restraint y la justificación del mismo:

“El ejercicio de esa competencia exige de la Corte una actividad cuidadosa, guiada
en todo caso por la autorrestricción judicial, que permita cumplir simultáneamente
con tres objetivos: (i) salvaguardar la identidad de la Constitución de ejercicios
arbitrarios del poder de reforma que transformen sus ejes definitorios; y (ii) permitir
que la Carta se adapte a los cambios socio políticos más trascendentales,

512 Ibídem.
513 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-076. Expediente RPZ-009. (25, Julio,
2018). M.P. Alberto Rojas Ríos [en línea]. Bogotá, D.C.: 2018 [consultada el 27 de agosto de 2019].
Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2018/C-076-18.htm
514 Ibídem.

227
 mediante el uso de los mecanismos de reforma que prevé el título XIII de la
Constitución, esto como condición para la supervivencia del ordenamiento
constitucional ante la dinámica propia de las sociedades contemporáneas; y (iii)
evitar, de forma estricta, que el juicio de sustitución se confunda con un control
material de las reformas constitucionales, tarea que en modo alguno hace parte
de las competencias de la Corte”515.

En consecuencia, uno de los fines que apremia, es permitir el cambio de la

Constitución adaptándola a nuevas realidades, evitando así, que la perspectiva
subjetiva del juez, impida el ajuste normativo a los cambios sociales exigidos por las
nuevas generaciones de ciudadanos. “La Corte ha fijado criterios de prudencia
judicial para orientar el control de los actos reformatorios de la Carta e impedir que
el subjetivismo determine la conclusión del juicio de sustitución. En esa dirección,
esta Corporación ha delineado los rasgos generales del método que ha de aplicarse
para identificar sustituciones totales o parciales de la Carta, aunque no ha
desarrollado ni precisado sus componentes”516.

Aunado a lo precedido, se entrelaza al concepto de la sustitución constitucional,

evitando el uso indiscriminado de la precedida elaboración jurisprudencial, en virtud
del principio de autocontención:

“La declaración de esta Corporación, afirmando que un acto legislativo constituye

una sustitución, debe someterse a estrictas condiciones que hacen de esta
hipótesis un evento excepcional, donde debe primar la prudencia y la
autocontención (self restraint) del Tribunal Constitucional. En efecto, debido a que
la doctrina de la sustitución (i) plantea dificultades interpretativas especiales
asociadas a la definición y aplicación de conceptos tales como “eje definitorio,
esencial, axial” o “reemplazo de la Constitución” y (ii) limita el poder de revisión
constitucional (…). A estas razones, que explican la naturaleza extraordinaria del
control, se suma (…) que el examen constitucional de los actos que la reforman,
debe limitarse única y exclusivamente al juzgamiento de los vicios de
procedimiento en su formación”517.

Como colofón, la Corte debe evitar una aplicación excesivamente estricta, en el

control de los vicios formales de las reformas Constitucionales, teniendo en cuenta
que, el objetivo es la modificación de la Carta, además, de ajustar el precedente
constitucional a las situaciones sociales imperantes. De este modo, la decisión
judicial no sea tachada de política y/o subjetiva, se guie por los prejuicios del
juzgador:

“(…)[E]s factible concluir que el ejercicio del control de constitucionalidad por

vicios de competencia exige que los jueces apliquen el principio de autocontención
“self restraint”, con el fin de: (i) permitir que la Constitución pueda ajustarse a los
cambios sociales, políticos, económicos y culturales; (ii) evitar que las mayorías

515 Ibídem.
516 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-076. Expediente RPZ-009. (25, Julio,
2018). M.P. Alberto Rojas Ríos [en línea]. Bogotá, D.C.: 2018. Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2018/C-076-18.htm.
517 Ibídem.

228
 prefieran acudir a vías extraconstitucionales para reformar, o incluso destruir, la
Carta Política; (iii) impedir que el juicio de sustitución sea percibido por los
ciudadanos como el ejercicio de un control material, o incluso político, sobre las
reformas a la Constitución; y, (iv) reservarse para casos límite en los [cuales] se
ponga en peligro la Constitución”518.

5.10.5 El Following

En el idioma inglés, es una preposición entendida como “after”519 o después;

también se usa como un adjetivo que antecede a un sustantivo y significa
“siguiente”520, y finalmente, se usa como un sustantivo, “what comes next”521 o lo
que ha de venir.

Es la institución consistente en el seguimiento irrestricto del precedente, situación

que se presenta cuando la nueva circunstancia objeto de juzgamiento tiene el mayor
número de elementos coincidentes, de tal modo, que los hechos y la regla jurídica
guarda similitudes o evidentes analogías.

5.10.6 El Distinguishing o inaplicabilidad del precedente anterior

Es una técnica para aplicar el precedente en forma flexible; en su sentido literal se

define como “makes someone or something different from people or things” 522. Se
caracteriza porque, el caso objeto de estudio no se subsume en los supuestos del
precedente vinculante, de tal manera que, se adopta una posición diferente que se
distingue en relación al precedente.

El distinguishing es la posibilidad que existe en forma clara para separarse de un

precedente, sea porque se determina o se infiere su inaplicabilidad por tratarse de
situaciones de hecho y de derecho diferentes o cuando se justifica porque el caso
no es, sustancialmente, similar al que generó el precedente que ahora se rehúsa
aplicar.

Como el precedente implica un respeto por las fuentes jurídicas, para no incurrir en
burla de ellas, deben aparecer entre el caso anterior y el nuevo, serias y verdaderas
diferencias, las cuales no pueden revestir el carácter de aparentes. De tal modo, el
juez ante un nuevo asunto para resolver, demuestra que la circunstancia ahora
conocida es diferente del caso anterior, por lo tanto, "distingue" (distinguishing), y
sin desconocer la fuerza vinculante del precedente ya fijado, argumenta su
inaplicabilidad, por hallarse en una situación relevantemente diferente.

518 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-076. Expediente RPZ-009. (25, Julio,
2018). M.P. Alberto Rojas Ríos [en línea]. Bogotá, D.C.: 2018. Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2018/C-076-18.htm.
519 Cambridge Advance Learner´s Dictionary [Diccionario del estudiante avanzado de Cambridge].

3ª ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2008. p. 554.

520 Ibíd.
521 Ibíd.
522 Ibídem, p. 408.

229
El juez del nuevo asunto halla que aparentemente los casos coinciden, pero los
hechos relevantes o la regla jurídica resultan inaplicables para el segundo caso,
siendo necesario distinguir al detectar la aparición de elementos diferenciadores
frente al primer caso.

En el sistema del derecho inglés se usa cuando el juez considera que tiene motivos
para proferir su decisión, en este caso, deberá identificar los hechos que son
diferentes o distintivos en el proceso objeto de estudio, a pesar de las analogías que
puedan existir. Se trata de un mecanismo muy útil, ya que permite a los jueces
cambiar la doctrina, cuando las diferencias entre ambos casos son relevantes, y por
consiguiente, se adapta a las nuevas circunstancias y evita decisiones inflexibles 523.

5.10.7 El Narrowing o estrechamiento del ámbito normativo del precedente

En lengua inglesa tiene tres sentidos diferentes, el primero, “small width”524, se

entiende como “having a small distance from one side to the other, especially in
comparison with the length”525, o una pequeña diferencia entre un lado; el segundo,
“limited” o limitado y se explica como “mainly disapproving limited to a small area of
interest, activity, or thought”526 y; el tercero, como “only just” o solamente.

Se presenta cuando el juez del segundo caso se ve obligado a recortar los alcances
de la ratio decidendi inicial, restringiendo su efecto. Significa entonces, la posibilidad
de delimitar el alcance del precedente por parte del juez ulterior al aplicarlo al nuevo
evento. El nuevo juez o el mismo, pero del caso posterior, a pesar de la semejanza,
razona e infiere que el precedente o la ratio decidendi contenida en el precedente
viene, por ejemplo, formulada en forma amplia, encontrando razones meramente
con carácter de obiter dicta o incidentales, que no aparecen ligadas con la cuestión
materia de juzgamiento, hallando un camino fértil para circunscribir su aplicación o
su alcance.

5.10.8 El Broadening o ampliación de los efectos del precedente

Broadening, es el sustantivo del verbo “broaden” entendido como ensanchamiento

en su sentido literal. Se define como “to become wider, or to cause something to
become wider”527. Es la ampliación de los efectos del precedente. Por el contrario,

523 HUXLEY-BINNS, Rebecca y MARTIN, Jacqueline. Unlocking the English Legal System
[Desbloqueando el Sistema Jurídico Ingles]. 4ª ed. Londres y Nueva York: Roudledge, 2014.
524 Traduce “Pequeña distancia, estrechamiento” Cambridge Advance Learner´s Dictionary

[Diccionario del estudiante avanzado de Cambridge]. 3ª ed. Cambridge: Cambridge University Press,
2008. p. 944.
525 Traduce “Tener una pequeña distancia entre uno y otro lado, especialmente en comparación con

el largo”. Cambridge Advance Learner´s Dictionary [Diccionario del estudiante avanzado de

Cambridge]. Ibidem,p. 944.
526 Traduce “Desaprobación principalmente limitada a un área pequeña de interés, actividad o

pensamiento”. Cambridge Advance Learner´s Dictionary [Diccionario del estudiante avanzado de

Cambridge]. Ibidem,p. 944.
527 Traduce “Ensancharse o causar algo para ensancharse”. Cambridge Advance Learner´s

Dictionary [Diccionario del estudiante avanzado de Cambridge]. 3ª ed. Cambridge: Cambridge

University Press, 2008, p. 174.
230
al narrowing, en el evento ahora planteado, el juez halla necesario amplificar el
marco de aplicación del precedente, ejecutando una hermenéutica del caso
antecedente, y que es objeto de subsunción al presente. El juez ulterior encuentra
que el precedente o la ratio decidendi respectiva, viene surtiendo efectos
restringidos o viene entendiéndose en forma limitada, y en consecuencia, toma la
alternativa de aumentar y desarrollar el efecto del precedente.

5.10.9 El Undermining

Es el gerundio del verbo undermine, que se define como “to make someone less
confident, less powerful or less likely to succed, or to make something weaker, often
gradually”,528 el cual, traduce socavar, deteriorar, minar o debilitar, significa, también
dentro del ejercicio hermenéutico, sin separarse íntegramente del precedente,
exponer razones de debilitamiento.

En el derecho inglés se destacan también:

1. Derogación o cambio de precedente por el propio Tribunal Supremo, modificando

antecedentes pasados, también conocido, como overrule or overturn.

2. Derogación del precedente por la expedición de una nueva ley por el parlamento.

3. El order in council529 o las disposiciones ministeriales que se expiden cumpliendo

autorizaciones del parlamento, o en uso de la regia prerrogativa.

5.11 LAS VICISITUDES DEL PRECEDENTE Y SU INCIDENCIA EN AMÉRICA

LATINA

Estos fenómenos jurídicos han tenido un desarrollo en el common law, pero

últimamente han venido incidiendo en forma notoria en la tradición del civil law,
fundamentalmente en los derechos latinoamericanos, integrando las dos principales
tradiciones jurídicas del derecho occidental. Aplicaciones de esta naturaleza las
encontramos en el derecho colombiano, en el argentino, en el ecuatoriano, entre
otros. Por ejemplo, en el peruano en el expediente 03908-2007 PA/TCI de 11 de
febrero de 2009.

Esto ha significado, en principio choque entre tradiciones, posteriormente

asimilación y un diálogo y una transformación en la argumentación judicial, ante
todo, teniendo en cuenta que el Juez del civil law, al menos teóricamente, ha sido
educado en el marco de la autonomía e independencia judicial cuya fuente principal
de aplicación en la solución de casos es la ley, y la jurisprudencia ha ocupado un

528 Traduce “Hacer a alguien menos confidente, menos poderoso o menos posible de ser exitoso, o
hacer algo más débil, a menudo, gradualmente”. Cambridge Advance Learner´s Dictionary
[Diccionario del estudiante avanzado de Cambridge]. 3ª ed. Cambridge: Cambridge University Press,
2008. p. 1583.
529 “Orders in Council are made by the Queen acting on the advice of the Privy Council and are

approved in person by the monarch”. Las órdenes en Consejo son hechas por la Reina de Inglaterra
que actúa por consejo del Consejo Privado y son aprobadas en persona por el monarca.
231
papel secundario, de tal modo que cada juez tendría su propia interpretación, con
matices diversos, sin criterio de exégesis uniforme ni de predictibilidad alguna. Esto
afecta la igualdad y la seguridad jurídica, elude los propósitos de transparencia
porque los justiciables no sabrán cómo en el futuro sus causas se resolverán. Por
ello resulta vital, generar una cultura de defensa del precedente como instrumento
de protección de los derechos constitucionales.

El fenómeno de la globalización no está desmarcado en el avance del estudio del

precedente. La jurisprudencia argentina también ha sido consciente de la
importancia de esta institución. Así, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en el caso Cerámica San Lorenzo consolidó el criterio de que los jueces
inferiores deben aplicar las reglas elaboradas por la Corte Suprema y carecen de
fundamento las sentencias que se apartan de ellas, sin aportar nuevos argumentos
que justifiquen la posición sentada por el tribunal en su carácter de intérprete
supremo de la Constitución Nacional y de las Leyes530.

De manera que cada tradición jurídica y, en general, cada ordenamiento adopta unas
fuentes determinadas que le dan germen, forman, nutren y regenera jurídicamente.
En América Latina, la más importante es la ley, sin embargo, es tarea del juez en
cada caso concreto ponerle razón, sentimiento y vida, por medio de la interpretación
para aplicarla a los casos concretos que debe juzgar. Si la ley permanece, pero los
acontecimientos y las épocas se transforman, corresponde al juez buscar el cambio
de las formas interpretativas o de los modos como se ha venido aplicando la ley a
los casos concretos.

5.12 LAS ALTERACIONES TÉCNICAS DEL PRECEDENTE PARA LA CORTE

CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA

El tema de la modificación del precedente ha hecho presencia en la Corte

Constitucional colombiana. Así, en la sentencia SU-047 de 1999; Magistrados
Ponentes: Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero, al abordar el análisis
del precedente, con ocasión del voto parlamentario, se introdujo en la comprensión
de algunas de estas instituciones señalando que constituían ciertas técnicas
inevitables para la modulación de la fuerza del precedente, expuso:

“(...) En algunos eventos, el juez posterior "distingue" (distinguishing) a fin de

mostrar que el nuevo caso es diferente del anterior, por lo cual el precedente
mantiene su fuerza vinculante, aunque no es aplicable a ciertas situaciones,
similares pero relevantemente distintas, frente a las cuales entra a operar la nueva
jurisprudencia. En otros casos, el tribunal posterior concluye que si bien en
apariencia, la ratio decidendi del caso anterior parece aplicarse a la nueva
situación, en realidad ésta fue formulada de manera muy amplia en el precedente,
por lo cual es necesario concluir que algunos de sus apartes constituyen una

530ARGENTINA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. Sentencia Cerámica San

Lorenzo I.C.S.A. VS. Fisco Nacional D.G.I. (30, septiembre, 1976).
232
 opinión incidental, que no se encontraba directamente relacionada a la decisión
del asunto”531.

A este tenor, traspone nociones del precedente de los sistemas jurídicos del
common law, tales como el narrowing, para limitar el alcance y su fuerza vinculante:

“(…) El tribunal precisa entonces la fuerza vinculante del precedente, ya que

restringe (narrowing) su alcance. En otras situaciones, la actuación del juez ulterior
es contraria y amplía el alcance de una ratio decidendi que había sido entendida
de manera más restringida. En otras ocasiones, el tribunal concluye que una
misma situación se encuentra gobernada por precedentes encontrados, por lo
cual resulta necesario determinar cuál es la doctrina vinculante en la materia. O,
a veces, puede llegar a concluir que un caso resuelto anteriormente no puede
tener la autoridad de un precedente por cuanto carece verdaderamente de
una ratio decidendi clara”532.

La misma Corte, luego explica, el motivo por el cual ese marco hermenéutico, si
bien ha tenido su desarrollo en el derecho privado y en los sistemas del Common
Law, “(…) es no sólo pertinente y esclarecedor para la discusión sobre el alcance
de la cosa juzgada constitucional, sino que, además, armoniza con los criterios que
esta Corporación ya ha adelantado en varias oportunidades”533.

Siguiendo esa línea conceptual la Corte Constitucional expresa: “En otras

ocasiones, el tribunal concluye que una misma situación se encuentra gobernada
por precedentes encontrados, por lo cual resulta necesario determinar cuál es la
doctrina vinculante en la materia. O, a veces, puede llegar a concluir que un caso
resuelto anteriormente no puede tener la autoridad de un precedente por cuanto
carece verdaderamente de una ratio decidendi clara”534.

De todas formas, enfrentar un cambio de precedente, implica un desafío para los

más altos tribunales o cortes. Deben evaluar, ponderar, analizar, porque se ponen
en juego criterios jurisprudenciales, principios, valores y derechos, intervienen
costos jurídicos frente a los derechos de los otros sujetos, la seguridad jurídica, el
principio de igualdad, la estabilidad jurídica de una nación, inversiones nacionales
o extranjeras, derechos de minorías, etc.

En el caso colombiano, sobre el particular asienta el Tribunal constitucional:

“(…) Una primera conclusión se impone: si bien las altas corporaciones judiciales,
y en especial la Corte Constitucional, deben en principio ser consistentes con sus
decisiones pasadas, lo cierto es que, bajo especiales circunstancias, es posible

531 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-047. Expediente T-180.650. (29, enero,
1999). M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero [en línea]. Bogotá, D.C.: 1999
[consultada el 20 de abril de 2019]. Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/su047-99.htm
532 Ibídem.
533 Ibídem.
534 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-047. Expediente T-180.650. (29, enero,

1999). M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero.

233
 que se aparten de ellas. Como es natural, por razones elementales de igualdad y
seguridad jurídica, el sistema de fuentes y la distinta jerarquía de los tribunales
implican que estos ajustes y variaciones de una doctrina vinculante sólo pueden
ser llevados a cabo por la propia corporación judicial que la formuló. Por tal razón,
y debido al especial papel de la Corte Constitucional, como intérprete auténtico de
la Carta y guardiana de su integridad y supremacía, corresponde a esa
Corporación, y sólo a ella, modificar las doctrinas constitucionales vinculantes que
haya desarrollado en sus distintos fallos (…)”535.

La Corte Constitucional colombiana ha abogado por buscar seriedad y consistencia,

del mismo modo, responsabilidad para el cambio de precedente. En la Sentencia
SU-047 de 29 de enero de 1999, reitera una idea que ya había expuesto, en la
Sentencia C-400 de 1998, consistente en la obligación de respetar el precedente,
con la consiguiente posibilidad de que un: “(…) Tribunal puede apartarse de un
precedente cuando considere necesario hacerlo, pero en tal evento tiene la carga
de argumentación, esto es, tiene que aportar las razones que justifican el
apartamiento de las decisiones anteriores y la estructuración de una nueva
respuesta al problema planteado”536.

Aunado a lo anterior, para el juzgador disidente es imperativo realizar un esfuerzo

mayor en su argumentación, mediante la elaboración de premisas con suficiente
valor retórico, en pos de un de un ordenamiento más justo, para no aplicar el
precedente anterior. En lo tocante a este punto, el Tribunal Constitucional expresó:

“Además, para justificar un cambio jurisprudencial no basta que el tribunal considere

que la interpretación actual es un poco mejor que la anterior, puesto que el
precedente, por el solo hecho de serlo, goza ya de un plus, pues ha orientado el
sistema jurídico de determinada manera. Por ello, para que un cambio jurisprudencial
no sea arbitrario es necesario que el tribunal aporte razones que sean de un peso y
una fuerza tales que, en el caso concreto, primen no sólo sobre los criterios que
sirvieron de base a la decisión en el pasado sino, además, sobre las consideraciones
de seguridad jurídica e igualdad que fundamentan el principio esencial del respeto del
precedente en un Estado de derecho” (subrayas no originales)537.

5.13 REGLAS PARA CAMBIAR EL PRECEDENTE

Con base en lo anteriormente reseñado, ha de colegirse que las formas de aplicar

la ley, se materializan por medio de las sentencias que constituyen los precedentes,
de tal modo que para cambiarlos deben acudir a sus habilidades y capacidades, a
la lectura de los acontecimientos y de los signos de los tiempos, poniendo en juego
el pasado, el presente y el futuro, porque hay un juego, lo antiguo con lo nuevo, lo
precedente con lo ulterior, la seguridad jurídica y la confianza legítima que otorga el
precedente, con el futuro que compele dar prospectiva a la ley; lo anquilosado de
una tendencia con los nuevos problemas a resolver. En esa dialéctica entre la
historia pasada y el porvenir, deben evitarse respuestas fallidas, sobresaltos y

535 Ibídem.
536 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-047. Expediente T-180.650. (29, enero,
1999). M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero.
537 Ibídem.

234
arbitrariedad. La solución que se brinde, o la nueva interpretación debe estar
mediada por la justicia que reclama el caso. De tal modo que, ante los nuevos
problemas, si la ley o el precedente se tornan desuetos, la solución que se busque
para el porvenir no puede ser errónea, para no incurrir en un problema análogo al
que representa aplicar un precedente que ya no es el adecuado.

Para tal efecto, el cambio jurídico se impone observando algunas reglas concretas,
a fin de que ello no degenere en la arbitrariedad o en el autoritarismo. Empero, la
línea de conducción del cambio debe siempre estar guiada, en todo caso, por los
principios, valores y derechos que profesa el sistema democrático, en pos de la
protección de los derechos y garantías fundamentales. Algunas de tales pautas son
las siguientes:

1. Identificación del precedente hasta entonces vigente. No habrá lugar ni podrá

hablarse de cambio de precedente sino se sabe cuál es el precedente o la subregla
que se pretende modificar, de tal manera que resulta insensato para un Corte o para
un juez al abogar por un cambio de precedente, si no se identifica el que se pretende
modificar o sustituir.

En consecuencia, los jueces pueden separarse el antecedente o de la doctrina

probable vigente en una época determinada, cuando la ley o la Constitución en la
que se ancla, sigue siendo la misma, pero surgen nuevas circunstancias que
compelen estructurar una nueva respuesta o una nueva interpretación
jurisprudencial. La autoridad judicial puede separarse del antecedente, pero
exponiendo con razón y argumentos las razones para ello, con el fin de no infligir el
derecho a la igualdad, la seguridad jurídica ni la confianza legítima.

Para lo pertinente, en primer lugar, deben identificar la subregla que se pretende

cambiar. En este contexto, por ejemplo, la Corte Constitucional colombiana en la
Sentencia T- 698 de 2004, decisión luego reiterada constantemente, apuntó:

“(…) En conclusión, y de manera general, para efectos de separarse del precedente

horizontal o vertical, son necesarios entonces, dos elementos básicos: i) referirse al
precedente anterior y ii) ofrecer un argumento suficiente para el abandono o cambio
si en un caso se pretende fallar en un sentido contrario al anterior en situaciones
fácticas similares, a fin de conjurar la arbitrariedad y asegurar el respeto al principio
de igualdad”538 (Subrayado no original).

2. La justificación o carga de argumentación. Es la exposición de razones por las

cuales se impone separarse de la jurisprudencia vigente en la cuestión objeto de
escrutinio judicial. La justificación del cambio es un elemento esencial para
separarse de un precedente. En el derecho colombiano, en forma análoga a lo
previsto para la doctrina probable, regulada desde el art. 4 de la Ley 169 de 1896,

538COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-335. Expedientes D-6943 y D-69462008.

(16, abril, 2008). M.P. Humberto Antonio Sierra Porto [en línea]. Bogotá, D.C.: 2008 [consultada el
17 de agosto de 2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/c-335-
08.htm
235
corresponde a quien se separa del precedente, exponer con transparencia, en forma
explícita, con una argumentación consistente las causas y razones que compelen
cambiar un precedente, como remedio a los comportamientos dictatoriales,
arbitrarios y absolutistas. Se debe exponer por cuál razón el antecedente judicial
hasta ahora vigente históricamente no responde a los nuevos problemas, ni a la
necesaria adaptación del derecho a los nuevos fenómenos. No solamente puede
acompañarse de razones históricas, igualmente podrán ser hermenéuticas, lógicas,
epistemológicas, políticas, con carácter suficiente, de tal modo que permitan
establecer la necesidad de ofertar un trato diferenciado, que hagan necesario
cambiar o divergir. Que por tanto, la interpretación ahora ofrecida desarrolla de
mejor manera los derechos, los principios y los valores constitucionales, primando
sobre los criterios vigentes y sobre la seguridad jurídica y la igualdad que lo
fundamentan.

El juez singular o colegiado se encuentra con el precedente hasta ahora vigente, sin
embargo, pretende introducir uno nuevo; por lo tanto, debe falsear el antiguo en su
labor de escrutinio judicial, y pasar a demostrar con claridad, especificidad y
suficiencia porque su nueva alternativa, constituye mejor propuesta o respuesta al
problema jurídico frente a la Constitución y la Ley. Y es desde esta órbita, como se
debe entender la autonomía del juez, por cuanto, esta no es sinónimo de
arbitrariedad.

Por consiguiente, el nuevo juez puede apartarse del precedente existente en

diferentes hipótesis, como cuando compara el antecedente seleccionado con la
nueva situación fáctica y encuentra que no coincide con la anterior, y por tanto, no
encuentra semejanza. No se trata de identidad, porque ésta únicamente existe
frente a sí misma, como cuando decimos A es igual a A, sino de semejanza. Otra
situación puede darse, tratándose de “(…) precedentes contradictorios, el juez
posterior ha de ponderar los argumentos de las sentencias en juego antes de
decidirse por la que considere más adecuada”539.

3. Sujeción al principio de supremacía constitucional. El nuevo precedente o la novel

interpretación debe estar acorde con el ordenamiento jurídico vigente pero ante
todo, con los valores, principios y derechos que inspiran la Carta, procurando
demostrar desde éstos estándares porqué la nueva subregla desarrolla una mejor
interpretación frente a ellos, ajustándola a las nuevas circunstancias históricas y
jurídicas.

4. Que se genere un nuevo precedente vinculante en el fallo corrector. Como el

punto objeto de resolución es problemático, porque la ley no lo ha resuelto ni
superado, persistiendo una zona de penumbra que el legislador no ha esclarecido,
y se está sustituyendo el criterio jurisprudencial hasta entonces vigente, el
sentenciador, al mismo tiempo que se separa de la subregla existente, debe
explicitar, cuál es la nueva subregla que hacia adelante permitirá resolver los nuevos
casos.

539NIETO, Alejandro. Ponencia: La fuerza vinculante de la jurisprudencia. Estudios de Derecho

Judicial 34-2001. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2001. p. 121.
236
5. Fijación de los efectos de la vigencia temporal del nuevo precedente. La
necesidad de fijar la oportunidad temporal de la vigencia de la aplicación de la nueva
subregla es requisito necesario para no violentar los derechos de los justiciables
con cambios sorpresivos. Este aspecto no es de poca monta. Frecuentemente, el
juez encuentra problemas, pero aquí surge una situación novedosa, que introduce
cambios y puede afectar derechos adquiridos frente a las partes que intervienen
porque como miembros de una comunidad jurídica tenían confianza sobre las reglas
jurisprudenciales existentes, y que gobernarían el caso en concreto; no obstante,
intempestivamente el cambio sorprende. Por ello, no resulta razonable introducir el
cambio en la situación fáctica que se juzga, sino explicar que tendrá efectos hacia
el futuro.

Las Cortes latinoamericanas, y las colombianas como tales, frecuentemente, omiten

cumplir este requisito, e inoportunamente cambian sin distinguir si van a aplicar la
nueva subregla con efectos retroactivas para el caso que juzgan ahora o, con
efectos futuros o prospectivos.

5.14 EL CAMBIO DE PRECEDENTE O DE DOCTRINA PROBABLE EN EL

DERECHO NACIONAL

En Colombia desde 1991 ha sido dinámica y recurrente la discusión sobre las reglas
particulares para el cambio de precedente, cuando se ha abordado la doctrina
probable. Así por ejemplo, al discutir la exequibilidad del art. 4 de la Ley 169 de
1896, dijo la Corte Constitucional, sosteniendo primero la fuerza de la doctrina
probable: “(…) cuando no ha habido un tránsito legislativo relevante, los jueces
están obligados a seguir explícitamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia en todos los casos en que el principio o regla jurisprudencial, sigan teniendo
aplicación”540. El artículo 4 de la Ley 169 de 1896 dispone: “Tres decisiones
uniformes dadas por la Corte Suprema como Tribunal de Casación sobre un mismo
punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los Jueces podrán aplicarla en
casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que
juzgue erróneas las decisiones anteriores”541.

En la Sentencia C-836, la Corte Constitucional establece unos parámetros, que son

condiciones, para justificar la modificación de la doctrina probable o el precedente:

“(…) En primer lugar, cuando la doctrina, habiendo sido adecuada en una situación
social determinada, no responda adecuadamente al cambio social posterior.
Como se analizó de manera general en el numeral 18 supra, este tipo de error
sobreviniente justifica que la Corte cambie su propia jurisprudencia. En segundo
lugar, la Corte puede considerar que la jurisprudencia resulta errónea, por ser
contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta

540 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-836. Expediente D-3374. (9, agosto,
2001). M.P. Rodrigo Escobar Gil [en línea]. Bogotá, D.C.:2001 [consultada el 1 de junio de 2019].
Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/C-836-01.htm
541 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 169. (31, diciembre, 1896). Sobre reformas

judiciales. Bogotá: Diario Oficial. 1897. No. 10.235.

237
 el ordenamiento jurídico. En estos casos también está justificado que la Corte
Suprema cambie su jurisprudencia para evitar prolongar en el tiempo las injusticias
del pasado, haciendo explícita tal decisión. En tercer lugar, como resulta apenas
obvio, por cambios en el ordenamiento jurídico positivo, es decir, debido a un
tránsito constitucional o legal relevante. Por lo anterior, en adelante, el artículo 4°
(…)”542.

Posteriormente, abordando en sentido complementario, la misma Corte

Constitucional en providencia C-634 de 2011, insistió en la necesidad de someter el
cambio de precedente a estrictos requisitos:

“(…) Resulta válido que dichas autoridades [los jueces], merced de la autonomía
que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del
precedente, pero en cualquier caso esa opción argumentativa está sometida a
estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se
aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial;
y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece
desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales.
Esta opción, aceptada por la jurisprudencia de este Tribunal, está sustentada en
reconocer que el sistema jurídico colombiano responde a una tradición de derecho
legislado, la cual matiza, aunque no elimina, el carácter vinculante del precedente
(…)”543.

Ahora bien, la justificación no es la proposición de cualquier razón, o de una nueva

tesis veleidosa, como puede hallarse en la práctica de algunos jueces de nuestras
cortes, al punto de hundir un pensamiento jurídico en un camino sin sentido ni
brújula:

“(…) Un cambio de precedente no puede ser arbitrario, debe estar suficientemente

justificado por el gran impacto que genera, no obstante, un tribunal puede
apartarse de un antecedente cuando lo juzgue necesario “(…) pero en tal evento
tiene la carga de argumentación, esto es, tiene que aportar las razones que
justifican el apartamiento de las decisiones anteriores y la estructuración de una
nueva respuesta al problema planteado. Además, para justificar un cambio
jurisprudencial no basta que el tribunal considere que la interpretación
actual es un poco mejor que la anterior, puesto que el precedente, por el solo
hecho de serlo, goza ya de un plus, pues ha orientado el sistema jurídico de
determinada manera”544.

Prevaleciendo, la motivación fuerte del fallo, como requisito esencial para apartarse
del precedente. “Por ello, para que un cambio jurisprudencial no sea arbitrario es
necesario que el tribunal aporte razones que sean de un peso y una fuerza
542 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-836. Expediente D-3374. (9, agosto,
2001). M.P. Rodrigo Escobar Gil [en línea]. Bogotá, D.C.:2001 [consultada el 1 de junio de 2019].
Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/C-836-01.htm
543 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-634. Expediente D-8413. (24, agosto,

2011). M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [en línea]. Bogotá, D.C.: 2011 [consultada el 25 de agosto de
2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/C-634-11.htm
544 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-400. Expediente L.A.T.-108. (10, agosto,

1998). M.P. Alejandro Martínez Caballero [en línea]. Bogotá, D.C.: 1998 [consultado el 15 de julio de
2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/c-400-98.htm
238
tales que, en el caso concreto, primen no sólo sobre los criterios que sirvieron
de base a la decisión en el pasado sino, además, sobre las consideraciones
de seguridad jurídica e igualdad que fundamentan el principio esencial del
respeto del precedente en un Estado de derecho (…) (subrayas no originales)”545.

Este antecedente fue reiterado por la misma Corte Constitucional en la Sentencia

SU – 047 de 1999 al resolver la inviolabilidad del voto de los parlamentarios.

El Estado Constitucional y Social de Derecho, demanda entonces, de todos los

jueces, como bastiones de la protección de los derechos constitucionales un
compromiso y un respeto con el precedente, el cual se traduce en su observancia
mientras se halle vigente y responda a los problemas jurídicos del momento. Pero
cuando la doctrina inserta se torne errónea, puede modificarse o cambiarse tras una
evaluación cuidadosa, cumpliendo ciertos requisitos para que el cambio devenga
legítimo y eficaz.

Asimismo, que sucede cuando existen diferencias entre el precedente de la Corte

Constitucional y la doctrina probable, respecto de situaciones fácticas similares,
¿cuál es de los dos es prevalente, una prima sobre el otro? La respuesta no puede
ser distinta: Debe imponerse la tesis que más se aproxime al ordenamiento jurídico,
a la observancia de la Constitución, al principio de supremacía constitucional, a los
principios, valores y derechos por los cuales aboga la Carta, y necesariamente la
que se proyecte a la auténtica función de hacer justicia y proteger los derechos
fundamentales. Naturalmente que en materia de sentencias de constitucionalidad y
sentencias de revisión de tutelas estas tendrán en nuestro ordenamiento efectos
erga omnes e imperativos las primeras y efectos inter partes las segundas salvo
que, dispongan otra cosa.

La situación, se ha presentado en reiteradas oportunidades en el ordenamiento

colombiano, de manera tal, que existen multiplicidad de decisiones de la Corte
Suprema y la Corte Constitucional, en las cuales persisten criterios dispares en la
solución de casos similares, con elementos fácticos comunes, y efectos jurídicos
disimiles.

Una de las causas comunes del origen de este problema, se da por la

constitucionalización del derecho, y la transversalidad de los efectos jurídicos de las
“novedosas” garantías constitucionales, de manera que, parte de la doctrina
probable puede verse afectada por este fenómeno, ya que su procedencia es
anterior del nuevo paradigma Constitucional, pudiendo aparecer anquilosada, frente
a los derechos, los valores y principios constitucionales.

Es innegable que la Corte Constitucional ha revocado varias decisiones de la Corte

Suprema, verbigracia, en la sentencia SU-432/15, revocó las de las instancias y la
de casación, tutelando derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y la
igualdad. En la providencia quebrantada, de la Corte Suprema en sede del recurso
de casación resolvió, no casar la sentencia del tribunal, que consideraba justa la

545 Ibídem.
239
terminación del contrato laboral, basándose en una doctrina probable, respecto del
despido justificado de trabajadores con fuero sindical, cuando el cese de actividades
es declarado ilegal, sin necesidad de acudir al proceso especial de levantamiento
de fuero o alguno otro previsto legalmente.

El máximo Tribunal Constitucional en el caso, revocó en sede de tutela todas las

providencias, de conformidad, a una interpretación más garantista en pro del
trabajador, limitando la facultad prevista artículo 450 núm. 2 del CST, para el
despido. La Corte Constitucional estableció como requisito previo, un procedimiento
interno y sumario, con el objetivo del ejercicio del derecho a la defensa y el debido
proceso del trabajador, en pro de protección de los derechos fundamentales
constitucionales y el principio pro homine.

El criterio fundamental entre las varias reglas que atrás se ha expuesto, para que el
precedente altere, cambie o modifique la doctrina probable, o viceversa, está
centrado, en la argumentación o motivación razonable como requisito obligatorio
para apartarse del precedente y de la doctrina probable. En este punto la Corte
Suprema de Justicia de Colombia, siguiendo la C-836 de 2001, en la sentencia de
tutela del 25 de abril del 2016 de la Sala de Casación Civil y Agraria, expone:

“Existen varias formas para apartarse del precedente. Una, cuando se presenta
modificación de la regla de decisión, derivada de la concurrencia de elementos de
distinción entre el caso actual y el que, prima facie, se consideró precedente; la
otra, el surgimiento de motivos normativos, valorativos o sociales que compelen
de tal forma el contexto de la decisión, obligando al juez a replantear la subregla
jurisprudencial. Un viraje en el punto demanda asumir exigentes cargas
argumentativas (sentencia C-836 de 2001)”546.

La misma providencia define estas cargas argumentativas, en primer orden, el juez

debe identificar las sentencias relevantes con elementos fácticos similares al caso
a resolver, es decir los precedentes o la doctrina probable equiparables,
definiéndolo como requisito de “a) “transparencia”, evento en el cual el juez tiene el
deber de identificar las decisiones previas que podrían ser relevantes para la
definición del caso objeto de estudio”547.

El paso siguiente, sería identificar las similitudes y diferencias de importancia,

relacionados con los elementos fácticos y jurídicos de los precedentes o doctrinas
probables con el fallo a tomar, compaginándolos, con la posibilidad de darle un
tratamiento igual o, en su defecto, diferenciar con la del caso por resolver. Dicho
requisito lo ha denominado la jurisprudencia: “suficiencia i” si se pretende establecer
una distinción entre el caso previo y el actual debe identificar las diferencias y
similitudes jurídicamente relevantes entre ambos casos y explicar por qué unas
pesan más que otras, tal como lo exige el principio de igualdad siempre que se
pretenda dar un trato diferente a dos situaciones, en principio, semejantes” 548.

546 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSITICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA.

Sentencia STC2277-2016. (25, abril, 2016). M.P. Luis Armando Tolosa Villabona.
547 Ibídem.
548 Ibídem.

240
Igualmente, se complementa con el deber de argumentar, para apartarse del
precedente, cuyas premisas argüidas por el juzgador deben adecuarse mejor a los
fines y derechos constitucionales. “suficiencia ii” el juez debe exponer las razones
por las cuales la nueva orientación no solo es “mejor” que la decisión anterior, desde
algún punto de vista interpretativo, sino explicar de qué manera esa propuesta
normativa justifica una intervención negativa en los principios de confianza legítima,
seguridad jurídica e igualdad, de la parte que esperaba una resolución ajustada a
las decisiones previas”549.

Aquí es necesario precisar que la Corte Constitucional colombiana en la Sentencia

C- 836 de 2001 estimó que los jueces inferiores que desearan apartarse de la
doctrina probable dictada por la Corte Suprema de Justicia, “están obligados a
exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión,
en los términos de los numerales 14 a 24 de la presente sentencia”550; de modo que,
al tiempo que se respeta la doctrina probable se garantiza la autonomía e
independencia de la rama judicial.

Este punto, resulta muy complejo para los jueces y funcionarios la eventual, acción
penal por violación del bien jurídico tutelado, protegido por el tipo penal de
prevaricato por acción. En tal sentido, el acusado se encuentra con un grave
obstáculo de orden práctico, para cumplir su deber legal respecto de acatar la
Constitución y la ley, por la inexistencia de compilaciones actualizadas y accesibles
de jurisprudencia de las Altas Cortes551, como de un catálogo serio de precedentes,
doctrinas probables y del océano de normas inclusive contradictorias.

Otro aspecto negativo son las diferencias entre la ley y la jurisprudencia, la primera
debe ser debidamente promulgada y publicada en el Diario Oficial para ser oponible
a los ciudadanos, en cambio, los fallos proferidos por la jurisdicción sólo deben
ser notificados a las partes, luego el acceso al público y al Juez representa un
inconveniente y una tarea difícil552 hacia el futuro.

5.15 REGLAS O CRITERIOS PARTICULARES QUE PUEDE TENER UN JUEZ

PARA APLICAR UN PRECEDENTE

1. Debe conocer el sistema jurídico del cual forma parte para establecer la
pertinencia de aplicar o no un precedente determinado.

549 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSITICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA.

Sentencia STC2277-2016. (25, abril, 2016). M.P. Luis Armando Tolosa Villabona.
550 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-836. Expediente D-3374. (9, agosto,

2001). M.P. Rodrigo Escobar Gil [en línea]. Bogotá, D.C.:2001 [consultada el 1 de junio de 2019].
Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/C-836-01.htm
551 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-335. Expedientes D-6943 y D-69462008.

(16, abril, 2008). M.P. Humberto Antonio Sierra Porto [en línea]. Bogotá, D.C.: 2008 [consultada el
17 de agosto de 2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/c-335-
08.htm
552 Ibídem.

241
2. Debe tener en cuenta que no todo lo que aparece en una sentencia o decisión
previa que va a utilizar como precedente constituye en su integridad antecedente,
además, verificar si de aplicarlo en verdad ilumina la solución del problema a
resolver. Ahora seleccionado, debe emprender una tarea seria de analizar la
estructura interna del mismo, diferenciando unas partes de otras:

2.1. La contemplación de los hechos a fin de que no lo haga con un criterio de

análisis de carácter conceptualista, porque éstos pueden avizorar la pertinencia o
no para el caso. Debe ser el análisis fáctico, el primer paso en la selección del
antecedente.

2.2. El escrutamiento de las subreglas jurídicas en los casos analizados es el

siguiente paso. Las motivaciones o fundamentos declarativos y axiológicos, que
forman las ratios decidendi o las razones que lo edifican y constitutivas de la razón
suficiente del fallo, las reglas conceptuales extraídas de la ley y de los hechos, o de
los principios generales de derecho para tratar de buscar las semejanzas y
diferencias con el nuevo caso, es la segunda y necesaria labor.

2.3. Las invocaciones subsidiarias o accidentales, u obiter dicta, diferenciándolas

de las argumentaciones que constituyen la ratio decidendi. Las primeras no son el
constitutivo del fondo del problema jurídico ni la fuente de las razones determinantes
de la decisión, no son imprescindibles, ni justifican la sentencia porque si se reduce
la sentencia a sus elementos mínimos de la exigencia democrática de la motivación,
las obiter dicta podrían ser eliminados, por cuanto el elemento axial es la ratio
decidendi.

Por supuesto, ello no obsta, para utilizar al futuro, esos elementos motivacionales
accesorios pero debe en tal caso, señalarse cuando se les quiere utilizar como
antecedente que, no constituyeron la ratio decidendi del caso, sino una mera obiter
dicta para no generar errores futuros, dudas o inclusive, fraude conceptual en la
construcción de líneas jurisprudenciales, y ante todo, para que no haya repercusión
negativa en los justiciables, presentando como antecedente, algo que en verdad no
reviste la fuerza vinculativa para los casos ulteriores. Esto es, un análisis necesario
en la aplicación de un precedente o de doctrina probable o jurisprudencial.

5.16 OBLIGATORIEDAD Y SANCIONES EN CASO DE NO OBEDECIMIENTO

DEL PRECEDENTE EN COLOMBIA – PREVARICATO

La obligatoriedad de un antecedente se liga esencialmente con las modalidades de

precedente vinculante o persuasivo. El primero, en cuanto se torna imperativo para
los casos ulteriores y el segundo, al adoptar el criterio de carácter persuasivo. Los
dos tienen presencia en el derecho nacional, y fueron adquiriendo carta de
naturaleza con la creación de la Corte Constitucional, que en sus palabras describe
el fenómeno, y especialmente en relación con el de carácter vinculante y las fuentes
productoras del mismo.

“(…) Según se desprende de lo sostenido de manera progresiva por la

jurisprudencia constitucional desde los inicios de este tribunal, el precedente
242
contenido en sus sentencias, así como en las emitidas por la Corte Suprema de
Justicia y por el Consejo de Estado, también en lo relativo a su función de órganos
de cierre, tiene carácter obligatorio frente a la toma de futuras decisiones, y no
meramente indicativo como antaño se entendía (…)”553.

Tras señalar la forma como fue ingresando la institución, describe el impacto y los
efectos positivos frente a la práctica jurídica: “(…) Por esta razón, cuando quiera
que los jueces de la República, incluso la propia Corte Constitucional, deban
resolver un caso que desde el punto de vista fáctico resulte análogo o semejante a
otro(s) resuelto(s) en el pasado, que en tal medida tenga(n) el carácter de
precedente(s) aplicable(s), este(os) último(s) deberá(n) ser tomado(s) en cuenta, en
protección de la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima de los
asociados”554, por supuesto, el fallo no puede ser idéntico, por cuanto el juez es
autónomo e independiente, y goza de la facultad, para hacerse “(…) aparte de ese
precedente y adoptar una solución diferente, pese a la similitud de los casos,
siempre que sustente con razones y motivos sólidos, reales y suficientes que así lo
justifiquen (…)”555.

La Corte Constitucional colombiana empezó a adoctrinar sobre la obligatoriedad del

precedente desde sus orígenes, hacia 1995 y 1996, a partir de fallos de revisión de
tutela y decisiones de constitucionalidad: “(…) Gran trascendencia tuvieron dentro
de esta perspectiva las decisiones a través de las cuales este tribunal se refirió a la
noción de doctrina constitucional, diferenciándola de la simple jurisprudencia, a
propósito de las precisiones contenidas en el segundo inciso del artículo 230
superior, en torno a los criterios auxiliares de la actividad judicial (…)”556.

El juez goza de independencia y autonomía para separarse del precedente, empero,

cuando se sustrae de su observancia inmotivadamente, puede ser objeto de
prevaricato. La Sentencia C-335 del 2008, definía una acción de
inconstitucionalidad contra el art. 413 de la Ley 559 de 2000, precepto consagratorio
del tipo penal de prevaricato; sobre el particular trae una afirmación con estatura
de ratio decidendi, señalando que la contradicción de las jurisprudencia de las altas
cortes no da lugar a la comisión del delito de prevaricato por acción, salvo cuando
se trate de la jurisprudencia sentada en los fallos de control de constitucionalidad
de las leyes, por virtud de lo previsto en el art. 243 que consagra el principio de la
cosa juzgada constitucional, según el cual, todos los jueces deben acatar lo decidido
en fallos de constitucionalidad.

553 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-461. Expediente D-9446. (17, julio, 2013).
M. P. Nilson Pinilla Pinilla [en línea]. Bogotá, D.C.: 2013 [consultada el 19 marzo de 2019]. Disponible
en: http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2013/C-461-13.htm
554 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-461. Expediente D-9446. (17, julio, 2013).

M. P. Nilson Pinilla Pinilla [en línea]. Bogotá, D.C.: 2013 [consultada el 19 marzo de 2019]. Disponible
en: http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2013/C-461-13.htm
555 Ibídem.
556 Ibídem.

243
La conducta consistente en proferir “resolución, dictamen o concepto
manifiestamente contrario a la ley”, para el caso del precedente, por
desconocimiento en la C-461-13, se complementó al exponer:

“(…) [O]curre cuando la jurisprudencia desatendida es la contenida en las

sentencias emitidas por este tribunal en ejercicio del control de constitucionalidad
de las leyes, lo mismo que cuando el desconocimiento de la jurisprudencia traiga
consigo la infracción directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto
administrativo de carácter general. Esta conclusión sin duda constituye una nueva
reiteración de la consistente postura de esta Corte, respecto de la trascendencia
y obligatoriedad de los precedentes judiciales (…)”557.

La Sentencia C-335-2008, analizando el efecto vinculante de la jurisprudencia de

las altas cortes, desdeñó una interpretación literal del artículo 230 de la Constitución
Política de Colombia de 1991, que ve ese tipo de jurisprudencia, apenas, un criterio
auxiliar u orientativo, no vinculante. Para lo pertinente, afirmó: “Desde un punto de
vista de dogmática constitucional, autores clásicos como Chamberlain558(…),
sostienen que el respeto por los precedentes se funda en un tríptico: protección de
las expectativas patrimoniales, seguridad jurídica y necesidad de uniformidad de los
fallos. Sin embargo, en últimas, todas ellas se subsumen tanto en el principio de
seguridad jurídica como en aquel de igualdad: casos iguales deben ser resueltos de
la misma forma”559.

Reconocerle fuerza vinculante a la jurisprudencia de las altas cortes, da mayor

coherencia a un sistema jurídico en cualquier país porque contribuye a la protección
de los derechos fundamentales. Por supuesto, esto no significa, resistir los cambios
sociales y económicos de una sociedad, empero, cuando casos semejantes son
fallados de igual manera, hay una expresa apuesta por la protección del derecho a
la igualdad y a la seguridad jurídica.

La propia Corte Constitucional, vino reconociendo la importancia de los

antecedentes de las altas cortes, desde la Sentencia C-083 de 1995, cuando afirmó
que las sentencias proferidas por los entes ubicados en el vértice judicial, más allá
del imperio de la ley, tienen el carácter de fuente obligatoria para las propias cortes
y para los jueces de inferior categoría, añadiendo que precisamente por “(…) la vía
de la unificación doctrinal, se realiza el principio de igualdad (…)”560.

557 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-461. Expediente D-9446. (17, julio, 2013).
M. P. Nilson Pinilla Pinilla [en línea]. Bogotá, D.C.: 2013. Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2013/C-461-13.htm
558 CHAMBERLAIN. The doctrine of stare decisis as applied to decisions of constitutional questions.

Harvard Law Review, 1889.

559 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-335. Expedientes D-6943 y D-69462008.

(16, abril, 2008). M.P. Humberto Antonio Sierra Porto [en línea]. Bogotá, D.C.: 2008 [consultada el
17 de agosto de 2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/c-335-
08.htm
560 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-335. Expedientes D-6943 y D-69462008.

(16, abril, 2008). M.P. Humberto Antonio Sierra Porto [en línea]. Bogotá, D.C.: 2008 [consultada el
17 de agosto de 2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/c-335-
08.htm. Reiterando en el texto la sentencia C-083 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Diaz.
244
La vigencia del Estado de Derecho y la consecución de la democracia constitucional
exigen fortalecer los derechos, fundamentales, entre ellos, el de igualdad. Una
forma concreta para su consolidación, la cumplen los sistemas jurídicos que aceptan
el recurso de casación por cuanto éste es precisamente procura unificar la
jurisprudencia, medio idóneo para apuntalar el derecho a la igualdad.

En materia de tutela, igualmente, la Corte Constitucional ha fincado la atención para

mostrar a través de algunas decisiones relevantes la importancia de observar el
precedente. Por ejemplo, en la Sentencia T- 260 de 1995 la Corte inició el
reconocimiento del carácter vinculante de sus fallos de tutela analizando el principio
de autonomía judicial y el derecho ciudadano al juzgamiento igualitario, de modo
que:

“(…) El contenido de [los] preceptos no puede variar indefinidamente según el

criterio de cada uno de los jueces llamados a definir los conflictos surgidos en
relación con los derechos fundamentales. (…) de tal modo que no puede
confundirse con “(…) la arbitrariedad del fallador para aplicar los preceptos
constitucionales. Si bien la jurisprudencia no es obligatoria (artículo 230 de la
Constitución Política), las pautas doctrinales trazadas por esta Corte, que tiene a
su cargo la guarda de la integridad y supremacía de la Carta Política, indican a
todos los jueces el sentido y los alcances de la normatividad fundamental y a ellas
deben atenerse”561.

En ese sentido, la fuerza del precedente emana directamente del mismo texto
constitucional, y no de la jerarquía del Tribunal, por lo tanto,“(…) Cuando la ignoran
o contrarían no se apartan simplemente de una jurisprudencia -como podría ser la
penal, la civil o la contencioso administrativa- sino que violan la Constitución, en
cuanto la aplican de manera contraria a aquélla en que ha sido entendida por el juez
de constitucionalidad a través de la doctrina constitucional que le corresponde
fijar”562.

Dentro del conjunto de sentencias de tutelas, proferidas por la Corte Constitucional

a partir de la tarea selectiva de revisión eventual que la propia carta le señala,
resulta relevante la T-175 de 1997, porque le otorga un valor superior a las
sentencias de revisión eventual proferidas en ese contexto, al ser proferidas por la
Corte Constitucional, como autoridad encargada de la guarda de la constitución,
porque representan “(…) un valor agregado de amplio espectro, relativo a la
interpretación auténtica de la preceptiva fundamental sobre los derechos básicos y
su efectividad”563. Al profundizar el peso del precedente, enseña que la sentencia

561 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-260. Expedientes T-53448 y acumulados.

(20, junio, 1995). M.P. José Gregorio Hernández Galindo [en línea]. Bogotá, D.C: 1995 [consultada
el 29 de agosto de 2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/T-260-
95.htm
562 Ibídem.
563 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-175. Expedientes, T-114880 y

acumulados. (8, abril, 1997). M.P. José Gregorio Hernández Galindo [en línea]. Bogotá, D.C.: 1997
[consultada el 29 de agosto de 2019]. Disponible en:
http://corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/T-175-97.htm
245
tiene un doble aspecto, uno subjetivo, referido a la decisión concreta, y otro,
objetivo, tocante con la doctrina que pueda construir, con efectos:

“(…) [G]enerales, que implica el establecimiento de jurisprudencia, merced a la

decantación de criterios jurídicos y a su reiteración en el tiempo, y que, cuando
plasma la interpretación de normas constitucionales, definiendo el alcance y el
sentido en que se las debe entender y aplicar -lo cual no siempre ocurre-, puede
comportar también la creación de doctrina constitucional, vinculante para los
jueces en casos cuyos fundamentos fácticos encajen en el arquetipo objeto del
análisis constitucional efectuado, siempre que tales eventos no estén regulados
de manera expresa por normas legales imperativas”564.

Ese criterio de singularidad y de preminencia, sobre los otros fallos de tutela de los
otros jueces ordinarios lo reitera precisamente otra, la T-068 de 2000, de tal modo
que “(…) despojada la función del efecto multiplicador que debe tener la doctrina
constitucional, la Corte no sería sino otro superior jerárquico limitado a fallar de
nuevo sobre lo resuelto en niveles inferiores de la jurisdicción (…)”565.

Los jueces de instancia deben observar el precedente propio, pero también el de

sus superiores, pero principalmente los de casación. En efecto en la T-571 de 2007,
en forma puntual enfrenta la función del precedente:

“a). El juez de instancia está limitado por el precedente fijado por su superior
frente a la aplicación o interpretación de una norma concreta; b) El tribunal de
casación en ejercicio de su función de unificación puede revisar la interpretación
propuesta por los juzgados y tribunales en un caso concreto, y fijar una doctrina
que en principio será un elemento de unificación de la interpretación normativa
que se convierte precedente a seguir. c) Si bien, ese criterio o precedente puede
ser refutado o aceptado por el juzgado de instancia, lo claro es que no puede ser
desoído abiertamente en casos iguales, sino que debe ser reconocido y/o refutado
por el juez de instancia o tribunal, bajo supuestos específico”566.

Ahora bien, dicho propósito afronta el principio de autonomía del juez, no obstante,
el objetivo de estas instituciones siempre tiene por horizonte el ordenamiento
constitucional:

“(…) d) [E]l precedente, no es el único factor que restringe la autonomía del juez.
Criterios como la racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, exigen que los
pronunciamientos judiciales sean debidamente fundamentados y compatibles con
el marco axiológico, deóntico y el cuerpo normativo y constitucional que
compromete el ordenamiento jurídico; e) Finalmente el principio de supremacía de
la Constitución obliga a todos los jueces a interpretar el derecho en compatibilidad

564 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-175. Expedientes, T-114880 y

acumulados. (8, abril, 1997). M.P. José Gregorio Hernández Galindo [en línea]. Bogotá, D.C.: 1997
[consultada el 29 de agosto de 2019]. Disponible en:
http://corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/T-175-97.htm
565 Ibídem.
566 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-571. Expediente T-1554355. (27, julio,

2007). M.P. Jaime Córdoba Triviño [en línea]. Bogotá, D.C.: 2007 [consultada el 29 de agosto de
2019]. Disponible en: http://corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/T-571-07.htm
246
 con la Constitución. El deber de interpretar de manera que se garantice la
efectividad de los principios, derechos y deberes de la constitución, es entonces
un límite, si no el más importante, a la autonomía judicial”567.

En ese mismo fallo, en algo que no es usual, la Corte Constitucional con relación a
los tribunales superiores y su función unificadora de la jurisprudencia, señaló que
están llamados a:

“(…) [A]plicar a casos iguales o similares los mismos criterios jurisprudenciales

seguidos por sus Salas en decisiones anteriores. Para separarse razonadamente
de un precedente establecido por otra Sala o por sí mismos en casos
sustancialmente idénticos, los integrantes de la Corporación deben justificar de
manera suficiente y razonable el cambio de criterio a fin de resguardar con ese
proceder tanto las exigencias de la igualdad y como las garantías de autonomía
en la interpretación judicial protegidas por la Constitución. Tratándose de jueces
colegiados la garantía de autonomía e independencia les permite a los miembros
discrepantes salvar su voto, pero cuando actúan como ponentes deben respetar
los precedentes establecidos por la Corporación como órgano de decisión”568.

La Sentencia C-252 de 2001 juzgó, por vía de acción, la Ley 553 de 2000, estatuto
muy particular de la casación penal. Al analizar el papel del precedente para efectos
de decidir litigios casacionales, tocante con los fallos de revisión de tutela, reiteró
las consecuencias subjetivas y objetivas, y sobre este último aspecto, e insistió que
“(…) el valor doctrinal de los fundamentos jurídicos o consideraciones de estas
sentencias trasciende el asunto revisado. La interpretación constitucional fijada por
la Corte determina el contenido y alcance de los preceptos de la Carta y hace parte,
a su vez, del "imperio de la ley" a que están sujetos los jueces según lo dispuesto
en el artículo 230 de la Constitución”569. Y posteriormente en la misma decisión
mostrando, porqué la Corte Constitucional ha procurado una teoría fuerte en materia
de precedentes, señala:

“El razonamiento que ha llevado a la Corte Constitucional a adoptar la postura

vigente en la materia, es decir, la necesidad de respetar los precedentes judiciales
y fallar de igual forma aquellos casos que presentan identidad respecto del
problema jurídico debatido, guarda, entonces, una estrecha relación con la
defensa de principios esenciales del ordenamiento jurídico –i.e. seguridad jurídica,
igualdad, adecuada motivación de las sentencias, unificación de jurisprudencia-
que garantizan, a través del seguimiento de una línea jurisprudencial específica,
la efectiva administración de justicia por parte del Estado a los particulares”570.

Vista la fuerza vinculante de la jurisprudencia por medio de precedentes o doctrinas

probables, la Sentencia C-335 del 2008, al resolver la inconstitucionalidad de la
acción formulada contra el tipo penal 413 (C.P., Ley 599 de 2000), del prevaricato
567 Ibídem.
568 Ibídem.
569 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-252. Expedientes D-2825 y acumulados

(28, febrero, 2001). M.P. Carlos Gaviria Díaz [en línea]. Bogotá, D.C.: 2001 [consultada el 1 de
septiembre de 2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/c-252-
01.htm
570 Ibídem.

247
por acción, afirmó expresamente en numeral 8 de su parte considerativa: “La
contradicción de la jurisprudencia sentada por las Altas Cortes, per se, como fuente
autónoma del derecho, no da lugar a la comisión del delito de prevaricato por acción,
salvo que se trate de la jurisprudencia proferida en los fallos de control de
constitucionalidad de las leyes o que el desconocimiento de la jurisprudencia
conlleve la infracción directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto
administrativo de carácter general”571.

Dicha sentencia, luego de recapitular los antecedentes jurisprudenciales del

precedente, defiende la tesis de la procedencia de la tutela cuando se infringe el
precedente vertical o el horizontal, adoctrinando: “(…) la acción de tutela procede
cuando los jueces en sus providencias se apartan arbitrariamente de los
precedentes sentados por las Altas Cortes (precedente vertical) o sus propias
decisiones (precedente horizontal) (…)”572. Para defender la vigencia e
imperatividad del precedente horizontal esta misma providencia y luego encarar el
problema del prevaricato por violación del precedente, se finca en la Sentencia T-
698 de 2004.

De esa manera un funcionario podría estar incurso en el delito de prevaricato, al

desconocer la jurisprudencia sentada por esos organismos, porque “(…) al
apartarse de aquélla se comete, a su vez, una infracción directa de preceptos
constitucionales o legales o de un acto administrativo de carácter general”573.

En esas condiciones de la Sentencia C-335, en relación con el prevaricato y la

jurisprudencia expone:

“Corolario de lo anterior es que cuando los servidores públicos se apartan de la

jurisprudencia sentada por las Altas Cortes en casos en los cuales se presenta una
simple subsunción, pueden estar incursos en un delito de prevaricato por acción, no
por violar la jurisprudencia, sino la Constitución o la ley directamente. La anterior
afirmación se ajusta a los dictados del artículo 230 Superior, según el cual los jueces
en sus sentencias están sometidos “al imperio de la ley”574.

Pero no puede hallarse el prevaricato cuando hay posibilidad de pluralidad, de

interpretaciones plausibles.

La situación es completamente distinta cuando se está ante una disposición

constitucional o legal que admite diversos significados, es decir, de aquélla derivan
distintas normas jurídicas. En tales situaciones, estima la Corte, la existencia de
mecanismos en el ordenamiento jurídico encaminados a controlar jurídicamente a
los jueces de inferior jerarquía en el sentido de acatar los precedentes sentados por

571
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-335. Expedientes D-6943 y D-69462008.
(16, abril, 2008). M.P. Humberto Antonio Sierra Porto [en línea]. Bogotá, D.C.: 2008 [consultada el
17 de agosto de 2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/c-335-
08.htm
572 Ibídem.
573 Ibídem.
574 Ibídem.

248
las altas cortes, como los del recurso extraordinario de casación, son suficientes
para garantizar el carácter vinculante de la jurisprudencia sentada por aquéllas, sin
tener que recurrir a una medida tan drástica de intervención en el derecho
fundamental de la libertad individual, como lo es un proceso penal por la comisión
de un delito de prevaricato por acción.

Así mismo, para el caso de los demás servidores públicos no se podría afirmar que,
en tales casos, estuvieran actuando de manera “manifiestamente contraria a la ley”.
En efecto, en tales situaciones no puede hablarse realmente de una resolución
“manifiestamente contraria a la ley”, por cuanto, a la luz de la jurisprudencia de la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el acto del servidor público o la
providencia del juez no resultan ser ostensiblemente arbitrarios o irrazonables. De
hecho, suele igualmente suceder que, dado el elevado carácter abierto que ofrece
la disposición constitucional o legal, algunas salas de las altas cortes hayan
derivado unas normas jurídicas y, otras, unas distintas, con lo cual ni siquiera se
cuente con una jurisprudencia considerada constante en la materia.

La Corte Suprema de Justicia siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional,

estima que a efectos de determinar si realmente un servidor público, en un caso
particular, cometió en el delito de prevaricato por acción por desconocimiento de la
doctrina probable o jurisprudencia fijada por una alta corte que comporte, a su vez,
una infracción directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto
administrativo de carácter general, resulta indicativo tantear si se está en presencia
de un notorio alejamiento de una subregla constitucional constante y perfectamente
establecida575.

Frente a los fallos de reiteración la situación tiene connotación especial. “Estos se

caracterizan por que la Corte (i) simplemente se limita a reafirmar la vigencia de una
subregla constitucional perfectamente consolidada; (ii) su número resulta ser
enormemente elevado; y (iii) constituyen interpretaciones constantes y uniformes de
la Constitución, la ley o un acto administrativo de carácter general, por parte del juez
constitucional. En ellos, la Corte Constitucional ha acordado un sentido claro y
unívoco a la “ley”, en los términos del artículo 413 del Código Penal”576.

La situación es bien distinta ante casos novedosos o sin punto de comparación,

donde realmente no se puede hablar de que los servidores públicos hayan
desconocido la jurisprudencia sentada por una alta corte la cual conlleve, a su vez,
una infracción directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto
administrativo de carácter general577.

Si se trata de doctrina emanada en juicios de constitucionalidad con efectos erga

omnes o en sentencias de reiteración. Ha sido criterio de la Corte Constitucional al

575 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-335. Expedientes D-6943 y D-69462008.

(16, abril, 2008). M.P. Humberto Antonio Sierra Porto [en línea]. Bogotá, D.C.: 2008 [consultada el
17 de agosto de 2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/c-335-
08.htm
576 Ibídem.
577 Ibídem.

249
señalar que cuando un juez profiere “(…) una decisión que desconoce abiertamente
el precedente establecido por una alta corte y lo dispuesto en el ordenamiento
jurídico, puede estar cometiendo el delito de prevaricato” 578. No obstante, al
demandar la obligatoriedad del precedente parece contradictoria al defender la
autonomía e independencia judicial.

En sentencia de casación de 10 abril de 2013, con ponencia del magistrado José

Luis Barceló Camacho, la Corte Suprema de Justicia condenó a un Juez por
prevaricato al tramitar como ejecutivo, un asunto que debía cursar como ordinario,
desconociendo el precedente de la Corte Suprema. Sustenta el carácter normativo
y la fuerza vinculante del precedente, basándose en la necesidad de coherencia en
el sistema jurídico, de modo que cuando se presenten supuestos fácticos similares,
no puede resolverse en formas diferentes, ya que afectaría derechos
fundamentales, tales como la igualdad, y principios constitucionales como la
seguridad jurídica. Expone que la coherencia sustenta el principio de confianza
legítima, depositada por la sociedad en sus jueces para resolver los problemas que
le son presentados579. Como fundamento, la Corte Suprema retoma los argumentos
y se remite a las consideraciones de la Sentencia SU-120 de 2003 de la Corte
Constitucional, expresando: “(…) materializa los principios de seguridad jurídica,
confianza legítima, unidad del ordenamiento y la presunción de buena fe que pesa
sobre la actuación de las autoridades judiciales, con el fin de evitar que los jueces
actúen arbitrariamente y, de este modo, incurran en una vía de hecho”580.

Defiende, la obligatoriedad del precedente para evitar que los jueces inferiores
jerárquicamente, basados en la autonomía y la discrecionalidad de interpretar los
textos normativos, puedan afectar los derechos fundamentales de los asociados;
reiterando que, la jurisprudencia de las Altas Cortes son una fuente formal del
derecho, de la cual derivan su fuerza vinculante, insistiendo : “las decisiones de las
altas Cortes son fuente formal de derecho, pues crean reglas jurídicas acerca de
cómo debe interpretarse el ordenamiento, naturaleza que las dota de fuerza
vinculante, esto es, del deber de acatamiento por parte de los jueces”581. De
consiguiente, es ineludible el acatamiento por las autoridades administrativas y
judiciales de la jurisprudencia de las Altas Cortes.

No obstante, plantea una diferencia en la obligatoriedad del precedente

dependiendo del tipo de autoridad, si es administrativa, no le es permitido
cuestionarlo ni interpretarlo; su deber es cumplirlo integralmente; por el contrario, el
juez puede apartarse del precedente, siempre y cuando motive su decisión. “De allí
578 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-245. Expediente T-4.128.903. (11, abril,
2014). M.P. Mauricio González Cuervo [en línea]. Bogotá, D.C.: 2014 [consultada 14 de agosto de
2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/T-245-14.htm
579 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia SC (10,

abril, 2013). M.P. José Luis Barceló Camacho.

580 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-120. Expedientes T-406257 y

acumulados. (13, febrero, 2003). M.P. Alvaro Tafur Galvis [en línea]. Bogotá, D.C.: 2003 [consultada
el 1 septiembre de 2019]. Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/SU120-03.htm
581 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia SC

39456 (10, abril, 2013). M.P. José Luis Barceló Camacho. p. 23.
250
que se afirme que el precedente es, en todo caso, obligatorio para las autoridades
del orden administrativo, mientras que, respecto de la función judicial, se permite a
sus ejecutores apartarse del mismo, siempre que expongan razones atendibles,
siguiendo las exigencias argumentativas reseñadas en precedencia”582.

Algunas subreglas que se desentrañan de la jurisprudencia de la Sala de Casación

Penal de la Corte, para que el Juez pueda apartarse del precedente vinculante, son
las siguientes:

“(i) Que, a pesar de la similitud entre dos supuestos de hecho, de todas formas
existan diferencias relevantes que no fueron consideradas en el primer caso, las
cuales conducen a situaciones que no resultan comparables; (ii) debido a un
cambio social posterior a la primera decisión, en cuyo caso el precedente resulta
inadecuado para volverse a aplicar por lo diferente del contexto social; (iii) que el
juez concluya que la decisión es contraria a los valores y principios sobre los que
se estructura el ordenamiento jurídico y (iv) en los casos de variación de la norma
legal o constitucional interpretada en la decisión de la cual el juez pretende
apartarse”583.

En los fundamentos fácticos del caso, el juez Promiscuo del Circuito de Ayapel –
Córdoba, que tramitó el ejecutivo laboral de un empleado de la Alcaldía de Ayapel,
debiendo ser ordinarios según los fallos condenatorios. El accionante instauró
demanda ejecutiva laboral, solicitando el pago de unas acreencias laborales, junto
a la sanción moratoria establecida en el art 65 del Código Sustantivo del Trabajo
colombiano, utilizando como título ejecutivo las órdenes de pago de su empleadora,
una entidad pública municipal para la que laboró. El juez de conocimiento de la
acción, libró mandamiento ejecutivo por las peticiones compulsivas del
demandante, no obstante, el proveído es revocado por su superior funcional
argumentando que el pago de la sanción moratoria debe ser decretado
judicialmente en el marco de un juicio declarativo, por virtud del imperio de la
doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema Colombia.
Posteriormente, el mismo accionante, tres años después, presenta una nueva
demanda, con base en iguales hechos y pruebas; el asunto correspondió al mismo
juez, el cual, libra mandamiento de pago otra vez, ordena medidas cautelares
además, ordena seguir adelante la ejecución y luego dispone la entrega de dineros;
empero la decisión no es revocada por no interponerse los recursos pertinentes.
Con fundamento en ello, emerge la acción penal, se investiga y condena al juzgador
que profirió providencia contraria al precedente vinculante, causa luego agitada en
la Sala de Casación penal.

En el contexto de la sentencia de la Corte, el juez condenado por prevaricato no

podía apartarse del precedente y de la doctrina probable vigente, porque la
motivación de las providencias que así lo pretendan, deben acatar determinadas
subreglas todas ellas enfiladas a demostrar la imposibilidad de aplicar el precedente
a los nuevos hechos. En el caso concreto para el año 2007 cuando acaecieron los
hechos, expuso la Sala, que el Juez Promiscuo del Circuito de Ayapel, además de

582 Ibídem, p. 22.

583 Ibídem, p. 20.
251
abandonar el precedente vigente, no motivó la providencia de manera “(…)
razonablemente justificad[a] conforme a una ponderación de bienes jurídico en el
caso particular”584.

La Corte resalta que, en ninguna parte de la segunda providencia del 29 de agosto

de 2007, el Juez acusado, hizo alusión o una razón así fuese sumaria, para
desvincularse del precedente del superior jerárquico, que había resuelto revocar sus
providencias en el año 2004.

Tampoco, demostró un cambio histórico que permitiera facultar al juzgador

desobedecer el antecedente, ni explica en la providencia la necesidad de abandonar
la doctrina jurisprudencial argumentando el cumplimiento de un fin constitucional o
de un orden más justo. De modo que, el juez no solo rechazó el precedente
vinculante, simultáneamente violentó el derecho fundamental al debido proceso, el
pertinente al principio de legalidad y a la clase de proceso que debía tramitar, “Sin
duda alguna la actuación del procesado generó graves repercusiones, pues no
solamente desconoció frontalmente el debido proceso, en su arista de legalidad de
las formas del juicio, sino que, adicionalmente, ocasionó graves perjuicios a la
administración municipal”585.

En conclusión, para la corporación no se encuentra ante un funcionario público

confundido o equivocado en su raciocinio, teniendo en cuenta que, él abiertamente
contrarió el tenor literal de la norma y la ratio decidendi del precedente; no obstante,
que en un caso idéntico su superior jerárquico le instruyó la forma de proceder, en
un punto del derecho, donde la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema ya
había resuelto casos análogos en reiteradas oportunidades. En ese sentido,
plasmó: “De todo lo anterior se infiere que la trasgresión a la ley y a la jurisprudencia
fue ostensible y palmaria, no solamente por la clara contrariedad entre lo decidido y
la postura judicial vigente, sino porque su superior, en una ocasión anterior, le
advirtió al hoy procesado que su discrepancia no era de recibo por contravenir una
decisión de la Sala de Casación Laboral”586.

En otro antecedente, la Sala de Casación Penal, a través de la sentencia SP 3120-

2018 del primero de agosto de 2018587 acentúa la línea jurisprudencial de la sanción
por prevaricato a los jueces que se aparten injustificadamente del precedente. El
fallo se remite principalmente a los argumentos utilizados en la providencia
Sentencia SC 39456 (10, abril, 2013) con ponencia del Mag. José Luis Barceló
Camacho, sobre la obligatoriedad del precedente y el deber de motivar las
sentencias que se aparten de las ratios decidendis vinculantes, so pena, de la
sanción por prevaricato.

584 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia SC

39456 (10, abril, 2013). M.P. José Luis Barceló Camacho. p. 23.
585 Ibídem, p. 29.
586 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia SC

39456 (10, abril, 2013). M.P. José Luis Barceló Camacho. p. 29.
587 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia

SP3120-2018. (1, agosto, de 2018). M.P. Eyder Patiño Cabrera.

252
En el caso, el Juez Primero Laboral del Distrito Judicial de Quibdó, tramitó seis
procesos ejecutivos laborales, entre los años 2006 y 2009, contra la Asamblea
Departamental del Chocó, resolvió librar mandamiento de pago y decretó medidas
cautelares para el pago de unas obligaciones laborales a favor de los empleados de
la Asamblea.

El togado en todos los procesos, dispuso el embargo de las cuentas bancarias del
departamento. No obstante, en uno de los 6 procesos laborales, él de radicado
2006-361, tras haberse propuesto excepción, en audiencia celebrada el día 29 de
noviembre de 2006, dio por probada la excepción de “ilegalidad de la vinculación
del Departamento”, argumentando que no era lógico que se embargaran las cuentas
del departamento, porque las asambleas departamentales cuentan con “autonomía
presupuestal y administrativa para manejar su propio presupuesto”, a pesar de que
estas instituciones político-administrativas no cuenten personería jurídica, no
resultaba pertinente la medida contra el departamento. Los motivos del Juez
acusado para admitir la excepción, los fundamentó en un precedente del Tribunal
de Quibdó su superior jerárquico, que desde el año 2005 había asentado sobre este
punto un lineamiento, expresando que el deber del juez es ordenar el embargo
exclusivamente a los bienes de las asambleas departamentales, cuando era ella el
único deudor de las obligaciones, por contar con autonomía presupuestal para
asumir el pago de sus deudas.

La Fiscalía con base en esos hechos, acusa al Juez. En el desarrollo del juicio penal
el Tribunal de Quibdó lo condena en primera instancia el 14 de julio de 2016 por el
delito de prevaricato por acción, decisión apelada por la defensa ante la Corte.

La Sala Penal de la Corte, confirma el fallo condenatorio del Tribunal. En la

argumentación novelmente aborda la jerarquía de la autoridad judicial (el Tribunal
Superior) que profiere el precedente por el cual se condena, concediendo a la
decisión del Tribunal una fuerza normativa semejante, a la de una Alta Corte, asunto
que trasciende más allá del punto teórico y afecta la vida práctica, en el quehacer
judicial diario. En su consideración los jueces inferiores funcionalmente deben
sujeción al precedente de los Tribunales. En esta órbita, la Sala Penal trae como
apoyo las consideraciones de la Corte Constitucional, para dar peso a la fuerza
vinculante de las decisiones de los Tribunales Superiores:

“[E]n el caso de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, esta Corporación ha

destacado que por tratarse de órganos jerárquicamente superiores en el nivel
correspondiente, asumen igualmente la tarea de unificar la jurisprudencia dentro
de su respectiva jurisdicción, en aquellos ámbitos en que la Corte Suprema de
Justicia no ejerce, por razones legales, tal labor.588 En ese sentido, esta Corte ha
considerado que les son aplicables las reglas sobre precedente y doctrina
probable, en la medida en que para lograr la igualdad de trato y la aplicación

588 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-688. Expediente T-731444. (8, agosto,
2003). M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Bogotá. D.C.: 2003. Disponible en:
http://corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/T-688-03.htm
253
 correcta del derecho, la unificación de la jurisprudencia es indispensable también
a ese nivel”589.

En esas condiciones, también la jurisprudencia de los tribunales o sus antecedentes

o doctrinas jurisprudenciales adquieren efectos vinculantes e irrumpe con una
importancia inusitada dentro del ordenamiento interno. No siempre las Cortes de
cierre abordan todas las problemáticas que se juzgan en un país, y variadas
autoridades judiciales solventan la imposibilidad de la Corte Suprema para ejercer
un control integral del acatamiento del precedente, en todos los casos, dada la
estructura de la jurisdicción ordinaria, y por tanto, los tribunales en los
departamentos o regiones, o los superiores jerárquicos de los jueces deben ejercer
la función de unificación jurisprudencial con el fin de lograr la coherencia en el
ordenamiento interno. Sobre el particular, expresa la Sala de Casación Penal: “Así,
verbi gratia, en la jurisdicción ordinaria, cuando se trata de un caso susceptible de
casación, este órgano es la Corte Suprema de Justicia, mientras que en aquellos
asuntos que no son susceptibles de dicho recurso, los Tribunales Superiores de
Distrito se encargaran de establecer el modelo hermenéutico en materia judicial”590.

5.16.1 La obligatoriedad del precedente con mayorías precarias591

Las sentencias por unanimidad o de mayorías precarias de los cuerpos colegiados

de jueces constituyen precedente (ratio decidendi), aún cuando haya disidencias,
por tratarse de la tesis triunfante de la mayoría, aunque parezca una obviedad, así
sea la mínima requerida para su éxito. Los salvamentos de voto de los disidentes,
no son obligatorios para los jueces o tribunales y, por lo tanto, no constituyen
precedente; sin embargo, las tesis expuestas por éstos, no es fortuito, en el futuro
próximo o remoto podrán constituirse en posición mayoritaria o aupará a otros
jueces para seguirla, abriendo un cambio en la doctrina jurisprudencial, dado su
gran valor para la dinámica judicial.

La Sala de Casación Penal recalca la importancia de la decisión de la mayoría, en

la Sentencia de 6 de junio de 2012 con ponencia del magistrado Fernando Alberto
Castro Caballero, respecto de la carencia de fuerza vinculante de los salvamentos
de voto.

La Corte, juzgaba y condenó por prevaricato a un juez penal del Circuito de Cartago
Valle por hechos relacionados con el ejercicio de su cargo y función judicial, en el
trámite de un proceso por la comisión del delito de estafa en concierto con otros
tipos penales, como la falsedad. El juez decretó la prescripción de la acción penal
oficiosamente, tres años después de realizada la audiencia de acusación, sin que

589 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-698. Expediente T-869246. (22, julio,
2004). M.P. Rodrigo Uprimny Yepes [en línea]. Bogotá, D.C.: 2004. Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/t-698-04.htm
590 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia

SP3120-2018. (1, agosto, de 2018). M.P. Eyder Patiño Cabrera.

591 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia.

Radicado nº 36373. (6, junio, 2012). M.P. Fernando Alberto Castro Caballero.
254
mediara petición de la Fiscalía, con fundamento en el art. 531592 de la Ley 906 de
2004, texto consagratorio de un sistema de prescripción especial y de un régimen
de transición entre la Ley 906 de 2004 y la Ley 600 de 2000. Esta decisión tras
haber sido apelada es revocada por el Tribunal de Buga, superior funcional del
togado, porque a su juicio, la prescripción de la acción penal prevista en el 531 solo
podía ser decretada oficiosamente por la Fiscalía en el marco de las funciones
jurisdiccionales otorgadas por la Ley 600 de 2000, hasta antes de la resolución de
cierre de la investigación, quedando proscrita esa facultad en la fase del juicio penal,
de conformidad, con un precedente con mayorías precarias de la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema, porque a la sazón existían salvamentos de voto. Añadió
que era la tercera vez que le revocaba una decisión en contravía del precedente
vinculante de la Sala de Casación Penal. En consecuencia, el Tribunal ordena la
compulsar de copias contra el togado, en la medida que era la tercera oportunidad
que le revocaba una decisión, basándose en el precedente vinculante de la Sala
Penal de la Corte.

Mostrando la disparidad de dos proposiciones diferentes o contrarias, cuando la

decisión colegiada no es unánime y es precedente vinculante: la decisión de
mayorías y el voto o votos razonados de la disidencia, con relación al acogimiento
que el juez inferior dé a una u otra tesis; la Sala Penal enfrenta la conducta del
funcionario cuando se separa del pensamiento del precedente o de la doctrina
probable fijada por la mayoría y acoge la del voto disidente, razonó la Sala:

“Eventualmente, aunque como se ha indicado es posterior al accionar que se

investiga, pudiera entenderse que, en el afán de buscar apoyo a su decisión, el
procesado(…), se refiera al salvamento de voto consignado en la decisión del 29
de marzo de 2005, dentro del radicado 21207, en el que el magistrado disidente
Dr. PÉREZ PINZÓN, expone algunos argumentos que, en su sentir, apuntarían a
demostrar que los jueces también eran destinatarios de la norma y por tanto
podían decretar la prescripción extraordinaria consagrada en la Ley 906”.

“En todo caso, el procesado, en el evento de que pretendiese apartarse de las

consideraciones de la Corte Suprema y del Tribunal, estaba en la obligación de
exponer sus razones, tal como lo ha definido la H. Corte Constitucional”593.

La Corte en la decisión referenciada, advierte la obligatoriedad de la doctrina

probable, contestando a los argumentos utilizados por la defensa, que empleaba las
premisas del salvamento de voto de esa doctrina jurisprudencial incumplida o
pretermitida, para justificar su rebeldía. Para la Corte es diáfano el carácter

592 Los incisos uno y dos del art. 531 señalaban: “Los términos de prescripción y caducidad de las
acciones que hubiesen tenido ocurrencia antes de la entrada en vigencia de este código, serán
reducidos en una cuarta parte que se restará de los términos fijados en la ley. En ningún caso el
término prescriptivo podrá ser inferior a tres (3) años.
“En las investigaciones previas a cargo de la Fiscalía y en las cuales hayan transcurrido cuatro (4)
años desde la comisión de la conducta, salvo las exceptuadas en el siguiente inciso por su
naturaleza, se aplicará la prescripción”. Este precepto fue declarado inexequible mediante la
Sentencia C-1033 de dic. de 2006.
593 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia.

Radicado nº 36373. (6, junio, 2012). M.P. Fernando Alberto Castro Caballero.
255
normativo del precedente mayoritario, no el de los salvamentos de voto. Sin
embargo, con independencia de la tesis prohijada por el Juez, la mayoritaria o la
disidente, el funcionario en su providencia motivo de reproche penal, debió en sentir
de la juzgadora penal, argumentar con rigor, si deseaba, utilizar las premisas del
salvamento, pero como esa labor no fue realizada por el imputado se frustraba su
pretensión absolutoria. Entonces, para la Corte, las razones dadas en el trámite del
juzgamiento penal con apoyo en las tesis de la disidencia, son meras excusas que
no están consignadas en la providencia que fundó la acusación, y por lo tanto
carecen de la importancia como causal de exclusión de responsabilidad, pero ante
todo por la carencia de justificación para aceptar o rechazar el precedente en la
motivación de la sentencia594.

5.16.2 Crítica a las sentencias condenatorias de la Corte, por la configuración

del delito prevaricato en la violación del precedente

Las decisiones de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal no

han estado exentas del análisis ni de críticas o por su conflicto con las subreglas
elaboradas por el Tribunal Constitucional, concordantes con el fin, en el
afianzamiento del precedente y la construcción de herramientas que permitan
salvaguardar su valor normativo.

Como se evidencia en la casuística de las condenas de prevaricato por violación del

precedente, existen interrogantes a la argumentación de la Corte. La más grande
de las objeciones propuestas, se evidencia en la reserva legal para la creación de
delitos por parte de la rama jurisdiccional; dicho de forma concreta, la Corte
Constitucional o la de Casación respectiva en materia del derecho penal no puede
usurpar el rol del legislador. En tal sentido, dicha función viene desde los inicios del
derecho penal en el Estado Moderno. En la teoría del ius puniendi moderno su
fuente es exclusivamente la ley, preexiste al hecho que se imputa. Algunos críticos
aducen que la Corte es ahora legisladora en el derecho criminal, apropiándose de
una función congresal, para crear leyes y nuevos tipos penales595.

En ese orden de ideas, las sentencias no pueden establecer tipos penales, o

ampliaciones de los mismos; en igual sentido, la administración por medio de
resoluciones o Decretos, o costumbres, como fuentes formales del derecho, no
pueden constituirse en creadoras del derecho penal: “Por eso, en tratándose de las
fuentes del Derecho Penal objetivo (ius poenale) el proceso legislativo penal es su
fuente formal, directa e inmediata, y no a través de cualquier ley penal sino de una
estatutaria [cfr. art. 152 lit. a) de la Const. Pol.]; no es pensable, entonces, que la
costumbre, la jurisprudencia o la doctrina ocupen ese lugar aunque sí son, por
supuesto, fuentes materiales de primer orden”596. Es el legislador como
representante de la sociedad y de los intereses generales, el autorizado para
determinar qué bienes jurídicos deben ser tutelados.
594 Ibídem.
595 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. La Jurisprudencia como Fuente Formal del Derecho
Penal: Prevaricato por incumplimiento del precedente jurisprudencial. En: Cuadernos de Derecho
Penal. Bogotá: Universidad Sergio Arboleda, junio, 2013. p. 155. ISSN: 2027-1743
596 Ibídem.

256
En consecuencia, los delitos no tipificados en la ley brillan por la ausencia de
legitimación conferida en los debates democráticos, porque no permiten definir a la
sociedad las prioridades de un derecho penal de mínima intervención, desde el
constituyente secundario, luego de una discusión amplia y previa al hecho
tipificable.

De modo que una crítica acertada, es la vulneración del principio de legalidad:

“Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege” traducido como “Ningún delito,
ninguna pena sin ley previa”. Si se realiza una lectura del artículo 413 del Código
Penal “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto
manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión”597, desde un método de
interpretación literal y exegético, se evidencia que en ninguna parte se encuentra el
precedente o la doctrina probable, en la conformación del tipo penal
correspondiente.

En este contexto, cuando por una línea jurisprudencial otorga fuerza normativa al
precedente, para ampliar el tipo penal como el prevaricato por acción598, a los
sujetos calificados (servidores públicos incluyendo jueces) la cuestión reclama un
debate serio frente a las garantías ciudadanas. De tal modo, es posible inferir que
existe una violación al principio de legalidad, por adulteración de las garantías
mínimas en el ejercicio del ius puniendi estatal599, al no existir una ley modificando
o añadiendo al tipo penal, y por tanto, la Corte en la Sentencia C-335 de 2008,
quiebra el “Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege”.

En materia de sanciones penales por la conducta de prevaricato para funcionarios

judiciales, resulta particularmente problemática la imposición de penas aflictivas,
cuando el tipo penal carece de precisión con respecto a la violación de una forma
determinada o indeterminada de jurisprudencia, porque el imputado se halla en la
incertidumbre, quedando eventualmente sujeto a la violación de sus propias
garantías. Sí es necesario fijar sanciones cuando haya groseras violaciones a la
doctrina probable o al precedente, pero en materia punitiva, reclama, claridad el
sistema jurídico, para no incurrir en arbitrariedades a los derechos fundamentales
de los jueces.

5.17 ¿CUÁNDO ADQUIRIÓ PRESENCIA EL PRECEDENTE EN COLOMBIA?

ETAPAS EN LA ADOPCIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA

597 COLOMBIA.CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 (24, julio, 2000). Por la cual se expide el
código penal. Bogotá, Diario Oficial No. 44.097.
598 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-335. Expedientes D-6943 y D-69462008.

(16, abril, 2008). M.P. Humberto Antonio Sierra Porto [en línea]. Bogotá, D.C.: 2008 [consultada el
17 de agosto de 2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/c-335-
08.htm
599 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. La Jurisprudencia como Fuente Formal del Derecho

Penal: Prevaricato por incumplimiento del precedente jurisprudencial. En: Cuadernos de Derecho
Penal. Bogotá: Universidad Sergio Arboleda, junio. 2013. p. 155. ISSN: 2027-1743
257
El análisis e investigación que del precedente600 debe hacerse en Colombia, en
forma integral, porque las referencias al mismo son parciales, se ubican, tomando
como partida la Constitución Política de 1991, omitiendo la rica historia que se
desarrolló durante toda la vigencia de la Constitución de 1886, por medio de la
institución de la doctrina probable; de ese modo se ignora también que el
precedente como teoría es un injerto, es una transpolación de un método de
razonamiento jurídica que opaca nuestra rica historia jurídica.

Los estudios realizados pecan por la parcialidad, se abstienen de analizar la

evolución y práctica de la doctrina probable en la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia y del Consejo de Estado. No hay rigor a la hora del análisis por cuanto
indistintamente confunden los conceptos jurisprudencia, precedente y doctrina
probable, los cuales, como se reveló anteriormente, aun cuando representan
características similares se hallan notablemente diferenciados en las tradiciones
jurídicas más relevantes. La propia Corte Constitucional colombiana
frecuentemente ha utilizado en forma indistinta las categorías.

Cuanto sigue es la presentación de las fases principales del precedente en la Corte

Constitucional, sin embargo, no puede ignorarse, sino por el contrario,
comprenderse, una importante historia de los siglos XIX y XX, sobre el particular
gestada al interior de la Corte Suprema de Justicia, sus Tribunales Superiores, y
luego, la tarea desarrollada por el Consejo de Estado y sus Tribunales Contencioso
Administrativos.

Los funcionarios judiciales, erróneamente llamados operarios judiciales, no son ni

han sido meros digitadores de textos jurídicos. Esa visión es mecanicista y, esconde
un modelo tecnocrático. Los jueces han procurado responder a la historia y han
apostado por crear verdaderas subreglas, no como fenómeno reciente, atribuido,
por ejemplo, en Colombia al campo del derecho constitucional601. En efecto, la Corte
Suprema de Justicia, históricamente con la función atribuida por el art. 4 de la Ley
169 de 1896, siempre forjó sólidas líneas jurisprudenciales en los más variados
aspectos, llenando vacíos legales, ante el carácter abstracto o indeterminado de las
normas, para concretar su aplicación, su contenido, su alcance y sus efectos.
¿Cómo explicar, por ejemplo, la suma de posesiones, institución de frecuente
aplicación y sin regulación específica cuando se trata de declarar el derecho de
dominio?

Estando vigente la Constitución de 1886, resulta de particular singularidad, el

nacimiento de una fuerte jurisprudencia constitucional en el control constitucional y
en las acciones de nulidad. En efecto, el control de constitucionalidad fue adoptado
en 1910, y ello generó un impacto decisivo en la construcción de la doctrina

600 La categoría aparece expuesta en la Sentencia C-104 de 1993 de la Corte Constitucional, al

postular entre otras cosas que “(…) la jurisprudencia de los jueces y tribunales no constituye un
precedente (…)” porque tal condición la ostenta la jurisprudencia constitucional. Aquí, justamente
reconoce la procedencia del concepto originario del sistema jurídico anglosajón, y la asimilación con
el stare decisis. Esta tesis luego es reiterada en la Sentencia C-131 de 1993.
601 PARRA, María Victoria. El precedente Judicial en el Derecho comparado. En: Criterio jurídico.

Santiago de Cali. Vol. 4, 2004.

258
probable. Ahora, con la llegada de la Constitución Política de 1991, se dota al
intérprete de mecanismos o herramientas para realizar su actividad, dentro del
marco del Estado social y Democrático de Derecho, que compromete la garantía
real de los derechos fundamentales como uno de los fines del Estado, y la discusión
de los problemas jurisprudenciales se liga con la aplicación de las reglas 243 y 230
de la Carta, en relación con la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Una de las primeras sentencias en abordar la categoría precedente es la C-104 de

1993, protagónica en definirla, conceptualización luego retomada en múltiples fallos.

La fase previa a 1991, en general está marcada en el derecho nacional por la

práctica de la doctrina probable, aspecto que se elucidará en el capítulo siguiente.

En albores de la Constitución de 1991, se dictó la Sentencia C-131 de 1993, que

aborda la cosa juzgada constitucional prevista en el artículo 243 Superior, que
otorga efectos erga omnes a las decisiones de constitucionalidad. Allí se asienta
que las sentencias excepcionalmente podrán dar lugar a un precedente y por tanto,
se trata de la gestación de esta categoría en Colombia. Por supuesto se prohíjan
los efectos universales y absolutos hacia el futuro de las sentencias de
inconstitucionalidad.

En la Asamblea Nacional Constituyente, cuando se discutía el proyecto de

Constitución de 1991, el delegatario José María Velasco Guerrero, expuso sobre el
punto lo siguiente:

“Y ya desde entonces (1910) los fallos que el plenario de la Corte emite en ejercicio
del control jurisdiccional, producen efectos universales, “erga omnes” y hacen
tránsito a la (sic) juzgada constitucional. Por ello el gobierno ni el congreso pueden
reproducir el contenido material jurídico del acto declarado inexequible en el fondo,
mientras subsistan en la Carta las mismas normas que sirvieron para confrontar
la norma ordinaria en el texto superior. Si así no fuere, la Corte, por virtud de los
imperativos universales que emanan de sus fallos de inexequibilidad, se
convertiría en una pequeña asamblea nacional constituyente, en función
permanente”.

Hacia mediados de los noventa, la Corte Constitucional retoma una vieja discusión,
polemizada fuertemente a finales del siglo XIX, sobre la obligatoriedad de la
jurisprudencia para casos ulteriores, con fundamento, en la decantada institución de
la doctrina probable. Empero, la de 1991, es por la incidencia del Derecho
anglosajón en su interior, por medio del precedente, institución aparentemente
incompatible con la tradición continental europea, inspiradora de nuestro Derecho,
como del latinoamericano y europeo.

Al retomar el debate la comunidad jurídica nacional, lo fincó, entre la preeminencia

de los artículos 230 y el 243 de la Constitución, aparentemente encontrados. El
primero según el cual: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al
imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho
y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”, y el segundo, al disponer

259
que “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito
a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido
material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras
subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación
entre la norma ordinaria y la Constitución”.

El papel protagónico de esa polémica, lo ocupó la Corte Constitucional; empero, un

sistema jurídico no puede tener coherencia, sino se tiene en cuenta a todos los
actores de la producción jurídica, que en el caso del Colombiano, apenas uno de
ellos es la Corte Constitucional; por eso, la misma Corporación ulteriormente debió
reconocer la fuerza vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia,
del Consejo de Estado y de las autoridades disciplinarias, esto es, de quienes
desempeñan el vértice en la materia de sus respectivas jurisdicciones y
especialidades, porque, esa es una de las formas eficaces de garantizar el derecho
a la igualdad como también, para dar mayor seguridad jurídica, y es, posibilidad de
erigir un medio eficaz para impedir la arbitrariedad y el autoritarismo.

En Colombia, desde la Constitución de 1991, conforme al art. 230, del mismo

ordenamiento hay prevalencia de la ley en las fuentes formales; pero tampoco
puede negarse que la jurisprudencia tenga un rol y un valor eminentemente
secundario y no sea fuente de derecho, resultando útil únicamente para esclarecer,
ilustrar y adjudicar las normas emanadas del legislativo, y por consecuencia, los
jueces no estarían vinculados a las decisiones anteriores, ante el fuerte influjo
romanista y positivista en nuestro derecho. La Corte Constitucional, muy pronto se
introdujo en la lucha de las fuentes formales. En la Sentencia C-355 de 2008, al
estudiar si se produce prevaricato cuando se infringe la jurisprudencia razonó,
rechazando a quienes creen que ésta sea mero criterio auxiliar: “Una interpretación
literal del artículo 230 constitucional indicaría que la jurisprudencia elaborada por
las Altas Cortes es sólo un criterio auxiliar de interpretación, es decir, una mera guía
u orientación para los jueces, carente por tanto de verdadero efecto vinculante. La
anterior hermenéutica resulta inaceptable (…)”602.

Desde el art. 243, las sentencias de constitucionalidad tienen el alcance de

precedente vinculante para todos los jueces, bastando en este caso una sola
providencia, por cuanto en el sistema de fuentes en el Derecho colombiano y en
general en los sistemas constitucionales se ubican por encima de la ley ordinaria.
Sus decisiones desde este horizonte se convierten, por lo tanto, en reglas generales
expuestas en un asunto particular o concreto, que se transforman en parámetro
normativo o preceptivo para asuntos análogos que cobija a todos los habitantes del
territorio, y por supuesto, a los poderes públicos.

5.17.1 Fase escéptica, secular o dogmática

602COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-335. Expedientes D-6943 y D-69462008.

(16, abril, 2008). M.P. Humberto Antonio Sierra Porto [en línea]. Bogotá, D.C.: 2008 [consultada el
17 de agosto de 2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/c-335-
08.htm
260
Es el período que va desde la instalación de un juez Constitucional autónomo, una
vez, escindida la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, con la
Constitución de 1991, para mutarla en Corte Constitucional. Se hallan entre otras,
la Sentencia C-104 de 1993. Decidía una demanda de constitucionalidad, radicada
con el número D-164 y presentada contra los incisos primero y segundo del artículo
21 del Decreto 2304 de 1989, con ocasión del extinto recurso extraordinario de
súplica que se formulaba ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, contra autos y sentencias proferidas por las secciones que
acogían doctrina contraria a la jurisprudencia de la Corporación. La sentencia,
declaró exequible la expresión y defendió la tarea unificadora de la jurisprudencia,
y el papel positivo que desarrollaría el recurso ordinario de súplica. Es de las
primeras en razonar sobre la palabra precedente como categoría de la tradición del
common law, donde la jurisprudencia es fuente principal, por oposición a la tradición
latina sujeta siempre al imperio de la ley, como fuente formal básica, por tanto,
“abstracta” y “especulativa”, caso en el cual, la jurisprudencia (en lo juzgado, la
administrativa) es apenas criterio auxiliar y secundario. Afirma:

“(…) De un lado, en el sistema anglosajón, práctico y empírico por naturaleza, la

jurisprudencia es la fuente principal de derecho, de tal manera que los jueces al
momento de dictar sentencia consultan los antecedentes que existan en el
conjunto de sentencias precedentes. Se enfatiza en la noción de "precedente". La
ley escrita ocupa un lugar secundario. De otro lado, en el sistema latino, más
especulativo y abstracto, la ley escrita es la principal fuente de derecho. La
jurisprudencia ocupa un lugar secundario (…)”603.

La única jurisprudencia obligatoria es la dictada con ocasión del art. 243,

consagratorio de los fallos de inconstitucionalidad puntualizando genéricamente:

“Las diferencias estriban en el hecho de que mientras la jurisprudencia de los

jueces y tribunales no constituyen un precedente obligatorio, salvo lo establecido
en el artículo 158 del código contencioso administrativo (reproducción del acto
suspendido). Tales providencias sólo tienen un carácter de criterio auxiliar -art.
230 CP-, para los futuros casos similares, la jurisprudencia constitucional tiene
fuerza de cosa juzgada constitucional -art. 243 CP-, de suerte que obliga hacia el
futuro para efectos de la expedición o su aplicación ulterior”604.

Como se advierte, aquí la Corte Constitucional con fundamento en el art. 243 de la

C. N. de 1991, sostiene dos posturas encontradas en relación con la jurisprudencia:
la primera, la ratio decidendi de las sentencias de constitucionalidad es precedente
judicial obligatorio, y se erige en el único aplicable en Colombia, restringiendo, la
creación jurisprudencial de los demás tribunales y jueces, cuyo laborío jurídico, es
visto como auxiliar o “secundario”, en los términos del art. 230 de la Carta, y de
consiguiente, no constituye precedente vinculante. No obstante, excepcionó, las

603 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-104. Expediente N° D-164. (11, marzo,
1993). M.S. Alejandro Martínez Caballero [en línea]. Bogotá, D.C.: 1993 [consultado el 19 marzo de
2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/C-104-93.htm
604 Ibídem.

261
decisiones del artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, en la acción de
nulidad de contencioso objetivo, pero en forma relativa.

También se encuentra en este período, la Sentencia C-131 de 1993 que revisó la

constitucionalidad de algunas disposiciones como el art. 23 del Decreto 2067 de
1991 correspondiente al régimen procedimental de los juicios constitucionales.

En esta decisión inicialmente retoma la categoría de precedente utilizada en la C-

104 de 1993 y declara inexequible la expresión “obligatorio” de la regla 23 porque
pretendía otorgar carácter obligatorio a la doctrina constitucional. El texto original,
muestra el motivo por el cual llamamos esta fase escéptica: “La doctrina
constitucional enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional, mientras no
sea modificada por ésta, será criterio auxiliar obligatorio para las autoridades y
corrige la jurisprudencia (…)”.

No hay duda, que la tesis está soportada esencialmente en el art. 230 de la

Constitución de 1991. Ese es precisamente el criterio depositado en el art. 48 de la
Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, adjudicando a la jurisprudencia la
función de ser apenas criterio auxiliar. De tal modo que en este antecedente la
Corte, aboga por la jurisprudencia como fuente formal secundaria. Precisamente,
expone con fundamento en el artículo 230, abdicando de la principalía y
vinculatoriedad de la producción jurisprudencial:

“Las fuentes están pues constitucionalmente clasificadas en dos grupos que

tienen diferente jerarquía:
“Fuente obligatoria: el "imperio de la ley" (inciso 1°).
“Fuentes auxiliares: la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del
derecho y la doctrina (inciso 2°).
“Ahora bien, por la expresión "imperio de la ley" debe entenderse ley en sentido
material -norma vinculante de manera general- y no la ley en sentido formal -la
expedida por el órgano legislativo-. Ello por cuanto, según se vio, la primera de las
normas es la Constitución -art. 4° CP-.”605.

Acepta el carácter de precedente obligatorio, únicamente el de constitucionalidad,

reiterando la providencia anterior la C-104 de 11 de marzo de 1993, donde la propia
Corte, como atrás se transcribió, defiende que únicamente, “(…) la jurisprudencia
constitucional tiene fuerza de cosa juzgada constitucional -art. 243 CP-, de suerte
que obliga hacia el futuro para efectos de la expedición o su aplicación ulterior”606;
pero avanza en la polémica, luego de razonar cuándo una providencia de
Constitucionalidad hace tránsito a cosa juzgada, ora explícita o ya implícita, y como
preludio se pregunta: “¿la sentencia de la Corte Constitucional es para un juez
fuente obligatoria o es fuente auxiliar?”607, y responde:

605 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-131. Expediente D-182. (1, abril, 1993).
M.P. Alejandro Martínez Caballero [en línea]. Bogotá, D.C.: 1991 [consultada el 15 de agosto de
2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/c-131-93.htm
606 Ibídem.
607 Ibídem.

262
 “Para esta Corporación es muy claro que la respuesta a tal pregunta no es otra
que la de considerar que tal sentencia es fuente obligatoria. Así lo dispone el
artículo 243 superior precitado e incluso el inciso 1° del artículo 21 del Decreto
2067 de 1991, que dice:

“Las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de cosa

juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las
autoridades y los particulares (negrillas fuera de texto).

“Este texto es idéntico al artículo 243 de la Carta, salvo la parte en negrilla, que
es una adición novedosa del Decreto 2067”608.

Para puntualizar aún más la respuesta, analizando las partes o elementos

considerativos y resolutivos de la decisión, se pregunta, si la parte motiva o cuál
segmento de ella hace tránsito a cosa juzgada y adquiere obligatoriedad, y en lo
pertinente razona: “Distinta suerte corren los fundamentos contenidos en las
sentencias de la Corte Constitucional que guarden relación directa con la parte
resolutiva, así como los que la Corporación misma indique, pues tales argumentos,
en la medida en que tengan un nexo causal con la parte resolutiva, son también
obligatorios y, en esas condiciones, deben ser observados por las autoridades y
corrigen la jurisprudencia”609, de tal manera, que son las decisiones de
constitucionalidad que deben ser obedecidas por todas las autoridades y los
particulares, con exclusión de “(…) las elaboraciones puramente doctrinales, o sea,
aquellas que dentro del desarrollo lógico del razonamiento, constituyan el sustento
de una conclusión fundamental, pues tales elaboraciones apenas pueden tener el
valor y el alcance de la jurisprudencia como fuente de derecho y como tales,
participan de su movilidad o de su versatilidad"610.

En esas condiciones, las subreglas jurídicas de carácter general y abstracto que

motivan la decisión de declarar exequible o inexequible una determinada
disposición –esto es, la ratio decidendi de las sentencias de constitucionalidad–,
constituyen precedentes judiciales en el derecho colombiano.

Aun cuando la Corte expresa que la jurisprudencia generada en acciones de

inconstitucionalidad son decisiones obligatorias con efectos erga omnes, esta
fuente continúa siendo criterio auxiliar en la concepción de esa época en el Tribunal
Constitucional, motivo para denominarla fase incipiente porque defiende la tesis de
la prevalencia de la ley material sobre la jurisprudencia; sin embargo, se declara
como su intérprete auténtico o autorizado.

La Corte Constitucional entiende que cuanto ella diga qué es la Constitución, se

vuelve parte de ella. Este argumento se halla expuesto en la parte conclusiva de la
Sentencia C-131 de 1993, cuando puntualiza: “(…) Para mayor abundamiento la

608 Ibídem.
609 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-131. Expediente D-182. (1, abril, 1993).
M.P. Alejandro Martínez Caballero [en línea]. Bogotá, D.C.: 1991 [consultada el 15 de agosto de
2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/c-131-93.htm
610 Ibídem. Punto en el cual reproduce una idea de una providencia del Consejo de Estado, Sección

Primera. Sentencia de 9 de septiembre de 1981. Consejero Ponente Dr. Jacobo Pérez Escobar.
263
Corte ha sostenido en la sentencia precitada que "en síntesis, entre la Constitución
y la Corte Constitucional, cuando ésta interpreta aquélla, no puede interponerse ni
una hoja de papel(…)"611, idea que luego reitera en la Sentencia C-113 de 1995:
“(…) entre la constitución y la Corte Constitucional, cuando ésta interpreta a aquella,
no puede interponerse ni una hoja de papel”.

La etapa entonces se caracteriza por el surgimiento de una controversia jurídica que

alindera dos posiciones encontradas, la primera, en cuanto defendía una
interpretación desde el artículo 230 de la Constitución tocante con que los jueces
únicamente estaban sometidos al imperio de la ley, al no existir norma jurídica
expresa que impusiera el deber legal de acoger la jurisprudencia, por ejemplo,
cuanto se adoctrinaba por vía de tutela por los efectos interpartes, que en sede de
revisión eventual, obligara a los otros jueces. Por otra parte, en forma tenue pero
segura y progresiva, se impulsa desde el artículo 243, la teoría del precedente
obligatorio.

5.17.2 Fase de apertura hacia una disciplina612 incipiente de la obligatoriedad

del precedente de los años 1995—1999

La fase escéptica es superada inicialmente con un grupo de sentencias

reivindicantes del papel del precedente, porque se van alejando del criterio
tradicional de la fase inicial.

La Sentencia C-083/95613, y la doctrina constitucional por medio de la cual se revisa

la constitucionalidad del art. 8º de la Ley 153 de 1887, diferencia los conceptos de
jurisprudencia y doctrina constitucional, reconociéndole a ésta la labor de
integración del derecho ante la existencia de lagunas, y convirtiéndola en obligatoria
cuando no se suple el vacío con la aplicación analógica de normas jurídicas.

El concepto de doctrina constitucional que defiende esta sentencia es utilizado para

abogar por la teoría del precedente judicial en las sentencias T-123 de 1995. M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz, y T-260 de 1995. M.P. José Gregario Hernández
Galindo.

La sentencia contrasta los conceptos de doctrina constitucional integradora e

interpretativa. En relación con la integradora, se finca propiamente en el art. 8 de la
Ley 153 de 1887, según el cual “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso

611 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-131. Expediente D-182. (1, abril, 1993).
M.P. Alejandro Martínez Caballero [en línea]. Bogotá, D.C.: 1991 [consultada el 15 de agosto de
2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/c-131-93.htm
612 Algunos opinan que en esta fase se inició la utilización de palabra precedente con sentencia T-

123 de marzo 21 de 1995, con ponencia del magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz con respecto a
las decisiones de las altas cortes, que deberían aplicarse en el mismo sentido formando una línea
jurisprudencial. Empero, ya lo expresé la sentencia C-104 de 1993 reiterada en la C-131 de 1993,
ya la habían utilizado y, es más adelante, si se trata de ese sentido, con la SU-047 de 1999, donde
se habla del concepto con los efectos importantes que despliega.
613 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-083. Expediente D-665. (1, marzo, 1995).

M.P. Carlos Gaviria Díaz [en línea]. Bogotá, D.C.: 1995 [consultado el 19 de marzo de 2019].
Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/C-083-95.htm
264
controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en
su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho (…)". Al
motivar la cuestión señala que reviste ese carácter: “(…) cuando se emplea como
elemento integrador: porque en este caso, se reitera, es la propia Constitución -ley
suprema-, la que se aplica (…)”614, y añade que esta última es la adjudicable a los
casos dudosos. Señala que la doctrina constitucional interpretativa ostenta carácter
auxiliar o subsidiario e ilustra la actividad judicial y corresponde a la función que le
atribuye el artículo 4° de la Ley 153 de 1887, al disponer: "(…) Los principios del
Derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución
en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar
las leyes (…)". “(…) instrumento orientador, mas no obligatorio”615.

En la sentencia se define la doctrina constitucional, como aquella que surge cuando

el juez constitucional desentraña el contenido y fin de una norma superior o la aplica
a un caso concreto por tratarse del intérprete autorizado de la Carta, de tal manera
que, por su naturaleza, tiene un poder vinculante en razón del carácter normativo
de la Constitución. En ese sentido, las pautas doctrinales trazadas por la Corte,
como guardiana de la integridad y supremacía de la Carta Política, condicionan a
los jueces para atenerse a esa interpretación. De consiguiente, cuando la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias, fija el alcance de una norma o la
aplica, las subreglas que contiene la motivación constituyen doctrina constitucional
vinculante y obligatoria.

Vino con posterioridad, la Sentencia T-123 de 1995616, que realza la importancia de

la unificación jurisprudencial porque materializa la igualdad ante la ley y la igualdad
de trato por los tribunales, derecho que se vulnera cuando se desconoce una línea
jurisprudencial trazada por un alto tribunal generando vía de hecho. Pero al mismo
tiempo, defiende el respeto a la doctrina del precedente por parte de los jueces hacia
la doctrina de las diferentes Cortes ubicadas en el vértice judicial.

Expone la necesidad de que casos iguales reciban un trato igual por parte de los
jueces, asegurando a la vez, la unidad argumentativa y doctrinal. En este fallo se
habla expresamente de "precedente", considerando como tales aquellas decisiones
judiciales de las altas cortes que, si han sido tomadas en un determinado sentido,
deben seguir aplicándose de esa misma manera, por cuanto se ha formado una
línea jurisprudencial. Esta no es una camisa de fuerza, el juez puede apartarse si
justifica de manera suficiente y adecuada.

La sentencia hace algunas precisiones, respecto de la obligación de la motivación

en la Sentencia, en el punto en cuestión expresa:

614 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-083. Expediente D-665. (1, marzo, 1995).
M.P. Carlos Gaviria Díaz [en línea]. Bogotá, D.C.: 1995 Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/C-083-95.htm
615 Ibídem.
616 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-123. Expediente T-48378. (21, marzo,

1995). M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz [en línea]. Bogotá, D.C.: 1995. Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/T-123-95.htm
265
 “Si el juez, en su sentencia, justifica de manera suficiente y razonable el cambio
de criterio respecto de la línea jurisprudencial que su mismo despacho ha seguido
en casos sustancialmente idénticos, quedan salvadas las exigencias de la
igualdad y de la independencia judicial. No podrá reprocharse a la sentencia
arbitrariedad ni inadvertencia y, por tanto, el juez no habrá efectuado entre los
justiciables ningún género de discriminación. De otro lado, el juez continuará
gozando de un amplio margen de libertad interpretativa y la jurisprudencia no
quedará atada rígidamente al precedente”617.

De igual manera, la Corte Constitucional explica las diferencias entre las

providencias proferidas por los Tribunales de cierre y los juzgados de instancia, en
lo tocante a la fuerza vinculante, tal como se evidencia en el siguiente apartado:

“Cuando el término de comparación no está dado por los propios precedentes del
juez sino por el de otros despachos judiciales, el principio de independencia
judicial no necesita ser contrastado con el de igualdad. El juez, vinculado tan sólo
al imperio de la ley (CP art. 230), es enteramente libre e independiente de obrar
de conformidad con su criterio. Sin embargo, un caso especial se presenta cuando
el término de comparación está constituido por una sentencia judicial proferida por
un órgano judicial colocado en el vértice de la administración de justicia cuya
función sea unificar, en su campo, la jurisprudencia nacional”618.

Ahora bien, en este período, la Corte solo considera vinculante sus decisiones,
empero, las providencias del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, las
sigue encasillando como un criterio auxiliar, no obstante, respecto de las últimas,
dada su función de unificación jurisprudencial, a los jueces y otras autoridades, en
caso de no aplicarlas, les impone la obligación de realizar una carga argumentativa
para no vulnerar el principio de igualdad, tal como lo expuso:

“(…) Si bien sólo la doctrina constitucional de la Corte Constitucional tiene el

carácter de fuente obligatoria (…) es importante considerar que a través de la
jurisprudencia - criterio auxiliar de la actividad judicial - de los altos órganos
jurisdiccionales, por la vía de la unificación doctrinal, se realiza el principio de
igualdad. Luego, sin perjuicio de que esta jurisprudencia conserve su atributo de
criterio auxiliar, es razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la
aplicación de la ley, que los jueces y funcionarios que consideren autónomamente
que deben apartarse de la línea jurisprudencial trazada por las altas cortes, que lo
hagan, pero siempre que justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisión,
pues, de lo contrario, estarían infringiendo el principio de igualdad (CP art. 13)
(…)”619.

Denomino a esta etapa “incipiente” porque en la Sentencia T-260 de 1995, tras

señalar la imposibilidad de desistir de la acción de tutela en sede de revisión
eventual, defiende la obligatoriedad del precedente constitucional, pero con cierto
menosprecio por la doctrina probable y el precedente de las Cortes de cierre en las

617 Ibídem.
618 Ibídem.
619 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-123. Expediente T-48378. (21, marzo,

1995). M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz [en línea]. Bogotá, D.C.: 1995 [consultada el 5 de septiembre
de 2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/T-123-95.htm
266
otras jurisdicciones, de tal manera que ello no entrañaría infracción constitucional
frente a la coherencia del sistema jurídico; exhibiendo cierto autoritarismo auto
jurisprudencial:

“Si bien la jurisprudencia no es obligatoria (…) las pautas doctrinales trazadas por
esta Corte, que tiene a su cargo la guarda de la integridad y supremacía de la
Carta Política, indican a todos los jueces el sentido y los alcances de la
normatividad fundamental y a ellas deben atenerse. Cuando la ignoran o
contrarían no se apartan simplemente de una jurisprudencia -como podría ser la
penal, la civil o la contencioso administrativa- sino que violan la Constitución, en
cuanto la aplican de manera contraria a aquélla en que ha sido entendida por el
juez de constitucionalidad a través de la doctrina constitucional que le corresponde
fijar”620.

En esa línea de pensamiento, compete a todos los jueces, observar la doctrina

constitucional, de otra forma, incurrirían en la violación de la Constitución.

En esta etapa resulta también relevante la Sentencia C-037 de 1996621, por medio
de la cual se ejerció el control previo y automático de constitucionalidad al proyecto
de Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia; en cuanto,
interesa a la cuestión que aquí se escruta, estudió la constitucionalidad del art. 48
según el cual “La parte motiva [de las sentencias] constituirá criterio auxiliar para la
actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general. Sólo la
interpretación que por vía de autoridad hace el Congreso de la República tiene
carácter obligatorio general”.

Después del análisis de exequibilidad, modificó la redacción, del artículo en mención

y declaró inexequibles las expresiones “Sólo” y “el “Congreso de la República” para
en consecuencia atribuir carácter obligatorio general a las interpretaciones que ella
misma hace “por vía de autoridad”.

La Corte Constitucional no hace otra cosa que reafirmar su autoridad para fijar los
efectos de las decisiones judiciales, ratifica su titularidad para interpretar con
autoridad los alcances de los preceptos legales, analiza los conceptos de cosa
juzgada explícita e implícita. No es el Congreso el titular del poder exclusivo de
interpretar las normas jurídicas, también lo es la Corte.

Esa providencia encarna un autoposicionamiento de la propia Corte, al punto que

años después, en el 2013, en otra Sentencia, la C-461, recuerda: “(…) Esta decisión
reivindicó que la Corte sí tiene esa facultad, al tiempo que destacó el carácter

620 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-260. Expedientes T-53448 y acumulados.

(20, junio, 1995). M.P. José Gregorio Hernández Galindo [en línea]. Bogotá, D.C: 1995 [consultada
el 29 de agosto de 2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/T-260-
95.htm
621 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037. Expediente: P.E.-008. (5, febrero,

1996). M. P. Vladimiro Naranjo Mesa [en línea]. Bogotá, D.C.: 1996 [consultada 15 agosto de 2019].
Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-037-96.htm
267
general y obligatorio de las interpretaciones resultantes”622. De tal modo que ese
monopolio no podía estar en el legislativo, sino también en los jueces
constitucionales.

En efecto, en la decisión C-037 de 1996 motivó, la consideración de que el congreso

no tiene el monopolio de la interpretación de la Constitución, por lo tanto, dicha tarea
hermenéutica también le corresponde a la Corte, exponiendo lo siguiente:

“La jurisprudencia -como se verá más adelante- ha sido clara en definir que la labor
de la Corte Constitucional, encaminada a guardar la supremacía y la integridad de la
Carta (Art. 241 C.P.), hace que ella sea la responsable de interpretar con autoridad y
de definir los alcances de los preceptos contenidos en la Ley Fundamental. En ese
orden de ideas, resulta abiertamente inconstitucional el pretender, como lo hace la
norma que se estudia, que sólo el Congreso de la República interpreta por vía de
autoridad”623.

Ello es válido, y así lo define el artículo 150-1 de la Carta, únicamente en lo tocante

con la ley, pero no en lo que atañe al texto constitucional. Agregó, además, que la
expresión “Sólo la interpretación que por vía de autoridad hace el Congreso de la
República tiene carácter obligatorio general”, contradice, lo dispuesto en el artículo
158 superior, pues se trata de un asunto que no se relaciona con el tema de la ley
estatutaria de administración de justicia. Reitera, entonces que, “(…) la
interpretación que por vía de autoridad hace la Corte Constitucional, tiene carácter
obligatorio general (…)”624.

Complementariamente para mostrar la trascendencia de la parte motiva, declaró

condicionalmente exequibles los apartes de los numerales 1° y 2° del art. 48
estatutario, porque:

“(…) [L]imitaban el carácter obligatorio de las sentencias emitidas por esta Corte, tanto
en casos de control abstracto como de tutela a su parte resolutiva, advirtiendo que la
parte motiva solo tendría el carácter de criterio auxiliar para la actividad judicial, pues
según se explicó, con sustento en pronunciamientos anteriores, aquellos apartes de
la motivación que resultaran decisivos o determinantes para llegar a la decisión que
se adopta (guarden una relación estrecha, directa e inescindible con la parte
resolutiva), tienen también ese mismo carácter obligatorio”625.

Aquí entonces, la Corte Constitucional pone en su punto la labor interpretativa del

Congreso fija fronteras, reclama facultad autónoma en la construcción
jurisprudencial y desapropia de la potestad monopolística de la interpretación

622 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-461. Expediente D-9446. (17, julio, 2013).
M.P. Nilson Pinilla Pinilla [en línea]. Bogotá, D.C.: 2013. Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2013/C-461-13.htm
623 Ibídem.
624 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037. Expediente: P.E.-008. (5, febrero,

1996). M. P. Vladimiro Naranjo Mesa [en línea]. Bogotá, D.C.: 1996. Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-037-96.htm
625 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-461. Expediente D-9446. (17, julio, 2013).

M. P. Nilson Pinilla Pinilla [en línea]. Bogotá, D.C.: 2013 [consultada el 19 marzo de 2019]. Disponible
en: http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2013/C-461-13.htm
268
constitucional al Congreso, con fundamento en el art. 150 numeral primero y de la
hermenéutica, que hace la propia Corte por medio de las sentencias de
constitucionalidad, otorgándole valía al precedente. La primera, relacionada
expresamente con la actividad legisladora; y la segunda, con la tarea
omnicomprensiva de guardianía de la Carta como Juez constitucional.

En este período pueden incluirse las sentencias SC–063/98 y SU-047/99, fallos en

los cuales la Corte Constitucional trasplantó algunas metodologías sobre el uso y
técnica de los precedentes del common law, para aplicarlas en sus decisiones
judiciales.

Es en la Sentencia SU-047 de 1999, donde expresará exclusivamente y en una

forma profunda de lo que debe entenderse por precedente judicial, con la reiterada
recomendación de que una disciplina sobre el punto apareja seguridad jurídica,
protección de la libertad ciudadana, del principio de igualdad y un mecanismo de
control de la propia actividad judicial.

Pero, solo será en la Sentencia SU-047 de 1999, donde se hablará exclusivamente

de lo que debe entenderse por figura del precedente judicial, con las naturales
recomendaciones para el juez constitucional, de que sus decisiones deben procurar
la seguridad jurídica; la protección de la libertad ciudadana, el principio de igualdad
y un control de la propia actividad judicial, para que siga las pautas del
ordenamiento.

5.17.3 La etapa de consolidación del precedente como imperativo judicial

Constituye esta etapa el apalancamiento definitivo de la disciplina del precedente

judicial por parte de la Corte Constitucional, en ese marco de amalgamar y de
trasplantar el modelo del common law en el derecho nacional, postulando la
obligatoriedad del precedente, pero dejando en los jueces la posibilidad y la
legitimación para discrepar de un antecedente o de una línea, siempre y cuando
expongan clara y razonadamente los fundamentos de su apartamiento.

En esta fase, el precedente aparece como límite y una frontera a la autonomía

judicial y a la independencia judicial que debe caracterizar a todo juez, como
consecuencia de la concurrencia de varias instituciones y principios de la
democracia moderna: 1. La necesidad de aplicar el principio de igualdad, 2. La
observancia de la cosa juzgada, 3. El carácter reglado de función judicial en el
Estado de Derecho, 4. La buena fe que debe mediar en las relaciones jurídicas, 5.
La confianza legítima como derecho de la ciudadanía que debe tutelarse desde el
propio Estado y desde todas sus instancias, especialmente desde los jueces, 6. La
necesidad de alcanzar un mínimo de coherencia lógica y epistemológica en el
sistema jurídico.

En la decisión C-252 de 2001, la Corte definió la inconstitucionalidad de la Ley 533

de 2000. Entre los puntos debatidos el tema central fue la obligatoriedad del
precedente para proferir la casación penal.

269
La Ley 533 de 2000 incluyó en uno de sus artículos la imperatividad de aplicar el
precedente en materia de la casación penal, sin realizar un examen riguroso de
todos los elementos fácticos y jurídicos de la naturaleza del remedio extraordinario;
dando lugar al uso mecanicista del antecedente judicial en la actividad judicial, sin
la debida carga de la argumentación, bastando solo citar el antecedente para
motivar la decisión de la de Sala de Casación Penal. En su interpretación la Corte,
expresa:

“En el caso de la norma objeto de estudio, con la consagración del mecanismo

procesal de respuesta inmediata se busca alentar el respeto al sistema de
precedentes por parte del juez penal que conoce de la demanda de casación:
bastará, entonces, resolver el asunto citando simplemente el antecedente. La
formulación de la respuesta inmediata en estos términos, otorga una excesiva
discrecionalidad al funcionario judicial que resuelve la casación penal, pues el
precepto guarda silencio sobre la obligación de motivar el fallo y exponer, con
claridad y precisión, las razones por las cuales se reitera determinada línea
jurisprudencial”626.

En este contexto, el deber de la motivación en la sentencia es insoslayable en el

Estado Constitucional y Social de Derecho, de modo que, el propósito de evitar
congestiones en la jurisdicción a través de una aplicación irreflexiva del precedente
en la Casación Penal, afecta derechos y garantías constitucionales fundamentales
de los asociados, en contravía de prerrogativas esenciales como el debido proceso:

“Así, en aras de una noción eficientista de la actividad judicial y con el propósito

de descongestionar el tribunal de casación en materia penal, se están sacrificando
derechos de las personas que defienden sus intereses en el proceso de casación,
pues en los casos de respuesta inmediata se pretermite la necesidad de motivar
la sentencia u observar rigurosamente las formas propias de cada juicio; por esta
vía se hacen nugatorios, tanto el derecho al debido proceso consagrado por la
Constitución, como la aspiración, connatural a la labor de adjudicación, de
contribuir a la realización de la justicia material en cada uno de los casos que se
somete ante el juez”627.

En la sentencia en cuestión aunque se declara inexequible la simple citación del

precedente, defiende sus virtudes y la necesidad de adoptarlo porque, para la Corte
el valor normativo del precedente en la Casación Penal y otras especialidades del
derecho es indiscutible; empero, al aplicarlo es imperativo realizar un examen
riguroso de adecuación del antecedente, respecto de los hechos, las consecuencias
jurídicas, las normas aplicables y el problema jurídico, con la decisión ulterior en
juicio. En lo tocante a este punto, añade:

“El razonamiento que ha llevado a la Corte Constitucional a adoptar la postura

vigente en la materia, es decir, la necesidad de respetar los precedentes judiciales
y fallar de igual forma aquellos casos que presentan identidad respecto del

626 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-252. Expediente D-2825. (28, febrero,
2001). M.P. Carlos Gaviria Diaz [en línea]. Bogotá, D.C.: 2001. [consultada el 1 junio de 2019].
Disponible: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/c-252-01.htm
627 Ibídem.

270
 problema jurídico debatido, guarda, entonces, una estrecha relación con la
defensa de principios esenciales del ordenamiento jurídico –i.e. seguridad jurídica,
igualdad, adecuada motivación de las sentencias, unificación de jurisprudencia-
que garantizan, a través del seguimiento de una línea jurisprudencial específica,
la efectiva administración de justicia por parte del Estado a los particulares. Ahora
bien: cuando se trata de aplicar dicho mecanismo judicial (…) a materias tan
delicadas como el recurso de casación en materia penal, es indispensable realizar
un examen riguroso de las condiciones en las que la ley pretende alentar el
respeto a los precedentes (…)”628.

En consecuencia, la Corte declara inexequible el art. 10 de la Ley 553 de 2000,

porque del texto legal no por su trascendencia frente a los derechos en el Estado
Constitucional sino por, un uso inadecuado del precedente vinculante de la Sala
Penal, con fines mecanicistas y eficientistas, ocasionado un sacrificio de las
garantías y prerrogativas constitucionales de los justiciables, criterio insostenible en
el marco del Estado Social y Constitucional. En lo particular, expuso:

“Resulta inexplicable, entonces, por qué el artículo 10 de la Ley 553 de 2000 no

hace referencia alguna a estos asuntos, prefiriendo confiar el funcionamiento del
sistema de precedentes a través de la respuesta inmediata, a la escueta citación
de pronunciamientos de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, análogos
al caso que se estudia, sin cumplir las exigencias mínimas de justificación que
deben respetar todos los pronunciamientos judiciales. Por esta vía, se están
desconociendo las garantías básicas del debido proceso de los sujetos procesales
que intervienen en el recurso de casación, en detrimento de derechos tan
preciados para una comunidad democrática como la libertad personal y la
primacía de la justicia material en todas las actuaciones judiciales. Estas razones
son suficientes para declarar la inexequibilidad del artículo 10 de la Ley 553 de
2000”629.

En esta etapa vino luego la importante sentencia C-836 de 2002, que declaró
exequible condicionadamente el art. 4 de la Ley 169 de 1896 que modificó el art. 10
de la Ley 153 de 1887, como respuesta de la Corte Constitucional a algunos de los
principales problemas argumentativos que subyacen en las tesis que abogan por el
precedente; inserto en la doctrina probable.

Inicialmente se plantea la siguiente inquietud, ¿Los jueces pueden separarse de los

precedentes o de la doctrina probable? De alguna manera, ya está respondida en
forma negativa la cuestión, pero dejando a salvo las excepciones clásicas del siglo
XIX, propuestas por nuestro sistema judicial en forma sabia. Sin embargo, se
formula en la C-836 otras cuestiones más concretas: (i). ¿Los jueces de instancia
funcionalmente inferiores pueden apartarse de las decisiones tomadas por el
tribunal de cierre en su respectiva jurisdicción?; y (ii). ¿Pueden los tribunales de
cierre o altas cortes, apartarse de su propio precedente?

En todas las hipótesis, por regla general, la respuesta es negativa, naturalmente,

sin llegar al extremo, del absolutismo e ignorancia de no tener en cuenta que “(…)

628 Ibídem.
629 Ibídem.
271
cuando no ha habido un tránsito legislativo relevante, los jueces están obligados a
seguir explícitamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia [las cortes]
en todos los casos en que el principio o regla jurisprudencial, sigan teniendo
aplicación”630. En esa línea de pensamiento, para complementar la respuesta, pasa
a señalar, los principales casos o las hipótesis en las cuales es admisible el
apartamiento, o la separación de los antecedentes631.

Por ello, como finalización del problema central que convocó al litigio constitucional
la sentencia, en forma concluyente, expone: “Primero.- Declarar exequible el artículo
4º de la Ley 169 de 1896, siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de
Justicia, como juez de casación, y los demás jueces que conforman la jurisdicción
ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, están obligados
a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su
decisión, en los términos de los numerales 14 a 24 de la presente Sentencia”632.En
síntesis, los jueces no se pueden separar de la doctrina probable, salvo que
argumenten razonadamente.

La C-836 de 2001 es una de las sentencias más relevantes en el análisis del

precedente, por el mandato erga omnes que sienta para todas autoridades
judiciales. Construye una decisión donde articula la doctrina probable, como
modalidad extensiva; no exclusivamente para la Corte de Casación, como
originalmente se hallaba prevista en el texto, sino la generaliza, a todas las
jurisdicciones y sin distingos, a todos los jueces. De modo que impone la obligación
de acatar la doctrina probable o el precedente, según se interprete, no como
observancia, consejo o exhortación, sino como deber legal, más allá de la
ampliación de la disposición, sin embargo incumbe, “exponer clara y
razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión” cuando se
separen o no obedezcan la doctrina probable respecto de un mismo punto de
derecho.

Enfrenta el art. 4 de la Ley 169 de 1896, para analizar la fuerza vinculante de los
fallos emanados de la Corte Suprema de Justicia, en la pirámide de la jurisdicción
ordinaria, las categorías de precedente vertical y autoprecedente. Impone la
obediencia al precedente, pero respeta y no desconoce la función creadora del juez
a través de la jurisprudencia. Justamente, expresa:

“(…) La fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema proviene (1)
de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla
y de su función como órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria; (2)
de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de
igualdad de trato por parte de las autoridades; (3) del principio de la buena fe,
entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado;
(4) del carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha

630 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-836. Expediente D-3374. (9, agosto,
2001). M.P. Rodrigo Escobar Gil [en línea]. Bogotá, D.C.:2001 [consultada el 1 de junio de 2019].
Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/C-836-01.htm
631 Ibídem.
632 Ibídem.

272
 autoridad ha construido, confrontándola continuamente con la realidad social que
pretende regular (…)”633.

No solo la función casacional recupera su auténtico sentido, sino que adapta la

tradición del civil law con la del common law, conciliando de alguna forma las dos
familias jurídicas para obtener la unificación de la jurisprudencia, y en procura de
dar coherencia al sistema, como medio para generar confianza legítima, igualdad
ante la ley y disciplina jurisprudencial.

Esta sentencia es protagónica en el proceso de la construcción del carácter

obligatorio del precedente judicial, racionalizando su aplicación y clarificando
cuándo los jueces pueden separarse de él.

En esta fase se halla también el ya analizado fallo C-335 de 2008 634 que estudió el
planteamiento de un ciudadano en torno a si el injustificado desconocimiento del
precedente judicial constituía o no fundamento para la incursión en el delito de
prevaricato por acción, circunscribiendo las hipótesis punitivas a la infracción de las
decisiones de constitucionalidad, de leyes o cuando el desconocimiento de la
jurisprudencia apareja el de preceptos constitucionales, legales o de actos
administrativos de contenidos generales.

Otros hitos jurisprudenciales de este interregno se halla en la Sentencia C-820 de

2006 635 . El artículo 25 del Código Civil fue demandado y se discutió la legitimación
o función interpretativa de la Ley. La Corte Constitucional declaró inexequible las
expresiones “con autoridad” y “solo” mediante la Sentencia C-820 de 2006. La Corte
Constitucional al analizar la cuestión expone que la cosa juzgada busca asegurar
el respeto al precedente, y luego del debate de la Sala Plena la decisión final
constituye una auténtica mutación al sistema de fuentes en Colombia, apartándose
de la tesis de la Sentencia C-037 de 1996 para apropiarse el máximo Tribunal
Constitucional del monopolio de la interpretación de la ley por parte del Congreso
de la Republica previsto en el art. 150-1 de la Carta, en pos de consolidar la fuerza
del precedente.

Igualmente, mediante la Sentencia C-713 de 2008636 en ejercicio del control

constitucional automático al Proyecto de Ley estatutaria No. 023 de 2006 Senado y

633 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-836. Expediente D-3374. (9, agosto,
2001). M.P. Rodrigo Escobar Gil [en línea]. Bogotá, D.C.:2001 [consultada el 1 de junio de 2019].
Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/C-836-01.htm
634COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-335. Expedientes D-6943 y D-69462008.

(16, abril, 2008). M.P. Humberto Antonio Sierra Porto [en línea]. Bogotá, D.C.: 2008 [consultada el
17 de agosto de 2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/c-335-
08.htm
635 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-820. Expediente D-6224. (4, octubre,

2006). M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra [en línea]. Bogotá, D.C.: 2006 [consultada el 20 de abril
de 2019]. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/C-820-06.htm
636 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-713. Expediente P.E. 030. (15, julio,

2008). M.P. Clara Inés Vargas Hernández [en línea]. Bogotá, D.C.: 2008 [consultada el 5 de
septiembre de 2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/C-713-
08.htm
273
No. 286 de 2007 Cámara, sobre Ley Estatutaria de Administración de Justicia, se
declaró exequible el inciso segundo del art. 16, mediante el cual se introduce la
obligación expresa de unificar la jurisprudencia, y para cuya labor las Salas podrán
seleccionar demandas de casación, pero bajo el entendido de que la decisión de no
selección adoptada al momento de decidir sobre la admisión del recurso de
casación será motivada y tramitada conforme a las reglas y requisitos específicos
que establezca la ley, y de que en ningún caso impide interponer la acción de tutela
contra la sentencia objeto del recurso, la decisión de no selección o la decisión que
resuelva definitivamente el recurso de casación. Recuérdese, este proyecto de Ley
Estatuaria, dio origen a la Ley 1285 de 2009 reformatoria de la Administración de
Justicia.

5.17.4 Fase de empoderamiento definitivo del precedente

Se puede ubicar desde el 2011 a la fecha, cuando la Corte Constitucional profiere

las siguientes providencias: C-537 de 2010; C-539 de 2011; C-534 DE 2011; C-816
de 2011; C-588 de 2012; C-461 de 2013; y la tutela: SU 354 de 2017, entre otras
relacionadas directa o indirectamente con la cuestión.

La Sentencia C-537 de 2010637, analiza la exequibilidad del art. 24 de la de la Ley

1340 de 2009 sobre el Régimen de Protección de la Competencia, cuyo artículo 24
dispuso: “Doctrina Probable y Legítima Confianza. La Superintendencia de Industria
y Comercio deberá compilar y actualizar periódicamente las decisiones
ejecutoriadas que se adopten en las actuaciones de protección de la competencia.
Tres decisiones ejecutoriadas uniformes frente al mismo asunto, constituyen
doctrina probable”. Bajo el entendido que “(…) éste sólo se aplica para las
actuaciones administrativas de la Superintendencia de Industria y Comercio
relacionadas con la libre competencia y la vigilancia administrativa de la
competencia desleal'.

Tras abordar la función de vigilancia, control y protección de la libre y leal

competencia, prohibición de las prácticas restrictivas e integraciones empresariales
lesivas a la libre concurrencia, y las referidas a las normas sobre publicidad que
afecten de manera significativa la libre competencia, constituye doctrina probable y
deberá observarse; mas no en cuestiones jurisdiccionales.

De tal manera que puede crearse doctrina probable en sede administrativa, cuando
se ejerce la facultad de supervisión, vigilancia y control en las investigaciones y
resoluciones. Pero el acogimiento de doctrina probable debe ser motivado, no
obstante, la entidad puede apartarse, justificando las razones suficientes para evitar
las modificaciones intempestivas y descontextualizadas. Finalmente puntualiza:

“En síntesis, a juicio de la Corte, no existe prohibición constitucional para que a

través de la ley se pueda establecer la figura de la doctrina probable de carácter

637COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-537. Expediente D-7942. (30, junio,

2010). M.P. Juan Carlos Henao Pérez [en línea]. Bogotá, D.C.: 2010 [consultada el 5 de septiembre
de 2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/C-537-10.htm
274
 administrativo, la cual se establece en desarrollo de los principios de igualdad,
seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima. Sin embargo, se debe tener en
cuenta que la vinculación a la doctrina probable no elimina la posibilidad de que
se pueda cambiar ésta en situaciones específicas, evento en el cual se debe
motivar el acto con razones suficientes por parte de la entidad supervisora”638.

Asimismo, en la misma línea se halla la Sentencia C-539 de 2011639, cuando revisa

la exequibilidad del art. 114 de la Ley 1395 de 2010640, respecto de la obligatoriedad
del precedente o la doctrina en materia de lo contencioso administrativo, para las
autoridades administrativas. La Corte declara exequible los apartados demandados
del art. 114 de la Ley 1395 de 2010, que estipulan:“[las autoridades administrativas]
encargadas de reconocer y pagar pensiones de jubilación, prestaciones sociales y
salariales de sus trabajadores o afiliados, o comprometidas en daños causados con
armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos, o en conflictos
tributarios o aduaneros(…)” “(…) que en materia ordinaria o contenciosa
administrativa, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido
[precedentes por parte de los jueces](…)”641.

De conformidad, a una interpretación exegeta del texto legal atacado en el litigio

constitucional, la obligación de los servidores que cumplen función administrativa,
es acatar el precedente o la doctrina probable del Consejo de Estado y la Corte
Suprema de Justicia por ser la cúspide de sus respectivas jurisdicciones, olvidando
el Congreso colombiano incluir el precedente de la Corte Constitucional en el
articulado de la Ley.

La decisión de la Corte Constitucional opta por una interpretación aditiva del art.
114, puesto que las autoridades administrativas están subordinadas al imperativo
insoslayable de acatar y respetar las decisiones del máximo Tribunal en materia
Constitucional, de manera preferente frente a otras decisiones de la jurisdicción;
igualmente, para la administración está vedada la función de interpretar o la
posibilidad de apartarse del precedente, porque carecen de autonomía, que si
gozan los jueces en sus decisiones.

Aunado a lo precedido, también se halla en la misma órbita la sentencia C-634 del

2011642, que juzgando el artículo 10 de la Ley 1437 del 2011, declara la
exequibilidad del siguiente apartado demandado: “[las autoridades administrativas]
al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las

638 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-537. Expediente D-7942. (30, junio,
2010). M.P. Juan Carlos Henao Pérez [en línea]. Bogotá, D.C.: 2010 [consultada el 5 de septiembre
de 2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/C-537-10.htm
639 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-539. Expediente D-8351. (6, julio, 2011).

M.P. Luís Ernesto Vargas Silva [en línea]. Bogotá, D.C.: 2011 [consultada el 27 de agosto de 2019].
Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/C-539-11.htm
640 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1395 (12, julio, 2010). Por la cual se adoptan

medidas en materia de descongestión judicial. Diario Oficial, Bogotá, D.C. 2010,

641 Ibid.
642 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-634. Expediente D-8413. (24, agosto,

2011). M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [en línea]. Bogotá, D.C.: 2011 [consultada el 25 de agosto de
2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/C-634-11.htm
275
sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se
interpreten y apliquen dichas normas”643.

La ratio decidendi es similar a la de la Sentencia C-539 de 2011, puesto que el

legislador, nuevamente omitió referirse al precedente de la Alta Corporación
Constitucional, en la elaboración del artículo 10 de la Ley 1537 del 2011.

Por lo cual, la Corte Constitucional plasma que la hermenéutica correcta del

apartado demandado debe realizarse de manera condicionada, en el entendido que
las autoridades administrativas deben tener en cuenta, de modo preferente las
decisiones de la Corte Constitucional y posteriormente las sentencias de unificación
del Consejo de Estado, por virtud de ser el Tribunal Constitucional el máximo
guardián de la Carta Política, garante del principio de supremacía constitucional y
de los derechos fundamentales de los asociados.

La sentencia C-816 del 2011 con M. P. Mauricio González Cuervo, en relación con
el artículo 102, incisos 1º y 7º de la Ley 1437 del 2011, aborda la posibilidad de
solicitar por parte de la ciudadanía los alcances del precedente frente a las
autoridades administrativas. Esta sentencia declaró la exequibilidad condicionada
del artículo, y defendió la aplicación directa de los precedentes judiciales no solo
por parte de los funcionarios judiciales, sino también por las autoridades
administrativas.

La C-816 de 2011, analiza la omisión legislativa relativa, por cuanto el Congreso de

la República no emitió reglas sobre el precedente constitucional, pero si para el
precedente judicial (ordinario, y el contencioso administrativo), por vía de la
jurisprudencia de unificación, haciendo uso de su facultad de “libre configuración
legislativa”. Entonces, estudia el derecho ciudadano para pedir la aplicación del
precedente sin acudir a la vía judicial, por cuanto las autoridades administrativas
quedan obligadas al precedente judicial. No obstante, encara el significado del
precedente constitucional y sus efectos, así como la obligación de acatarlo por parte
de las autoridades administrativas, como avance extraordinario para la
descongestión judicial, de modo que los ciudadanos acudan ante el juez cuando no
lo apliquen o lo hagan defectuosamente las mencionadas autoridades.

En consecuencia, para la Corte Constitucional es un imperativo constitucional y

legal, la naturaleza del precedente como fuente de derecho en la jurisdicción
ordinaria y en lo contencioso-administrativa. Por supuesto, el precedente
constitucional prevalece sobre las interpretaciones de los demás jueces y, por lo
tanto, también a las autoridades administrativas, atañe darles aplicación y
cumplimiento a la doctrina inserta, en ellos.

643COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1437. (18, enero, 2011). Por la cual se expide
el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Bogotá, D.C.: Diario
Oficial No. 47956 de 18 de enero de 2011.

276
La providencia C-461 de 2013, continúa afianzando el proceso definitivo del
empoderamiento del precedente, al discutir la inconstitucionalidad del art. 17 del
C.C., según el cual:

“(…) Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que fueron pronunciadas.
“Es, por tanto, prohibido a los jueces proveer en los negocios de su competencia
por vía de disposición general o reglamentaria”.

En la considerativa del proveído en cuestión planteó que, las sentencias dictadas

en acciones de inconstitucionalidad tienen efectos erga omnes y extensivo.
Asimismo, recapituló las principales decisiones que han permitido construir una
línea jurisprudencial en la firmeza de la aplicación del precedente, y concluyó:

“(…) [E]n desarrollo de lo previsto en las normas superiores aplicables,

particularmente los artículos 228 y 230 de la carta política, a la fecha es claro en
Colombia el carácter obligatorio de la jurisprudencia de los órganos de cierre, esto es
la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, deber
que se entiende referido a la necesidad de tomar en cuenta los precedentes
existentes y relevantes en relación con el tema de que se trate, en principio para
efectos de seguirlos y aplicarlos, quedando en todo caso abierta la posibilidad de
decidir en un sentido diferente, siempre que el juez o tribunal que así lo hiciere, o el
propio órgano de cierre autor del precedente, justifique debidamente las razones del
cambio”644.

Estos mismos argumentos se hallen recopilados por la Corte Constitucional en

relación con el alcance de sus sentencias de revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, en la Sentencia C-037 de 1996, al adoctrinar: “el principio de
independencia judicial tiene que armonizar con el principio de igualdad en la
aplicación del derecho, pues de lo contrario se corre el riesgo de incurrir en
arbitrariedad; la jurisprudencia de los altos órganos jurisdiccionales, por medio de
unificación doctrinal, persigue la realización del principio de la igualdad”. Aquí se
reafirma el argumento esgrimido por la Corte en la Sentencia T-123 de 1995.

Se trata de una línea jurisprudencial, consistente en pro de la obligatoriedad de las

sentencias de revisión de tutelas de esa corporación. Así mismo, se explicó que
éstas servían de criterio auxiliar para los jueces, no obstante, se hace referencia a
su valor de precedente para casos futuros, cuando sus fundamentos fácticos
puedan ser análogos.

Ahora bien, la Ratio decidendi y la motivación, son los temas principales de la

Sentencia C-461 de 2013, donde se estudia la posibilidad de interponer la acción
de tutela contra las sentencias que no acaten el precedente, por cuanto esa omisión
constituye una vía de hecho al no cumplir u observar la ratio decidendi. En lo
tocante a este punto, historiando algunos antecedentes, expone la Corte:

644COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-461. Expediente D-9446. (17, julio, 2013).
M. P. Nilson Pinilla Pinilla [en línea]. Bogotá, D.C.: 2013 [consultada el 19 marzo de 2019]. Disponible
en: http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2013/C-461-13.htm
277
 “En años subsiguientes gana claridad y se reitera con frecuencia la diferencia
entre ratio decidendi y obiter dicta como partes de la sentencia judicial, planteada
por este tribunal desde sus primeros pronunciamientos, insistiendo en que el
carácter obligatorio de sus decisiones no se reduce a la parte resolutiva, sino que
se extiende también a aquella parte de las consideraciones que directamente
explica y orienta el sentido de la decisión adoptada. De allí que, conforme a las
tesis sostenidas por la Corte en esta época, se considerara vía de hecho,
merecedora de tutela, el desconocimiento que los jueces y/o autoridades hicieren
del precedente contenido en la ratio decidendi de las decisiones de la Corte,
situación que se mantiene invariable cuando, años después, la mayoría de este
tribunal decide abandonar esa terminología, sustituyéndola por el concepto
de causales de procedibilidad de la tutela contra decisiones judiciales”645.

La C-836 de 2001, reitera el deber del cumplimiento de la doctrina probable:

“Más adelante se produce la sentencia C-836 de 2001 (M. P. Rodrigo Escobar

Gil), que los demandantes citan de manera particular como demostrativa de la
inconstitucionalidad que afectaría a la norma demandada. En esta decisión se
declaró la exequibilidad condicionada del artículo 4° de la Ley 169 de 1896 que
regula el tema de la denominada doctrina probable, tanto en lo relacionado con su
no obligatoriedad (pues esa norma prevé que los jueces podrán aplicarla), como
con la simultánea posibilidad de que la Corte Suprema de Justicia, que es la
autoridad judicial a quien la norma contempla como fuente de dicha doctrina,
decida variar su contenido o alcance en relación con un tema determinado, en
caso de considerar erradas las decisiones en que aquélla se hubiere fundado”646.

También, insiste en la necesidad de motivar la sentencia, conforme a los principios

y valores constitucionales, a la par, de los objetivos de la jurisprudencia en el Estado
Social de Derecho:

“Esta decisión judicial contiene un exhaustivo análisis de los temas planteados,

que parte de una completa contextualización histórica sobre el momento y
circunstancias en que se expidió la norma que en ese caso había sido acusada,
seguido de una amplia reflexión sobre la actual validez constitucional de
esa doctrina probable a la luz de los principios y valores distintivos del Estado
social de derecho que para el caso resultan relevantes, entre ellos la igualdad ante
la ley y frente a su aplicación, la confianza legítima de los asociados, la
trascendencia social de la función judicial y de la autonomía de los jueces, la
seguridad jurídica, la importancia de la unificación de la jurisprudencia, el sistema
de fuentes del derecho y otros semejantes”647.

645 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-461. Expediente D-9446. (17, julio, 2013).
M. P. Nilson Pinilla Pinilla [en línea]. Bogotá, D.C.: 2013 [consultada el 19 marzo de 2019]. Disponible
en: http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2013/C-461-13.htm
646 Ibídem.
647 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-461. Expediente D-9446. (17, julio, 2013).

M. P. Nilson Pinilla Pinilla [en línea]. Bogotá, D.C.: 2013 [consultada el 19 marzo de 2019]. Disponible
en: http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2013/C-461-13.htm
278
En ese sentido, para la Corte no resulta incompatible la presencia de las dos
doctrinas jurisprudenciales y, por tanto, su coexistencia y vigencia en el sistema
jurídico interno: “Al término de ese estudio encontró la Corte que, pese a su carácter
apenas potestativo, la norma que establece la vieja institución de la doctrina
probable es exequible, pues esa regla no necesariamente resulta incompatible con
el más reciente entendimiento sobre el valor que los precedentes judiciales de los
órganos de cierre tienen como fuente de derecho, sino que admite una lectura
acorde a la Constitución”648.

Posteriormente, define las diferencias en las modificaciones del precedente, su

cambio y apartamiento entre jueces inferiores y superiores:

“Pero en tercer lugar, su relevancia radica también en el aspecto que zanja la

aparente contradicción que resulta de los dos aspectos iniciales, pues reconoce
como igualmente conformes al texto superior dos importantes posibilidades, la de
cambiar el contenido del precedente existente (cosa que haría la propia Corte
Suprema, autora de aquél) y la de apartarse individualmente de él (para el caso
de jueces o tribunales de inferior jerarquía funcional), siempre que en ambos
escenarios el operador judicial que asume una tal decisión sustente debidamente
las razones que le llevan a ello, a fin de que el cambio jurisprudencial registrado
resulte legítimo, pese a la frustración del ciudadano que antes de ello confiaba en
la aplicación del precedente conocido y que con ese cambio resulta
aparentemente lesionado”649.

En esta etapa, se depura aún más, la discrepancia existente entre la obligatoriedad

del precedente y la autonomía del juez, señalando que es innegable la fuerza
vinculante del precedente, no como cláusula pétrea para el juzgador, de
conformidad a la facultad concedida por la Carta Fundacional, en relación con la
autonomía e independencia de sus decisiones.

Luego en la sentencia SU-354 de 2017, la Corte insiste como la inobservancia del

precedente puede ser restablecida por vía de los recursos judiciales. En efecto, en
el ordenamiento están los recursos ordinarios y extraordinarios, con la finalidad de
conseguir su cumplimiento, pero uno de los aportes más novedosos, es la
posibilidad de emplear la acción de tutela para garantizar su acatamiento, tal como
lo presenta la Corporación: “(…) que el arbitrario e injustificado desconocimiento de
los precedentes aplicables al caso concreto, por ejemplo en lo relacionado con la
doctrina de esta Corte en torno a la interpretación sobre el alcance de los distintos
derechos fundamentales, puede ser remediado, no solo mediante la interposición
de los correspondientes recursos ordinarios o extraordinarios, sino también por vía
de acción de tutela”650.

648Ibídem.
649Ibídem.
650 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-354. Expediente T-5.882.857. (25,

mayo, 2017). M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo [en línea]. Bogotá, D.C.: 2017 [consultada el
10 de septiembre de 2019]. Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/SU354-17.htm
279
Esta decisión, luego de compendiar la evolución del precedente siguiendo la
sentencia C-461 de 2013, concluye:

“Recapitulando, en desarrollo de lo previsto en las normas superiores aplicables,

particularmente los artículos 228 y 230 de la carta política, a la fecha es claro en
Colombia el carácter obligatorio de la jurisprudencia de los órganos de cierre, esto
es la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado,
deber que se entiende referido a la necesidad de tomar en cuenta los precedentes
existentes y relevantes en relación con el tema de que se trate, en principio para
efectos de seguirlos y aplicarlos, quedando en todo caso abierta la posibilidad de
decidir en un sentido diferente, siempre que el juez o tribunal que así lo hiciere, o
el propio órgano de cierre autor del precedente, justifique debidamente las razones
del cambio”651.

En la órbita, de fortalecer y acrecentar más la línea jurisprudencial del precedente,

la SU 354 de 2017 nuevamente define el concepto de precedente, radicando esta
vez, su origen en el stare decisis del common law norteamericano:

“En reiteradas oportunidades, esta Corporación ha definido el precedente judicial

como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que
por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe
necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir
un fallo”. Asimismo, la doctrina lo ha definido como el mecanismo jurisdiccional
que tiene su origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, el cual
consiste en la aplicación de criterios adoptados en decisiones anteriores a casos
que se presenten en situaciones posteriores y con circunstancias similares”652.

Adelante la sentencia SU-068 de 2018, al estudiar en sede de revisión una tutela

que discutía la extensión de la jurisprudencia en materia pensional, expone
nuevamente las finalidades y las virtudes del precedente: “(…)posee fuerza
vinculante para todos los operadores jurídicos, entre ellos, los jueces. Se trata de
materializar el respeto de los principios de la igualdad, la supremacía de la Carta
Política, el debido proceso y la confianza legítima, mandatos que obligan a que los
jueces tengan en cuenta las decisiones de esta Corte, al decidir los asuntos
sometidos a su competencia”653.

Insiste en su fuerza vinculante y su rol como una de las fuentes formales esenciales
de derecho, en el sistema jurídico interno:

“Gran espectro de las corrientes de la teoría del derecho considera que la

jurisprudencia es una fuente jurídica formal, toda vez que las disposiciones
carecen de sentido univoco. Los preceptos jurídicos pueden tener varios
significados que constituyen enunciados prescriptivos diversos, los cuales son
producto de un proceso de interpretación. La hermenéutica que elaboran las

651 Ibídem.
652 Ibídem.
653 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-068. Expediente T- 6.334.219. (21,

junio, 2018). M.P. Alberto Rojas Ríos [en línea]. Bogotá, D.C.: 2018 [consultada el 5 de septiembre
de 2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2018/SU068-18.htm
280
 autoridades judiciales que poseen la facultad de unificar jurisprudencia y otorgar
comprensiones a normas superiores adquiere el carácter de vinculante para los
demás operadores jurídicos”654.

En ese sentido, se plantea nuevamente las causas de la obligatoriedad del

precedente, empezando por la ambigüedad y contradicción de las leyes; la función
de armonizar las consecuencias jurídicas, y el deber de cumplir con los mandatos
constitucionales incorporados en la sentencia:

“Desde esos ámbitos doctrinarios, la obligatoriedad de los precedentes se

sustenta en los siguientes argumentos: 1) el lenguaje natural que se encuentra en
las normas está lleno de ambigüedad –múltiples significados- y de vaguedad –
indeterminación en los conceptos- que afectan la interpretación y aplicación del
derecho. Esas problemáticas sólo serán solucionadas a través de un proceso
hermenéutico plasmado en las sentencias, al solucionar los casos que se someten
a la jurisdicción. Los jueces crean reglas individuales derivadas de la lectura del
ordenamiento jurídico, prescripciones que vinculan a otras autoridades; 2) las
providencias tienen la función de armonizar las diversas normas que regulan un
caso y que establecen consecuencias jurídicas contrapuestas; y 3) desarrolla los
principios básicos del Estado Constitucional, por ejemplo la seguridad jurídica”655.

La Corte Constitucional en esta sentencia es concluyente frente al debate de las

fuentes formales Ley-Jurisprudencia, dando por acabado prácticamente la
discusión, de la jurisprudencia como fuente formal del derecho. En lo tocante a este
punto, afirma:

“En los sistemas jurídicos contemporáneos, la interpretación que realizan los

jueces incluye el derecho legislado y la norma jurídica que se deriva de una
sentencia. Nótese que el derecho jurisprudencial es un criterio interpretativo
insoslayable para que los jueces fundamenten sus decisiones. La mayoría de los
argumentos jurídicos actúan mediante analogía y la distinción, como sucede con
la jurisprudencia, puesto que se relacionan, de un lado, los hechos con las
decisiones pasadas; de otro lado, los supuestos fácticos de un caso anterior con
una causa similar en el futuro para aplicar la regla de decisión fijada y resolver la
disputa”656.

En conclusión, la Corte define el precedente como “(…) aquel antecedente del

conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que, por su
pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe
considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de
dictar sentencia”657.

654 Ibídem.
655 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-068. Expediente T- 6.334.219. (21,
junio, 2018). M.P. Alberto Rojas Ríos [en línea]. Bogotá, D.C.: 2018 [consultada el 5 de septiembre
de 2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2018/SU068-18.htm
656 Ibídem.
657 Definición tomada de la Sentencia T-112 de 2012 de la Corte Constitucional.

281
5.18 DISCIPLINA DEL PRECEDENTE EN LA ADOPCIÓN DE TRATADOS

La globalización impone una disciplina del precedente, como medio para obtener
igualdad y solidaridad, tras los graves impactos de la postguerra que dieron lugar al
sufrimiento humano. Por ello, en el desarrollo de la jurisprudencia es necesario
orientarla para aquilatar los valores democráticos mundialmente. En la actividad
judicial es importante tener en cuenta la proclamación de las declaraciones
universales de derechos de 1948, los documentos, los pactos, tratados, convenios,
protocolos etc., que propugnan por el fortalecimiento del respeto y vigencia de los
derechos fundamentales o humanos, en los ámbitos locales y mundiales con el fin
de dinamizarlos por medio de la jurisprudencia.

En las democracias constitucionales actuales, la inserción del bloque de

constitucionalidad, es una primera respuesta a esas necesidades como parámetro
para legitimar el derecho de cada uno de los Estados en cuanto permite incorporar
toda esa preceptiva internacional garantista.

Por tanto, como una medida activa, frente al futuro es necesario también analizar la
fuerza vinculante de los pronunciamientos emanados por las instancias
internacionales, en ejercicio de la actividad juzgadora en los casos donde las
autoridades transnacionales son competentes o en la tarea interpretativa de las
disposiciones internacionales, que les son asignadas por los acuerdos
multilaterales.

Sobre este particular, la Corte Constitucional colombiana, analizó algunas

cuestiones con ocasión del juicio contra la Ley 74 de 1966658, sobre transmisión de
programas por los servicios de radiodifusión, destacando que la Corte
Interamericana, es el organismo competente para “interpretar con autoridad” la ley
o la Convención Interamericana, y cómo el art. 93 de la Carta colombiana, determina
la obligación de entender los derechos y deberes constitucionales de acuerdo con
esa preceptiva. En ese contexto, los precedentes emanados de los organismos
encargados de interpretar esos tratados son de aplicación en el orden nacional y
criterio hermenéutico para establecer el sentido de las normas constitucionales
sobre derechos fundamentales.

En el mismo sentido se halla la Sentencia C-200 de 2002, cuando estudió la

constitucionalidad de los arts. 40 y 43 de la Ley 153 de 1887, señalando que es
parámetro de análisis constitucional, no únicamente el derecho interno, sino todas
las disposiciones incorporadas al Bloque de Constitucionalidad, las cuales debían
ser interpretadas teniendo en cuenta la jurisprudencia de organismos
internacionales de Derechos Humanos.

658COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-010. Expediente D-2431 (19, enero,

2000). M.P. Alejandro Martínez Caballero [en línea]. Bogotá, D.C.: 2000 [consultado el 20 de abril de
2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/C-010-00.htm.Y la
sentencia C-200 de la misma corporación, del 19 de marzo de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

282
La SU 058–2003, adicionalmente dispone acoger la jurisprudencia emitida por las
instancias internacionales, como criterios para interpretación, aplicación y desarrollo
de los alcances de los tratados y de los propios derechos constitucionales.

La lucha por la protección de los derechos exige como medio necesario acatar y
respetar las decisiones emanadas de los organismos internacionales, tribunales y
Cortes, al estar revestidos de competencia para interpretar válidamente los
instrumentos internacionales de protección de derechos. Del mismo modo se
impone el acatamiento y respeto de las decisiones provenientes por esos
organismos internacionales revestidos de competencia para interpretar y fijar el
alcance y contenido de los preceptos del derecho internacional humanitario,
partiendo del respeto y preservación de la dignidad humana.

Las legislaciones internas, en consecuencia, deben adecuarse a la legislación

internacional, siguiendo los parámetros fijados allí, en las recomendaciones, los
tratados, ejecutando una interpretación del derecho siguiendo las pautas que
concretan esos mandatos, en virtud del principio pro homine, como la mejor garantía
de los derechos humanos.

5.19 CONCLUSIÓN

La adopción de la doctrina probable o de los precedentes, según se trate, compele

hoy, necesariamente una relectura de los sistemas jurídicos continentales, porque
jalonan la transformación de las fuentes formales, superando las concepciones
tradicionales y decimonónicas de la categoría jurisprudencia y sus implicaciones.

Hoy el juez no es simplemente quien toma los códigos, los lee y realiza procesos de
adecuación típica de normas legales a los hechos. El juez se convierte en factor
determinante de la materialización del Estado Constitucional de derecho, y asume
una función creativa. En lo tocante con las decisiones de las altas Cortes, van más
allá de su función ilustrativa para otras causas; se convierte en fuente vinculante
para las propias Cortes, así como para los jueces de inferior jerarquía, porque no
explican exclusivamente cómo debe entenderse la ley, sino que se trata de una
hermenéutica de valores, derechos y principios, que cumple un vigor creativo, de
coherencia y de fijación de criterios vinculantes para la solución de casos futuros y
para aquilatar los derechos fundamentales, así como la unidad nacional.

Los jueces gozan de autonomía e independencia judicial frente a los precedentes

horizontales y verticales, sin embargo, no pueden ser arbitrarios e ignorantes de la
doctrina probable, porque deben observarla, no obstante, pueden separarse de ella,
y para lo pertinente deben justificar expresa y claramente el motivo del disenso, los
antecedentes vigentes y la razonada justificación que motiva la separación de la
doctrina vigente.

La importancia del precedente como modalidad jurisprudencial son indiscutidas en

el derecho contemporáneo, empero, muchas veces las altas cortes y los tribunales
de apelaciones en América Latina, no son conscientes de que sus propias
sentencias cumplen papeles estelares porque no solamente están resolviendo un
283
caso concreto, sino que con independencia del sistema o tradición jurídica
repercuten en la práctica futura para resolver problemas análogos, de tal manera,
que en cada una de sus decisiones proveen subreglas para la sociedad.

Para puntualizar, en la doctrina jurídica contemporánea el precedente reviste un

carácter relevante, porque:

1. El carácter vinculante del precedente se funda en la imperiosa necesidad de dar

eficacia a dos principios básicos del Estado constitucional: 1. La igualdad, y, 2. La
seguridad jurídica. El primero en cuanto todas las partes, los ciudadanos y litigantes
podrán esperar trato igual por parte de los jueces, en casos semejantes y trato
diferenciado en casos disímiles.

2. Seguridad jurídica. Asegura la continuidad y la previsibilidad de las decisiones, al

repetirse en el tiempo. Debe entenderse hoy como un principio jurídico de tal modo
que el derecho dimane certeza en la aplicación que realicen todas las autoridades
incluyendo los jueces. Las personas conocerán tanto lo prohibido como lo permitido,
por ello, su origen latino securites, es inflexión que proviene de secura, securus.

Es estar seguro de algo y, por lo tanto, todos los poderes públicos, incluyendo a los
jueces, deben ofertar la garantía al individuo que su personalidad, sus bienes, en
fin, sus derechos subjetivos no serán infringidos por decisiones, actos de poder o
judiciales inopinados, y si estos son atacados, otorgaran protección, defensa,
reparación o restauración, porque los derechos no pueden ser modificados
irregularmente o mediante procedimientos arbitrarios. Implica que el Estado haga
conocer los derechos, garantías y deberes, así como los límites entre derechos
propios y ajenos; las reglas de juego que regulan una actividad, las competencias
de las autoridades, las disposiciones que permiten resolver conflictos, de tal modo
que se pueda prever el resultado. Cuando de aplicar la ley se trata, que se observe
la irretroactividad de la ley, el principio de legalidad o de tipicidad de los delitos y las
penas, la cosa juzgada, la caducidad, la prescripción, etc. Que no adultere el
principio de retrospectividad de modo que la ley disponga para el futuro sin afectar
el pasado y los derechos adquiridos, pero, sin descuidar los principios de justicia.

3. Confianza legítima. Los intervinientes en el proceso, la comunidad nacional e

internacional confiarán en los jueces y en el propio Estado, porque obtendrá una
solución segura y fiable de las controversias, garante para las partes, porque el
nuevo problema se resolverá de igual manera al anterior y , por tanto, las nuevas
controversias tendrán una solución análoga, por cuanto las partes conocerán cuáles
son las consecuencias jurídicas. Cuando un ordenamiento acepta la unificación
jurisprudencial por vía del precedente o de la doctrina probable, está protegiendo
las expectativas del individuo y de la sociedad, de la comunidad nacional e
internacional, de modo que los jueces adoptaran una interpretación judicial legítima,
consistente y uniforme, sin sobresaltos.

4. La instauración del precedente asegura la igualdad. Todos los casos iguales

deben ser decididos de forma igual. Los litigantes tendrán trato similar por todos los
tribunales, y por consiguiente, tendrán trato semejante ante la ley.
284
5. Uniformidad y continuidad jurídica. Esto significa que habrá coherencia en el
tiempo del sistema jurídico, de modo que la solución sólo cambiará cuando
aparezcan razones justificativas para adoptar un nuevo criterio.

6. Predictibilidad o previsibilidad: Las partes sabrán cómo podrán resolverse lo

casos futuros, por cuanto encuentra una decisión que mediante su razonamiento
fija una política jurisdiccional concreta aplicable por la justicia en casos aun no
resueltos, imponiendo o fijando una determinada interpretación. Así, a partir de la
construcción de líneas jurisprudenciales en todas las materias que juzgan los
jueces, habrá predictibilidad y confianza de la ciudadanía de cómo se resolverán en
el futuro sus controversias.

7. Aumenta la economía procesal y material, la productividad de un país porque

disminuye la litigiosidad. Al aplicarse los criterios fijados en los casos pasados se
ahorrarán recursos, tiempo y energía para resolver los presentes.

8. Presunción de acierto y sabiduría. Al tener en cuenta los fallos del pasado habrá
en principio, acierto y sabiduría para resolver los casos futuros.

9. Existiendo múltiples o divergentes interpretaciones en los niveles inferiores de las

judicaturas resulta fundamental apoyar el precedente para evitar fisuras, iniquidades
o interpretaciones dispares.

10. El precedente, así como la jurisprudencia, cumplen una función supletiva, llenan
un vacío legislativo en todos los sistemas jurídicos, o resuelven las lagunas de las
leyes, creando subreglas para casos ulteriores o llena los vacíos legislativos y las
lagunas del derecho.

11. Habrá un aumento en el grado de eficacia de las soluciones judiciales porque

serán más asertivas y pragmáticas las soluciones dispensadas por los jueces. Por
supuesto, también es de valía la doctrina del precedente para solucionar problemas
análogos durante las fases de formación de la valoración jurídico-procesal e
instrucción, frente a decisiones que no tienen naturaleza de sentencias, sino
interlocutorias o de mero trámite.

12. Es un medio esencial para dar identidad, coherencia y unidad al ordenamiento

jurídico. Al afianzar la doctrina del precedente se da nacimiento a una regularización
y control de la actividad jurisdiccional, porque el juez debe mirar racionalmente el
ordenamiento jurídico para analizar la producción normativa y jurisprudencial
extrayendo las reglas que sobre una materia determinada existe y la forma como
los jueces la han aplicado, mirando el pasado y el presente para proyectarlo hacia
el futuro, donde no puede aparecer como una pieza descoordinada del todo, sino
que verifica el horizonte para saber dónde están los puntos que han sistematizado
soluciones ordenadas y racionales sobre casos similares al que ahora está
resolviendo.

285
13. El precedente permite la materialización de los derechos fundamentales. La
importancia que recobra hoy en las diferentes tradiciones jurídicas junto con la
trascendencia en el Estado de Derecho es relevante y decisiva, no solamente para
la construcción de la teoría jurídica, sino como medio para hacer Estado
democrático. En efecto, por medio del precedente, los jueces, por virtud del principio
de soberanía popular y el democrático, están siempre obligados y condicionados,
en forma rigurosa, a explicar el porqué de sus decisiones. Además, es el medio
expedito para la protección de los derechos fundamentales.

14. Es medio para asegurar la buena fe, entendida desde la perspectiva del artículo
83 de la Carta Política colombiana, según el cual las actuaciones de los particulares
y de las autoridades públicas deben ceñirse al principio de buena fe, “(…) el cual,
según la jurisprudencia constitucional, se entiende como un imperativo de
honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que acompaña la palabra
comprometida, se presume en todas las actuaciones y se erige en pilar fundamental
del sistema jurídico”659. En principio, busca proteger al administrado frente a las
modificaciones intempestivas que adopte la administración, cuando se desconocen
los antecedentes en los cuales hubo confianza. Si el Estado crea expectativas
razonables y lógicas de que la administración no modifica súbitamente su actuar o
una línea jurisprudencial, y que por lo tanto su actividad, se respetara, de modo que
la eventual controversia seguramente la resolverá en forma igual a casos análogos,
no podría, inopinadamente, sorprender con soluciones nuevas, diferentes o
contrarias.

En apretada síntesis sobre la necesidad de aquilatar el precedente la sentencia de

Constitucionalidad C-335 de 2008 expresa:

“(…) la creación de un sistema de precedentes constitucionales, incluso en un

sistema jurídico de origen romanista, legislado y tradición continental europea
como el colombiano, no sólo apunta a acordarle una mayor coherencia interna al
mismo, garantiza de mejor manera el principio de igualdad entre los ciudadanos y
brinda elementos de seguridad jurídica indispensables para las transacciones
económicas, sino que además asegura la vigencia de los derechos
fundamentales, y por ende, el carácter normativo de la Constitución, en la medida
en que, dada el carácter abierto que ofrecen las disposiciones constitucionales
contentivas de aquéllos, se precisa de la existencia de un entramado de
precedentes que precisen el sentido y alcance de aquéllas”660.

La Corte Constitucional colombiana en la Sentencia SU 047-99, señala unos

motivos importantes para el respeto al precedente:

659 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-131. Expediente D-182. (1, abril, 1993).
M.P. Alejandro Martínez Caballero [en línea]. Bogotá, D.C.: 1991 [consultada el 15 de agosto de
2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/c-131-93.htm
660 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-335. Expedientes D-6943 y D-69462008.

(16, abril, 2008). M.P. Humberto Antonio Sierra Porto [en línea]. Bogotá, D.C.: 2008 [consultada el
17 de agosto de 2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/c-335-
08.htm
286
 “[A]l menos por cuatro razones de gran importancia constitucional. En primer
término, por elementales consideraciones de seguridad jurídica y de coherencia
del sistema jurídico, pues las normas, si se quiere que gobiernen la conducta de
los seres humanos, deben tener un significado estable, por lo cual las decisiones
de los jueces deben ser razonablemente previsibles. En segundo término, y
directamente ligado a lo anterior, esta seguridad jurídica es básica para proteger
la libertad ciudadana y permitir el desarrollo económico, ya que una caprichosa
variación de los criterios de interpretación pone en riesgo la libertad individual, así
como la estabilidad de los contratos y de las transacciones económicas, pues las
personas quedan sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual
difícilmente pueden programar autónomamente sus actividades”661.

Igualmente, la Corporación añade dos consideraciones más, respecto del valor

de las decisiones judiciales vinculantes en el ordenamiento:

“En tercer término, en virtud del principio de igualdad, puesto que no es justo que
casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. Y, finalmente,
como un mecanismo de control de la propia actividad judicial, pues el respeto al
precedente impone a los jueces una mínima racionalidad y universalidad, ya que
los obliga a decidir el problema que les es planteado de una manera que estarían
dispuestos a aceptar en otro caso diferente pero que presente caracteres
análogos. Por todo lo anterior, es natural que, en un Estado de derecho, los
ciudadanos esperen de sus jueces que sigan interpretando las normas de la
misma manera, por lo cual resulta válido exigirle un respeto por sus decisiones
previas”662.

Este tribunal, muy dado a la teorización de algunas de sus decisiones, explicando

los fundamentos para adoptar una visión del precedente y sus beneficios en la
práctica judicial, señala:

“El respeto del precedente judicial por parte de las autoridades administrativas se
fundamenta (i) en el respeto del debido proceso y del principio de legalidad en
materia administrativa (Arts. 29, 121 y 122 C.P.); (ii) en el hecho que el contenido
y alcance normativo de la Constitución y la ley es fijado válida y legítimamente por
las altas cortes, cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza
vinculante; (iii) en que las decisiones de las autoridades administrativas no
pueden ser arbitrarias y deben fundamentarse de manera objetiva y
razonable; (iv) en que el desconocimiento del precedente y con ello del principio
de legalidad, implica la responsabilidad de los servidores públicos (Arts. 6º y 90
C.P.); y (v) en que las actuaciones y decisiones de las autoridades administrativas
deben respetar la igualdad de todos ante la ley (Art. 13 C.P.)”663.

661 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-047. Expediente T-180.650. (29, enero,
1999). M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero [en línea]. Bogotá, D.C.: 1999
[consultada el 20 de abril de 2019]. Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/su047-99.htm
662 Ibídem.
663 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-634. Expediente D-8413. (24, agosto,

2011). M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [en línea]. Bogotá, D.C.: 2011 [consultada el 25 de agosto de
2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/C-634-11.htm
287
15. Facilita el estudio de la historia política, económica o jurídica de una región, de
una localidad, de un país o de un continente. Así también, el precedente constituye
un medio importante para analizar la evolución del pensamiento jurídico de todos
los jueces del mundo, para justificar y razonar en forma crítica cómo se forman o
educan los jueces, cómo ejercen su práctica diaria, cómo solucionan casos, cómo
aplican el derecho y cómo ven la vida, la historia y la política, desde hechos reales
y no hipotéticos, plasmados en las providencias. Cuando el observador imparcial
toma un conjunto de providencias alusivas a casos fallados y las encadena,
descubre los aciertos y desaciertos, los logros, las ventajas y los defectos de las
decisiones judiciales y su incidencia en la vida diaria de un pueblo. Por tanto, el
análisis del precedente permite al juez encarar la forma como las diferentes
disciplinas de conocimiento incidieron en la solución de casos, y cómo pueden
proyectarse sus soluciones hacia el futuro, para aceptarlas o rechazarlas,
analizando si puede o no utilizar esa solución pasada en el nuevo contexto
sociopolítico.

288
 6. LA DOCTRINA PROBABLE EN COLOMBIA

El presente capítulo presenta una caracterización de los elementos del concepto de

doctrina, enseguida, definirá las nociones de doctrina constante, probable, auténtica
y legal, para puntualizarlos y destacar su importancia dentro de la jurisprudencia,
demostrando que son instituciones encaminadas a la protección de los derechos
fundamentales al interior del Estado Constitucional y Social de Derecho. El énfasis
se circunscribirá en la categoría de doctrina probable del derecho colombiano, como
una decantada figura jurisprudencial colombiana, con una historia superior a ciento
treinta años, gestada, especialmente, en la casación.

6.1 EL CONCEPTO DE DOCTRINA

Etimológicamente, la expresión doctrina se compone del lexema latino “docere”,

correspondiente al verbo enseñar, doctum, enseñado, y de los sufijos “tor” que
significa agente o impulsor de la acción e “ina”, expresión de pertenencia o de
relación, motivo por el cual, la categoría, en ese contexto, hace referencia al
conjunto de conocimientos o de enseñanzas, ideológicas, políticas, filosóficas,
jurídicas o científicas.

En general es “(…) enseñanza. (…) Ciencia o suma de conocimientos poseídos por

alguien o contenidos en una obra o una exposición cualquiera. (…) Conjunto de
ideas (…)”664; “(…) Enseñanza que se da para instrucción de alguien. (…) Ciencia
o sabiduría. (…) Conjunto de ideas u opiniones religiosas, filosóficas, políticas, etc.,
sustentadas por una personas o grupo”665. En consecuencia, doctrina es un sistema,
una disciplina, una formulación teórica o conceptual de principios con pretensión de
validez universal o abstracta, que en algunas oportunidades repercute en la
formación de escuelas, tendencias, credos, partidos; o en las diferentes áreas de la
ciencia, del conocimiento, del arte, del pensamiento, susceptibles de ser aplicadas
a la vida diaria, a la práctica, a la investigación o a la interpretación de la realidad.
En algunas ocasiones se transforma en dogmas de diferente naturaleza.

De modo que la doctrina, en términos jurídicos, se entiende como el conjunto de

teorías o de principios, interpretaciones, opiniones, estudios, formulaciones
sistemáticas propuestas por tratadistas, académicos o investigadores, que se
convierten en fuente jurídica auxiliar para hacer derecho, para formar normas
jurídicas o para forjar elaboraciones jurisprudenciales o para decidir casos concretos
o educar jueces y abogados.

Son variadas las clases de doctrinas que encontramos en el ámbito jurídico, y del
mismo modo en la jurisprudencia; sin embargo, aquí se trata lo relacionado con
jurisprudencia, como fuente de producción jurídica por parte de los jueces. En este
marco, por ejemplo, encontramos la doctrina constitucional integradora, modalidad
que corresponde a la producción judicial de los depositarios de la labor de
interpretación y guardianía de las constituciones. Por tanto, atañe a la desarrollada

664 MOLINER, María. Diccionario de uso del español. 4 ed. Madrid: Gredos, 2016. p. 925.
665 RAE. Diccionario esencial de la lengua española. 22 ed. Madrid: Espasa, 2006. p. 533.
289
en un sistema jurídico por los jueces de la propia constitución, quienes en los
sistemas de control constitucional concentrado, difuso o mixtos, forman parte de
tribunales constitucionales o de Cortes Supremas, de tal modo que cuando
despliegan sus funciones juzgadoras con relación a la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de disposiciones del ordenamiento, y profieren sentencias con
fuerza vinculante, excluyen preceptos que vulneran la Carta o porque al juzgarlos,
los hallan ajustados a ella o simplemente desarrollan una labor interpretativa
obligatoria para todas las autoridades.

En Colombia, percibimos análisis de esta forma de doctrina en las sentencias C-955

de 2000; también en la C-083 de 1995, dictadas por la Corte Constitucional, las
cuales abogan por defender la fuerza vinculante de las decisiones, para llenar
vacíos normativos, y que contienen cierto autoritarismo jurisprudencial, porque sus
juzgadores les imprimen carácter imperativo u obligatoriedad que, por consiguiente,
demanda respeto al precedente.

Sin embargo, en el presente capítulo, la referencia se hace específicamente a las

decisiones que permiten formar líneas jurisprudencias por medio de las
denominadas doctrinas legales, constantes o probables como un medio para la
protección de los derechos fundamentales.

6.2 LA JURISPRUDENCIA CONSTANTE FRANCESA

En Francia, con posterioridad al surgimiento del C. C. francés y al posicionamiento

de la casación empieza a obtener mayor importancia la jurisprudencia, por medio
de la institución conocida como “constante”, creada por las decisiones de los
tribunales. Tomó fuerza por los vacíos y ambigüedades de los códigos, por las
contradicciones y por los enfrentamientos conceptuales; en conjunto, motivos
suficientes que posibilitaron dar valor normativo como fuente formal del derecho a
la jurisprudencia como un medio útil para solucionar aquellos problemas jurídicos.

Ciertamente, los revolucionarios como Robespierre, pretendieron borrar la

jurisprudencia para darle toda la prevalencia a la ley, dejando como su centinela a
la corte de casación de 1790, con la principal finalidad de proteger, observar y
aplicar la ley; por ello, en esta data “(…) vio la luz el “Tribunal de Cassation”, creado
justamente como un órgano de control constitucional (no judicial) situado al lado del
poder legislativo para ejercer un contralor (sic) sobre los jueces, evitando que éstos
invadieran las esferas legislativas en su afán de querer interpretar las normas”666;
sin embargo, por medio de la Ley 1 de abril de 1837 667, el recurso de casación se
reestructuró, y tomó un rumbo ajustado a los tiempos que corren; aspecto hoy,
trascendental para la materialización del Estado Constitucional y social de Derecho,
porque adquiere una misión adicional, pero de primera magnitud, consistente en la

666 HITTERS, Juan Carlos. Recursos extraordinarios y Casación. 2 ed. La Plata- Argentina: Editorial
Platense, 1998. p. 30.
667 FRANCIA. Ley del 1 de abril de 1837 relativa a la autoridad de las sentencias dictadas por el

Tribunal de Casación después de dos apelaciones. [en línea]. Disponible en:

https://www.courdecassation.fr/institution_1/reforme_cour_7109/reflexion_reforme_8630/commissio
n_reflexion_8180/motivation_arrets_7856/cour_cassation_32581.html
290
unificación de la jurisprudencia; actuando desde entonces, como juez de derecho y
no de hecho, con el propósito de alcanzar seguridad jurídica y confianza legítima.
De modo que:

“El papel regulador del órgano casatorio fue sufriendo en Francia una
transformación desde su creación a través de los Decretos del 27 de noviembre y
del 1 de diciembre de 1790 hasta la consagración definitiva de su poder de
regulación positiva por la Ley del 1 de abril de 1837. Analizando cuidadosamente
dicha evolución se verá que, si bien fue instituido como custodio de la ley, su
misión se amplió poco a poco por el influjo legislativo y la propia tendencia del
Tribunal, hasta convertirse en el organismo que mantiene la dirección suprema de
toda la interpretación jurídica”668.

Claro, tal como lo precisa el profesor López Medina, no correspondía a la aplicación

de la disciplina del stare decisis, en sentido estricto, para que los jueces decidieran
de la misma forma como se había decidido en casos anteriores:

“(…) Se trataba más bien de obligar a los jueces inferiores a respetar el sentido o
significado abstracto (esto es sin relación a los hechos concretos) que la Corte de
Casación había dado a una disposición legal o a un concepto jurídico de manera
constante; era, pues, una forma de respeto conceptual al sentido fijado para la
norma en varias sentencias. En el stare decisis anglosajón, en cambio, el énfasis
se daba a la idea de que casos iguales se fallaran de manera igual a los casos ya
fallados. Por tanto, en el stare decisis hay menos necesidad de respetar la
definición interpretativa o normativa del caso anterior, pero mayor apremio a
decidirlo de igual manera si sus hechos son análogos (…)”669.

En consecuencia, cual se viene expresando, la "jurisprudencia constante", es la

reiteración prolongada en el tiempo, de una determinada solución interpretativa
inserta materialmente en una sentencia dictada por parte de los tribunales, pero
esencialmente por el Tribunal de cierre casacional. Usualmente la Corte debe
observarla, y los jueces de inferior jerarquía con mayor razón, debiéndose regir por
la jurisprudencia reiterada, tanto de sus superiores jerárquicos como de las altas
cortes670. Por lo tanto, despliegan un carácter normativo las interpretaciones
del Consejo de Estado como de la Corte de Casación francesa, revistiendo como
estándares la generalidad y la abstracción, no obstante, proferirse desde un
contexto particular.

668 HITTERS, Juan Carlos. Recursos extraordinarios y Casación. 2 ed. La Plata- Argentina: Editorial
Platense, 1998. p. 30. En el segmento citado, Hitters sigue a Francisco Geny.
669 LÓPEZ MEDINA, Diego. Jurisprudencia como fuente del derecho. Visión histórica y comparada.

En: Umbral revista de Derecho Constitucional. Quito: Centro de estudios y difusión del Derecho
Constitucional, 2011. p. 27-30.
670 PERROT. Cita la sentencia del 3 de noviembre de 1955 de la Corte de Casación, Asuntos

criminal. D. 1956-557. Citado por SARMIENTO, Juan Pablo. La Jurisdicción Constitucional en

Francia, De la Aparente Excepción Europea al Fin De La Singularidad Francesa [en línea]. En:
Revista Chilena de Derecho. Santiago de Chile: Pontificia Universidad Católica de Chile, agosto,
2016 vol. 43, núm. 2. p. 478. Disponible en: https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=177048407005
291
Por supuesto, en la estructura legal y constitucional francesa, junto a la Corte de
Casación encontramos hoy, también al Consejo Constitucional671, el cual, con
frecuencia, ha sostenido que tiene poder o jurisdicción para controlar la
interpretación jurisprudencial de disposiciones normativas, aspecto que se explica
porque en el Estado contemporáneo, los titulares del control constitucional, sea éste
concentrado o difuso, buscan una interpretación judicial constante, que sea
obedecida o seguida por las demás autoridades obligadas a la observancia de la
supremacía constitucional, así como por el derecho de todas las personas en un
Estado democrático para cuestionar interpretaciones jurisdiccionales; o justamente,
porque las decisiones de los tribunales constitucionales por regla general tienen
efectos “erga omnes”, cuando la propia Constitución les otorga el control
constitucional frente a las disposiciones de menor rango.

De tal modo, que la producción jurisprudencial del Tribunal por vía de casación se
transformó en una fuente de derecho, con poder normativo dinámico, rango un tanto
análogo al actualmente adquirido por el Consejo Constitucional Francés por su
especial capacidad normativa cuando se pronuncia por vía general y abstracta en
ejercicio del control normativo con carácter vinculante.

6.3 LA DOCTRINA LEGAL

Tiene su origen en España con el Decreto del 4 de noviembre de 1838 que introdujo
el recurso de nulidad contra pleitos civiles 672, recurso que ya se había establecido
en la Constitución española de 1812673, y que venía a sumarse a las impugnaciones
de segunda suplicación674 e injusticia notoria675. Posteriormente una real Cédula de
30 de enero de 1855 y Real Decreto del 3 de febrero de 1881 constitutivo de la Ley
de enjuiciamiento civil que introducen el recurso de Casación apuestan por la
consolidación de la jurisprudencia reiterada como fuente de derecho. Aquí lo
relevante, consiste en que, por primera vez en el derecho español, se utiliza la
expresión “casación”, y entre los motivos o causales de este recurso se establece
la violación de la doctrina legal, el cual, únicamente estaba previsto para los fallos
notoriamente contrarios a la ley; no obstante, para su interposición el recurrente
debía expresar la doctrina legal o la ley quebrantada.

671 Institución creada por la Constitución francesa del 4 de octubre de 1958 (V República), dotada
del control de conformidad de la ley con la Constitución, esto es, la guardianía de la Constitución en
su parte orgánica, especialmente para mantener los límites de las competencias constitucionales,
actuando como juez electoral y juez constitucional de control previo. También ejerce funciones
consultivas, además de las anunciadas funciones constitucionales.
672 BÁDENAS ZAMORA, Antonio. El patrocinio del justificable pobre en la España liberal (1833-

1868). Madrid: Editorial Dykinson, 2005. 413 p. ISBN 8497726928, 9788497726924.

673 Antes “(…) las leyes de Partida ya habían escrito la palabra nulidad, permitiendo que se reclamara

contra ella en el tribunal competente (…)”: Comentario al Decreto de 4 de noviembre de 1838 sobre
recursos de nulidad. Escrito por Joaquín Francisco Pacheco, p. 6.
674 Recurso supremo contra las sentencias de revista dictadas por las Audiencias o por los Tribunales

Superiores cuando los pleitos eran muy grandes o de “cosa ardua”, el cual debía formularse
oportunamente dentro de los veinte días siguientes a la notificación y exigía prestar una fianza o
caución de 1500 doblas en caso de confirmarse la sentencia.
675 Cuando los jueces juzgaban arbitrariamente en contra de lo probado o en contra del derecho.

292
Según el francés Herzog, “(…) la doctrina legal evita el conflicto y asegura la
armonía entre el derecho y la sociedad, convirtiéndose el Tribunal Supremo en el
valedor de esta ecuación sociológica. Esta es una lógica de registro civil, en la que
la doctrina legal no constituye sino una forma eufemizada de designar la tradición,
es decir, que se presenta como una técnica judicial que primordialmente sirve para
unificar la diversidad de los hechos sociales, otorgándoles una identidad común”676.
Al mismo tiempo afirma, que el sistema español hace parte de la tradición
continental de la jurisprudencia constante y, como tal, implica “(…) una regla de
derecho formulada por dos decisiones uniformes del Tribunal Supremo que
sancionen su violación o su indebida aplicación en la medida misma que las de la
norma legal”677.

Edwalt destaca que “(…) la doctrina legal ha sido socialmente instaurada (a) en el
marco de unas normas de procedimiento; (b) en función de un proceso general de
toma de decisiones; (c) a partir de un corpus de conocimientos de orden
jurisdiccional”678.

Para el tratadista Antonio Serrano, la ley española de enjuiciamiento de 1885,

estableció por primera vez como causal para interponer el recurso de casación, la
violación a la doctrina probable, y resalta su importancia, exponiendo:

“(…) [L]a Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 hizo ya suya esta misteriosa
expresión al disponer, en el mismo plano de la ley, que la infracción de la doctrina
legal establecida por los tribunales constituida por sí sola motivó para admitir un
recurso de casación. La doctrina legal surgió así a la vida jurídica española de un
modo muy discreto, en una norma procesal y no material, pero con indudables
poderes, pues su relevancia a efectos de la casación le venía a otorgar una
sanción legal semejante a la de las leyes promulgadas en el parlamento. Pero lo
más importante es que nació vacía de contenido, pues su ambigüedad semántica
permitía en principio llenarla de todo tipo de contenidos, desde los propios del
derecho natural a las doctrinas de los autores, pasando por la jurisprudencia de
tribunales tanto superiores como inferiores”679.

Del mismo modo Serrano, expone que el Tribunal Supremo Español, para la
segunda mitad del siglo XIX, definió el marco conceptual de la jurisprudencia o
doctrina legal, en forma progresiva: “a) en un primer momento, consideró que sólo
era doctrina legal la derivada de la jurisprudencia de los tribunales; b) Más tarde,
que ya sólo podía entenderse como tal la dictada por su propia jurisprudencia; c)

676 HERZOG,J.B. Le droit jurisprudentiel et le Tribunal Supreme en Espagne.Essai sur les conditions
de creation du droit par la jurisdiction de cassation. Toulouse, 1942. p. 206-231.
677 HERZOG,J.B. Le droit jurisprudentiel et le Tribunal Supreme en Espagne.Essai sur les conditions

de creation du droit par la jurisdiction de cassation. Toulouse, 1942. p. 207 y ss.

678 EDWALD. Droit et histoire, en: Droit, nature, histoire. Iveme Colloque de Association Francaise

de Philosophie du Droit, 1985. p. 129.

679 SERRANO, Antonio. Dogmática jurídica y análisis sociológico: El Derecho histórico de la doctrina

legal. P. 1 Ed. Alicante: Ediciones Doxa.1991. p. 173-199.

293
finalmente, decidió que la regla de derecho establecida en dos o más de sus
sentencias bastaba para formar una doctrina legal” 680.

Y como apunta este autor, en el derecho español, la doctrina legal, no se refiere a

un conjunto de decisiones, exclusivamente, “(…) sino que por encima de todo hay
que entenderla como un tipo de producción de dogmática jurídica que adquiere
indirectamente carácter vinculante a través de la casación”681. En esta senda, el
Tribunal Supremo, continúa la autoelaboración, así, por ejemplo, ha afinado su
conceptualización para precisar que “(…) la verdadera doctrina legal no es
estrictamente legal sino más bien doctrina jurisprudencial (…)”682.

El artículo 1º del Código Civil español, menciona las fuentes formales del derecho,
en el numeral 6 señala que la jurisprudencia complementará el ordenamiento
jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al
interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Por
consiguiente, históricamente, la jurisprudencia ha desempeñado en el Derecho
español un papel importante, como un criterio auxiliar, que apoya la interpretación
de las verdaderas fuentes jurídicas en general, avanzado hasta alcanzar el estatus
de forma de creación de derecho. Precisamente el texto del art.1 del C.C. español,
expresa:

“1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los
principios generales del derecho.
(…)
“6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que,
de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley,
la costumbre y los principios generales del derecho.
“7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso
los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido”
(negrillas fuera del texto original)”683.

De tal modo que, para los ibéricos, la jurisprudencia históricamente ha adquirido su

condición de fuente formal de derecho que obliga a todas las autoridades, como
opina De la Vega: “Luego si para el caso concreto que se debate en juicio el Derecho
correcto será el establecido por el juez, es obvio que la doctrina legal o
jurisprudencia aplicada por éste habrá operado normativamente, es decir, con
fuerza de obligar. Fuente de derecho es una regla jurídica obligatoria. En conclusión,
la jurisprudencia es fuente de derecho”684.

En esta órbita, la doctrina legal española, se forma a partir de “(…) dos sentencias
que interpreten una norma en igual sentido”685, del Tribunal Supremo,

680 SERRANO, Antonio. Dogmática jurídica y análisis sociológico: El Derecho histórico de la doctrina
legal. P. 1 Ed. Alicante: Ediciones Doxa,1991. p. 173-199.
681 Ibíd.
682 Ibíd.
683 ESPAÑA. CÓDIGO CIVIL. 20 ed. Valencia: Tirant lo blanch, 2016. p. 63-64. Subrayas ex texto.
684 DE LA VEGA, Carlos. Derecho judicial español. Universidad Carlos Tercero de Madrid. Madrid:

Editorial Edijus, 1997. p. 113.

685 Ibídem.

294
esencialmente, y excepcionalmente de los Tribunales de las Comunidades
Autónomas, de modo que la doctrina legal da la importancia del caso a la actividad
judicial como fuente formal de derecho, adquiriendo contenido normativo en forma
excepcional. Federico De Castro, identifica la doctrina legal con las siguientes
premisas:

“1. Ha de estar contenida en sentencias del Tribunal Supremo y de la Sala que

resuelva sobre derecho sustantivo. Conforme a ello no tienen valor de doctrina
legal:
“a) Las opiniones de los autores, tratadistas y jurisconsultos, por muy respetables
que sean, si no están admitidas por la jurisprudencia.
“b) Las sentencias de los tribunales inferiores.
“c) Las órdenes del Poder ejecutivo y las circulares e instrucciones dictadas por la
Administración.
“d) La doctrina sentada por los abogados del Estado.
“e) Las resoluciones de la Dirección General de los Registros, “por respetables
que sean, dada la cultura jurídica de aquel Centro”, ni las resoluciones de los
centros directivos.
“f) Las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de lo contencioso
administrativo”686.

En conjunto a lo precedido, se suman dos características propias de la especialidad

hispánica de esta clase de doctrina jurisprudencial:

“2. Una sola sentencia no constituye jurisprudencia; es preciso que se den

repetidos, reiterados, constantes e idénticos fallos o, al menos, más de una
sentencia.
“3. Para poder alegar la doctrina se necesita que haya identidad o fundamental
analogía entre los supuestos de hecho, de los preceptos legales y fuente jurídica,
respecto de los que se creó la doctrina, y los supuestos de hecho y preceptos
legales aplicables al caso motivo del recurso.
“4. Sólo puede considerarse doctrina legal a la que haya sido motivo decisorio en
las sentencias que se alegue la contienen. La doctrina legal nace en la questio
iuris, y es natural que para conocerla se acuda a los razonamientos jurídicos en
que se funda o “considerandos”687.

Precisamente, la Ley 1 del 7 de enero de 2000, conocida como “Ley de

enjuiciamiento civil, dentro de los recursos consigna los extraordinarios de
“infracción procesal”, el de casación y el “recurso en interés de la ley”. Vistos
individualmente, según el art. 468, “Las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales
Superiores de Justicia conocerán, como Salas de lo Civil, de los recursos por
infracción procesal contra sentencias y autos dictados por las Audiencias
Provinciales que pongan fin a la segunda instancia”. El recurso de “casación”, al
tenor del art. 477, procede “(…) como motivo único, en la infracción de normas
aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (…)” contra las sentencias
dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes
686 DE CASTRO, Federico. Derecho civil de España. Madrid: Editorial Civitas, 1994. p. 506.
687 Ibíd.

295
casos”. El “recurso en interés de la ley”, según el art. 490 ejúsdem “para la unidad
de doctrina jurisprudencial, respecto de sentencias que resuelvan recursos
extraordinarios por infracción de ley procesal cuando las Salas de lo Civil y Penal
de los Tribunales Superiores de Justicia sostuvieran criterios discrepantes sobre la
interpretación de normas procesales”.

En general, todos ellos apuntan a la observancia de la jurisprudencia, por medio de

la doctrina legal y concretamente por vía de la doctrina jurisprudencial como medio
de afianzamiento del Estado Constitucional de Derecho español. Cardinalmente, en
el art. 477 en el numeral 3 de la misma ley de Enjuiciamiento Civil, señala:

“(…) 3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la

sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o
resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de
las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en
vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del
Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

“Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal

Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando
la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha
doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad
Autónoma correspondiente (…)”.

El art. 481 aludiendo al escrito de presentación del recurso de casación enseña:

“3. En su caso, en el escrito de interposición, además de fundamentarse el recurso
de casación, se habrá de manifestar razonadamente cuanto se refiera al tiempo de
vigencia de la norma y a la inexistencia de doctrina jurisprudencial relativa a la
norma que se estime infringida.”

Este texto es compatible con el art. 483 ejúsdem por cuanto da lugar a la inadmisión
del recurso “3.º Si el asunto no alcanzase la cuantía requerida, o no existiere interés
casacional por inexistencia de oposición a doctrina jurisprudencial, por falta de
jurisprudencia contradictoria o si la norma que se pretende infringida llevase vigente
más de cinco años o, a juicio de la Sala, existiese doctrina jurisprudencial del
Tribunal Supremo sobre dicha norma o sobre otra anterior de contenido igual o
similar”.

Asimismo, se inadmitirá el recurso en los casos del segundo párrafo del artículo
477.3, cuando “(…) el Tribunal Superior de Justicia correspondiente considere que
ha sentado doctrina sobre la norma discutida o sobre otra anterior de contenido igual
o similar”.

En consecuencia, la doctrina legal española cuenta con amplia respaldo

jurisprudencial y también normativo que, históricamente, ha avalado la presencia de
una doctrina jurisprudencial sólida como fuente normativa.

6.4 LA DOCTRINA PROBABLE EN EL DERECHO COLOMBIANO

296
Es un concepto que nace en Colombia con la Ley 169 de 1896 prevista en el artículo
4, cuyos antecedentes inmediatos se hallan en la doctrina legal. En efecto, una de
las primeras referencias se halla en la Ley 61 de 1886, cuyos artículos 37, 39 y 41,
la denominan doctrina legal; en el artículo 10 de la Ley 153 de 1887, que reformó
los Códigos Nacionales y las Leyes 51 de 1886 y 57 de 1887, estableció la
institución de la doctrina legal más probable al disponer: “En casos dudosos, los
Jueces aplicarán la doctrina legal más probable. Tres decisiones uniformes dadas
por la Corte Suprema, como Tribunal de Casación, sobre un mismo punto de
derecho, constituyen doctrina legal más probable”. Posteriormente, se expidió la Ley
105 de 1890 sobre reformas a los procedimientos judiciales, y se introdujo el
concepto de doctrinal legal y en su artículo 371 especificó los casos en los cuales
resultaba obligatorio para los jueces seguir la interpretación hecha por la Corte
Suprema. En efecto dispuso: “Es doctrina legal la interpretación que la Corte
Suprema dé a unas mismas leyes en dos decisiones uniformes. También
constituyen doctrina legal las declaraciones que la misma Corte haga en dos
decisiones uniformes para llenar los vacíos que ocurran, es decir, en fuerza de la
necesidad de que una cuestión dada no quede sin resolver por no existir leyes
apropiadas al caso”.

Finalmente se introdujo el artículo 4 de la Ley 169 de 1896, evolucionó hacia la

institución de la doctrina probable: “Tres decisiones uniformes dadas por la Corte
Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen
doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta
para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones
anteriores.”

La doctrina probable, denominada impropiamente por algunos, precedente, desde

su génesis ha estado ligado esencialmente con el recurso de casación.
Precisamente, en su primer estatuto orgánico, Ley 61 de 1886688 es cuando se
adopta expresamente en Colombia la doctrina legal, haciendo de ella una institución
con carácter orgánico, y con aplicación en el ordenamiento jurídico a partir de la
labor unificadora de la jurisprudencia, como función central de la Corte Suprema de
Justicia.

Cuando se analizan los respectivos textos, en el contexto sociopolítico, se infiere

cómo la doctrina probable, implica un respeto al precedente vertical, así como del
horizontal, en procura de unificar la jurisprudencia como expresión de la finalidad de
la casación funcionalmente atribuida a las Salas de la Corte Suprema de Justicia.

La consolidación de la doctrina probable en el siglo XIX en el derecho colombiano,

transitó por una serie de vicisitudes. Es el resultado final de un proceso jurídico,
político e institucional para cumplir la finalidad nomofiláctica del recurso de casación.
En efecto, como se mostrará en el mosaico histórico normativo que sigue a

688COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 61. (25, noviembre, 1886). Provisional sobre
organización y atribuciones del Poder Judicial y el Ministerio Público y algunos procedimientos
especiales. Diario Oficial No. 6.881 - 6.882.

297
continuación, primero se denominó doctrina legal, y finalmente se consolidó como
doctrina probable, permitiendo potenciar la jurisprudencia en el sistema de fuentes
del derecho nacional, de tal modo que la cuestión no es un asunto novel como lo
pretenden presentar algunos autores.

Algo relevante de la importancia en la lucha de fuentes formales de derecho, surge

precisamente al analizar el contexto sociopolítico, porque nuestro país está
transitando del sistema constitucional hincado en un liberalismo puro y federal que
paulatinamente surgió de propuestas políticas de centro, en la Constitución de 1853;
Centroizquierda en la Constitución de la Confederación Granadina de 1858 y,
finalmente en la Constitución ultraliberal de 1863 promulgada en Rionegro –
Antioquia, virando a un sistema constitucional de Centro-derecha, que se impuso
en Constitución de 1886, como instrumento político para territorialmente unificar el
Estado Colombiano, que se había fracturado en nueve Estados con permanentes
conflictos, inclusive bélicos; para centralizar la administración y debilitar el fuerte
federalismo y entronizar el centralismo.

Sectores importantes se aglutinaron en el Movimiento de Unión Nacional, que

vigorizó el regeneracionismo de Miguel Antonio Caro y Rafael Núñez. De tal
manera, que se hacía necesario acudir, a otro valioso instrumento de unificación: a
la instauración de un sistema de fuentes que en lo jurisprudencial propendiera por
la unificación y la observancia. Estos institutos fueron parte fundamental del
proyecto político decimonónico de centralización, liderado por el movimiento de la
Regeneración. González sobre el particular explica:

“(…) [L]as herramientas jurídicas para lograr esta centralización y producción de

fuentes desde el gobierno fueron de dos clases: i) normativas y (sic) (ii)
institucionales. Por normativas se hace referencia a la expedición de una
legislación que unificara las dispersas fuentes que se habían constituido en el
“país federal”. Ellas fueron las Leyes 57 y 153 de 1887, en las cuales se adoptaban
unas codificaciones nacionales y se reglaba la interpretación jurídica (…). Las
institucionales se refieren a la creación de mecanismos para cuidar la correcta
aplicación de las normas ordenadoras nacionales. La institución que se introduce
en la Constitución de 1886, y se confirma en la Ley 61 de 1886, es la casación,
cuya resolución iba a estar a cargo de la Corte Suprema de Justicia (…)”689.

La Corte Suprema de Justicia colombiana, por medio de su histórico órgano de

difusión, la Gaceta Judicial, leyendo los signos temporales del siglo XIX, y la cruenta
historia que amenazaba con volver añicos la construcción de Estado, y la conquista
de derechos ciudadanos, analizaba, la cuestión: “(…) El régimen federal absoluto
que imperó en la República desde 1863, había creado diferencias más o menos
profundas y sustanciales en la legislación de los nueve Estados que al presente son
Departamentos nacionales, produciendo discordancias en la vida social, en la

689 GONZÁLEZ, Jorge. Entre la ley y la constitución. Una introducción histórica a la función
institucional de la Corte Suprema de Justicia, 1886-1915. Citado por MANTILLA BLANCO,
Sebastián. Pontificia Universidad Javeriana, 2007. p. 60.
298
familia, en la constitución de la propiedad y en los procedimientos judiciales de los
colombianos”690.Complementó, razonando:

“(…) [A]l mal de la diversidad de nueve cuerpos de legislación se añadía toda la

legislación propiamente nacional, y nada era más difícil que hacer imperar en
Colombia la unidad del Derecho y la uniformidad de la Justicia. Procediendo con
la necesaria consecuencia [la Constitución de 1886] dio nuevas formas al Poder
Judicial, y admitió los recursos de casación, entre los nuevos procedimientos
judiciales, con el fin muy loable de asegurar la justicia en todas partes y abrir
campo a la fijación, por medio del más alto Tribunal, de principios y reglas que,
estableciendo una Jurisprudencia nacional, sirviesen de sólida garantía a todos
los intereses que tienen en la ley su vigencia (…)”691.

Consolidado entonces, el gobierno regeneracionista procede a emitir leyes

tendientes a apaciguar la crisis, como reflejo de los factores reales de poder. De tal
modo que el asentamiento de la Casación y sus finalidades políticas como forma de
unificar la jurisprudencia y su inserción en un sistema jurídico, y del mismo modo el
de la doctrina probable, no obedece siempre a posiciones arbitrarias, sino a formas
válidas de dar respuesta a los problemas específicos de la Nación.

En términos más generales, el nuevo orden jurídico plasmado en 1886, desde la

Constitución regeneracionista, no apareció como obra del azar, del caso fortuito o
de la fuerza mayor. Parafraseando a Lassalle, no solo frente a la situación concreta
del siglo XIX en Colombia, sino en general frente a las fuentes formales del derecho:
“3º Pero las cosas que tienen un fundamento no son como son por antojo, pudiendo
ser también de otra manera, sino que son así porque necesariamente tienen que
ser. El fundamento a que responden no les permite ser de otro modo. Sólo las cosas
carentes de un fundamento, que son las cosas casuales y fortuitas, pueden ser
como son o de otro modo cualquiera. (…)”692.

Ahora bien, para Lassalle, la Constitución es norma de normas en los

ordenamientos, de la cual se desprenden las demás reglas y la validez de las todas
las instituciones, por tal motivo es única en su tipo, en la vigencia de las normas
del Estado “Si, pues, la Constitución es la ley fundamental de un país, (…) una
fuerza activa que hace, por un imperio de necesidad, que todas las demás leyes e
instituciones jurídicas vigentes en el país sean lo que realmente son, de tal modo
que, a partir de ese instante, no puedan promulgarse, en ese país, aunque se
quisiese, otras cualesquiera”693. Asimismo, muestra la Constitución como
representación del poder político, y no solo desde la noción normativa, destacando
el papel del poder simbolizado en la Carta:

“(…) He ahí, pues, señores, lo que es, en esencia, la Constitución de un país: la

suma de los factores reales de poder que rigen en ese país.

690 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Gaceta Judicial, No. 1, 12 de febrero de 1887.
p. 1.
691 Ibíd.
692 LASSALLE, Ferdinand. ¿Qué es una Constitución? Conferencia pronunciada ante una agrupación

ciudadana de Berlín, en abril de 1968. p. 38.

693 Ibídem, p. 45.

299
 “¿Pero qué relación guarda esto con lo que vulgarmente se llama Constitución, es
decir, con la Constitución jurídica? No es difícil, señores, comprender la relación
que ambos conceptos guardan entre sí.
“Se toman estos factores reales de poder, se extienden en una hoja de papel, se
les da expresión escrita, y a partir de este momento, incorporados a un papel, ya
no son simples factores reales de poder, sino que se han erigido en derecho, en
“instituciones jurídicas, y quien atente contra ellos atenta contra la ley, y es
castigado”694.

Igualmente, para Lassalle, las personas naturales también ayudan en la creación

de la Constitución:

“Tampoco desconocen ustedes, señores, el procedimiento que se sigue para

extender por escrito esos factores reales de poder, convirtiéndolos así en factores
jurídicos.
“Claro está que no se escribe, lisa y llanamente: el señor Borsig, fabricante, es un
fragmento de Constitución; el señor Mendelssohn, banquero, es otro trozo de
Constitución, y así sucesivamente; no, la cosa se expresa de un modo mucho más
pulcro, mucho más fino”695.

De consiguiente, es en ese contexto de concurrencia de un pasado agitado de

elementos contradictorios con un presente que debe proyectarse al siglo XX, como
surge, tanto la casación y su instrumento, la doctrina probable, luego de haber
experimentado su paulatina inserción de diversos modos: doctrinal legal, doctrina
legal más probable, doctrina probable.

Se impone la obligatoriedad de la doctrina probable, pero con la posibilidad de

apartarse justificadamente de la misma, y si bien es cierto, a pesar de supresión de
su invocación como motivo de casación autónomo en el ámbito civil y laboral.
Precisamente el primer estatuto casacional colombiano, en forma expresa
autorizaba la causal correspondiente como motivo casacional para quebrar las
sentencias ilegales.

Empero, en el fondo de la cuestión, no es necesario, disponer una causal en forma

independiente y autónoma por cuanto como adelante se puntuará, la infracción que
pueda acontecer en la aplicación de la doctrina probable o en general de la
observancia de una línea jurisprudencial, puede censurarse por cualquiera de las
causales genéricas de la casación, por errores iuris in iudicando, facti in iudicando
o errores in procedendo.

El carácter vinculante o persuasivo de la doctrina jurisprudencial, no tornó rígida la

doctrina legal, pues permite a los jueces y a la propia Corte Suprema de Justicia
separarse justificadamente. Tampoco puede reputarse como obstáculo para el
cumplimiento de los fines unificadores o nomofilácticos de la casación, propósitos
que también fueron en ese entonces, del movimiento regeneracionista; por el
694Ibídem, p. 45.
695LASSALLE, Ferdinand. ¿Qué es una Constitución? Conferencia pronunciada ante una agrupación
ciudadana de Berlín, abril de 1968. p. 45.

300
contrario, fue, es y sigue siendo instrumento para rejuvenecer permanentemente la
jurisprudencia.

En este contexto, la Corte Constitucional colombiana, analizando la

constitucionalidad del art. 4 de la Ley 169 de 1896, señaló:

“[S]i bien la contradicción de la doctrina legal fue excluida como causal de

casación, y se permitió a los jueces inferiores y a la Corte Suprema apartarse de
las decisiones de esta última, las causales de casación por “interpretación
errónea” y por “aplicación indebida de la ley” debían entenderse como
contradicciones con la interpretación y aplicación hechas por la Corte Suprema de
Justicia como juez de casación. Esto resulta evidente si [se] tiene en cuenta que,
en su artículo 1º, dicha ley dispone que los fines principales de la casación son
“uniformar la jurisprudencia” y “[e]nmendar los agravios inferidos a las partes”696.

De tal manera que en el tránsito del Estado Federal al sistema regeneracionista y

unitario el recurso de casación se instituye como un medio judicial para centralizar
judicial, política y jurídicamente la formación jurídica colombiana, a fin de
implementar un sistema que impone unificar la legislación, la interpretación y la
jurisprudencia, aspecto en el cual resulta coincidente con los fines del recurso de
casación en el sistema francés.

Como existía en el siglo XIX multiplicidad de legislaciones, ante la presencia de

nueve Estados autónomos, una ley nacional única resultaba imperativa, y
simultáneamente se requería una Corte que centralizara y unificara su
interpretación, propósito que se materializó a través de la doctrina probable.

Por consiguiente, la Ley 57 de 1887, la Ley 61 de 1886 y luego el art. 4 de la Ley

169 de 1896, representan instrumentos idóneos hacia la formación de Estado
Nacional, Estado de Derecho, vinculando también en este designio a los jueces de
la República a través de los mecanismos creados para la unificación de la
jurisprudencia. Esto resulta más claro, si se tiene en cuenta que a la Ley 130 de
1913, la Corte Suprema ostentaba la jurisdicción plena y universal sobre la totalidad
de los conflictos que acaecieran en el país.

Es en ese contexto, vemos cómo el derecho nacional muestra una paulatina y

creciente inserción de la doctrina probable, con efectos vinculantes en nuestro
sistema jurídico.

En síntesis, en pos de la refundación del Estado, como medios para contener su

paulatina destrucción y socavamiento, para entonces se implementaron, como
medidas radicales:

1. Instauración de un nuevo régimen constitucional, expidiendo la Constitución

regeneracionista de 1886.

696COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-836. Expediente D-3374. (9, agosto,

2001). M.P. Rodrigo Escobar Gil [en línea]. Bogotá, D.C.:2001 [consultada el 1 de junio de 2019].
Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/C-836-01.htm
301
2. Unificación legislativa, proscribiendo la pluralidad o dualidad de sistemas
legislativos.
3. Centralización política y administrativa.
4. Centralización de la banca.
5. Creación del recurso de casación con finalidades de unificación jurisprudencial y
nomofilácticas.
6. Instauración de un sistema de fuentes de derecho que consolida, la institución de
la doctrina probable como instrumento de igualdad, seguridad jurídica y confianza
ciudadana. De este último punto se ocupan las líneas siguientes, mostrando su
etiología.

6.5 LEY 61 DE 1886697 LA DOCTRINA LEGAL – TRES DECISIONES

Esta ley marca una pauta importante con la instauración del Estado
regeneracionista, el cual, ante la grave fracturación del territorio nacional en nueve
Estados omnipotentes, donde al paso que se protegían las libertades exacerbó el
caudillismo regional, encontró en la unificación de la jurisprudencial una herramienta
de primer orden para propiciar la concordia y la unidad nacional desde la actividad
judicial, instaurando la doctrina legal, en el art. 38 de la Ley 61 de 1886, texto que
circunscribió a nueve los motivos de casación, y entre ellos, los numerales uno y
dos, explícitamente señalaron:

“Art. 38. Son causales de nulidad, para el efecto de interponer el recurso de

casación, los hechos siguientes:
1. “Ser la sentencia, en su parte dispositiva, violatoria de la ley sustantiva o de
doctrina legal, o de fundarse en una interpretación errónea de la una o de la
otra”.
2. “Hacer indebida aplicación de leyes o de doctrinas legales al caso del pleito”.

El art. 39 definió la doctrina legal de la siguiente forma: “Es doctrina legal la

interpretación que la Corte Suprema dé a unas mismas leyes en tres decisiones
uniformes. También constituyen doctrina legal las declaraciones que la misma Corte
haga, en tres decisiones uniformes, para llenar los vacíos que ocurran, es decir, en
fuerza de la necesidad de una cuestión dada no quede sin resolver por no existir
leyes apropiadas al caso”.

En lo consagrado en el art. 41 de la ley en análisis, se exigía indicar “(…) la doctrina

infringida y el concepto en que lo haya sido”, como causal para fundar el recurso
extraordinario de Casación, ante el Tribunal de cierre; en consecuencia, en esta
órbita, iguala su valor normativo al del texto legal producto del legislador. De modo
tal, una lectura integral total al artículo, no evidencia un trato diferencial entre estas
dos fuentes del derecho:

697COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 61. (25, noviembre, 1886) Provisional sobre
organización y atribuciones del Poder Judicial y el Ministerio Público y algunos procedimientos
especiales. Diario Oficial No. 6.881 - 6.882 de 5 de diciembre de 1886.

302
 “El que pretenda interponer el recurso de casación contra una sentencia de las
mencionadas en el artículo 32, presentará ante el mismo Tribunal, dentro del
mencionado término de treinta días, que será improrrogable, un escrito en que
pida que se le conceda el recurso. En el mismo escrito designará la causal o
causales de nulidad de las mencionadas en el artículo 38, en que funda la
interposición del recurso, y al hacerlo, expondrá las razones porqué estima
haberse incurrido en la causal o causales de nulidad alegadas, Así, por ejemplo,
si la causal de nulidad fuere la primera, deberá decirse cuál es la ley o doctrina
legal que se cree infringida y el concepto en que lo haya sido”698.

De consiguiente, es la Ley 61 de 1886, el primer sistema normativo que adopta en

forma expresa la obligatoriedad de la doctrina probable, sin embargo, lo hace con
el nombre de doctrina legal, como resultado del afianzamiento de tres decisiones
uniformes.

6.6 LEY 57 DEL 15 DE ABRIL DE 1887699

Con esta Ley, se adoptan por parte del gobierno central, los códigos que deben regir
el territorio, ante la libertad de configuración legislativa que tenían los nueve Estados
Federales por virtud de la libérrima autorización constitucional de 1863, de tal modo,
que en el territorio sobrevivía la tendencia de la “dualidad de códigos, razón por la
cual, en pos de unificar, uno de los primeros propósitos era determinar cuáles
códigos regirían en el país. Esa fue la razón para expedir una ley, “Sobre adopción
de Códigos y unificación de la legislación Nacional”. De manera que la Ley 57 de
1887 entre otras cosas dispuso:

“El Consejo Nacional Legislativo DECRETA:

(…)
“Articulo 110.- El recurso de casación se concederá, respecto de las sentencias
en que conforme a la Ley 61 de 1886 debe concederse, (…)”.
(…)
“Articulo 116.- La Corte Suprema, a solicitud de los Tribunales Superiores de
Distrito, o a propuesta de cualquier Magistrado de la misma Corte, resolverá sobre
las dudas que ocurran en la inteligencia de las leyes sobre organización y
procedimientos judiciales. Las resoluciones que en estos casos dicte la Corte
serán uniformemente cumplidas en todos los Juzgados y Tribunales de la
República, mientras el Congreso resuelve lo conveniente”700.

El Consejo Nacional regeneracionista rediseña el ordenamiento jurídico por medio

de esta Ley, por este motivo determina en la diversidad legislativa de nueve
Estados, cuáles de esas normatividades a partir del nuevo orden, serán las
aplicables. No solamente apuesta por la unificación integral del sistema jurídico,
para superar el caos legislativo, sino que en el art. 116 otorga a la Corte Suprema

698 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 61. (25, noviembre, 1886) Provisional sobre
organización y atribuciones del Poder Judicial y el Ministerio Público y algunos procedimientos
especiales. Diario Oficial No. 6.881 - 6.882 de 5 de diciembre de 1886.
699 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 57 (20, abril, 1887). Sobre adopción de

Códigos y unificación de la legislación nacional. Diario Oficial. Bogotá, D.C.,1887. No. 7.019.
700 Ibídem.

303
una poderosa herramienta de unificación jurisprudencial, hoy inexistente y
consistente en la posibilidad de que el máximo tribunal “(…) a solicitud de los
Tribunales Superiores de Distrito, o a propuesta de cualquier Magistrado de la
misma Corte (…)”, resuelva “(…) las dudas que ocurran en la inteligencia de las
leyes sobre organización y procedimientos judicial”, imponiendo seguidamente, sin
excusa alguna, que “las resoluciones que en estos casos dicta[ra]”, debían ser “(…)
uniformemente cumplidas en todos los Juzgados y Tribunales de la República”,
mientras el Congreso resolviera lo conveniente.

No obstante, la prevalencia de la tradición del civil law o continental, familia donde

la ley cobra importancia y la jurisprudencia no reviste la misma fuerza que se le
otorga en el common law, dos circunstancias apoyan la autoridad de la
jurisprudencia, en forma contraria a como algunos creen que las sentencias
judiciales no tenían ninguna fuerza vinculante desde entonces. La primera tiene que
ver con que el Consejo Nacional legislativo del nuevo Estado regeneracionista no
derogó la Ley 61 de 1886 que como se dejó expuesto, abogó y defendió la
obligatoriedad de la doctrina legal, y en segundo lugar, al incorporar el C. C., que
había sido expedido y sancionado el 26 de mayo de 1873, dejó intactos los textos
del C.C., que defienden la unificación del ordenamiento, tales como el art. 17 sobre
la fuerza obligatoria de las sentencias, el art. 25 sobre la interpretación legal a cargo
del legislador, el 18 sobre la obligatoriedad de la ley, tanto para los nacionales como
para los extranjeros residentes en Colombia; y el 26 sobre la interpretación doctrinal.

En el artículo 17, se dispone:

“Art. 17. Fuerza de las sentencias judiciales. Las sentencias judiciales no tienen
fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que fueron pronunciadas. Es, por
tanto, prohibido a los jueces proveer en los negocios de su competencia por vía de
disposición general o reglamentaria”701.

En el artículo 25 del Código Civil, se lee:

“Art. 25. Interpretación por el legislador. La interpretación que se hace con

autoridad para fijar el sentido de una ley oscura, de una manera
general, solo corresponde al legislador. (La sentencia C-820 de 2006, declaró
inexequibles las expresiones “con autoridad” y “solo”)702.

Y, por último, en el artículo 26 del Código Civil, se añade:

“Art. 26. Interpretación doctrinal. Los jueces y los funcionarios públicos, en la

aplicación de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrativos,

701 Este artículo fue demandado ante la Corte Constitucional, y fue declarado exequible por sentencia
C-461 de 2013, bajo el entendido de que las sentencias dictadas en acciones de inconstitucionalidad
tienen efectos erga omnes y extensivos.
702 El artículo fue demandado y se discutió la legitimación o función interpretativa de la Ley. La Corte

Constitucional declaró inexequible las expresiones “con autoridad” y “solo”, mediante sentencia C-
820 de 2006. Entendió que la interpretación constitucional que de la ley oscura hace la Corte
Constitucional, tiene carácter obligatorio y general. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
304
las interpretan por vía de doctrina, en busca de su verdadero sentido, así como los
particulares emplean su propio criterio para acomodar las determinaciones
generales de la ley a sus hechos e intereses peculiares.
“Las reglas que se fijan en los artículos siguientes deben servir para la interpretación
por vía de doctrina”703.

En primer lugar, debe precisarse que no es del todo cierto, que la entrada en vigor
del C.C. colombiano haya restado importancia a la eficacia a la doctrina
jurisprudencial en el quehacer jurídico colombiano del siglo XIX. El C.C. como
instrumento de expansión del capitalismo y de consolidación del Estado de Derecho,
ciertamente requiere ubicar la Ley en el centro del debate, porque surge como
elemento revolucionario que otorga igualdad a los ciudadanos, al menos
teóricamente, sin embargo, el primado de la ley en materia de fuentes no significó
desechar la importancia de la jurisprudencia ni de la unificación como medio para
formar ciudadanía y país, aquilatando la unidad y la igualdad.

En segundo lugar, la prevalencia que el C.C. da a la ley, destinando la parte

preliminar de los Códigos para defender su rol jurídico en la antesala de los cuatro
libros de lo integran, tal como se halla en otros códigos de la región para la misma
época, cuando se estructuran las jóvenes republicas, no es un rechazo a la
jurisprudencia y su función democrática. Dar prevalencia a la ley, es
complementariamente, no un desprecio por la jurisprudencia, sino un instrumento
para superar las formas personalistas y absolutistas de los Estados de origen feudal,
esclavistas y colonialista guiados por la premisa “rex fons regem”, traduciendo un
salto cualitativo al principio “lex fons regem”. De tal manera que la importancia de la
ley no significa el desvanecimiento y el desconocimiento de la jurisprudencia.

En tercer lugar, el mismo Código defiende la libertad y autonomía judicial en la

interpretación de la ley, inclusive plasma la posibilidad de aplicar los principios
generales de derecho ante la falta en las otras fuentes de elementos para resolver
la controversia.

Y hoy, es necesario puntualizar que por virtud de la fuerza que toma la

jurisprudencia en la dialéctica de la lucha por el monopolio de las fuentes de
derecho, en la etapa de consolidación del precedente, desde la Constitución de
1991, con el fin de equiparar o al menos acercar el peso del precedente a la
prevalencia de la ley, en el sistema del civil law, la Corte Constitucional en su lucha
por posicionar el precedente, mediante la Sentencia C-820 de 2006 declaró
inexequibles las expresiones “con autoridad” y “solo”, contenidas en el art. 25 del
C.C., para significar que la jurisprudencia tiene un valor interpretativo sobresaliente
y determinante en la construcción de Estado de Derecho para la protección de los
derechos fundamentales, de modo que, no es la ley la fuente formal absoluta y
omnímoda en la creación y aplicación del derecho.

703COLOMBIA. SENADO DE PLENIPOTENCIARIOS. Ley 84 (26, mayo. 1873). Código Civil De Los
Estados Unidos De Colombia. Diario Oficial N.7019.
305
La sentencia mostró un enconado debate al interior de la Corte Constitucional en
relación con la decisión C-037 de 1996, la interpretación y la autoridad antagónica
entre las reglas 243 y 230 de la Carta de 1991, y por supuesto, la lucha `por el
reposicionamiento de las fuentes formales en el sistema jurídico patrio.
6.7 LEY 153 DE 1887704. LA DOCTRINA LEGAL MÁS PROBABLE. TRES
DECISIONES

El concepto de doctrina legal al adquirir carta de ciudadanía en el derecho

colombiano es ratificado por la Ley 153 de 1887; sin embargo, toma el nombre de
doctrinal legal más probable.

En el art. 10 de esta ley se expresa: “En casos dudosos, los jueces aplicarán la
doctrina legal más probable. Tres decisiones uniformes dadas por la Corte
Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen
doctrinal legal más probable”705.

Y en art. 239 agregó como causal autónoma de casación la siguiente:

“(…) ser la decisión contraria en un punto de derecho a otra decisión dictada por el
mismo tribunal o por dos tribunales diferentes, siempre que las dos decisiones
contrarias sean posteriores a la época en que empezó a regir la unidad legislativa”.

En el artículo cuarto de la Ley 153 de 1887706 se emplea la expresión “reglas de la

jurisprudencia” significando que “servirán para ilustrar la Constitución en los casos
dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes”.
Esta expresión se insertó en nuestro ordenamiento para cuando las funciones
constitucionales de guardianía estaban en manos de la Corte Suprema, pero al
mismo tiempo cuando se asignó la tarea direccional con la doctrina probable,
demuestra en el derecho colombiano que la jurisprudencia no solamente es una
fuente de derecho, también medio al alcance para interpretar la aplicación del
derecho, para resolver los casos dudosos y para la integración del derecho desde
hace más de ciento treinta años.

Sin embargo, lo relevante en la forma como moldea la nomenclatura de la doctrina

probable, al designarla doctrina legal más probable estriba en el hecho de atribuir a
la casación la función de ser un auténtico medio de búsqueda de la nomofilaquia al
autorizar una causal independiente de casación, consistente en “ser la decisión
contraria en un punto de derecho a otra decisión dictada por el mismo tribunal o por
dos tribunales diferentes, siempre que las dos decisiones contrarias sean

704 COLOMBIA.CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 153. (15, agosto, 1887). Por la cual se
adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887.Diarios Oficiales Nos.
7.151 y 7.152
705 Como adelante se explica, este texto fue subrogado por el art. 4 de la 169 de 1896.
706 Cuyo segmento “Los principios de derecho natural” fue declarado EXEQUIBLE por la Corte

Constitucional mediante la Sentencia- C-284-15 de 13 de mayo de 2015, Magistrado Ponente Dr.

Mauricio González Cuervo.
306
posteriores a la época en que empezó a regir la unidad legislativa” 707, motivo
casacional que transformaba la jurisprudencia en una real y auténtica fuente
normativa.

6.8 LEY 105 DE 1890708. AUTORITARISMO DEL PRECEDENTE. LA DOCTRINA

LEGAL: DOS DECISIONES

La Ley 105 de 1890 que introdujo una gran reforma a los procedimientos judiciales
en el siglo XIX, continuó por la misma senda de la Ley 61 de 1886 y de la Ley 153
de 1887, pero modificó radicalmente el nombre de la doctrina jurisprudencial para
adherirse a un instrumento más autoritario de unificación jurisprudencial por que
para su propósito bastaban dos decisiones. De ese modo, introdujo una
modificación en el artículo 371 al reducir a dos el número de antecedentes
proferidos por la Corte Suprema de Justicia, que podían constituir doctrina legal.

En primer lugar, estableció la finalidad de afirmar la jurisprudencia por vía de la

casación en el art. 366:

“Con el fin principal de uniformar la Jurisprudencia, y también con el de que se

enmienden los agravios inferidos, se concede recurso de casación para ante la
Corte Suprema contra las sentencias definitivas de segunda instancia dictadas por
los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, en asuntos civiles y en juicio
ordinario(…) Que haya contrariedad en las sentencias de primera y segunda
instancia en cuanto a la inteligencia, o indebida aplicación de las leyes en que se
apoyan, o en cuanto a lo principal del pleito”709.

En el art. 367 propone el recurso de casación con criterio encaminado a ampliar el

ámbito de influencia de la doctrina legal a materias hoy vedadas al propio recurso,
puesto que los procesos de ejecución universal, por ejemplo, actualmente no son
objeto de casación, a pesar de ser una de las áreas de mayor impacto y con mayor
disparidad de criterios. En efecto autoriza en el texto en cuestión: “Puede también
interponerse recurso de casación contra las sentencias definitivas de segunda
instancia dictadas por los Tribunales Superiores en los juicios de concurso de
acreedores, cuando exista la primera de las causales del artículo 369 de esta ley, y
ocurran, además, las tres circunstancias mencionadas en el artículo anterior”.

En el art. 369 consignó como primer motivo para acudir en casación civil, señalando:

“Art. 369. Dan derecho a interponer recurso de casación, en materia civil, los
hechos siguientes:

707 COLOMBIA.CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 153. (15, agosto, 1887). Por la cual se
adiciona y reforma los códigos nacionales, la Ley 61 de 1886 y la 57 de 1887.Diarios Oficiales no.
7.151 y 7.152
708 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 105. (24, noviembre, 1890). Sobre reformas

a los procedimientos judiciales. Bogotá D.C.: Diario Oficial No. 8.296.

709 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 105. (24, noviembre, 1890). Sobre reformas

a los procedimientos judiciales. Bogotá D.C.: Diario Oficial No. 8.296.

307
 “1. Ser la sentencia violatoria de la ley sustantiva o de la doctrina legal: ya
sea directa la violación; ya sea ésta efecto de una interpretación errónea de la ley
o de la doctrina legal, ya de aplicación indebida de leyes o de doctrinas legales”.
“Es entendido que al ocuparse la Corte en el examen de la sentencia con motivo
de esta causal, es sobre la base de que son verdaderos los hechos en que se
apoya la sentencia, a menos que se alegue por el recurrente; contra la apreciación
de determinada prueba, y del expediente mismo resulte que, en efecto, se incurrió
en error de derecho o error de hecho, siempre que este último se acredite de un
modo evidente, con documentos o autos auténticos que obren en el proceso”
(negrilla fuera del texto).

De la misma manera, en materia de casación penal en el art. 370 numeral primero,

era motivo para formular casación la violación de la doctrina legal.

Y el art. 371 de esta Ley se encargó de definir en qué consistía la doctrina legal,
expresando: “Es doctrina legal la interpretación que la Corte Suprema dé a unas
mismas leyes en dos decisiones uniformes. También constituyen doctrina legal las
declaraciones que la misma Corte haga en dos decisiones uniformes para llenar los
vacíos que ocurran, es decir, en fuerza de la necesidad de que a una cuestión dada
no quede sin resolver por no existir leyes apropiadas al caso”.

La cuestión no pasó inopinada. Esa doctrina se discutió, por ejemplo, en sentencia

del 23 de agosto de 1891 en un juicio procedente del municipio de Concordia del
Distrito Judicial de Antioquia donde se expuso:

“La Corte entra á considerar si en el presente caso existen las causales de

casación establecidas para los asuntos criminales por el artículo 370 de la Ley
105 de 1890. No ha sido la sentencia violatoria de ninguna ley ó doctrina legal;
pues la disposición penal aplicada es la que corresponde al delito cometido, según
la calificación del jurado”.
(…)
“Esta Suprema Corte ha sentado como doctrina jurídica que el veredicto del
Jurado es intocable en cuanto á los puntos de hecho resueltos en él, y que para
que ese veredicto pueda ser declarado injusto, es necesario que en el proceso
mismo exista la prueba legal suficiente para, considerarlo tal. Con efecto, sabido
es que el Jurado, como Tribunal de hecho, puede ilustrar su juicio con todos los
datos de que pueda disponer, aunque sean extraños al proceso; pero la Corte
como tribunal de derecho, no puede proceder lo mismo”710.

Algo para destacar se halla en el art. 383 con relación al fallo de casación porque
allí se impuso como obligación de la Corte cuando se trataba de la vía directa o
indirecta, expresar en términos claros, precisos y generales con efectos de regla de
derecho la genuina inteligencia de las leyes, esto es, que la decisión constituía regla
general del derecho.

710COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia del 23

de agosto de 1891. Gaceta Judicial VI, publicada el 28 de octubre de 1891. p. 282.
308
En el art. 392, trató el problema cuando se presentan sentencias contrarias en
materia civil de un mismo Tribunal o de uno diferente, caso en el cual por vía de
casación la Corte debía decidir sobre la contrariedad o la interpretación correcta de
las leyes aplicables. La regla en cuestión exponía:

“Cuando un Tribunal Superior de Distrito Judicial dicte sentencia definitiva de

segunda instancia en asunto civil y en juicio ordinario, o que tenga carácter de tal,
o en juicio de concurso de acreedores, y dicha sentencia sea contraria a otra del
mismo Tribunal o de uno distinto, refiriéndose la contrariedad a las causales 1a. o
5a. de las mencionadas en el artículo 369 de esta ley, la Corte resolverá sobre la
contrariedad: ya fijando la genuina inteligencia de las leyes aplicadas; ya
determinando las que han debido aplicarse; ya haciendo ver que los hechos en
que las sentencias se fundan no son idénticos; o ya resolviendo sobre la
competencia del Tribunal para conocer en el asunto a que dichas sentencias se
refieren; pero no resolverá sobre el caso del pleito, sino en tanto que se haya
interpuesto oportunamente recurso de casación, conforme a lo ya establecido y a
las causales fijadas”711.

Se trataba del autoritarismo de la doctrina legal por cuanto solo “dos” decisiones,
constituían doctrina legal, cuya infracción permitía acudir en casación para
reconducir las decisiones de los tribunales y de los jueces del país hacia la
observancia plena de las líneas jurisprudenciales fijadas por la Corte de Casación.
Era la aceptación plena del precedente vinculante con efectos erga omnes.

6.9 LEY 169 DE 1896712. LA DOCTRINA PROBABLE. RETORNO AL

PRECEDENTE PERSUASIVO. TRES DECISIONES UNIFORMES

Esta normatividad contiene una serie de reformas judiciales, teniendo en cuenta la

experiencia que sobre la aplicación de la jurisprudencia y sobre sus efectos
vinculantes venía dándose en el país. El legislador es consciente de los fines que
debe cumplir la jurisprudencia como fuente de derecho y como medio para resolver
las controversias, así como para el aquilatamiento del Estado de Derecho y de los
principios democráticos.

La jurisprudencia, se unifica por medio de la observancia de líneas jurisprudenciales

estables y certeras. Por ello, el legislador colombiano, sin abandonar la tradición,
mantiene el respeto por la doctrina jurisprudencial, no prescinde de la disciplina del
precedente, simplemente por medio de esta ley, le introduce los ajustes necesarios,
para en lugar de someter a los jueces al autoritarismo de dos decisiones, relativiza
la obligatoriedad de la doctrina legal. En lugar de dos decisiones, ahora serán

711 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 105 (24, noviembre, 1890). Sobre reformas
a los procedimientos judiciales. Bogotá D.C.: Diario Oficial No. 8.296.
712 COLOMBIA. CONGREO DE LA REPÚBLICA. Ley 169 (31, diciembre. 1896). Diario Oficial 10235

de enero 14 de 1897. Su artículo fue declarado exequible la Corte Constitucional mediante Sentencia
C-836 de 2001, siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez de
casación, y los demás jueces que conforman la jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina
probable dictada por aquella, están obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos
jurídicos que justifican su decisión, en los términos de los numerales 14 a 24 de la respectiva
Sentencia.
309
necesarias tres para formar una doctrina; además, en lugar de la denominación
doctrina legal, adopta el nombre de “doctrina probable”; y complementariamente, la
Ley 169 introduce, la posibilidad por parte del juez de separarse de la doctrina
probable en caso de juzgar “(…) erróneas las decisiones anteriores”.

En ese sentido el art. 1, dispuso:

“Con el fin principal de uniformar la jurisprudencia, y con el de enmendar los

agravios inferidos a las partes, se concede recurso de casación para ante la Corte
Suprema de Justicia contra las sentencias definitivas de segunda instancia
dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, en asuntos civiles y en
juicio ordinario o que tenga carácter de tal; y contra las que se pronuncien en los
juicios de concurso de acreedores y los de sucesión por causa de muerte, siempre
que la cuantía en estos últimos sea o exceda de seis mil pesos ($ 6.000). En los
demás casos bastará que la cuantía del juicio al tiempo de la demanda sea o
exceda de tres mil pesos ($ 3.00)”713.

Aquí se introducen serias modificaciones a la disciplina de doctrina probable en los

arts. 2 y 3 al señalar las causales respecto de las sentencias acusables en materia
de casación civil y penal. En efecto, se excluye como causal expresa de casación
la violación de la doctrina legal; no obstante, por la naturaleza de la ley y por las
finalidades, que ostenta el recurso, la infracción a una línea jurisprudencial, por la
misma disposición de ley continúa siendo causal de casación, con fundamento en
el eventual violación del art. 4, en el cual se incrementaron las decisiones uniformes
a tres, en lugar de dos, disponiendo: “Tres decisiones uniformes dadas por la Corte
Suprema como tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho constituyen
doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta,
para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue errónea las decisiones
anteriores”.

De consiguiente, la aplicación de esta doctrina no es una idea reciente. Su vigencia

ha sido permanente; precisamente, en 1916 como otras muchas, la Sala de
Casación resolvía un caso concreto, en el cual, en el motivo quinto, se denunciaba
la sentencia por desconocimiento de una doctrina probable, la Corte reedita el
problema sometido a juzgamiento:

“Citando la parte varias sentencias de la Corte en que estima resuelto el problema

de la retroactividad del matrimonio en sentido favorable a sus pretensiones, invocó
en el alegato de conclusión de segunda instancia el artículo 4.° de la Ley 169 de
1896, según el cual "tres decisiones uniformes de la Corte Suprema como Tribunal
de Casación sobre un mismo panto de derecho, constituyen doctrina probable, y
los Jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte
varíe de doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores”714.

713COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 169. (31, diciembre, 1896). Sobre reformas
judiciales. Bogotá: Diario Oficial no. 10235 de enero 14 de 1897.

714
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sentencia de 26 de septiembre de 1916. M.P. Dr.
Tancredo Nannetti. Gaceta Judicial Tomo Xxv, N° 1314 y 1315, p. 461.
310
La Corte, una vez captado el problema, procede a aclarar, adoctrinando:

“1.° Como la ley no trata de doctrina legal obligatoria, sino de doctrina probable,
el quebramiento del artículo 4.° de la Ley 169 de 1896 no da lugar a casación.
“La Corte puede variar la doctrina que haya establecido antes.
“2.° No se consideró violado en el recurso aquel artículo”715.

Este es, precisamente, el precepto 4 el que ha dado lugar a la sentencia C-836 de

2001 con ponencia del Dr. Rodrigo Escobar Gil, que amplía el espectro y los efectos
de la doctrina probable a la totalidad de la jurisdicción.

6.10 ARTÍCULO 21 DEL DECRETO 2304 DE 1989716 Y PREOCUPACIÓN POR

LA UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL EN LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO

El gobierno colombiano expidió en 1984 un nuevo Código Contencioso

Administrativo, Decreto 01 de 1984, y una de sus reformas más trascendentales
se introdujo con el Decreto 2384 de 1989. En uno de sus artículos, procuró
resolver un problema sentido al interior de la jurisdicción contencioso
administrativa como consecuencia del permanente cambio de criterio jurídico en
decisiones judiciales sobre la misma materia.

Como medio para introducir seguridad jurídica y confianza legítima, se abogó por
la creación del recurso extraordinario de súplica, tendiente a buscar unidad
jurisprudencial, ante los autos interlocutorios o las sentencias que contrariaran la
jurisprudencia del Consejo de Estado. El precepto en cuestión señalaba:

“Habrá recurso de súplica, ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,

excluidos los Consejeros de la Sala que profirió la decisión, contra los autos
interlocutorios o las sentencias proferidas por las Secciones cuando, sin la
aprobación de la Sala Plena, se acoja doctrina contraria a la jurisprudencia de la
Corporación.
“En el evento en que se interponga el recurso se indicará, en forma precisa, la
providencia en donde conste la jurisprudencia que se repute contrariada. El
recurso podrá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes al de la
notificación del auto o de la sentencia”717.

Este canon fue demandado ante la Corte Constitucional en acción de

inconstitucionalidad, radicada con el número D-164 y contra los incisos primero

715 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sentencia de 26 de septiembre de 1916. M.P. Dr.
Tancredo Nannetti. Gaceta Judicial Tomo Xxv, N° 1314 y 1315, p. 461.
716 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2304. (07, octubre, 1989). Bogotá:

Diario Oficial no. 39013 de 7 octubre 1989.

717 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2304. (07, octubre, 1989). Bogotá:

Diario Oficial no. 39013 de 7 octubre 1989.

311
y segundo del artículo 21 del Decreto 2304 de 1989 y mediante Sentencia C-104
de 1993718, se resolvió la cuestión.

Expuso la sentencia que la diferencia entre la jurisprudencia de los demás jueces

y tribunales del país y la constitucional, consiste en que las sentencias de la
Corte Constitucional, como las del Consejo de Estado que declaren o nieguen
una nulidad (art. 175 del Código Contencioso Administrativo) tienen efectos erga
omnes, mientras que en general las sentencias judiciales sólo tienen efectos inter
partes; de manera que la Jurisprudencia de los jueces y tribunales no establecen
un precedente obligatorio, constituyendo solo un criterio auxiliar, mientras que la
jurisprudencia constitucional tiene fuerza de cosa juzgada constitucional con
efectos obligatorios hacia el futuro.

Ahora bien, la incidencia pretoriana en lo administrativo para fortalecer en materia

de fuentes el vigor y finalidades de la jurisprudencia puede inferirse desde el art. 24
del Decreto 528 de 1964 “Por el cual se dictan normas sobre organización judicial y
competencia”, precepto según el cual, las Salas y secciones de lo Contencioso
Administrativo deben sesionar conjuntamente "cuando se trate de modificar alguna
jurisprudencia"; de manera que la modificación jurisprudencial compelía para mayor
seguridad al colegiado en pleno.

El Acuerdo 2 de 1971, contentivo del Reglamento del Consejo de Estado en el

artículo 13 reputaba como jurisprudencia, en materia contencioso-administrativa,
a "dos decisiones uniformes sobre un mismo punto de derecho", con el propósito de
apuntalar la unificación doctrinal; y procedimentalmente disponía que los cambios
jurisprudenciales debían realizarse por la "Sala Plena Contenciosa", convocada por
la Sala o Sección que tramitaba el asunto, contando para el particular con el informe
de la existencia o no de cambio de jurisprudencia por parte de la relatoría del
Consejo.

En este contexto, vino el recurso de súplica para obtener unificación jurisprudencial

con el artículo 2 de la Ley 11 de 1975, el cual procedía ante la Sala Plena de lo
Contencioso, contra autos interlocutorios o sentencias, que cambiaban la
jurisprudencia sin la aprobación de la Sala Plena, para corregir la violación de la
línea vigente.

Empero, el Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo vigente hasta

junio de 2012, desafortunadamente derogó los artículos 24 del Decreto 528 de 1964
y el artículo 2 de la Ley 11 de 1975, en franco retroceso para apalancar la unificación
jurisprudencial. Sin embargo, años más tarde, para subsanar ese yerro el artículo
21 del Decreto 2304 de 1989, revivió el recurso de súplica, ante la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo, contra sentencia que acogiera una “doctrina contraria
a la jurisprudencia de la Corporación", sin la aprobación de la Sala Plena.

718COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-104. Expediente N° D-164. (11, marzo,

1993). M.S. Alejandro Martínez Caballero [en línea]. Bogotá, D.C.: 1993 [consultado el 19 marzo de
2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/C-104-93.htm
312
En el citado control constitucional, con la Sentencia C-104 de 1993, la Corte
Constitucional expuso que “el conjunto de providencias dictadas por los altos
tribunales que desatando casos iguales decide en forma uniforme" 719, constituyen
jurisprudencia, advirtiendo que una forma de alcanzar “la unidad de un
ordenamiento jurídico"720 es a través de “(…) la unificación de la
jurisprudencia"721 realizable por medio del recurso de súplica, para evitar,
"decisiones diferentes frente a casos similares"722, de tal modo que el cambio debía
ser decidido por la Sala Plena, y en forma explícita en la sentencia.

No obstante, el recurso y su trámite como estaban concebido en el art. 21 del

Decreto 2304 de 1989 fueron derogados por los artículos 38 y 57 de la Ley 446 del
7 de julio de 1998723. De estos nuevos textos, el 57 aludió a los recursos
extraordinarios que podrían intentarse en lo contencioso, ante el honorable Consejo
de Estado, consignando la revisión y el recurso extraordinario de súplica.
Precisamente el art. 57 de la Ley 446 de 1998, titulado “Recursos ordinarios,
consulta y recursos extraordinarios”, señaló que el Título XXIII del Libro 4° del
Código Contencioso Administrativo” quedaba conformado por todo el conjunto de
recursos contenciosos y entre ellos, introduce el siguiente texto, para el modificado
Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, de la siguiente forma:

“Artículo 194. Del recurso extraordinario de súplica. El recurso extraordinario de

súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de
las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso
extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por
aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas.
Los miembros de la Sección o Subsección falladora estarán excluidos de la
decisión, pero podrán ser oídos si la Sala así lo determina.
“En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o
normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción; y deberá
interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la
sentencia impugnada, ante la Sección o Subsección falladora que lo concederá o
rechazará”724.

719 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-104. Expediente D-164. (11, marzo,
1993). M.S. Alejandro Martínez Caballero [en línea]. Bogotá, D.C.: 1993. Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/C-104-93.htm
720 Ibíd.
721 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-104. Expediente D-164. (11, marzo,

1993). M.S. Alejandro Martínez Caballero [en línea]. Bogotá, D.C.: 1993. Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/C-104-93.htm
722 Ibíd.
723 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 446. (8, julio, 1998). Por la cual se adoptan

como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del
Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989,
se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones
sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia. Bogotá D.C.: Diario Oficial n° 43335.
724 COLOMBIA.PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 1. (2, enero, 1984). Por el cual se

reforma el Código Contencioso Administrativo. Bogotá: Diario Oficial No. 36.439 del 10 de enero de
1984.
313
En los segmentos siguientes del art. 194 se dejó regulada la forma de proceder y
su trámite. Ahora es necesario recordar, que como el recurso procedía contra
sentencias, ejecutoriadas, se hacía necesario prestar caución para suspender el
cumplimiento de los efectos de la sentencia:

“Con todo, cuando se trate de sentencia condenatoria de contenido económico, el

recurrente podrá solicitar que se suspenda el cumplimiento de la misma,
prestando caución para responder por los perjuicios que dicha suspensión cause
a la parte contraria, incluyendo los frutos civiles y naturales que puedan percibirse
durante aquella. El ponente fijará el monto, naturaleza y término para constituir la
caución, cuyo incumplimiento por parte del recurrente implica que se declare
desierto el recurso. Los efectos de la sentencia quedan suspendidos hasta cuando
se decida”725.

Se trató de una reelaboración en lo contencioso de un recurso de Casación, pero

susceptible de ser formulado exclusivamente por la violación directa de la ley
sustancial o por los doctrinalmente conocidos errores iuris in iudicando, esto es, por
la conocida vía directa de carácter casacional, por falta de aplicación de la Ley
material, por aplicación indebida y por interpretación errónea.

Empero, este recurso ideado por la Ley 11 de 1975 y luego por el art. 21 del Decreto
2304 de 1984, mutado posteriormente en recurso de naturaleza casacional por
causal de puro derecho, fue derogado por la Ley 1437 de 2011, nuevo CPACA; sin
embargo, difería del recurso ordinario de súplica que consagran la mayoría de los
ordenamientos procesales contra los autos que son dictados por el magistrado
ponente en el curso de la segunda o única instancia, y que por naturaleza serían
apelables, o contra los que rechazan o declaran desierta la apelación o un recurso
extraordinario, muy diverso del que procura unificar la jurisprudencia.

En el nuevo Código CPACA, subsiste, el recurso ordinario de súplica, no el

extraordinario introducido con fines de afianzar la unificación jurisprudencial.

6.11 DOCTRINA CONSTITUCIONAL CON CARÁCTER OBLIGATORIO.

EFECTOS DE LOS FALLOS EN LOS JUICIOS DE CONSTITUCIONALIDAD

El nuevo orden constitucional permitió rediseñar los juicios de constitucionalidad,

regulados por el Decreto 2067 de 1991. A partir de ese instante, vino un conjunto
de sentencias que procuran solidificar una línea de pensamiento que aboga por
fortalecer la fuerza de la doctrina constitucional.

Ese Decreto fue objeto de control constitucional, en oportunidades y por causas

diferentes. El art. 21 del mismo prescribió:

725 COLOMBIA.PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 1. (2, enero, 1984). Por el cual se

reforma el Código Contencioso Administrativo. Bogotá: Diario Oficial No. 36.439 del 10 de enero de
1984.
314
 “Artículo 21. “(…) [L]a Corte Constitucional podrá señalar de manera expresa que
los efectos de la cosa juzgada se aplican sólo respecto de las disposiciones
constitucionales consideradas en la sentencia. (…)”

“Los fallos de la Corte sólo tendrán efecto hacia el futuro, salvo para garantizar el
principio de favorabilidad en materias penal, policiva y disciplinaria y en el caso
previsto en el artículo 149 de la Constitución.
(…)
“Excepcionalmente la Corte Constitucional podrá señalar de manera expresa que
los efectos de la cosa juzgada se aplican sólo respecto de las disposiciones
constitucionales consideradas en la sentencia. En este evento, dentro de los diez
días siguientes a la notificación del fallo, el demandante podrá solicitar a la Corte
cualquier aclaración al respecto (subrayado fuera del texto)”726.

El texto fue objeto de análisis por parte de la Corte constitucional, y al motivar la

decisión se preguntó:

“Pero, fuera del poder constituyente, ¿a quién corresponde declarar los efectos de
los fallos de la Corte Constitucional, efectos que no hacen parte del proceso, sino
que se generan por la terminación de éste? Únicamente a la propia Corte
Constitucional, ciñéndose, como es lógico, al texto y al espíritu de la Constitución.
Sujeción que implica tener en cuenta los fines del derecho objetivo, y de la
constitución que es parte de él, que son la justicia y la seguridad jurídica.

“En conclusión, sólo la Corte Constitucional, de conformidad con la Constitución,

puede, en la propia sentencia, señalar los efectos de ésta. Este principio, válido
en general, es rigurosamente exacto en tratándose de las sentencias dictadas en
asuntos de constitucionalidad”727.

Siendo de ese modo la respuesta que ofertó la Corte a la pregunta que directamente
se formuló, expone cuáles funciones corresponden al Juez constitucional, de modo
que se infringían los arts. 121 y el 113 de la C.N., al desconocer que estas son
diferentes y separadas para los poderes públicos. Agrega, entonces, que el art. 241
ejúsdem le confía la misión de guardar la "integridad y supremacía de la
Constitución" por medio de sentencia donde señale sus efectos. “En síntesis, entre
la Constitución y la Corte Constitucional, cuando ésta interpreta aquélla, no puede
interponerse ni una hoja de papel”728, porque de otra manera, se impediría
defender los derechos de los súbditos frente a las autoridades.

726 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2067. (4, septiembre, 1991). Por el
cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la corte
constitucional. Bogotá: Diario Oficial 40012. Sobre los efectos de la sentencia de inexequibilidad:
futuros o ex nune, retroactivos o ex tune y diferidos pueden consultarse en mi obra, Teoría y Técnica
de la Casación. 2ª ed. Bogotá: Doctrina y Ley, 2008, p. 219, así como la sentencia de la Corte
Suprema de Justicia de Colombia del 17 de julio 1915.
727 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-113. Expediente D-096. (25, marzo, 1993). M.P. Jorge

Arango Mejía [en línea]. Bogotá, D.C.: 1993 [consultada el 10 de septiembre de 2019]. Disponible
en: http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/1993/C-113-93.htm
728 Ibíd.

315
Con relación al art. 21, según el cual, “las sentencias que profiera la Corte
Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio
cumplimiento para todas las autoridades y los particulares”, la Corte simplemente
recuerda que es una reiteración del inciso primero del art. 243 de la Carta tocante
con la cualidad propia de las sentencias de constitucionalidad sea en el ámbito
sustancial o procesal.

Empero, evoca, “(…) las que recaigan en las acciones públicas de

inconstitucionalidad, tienen efecto erga omnes, por la naturaleza misma de la
acción y por su finalidad”729. Adicionalmente, si bajo el pretexto de “(…) aclarar la
sentencia se restringen o se amplían los alcances de la decisión, o se cambian los
motivos en que se basa, se estará en realidad no ante una aclaración de un fallo,
sino ante uno nuevo. Hipótesis esta última que pugna con el principio de la cosa
juzgada, y atenta, por lo mismo, contra la seguridad jurídica (negrillas fuera del
texto)”730.

En relación con el art. 23 del mismo Decreto, motivó porqué resultaba obligatoria la
jurisprudencia constitucional contentiva de doctrina constitucional, y además,
imperativa para todas las autoridades: “La doctrina constitucional enunciada en las
sentencias de la Corte Constitucional, mientras no sea modificada por ésta, será
criterio auxiliar “obligatorio” para las autoridades y corrige la jurisprudencia”. Sin
embargo, el segmento “obligatorio”, subrayado, se recuerda fue declarado
inexequible, mediante Sentencia C-131 de 1993, exponiendo que las
modificaciones a la doctrina existente, deberán ser explícitas en la sentencia.

Se precisa, ese precepto nuevamente fue objeto de acción de inconstitucionalidad

y en la sentencia C-217-93731, del 7 de junio de 1993, decidió dejarlo a lo dispuesto
a lo fallado en la Sentencia C-131-93, en la cual se declaró inexequible el artículo
23 del Decreto 2067 de 1991'.

Luego, la Sentencia C-037 de 1996, al realizar el control oficioso de

constitucionalidad de la Ley Estatutaria, insistió, que “(…) la interpretación que por
vía de autoridad hace la Corte Constitucional, tiene carácter obligatorio general”732.

Las sucesivas demandas al texto muestran que la interpretación realizada por la

Corte Constitucional a las disposiciones demandadas, es por vía de autoridad, y
con carácter autoritario, es decir, con efectos obligatorios y vinculantes para todos.

Sin embargo, debe distinguirse que la interpretación de la ley con criterio de

autoridad, realizada en decisiones de control de constitucionalidad por la Corte

729 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-113. Expediente No. D-096. (25, marzo,
1993). M.P. Jorge Arango Mejía [en línea]. Bogotá, D.C.: 1993. Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/1993/C-113-93.htm
730 Ibíd.
731 Ibíd.
732 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037. Expediente: P.E.-008. (5, febrero,

1996). M. P. Vladimiro Naranjo Mesa [en línea]. Bogotá, D.C.: 1996 [consultada 15 agosto de 2019].
Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-037-96.htm
316
Constitucional, es diferente a la realizada por el Legislador con fundamento en el
art. 150 de la C. N. numeral primero, según el cual, corresponde al Congreso:
“Interpretar, reformar y derogar las leyes”, en concordancia con el art. 25 del C.C.,
texto de la codificación civil que fue objeto de control constitucional mediante la
sentencia C-820 de 2006 que decidió su exequibilidad, por cuanto, la interpretación
de la Corte, itérase, emana de los arts. 241 y 243, en las decisiones constitucionales
de carácter judicial, y no del aludido 150 ejúsdem.

Los preceptos analizados, han resistido los análisis de constitucionalidad, los cuales
apuntan en línea a mostrar la necesidad de observar la doctrina jurisprudencial, sin
que se afecte la independencia judicial, porque apuntan a la observancia del
principio de igualdad, pues “(…) de lo contrario se corre el riesgo de incurrir en
arbitrariedad733; y en consecuencia, se abriría la puerta para aniquilar los derechos
fundamentales.

En el mismo esquema se halla la Sentencia C-820 de 2006, cuando declara

exequible el art. 25 del Código Civil, salvo las expresiones “sólo” y “con autoridad”,
al considerar que la interpretación constitucional de una manera general, no es
exclusiva del legislador, también está a cargo de la Corte Constitucional en su tarea
de guardianía constitucional, y en este caso, también con carácter obligatorio y
general.

Lo relevante en estas decisiones, es la muestra del poder determinante que, por

vía de la interpretación jurisprudencial, reclama y defiende la Corte Constitucional
en pro de la consecución del monopolio de las fuentes formales del derecho, frente
a otros poderes, por medio de la jurisprudencia, como guardiana de la constitución,
aspecto que a continuación se refleja más claramente.

6.12 LEY 270 DE 1996, ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.

SENTENCIA C-037 DE 1996

Esta Ley, en varios de sus preceptos regula el efecto de las decisiones de

constitucionalidad y de tutela como en general de las sentencias de los jueces
colombianos. Por su naturaleza Estatutaria, fue objeto de control automático, sin
embargo, al ejercerlo, el máximo Tribunal Constitucional, dejó intactos algunos
preceptos y otros los precisó, otros los declaró inexequibles, en la Sentencia C-037
de 1996. En el punto es necesario aludir a los artículos 45 y 48.

La Ley, así como los fallos de inexequibilidad de la Corte, sólo tienen efecto hacia
el futuro por regla general, salvo, para garantizar el principio de favorabilidad en
materias penal, policiva y disciplinaria y en el caso previsto en el artículo 149 de la
Constitución.

733COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-217. Expediente no. D-215. (7, junio,
1993). M.P. Alejandro Martínez Caballero [en línea]. Bogotá, D.C.: 1993 [consultada el 10 de
septiembre de 2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/C-217-
93.htm
317
Uno de los puntos debatidos fue el monopolio de la interpretación de la ley, si este
se hallaba en manos del Congreso o en la Corte Constitucional, aspecto vital, por
cuanto, significaba hacia el futuro, cuál era el papel del precedente o de la doctrina
probable.

En esta ley, el Congreso de la República reclama el privilegio de la interpretación,

señalando que su titular por vía de autoridad es el Congreso de la República dado
que su labor constitucionalmente tiene “carácter obligatorio general". Sin embargo,
esa idea, sucumbe y es situada en su verdadero contexto, por medio de la Sentencia
C-037 de 1996, cuando la Corte Constitucional declara la inconstitucionalidad de las
expresiones “sólo” y “el Congreso de la República” previstas en el art. 48 de la Ley
Estatutaria en mención. Razona en la sentencia que es el Tribunal Constitucional el
encargado de la supremacía y de la integridad de los preceptos contenidos en la
Ley Fundamental.

Tocante con el artículo 48 de la misma ley objeto de revisión sentenció que las
decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela ostentan carácter
obligatorio para las partes, únicamente; y la motivación, es criterio auxiliar para la
actividad judicial, declarando su exequibilidad condicionada, de modo que cualquier
disidencia de una línea jurisprudencial inserta en la sentencia, debe justificarse
razonadamente para no infringir el principio de igualdad.

Esta Ley en el Art. 45 dispuso: “Las sentencias que profiera la Corte

Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo
241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la
Corte resuelva lo contrario (…)”. El texto original, la Corte Constitucional
mediante la Sentencia C-037 de 1996, declaró inexequible los siguientes
apartados:

“(..) conforme a lo previsto en este artículo.

“Excepcionalmente la Corte podrá disponer que las Sentencias tengan efecto
retroactivo en los siguientes casos:

“1. Cuando de la aplicación general de la norma se pueda llegar a irrogar un daño

irreparable de cualquier naturaleza que no guarde proporción con las cargas
públicas que los asociados ordinariamente deben soportar y que entrañe
manifiesta inequidad;

“2. Cuando se deba preservar el principio constitucional de favorabilidad o

garantizar la efectividad de los derechos fundamentales; y,

“3. Cuando se esté en presencia de los actos a que se refiere el artículo 149 de la
Constitución Política. (…)”734.

En las consideraciones de la Sentencia C-037 de 1996, cuando realizó el análisis

de constitucionalidad a la citada norma, la Corte razonó:

734
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 270. (7, marzo, 1996). Estatutaria De La
Administración De Justicia. Bogotá D.C.: Diario Oficial No. 42.745, de 15 de marzo de 1996.
318
 “El artículo 241 de la Carta Política, continuando con una tradición jurídica que
data desde las primeras constituciones republicanas, le confió a la Corte
Constitucional el deber de ejercer el control de constitucionalidad a través de la
guarda de la integridad y supremacía de la Ley Fundamental. Se trata, pues, de
una función que se cumple principalmente a través del examen sobre las diversas
disposiciones legales que sean demanda[da]s por los ciudadanos, o que
automáticamente, según el caso, sean remitidas a esta Corporación, con el fin de
verificar que ellas se ajusten a los postulados contenidos en la Carta Política.

Sin entrar a profundizar acerca de las características y las implicaciones jurídicas

del control de constitucionalidad por parte de la Corte o de la función que está
llamada a cumplir la doctrina constitucional en el campo interpretativo”735.

También efectuó, un estudio de los efectos de sus fallos en el sistema jurídico:

“e). LOS EFECTOS DE LOS FALLOS DE LA CORTE EN ASUNTOS DE

CONSTITUCIONALIDAD.
“(…).
“El inciso primero se limita a copiar parcialmente el inciso primero del artículo 243
de la Carta, para concluir, refiriéndose a las sentencias que profiera la Corte
Constitucional, que ‘son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y
los particulares’. Declaración que, en rigor, no quita ni pone rey, por ser
redundante. Pues el hacer tránsito a cosa juzgada, o el tener ‘el valor de cosa
juzgada constitucional’, no es en rigor un efecto de la sentencia: no, más bien es
una cualidad propia de ella, en general.
“(…).
“Y la sentencia firme, sobra decirlo, es de obligatorio cumplimiento. Además, las
que recaigan en las acciones públicas de inconstitucionalidad, tienen efecto erga
omnes, por la naturaleza misma de la acción y por su finalidad”736.

Asimismo, la Corte determinó cuál es la autoridad competente, para señalar los

efectos de sus sentencias, concluyendo que solamente es el mismo Tribunal
Constitucional quien, de modo exclusivo, tiene conferida dicha facultad, de
conformidad, a lo estipulado en la Carta Constitucional. En ese sentido se
pronunció:

“f). ¿CUAL ES LA AUTORIDAD LLAMADA A SEÑALAR LOS EFECTOS DE LOS

FALLOS DE LA CORTE?
(…)
“Pero, fuera del poder constituyente, ¿a quién corresponde declarar los efectos
de los fallos de la Corte Constitucional, efectos que no hacen parte del proceso,
sino que se generan por la terminación de éste? Únicamente a la propia Corte
Constitucional, ciñéndose, como es lógico, al texto y al espíritu de la
Constitución. Sujeción que implica tener en cuenta los fines del derecho objetivo,
y de la constitución que es parte de él, que son la justicia y la seguridad jurídica.

735 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037. Expediente: P.E.-008. (5, febrero,
1996). M. P. Vladimiro Naranjo Mesa [en línea]. Bogotá, D.C.: 1996 [consultada 15 agosto de 2019].
Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-037-96.htm
736 Ibíd.

319
 “En conclusión, sólo la Corte Constitucional, de conformidad con la Constitución,
puede, en la propia sentencia, señalar los efectos de ésta. Este principio, válido
en general, es rigurosamente exacto en tratándose de las sentencias dictadas en
asuntos de constitucionalidad”737.

De esta manera, solo la Corte y el Poder Constituyente pueden detentar dichas

facultades, y ninguna autoridad externa, podría definir y señalar los efectos de sus
sentencias, iterando su monopolio sobre la función. Aunado a lo anterior, no se
explicita otra finalidad, que es la de evitar que exista una invasión de las otras
esferas del poder público a la rama del poder judicial, garantizando así,
simultáneamente, la integralidad de la Constitución y el principio de separación de
poderes. En lo tocante a este punto expuso:

“En consecuencia, incurrió en falta el Presidente de la República al dictar la norma

demandada, pues ejerció funciones atribuidas por la Constitución a la Corte
Constitucional. Violó, concretamente, el artículo 121, según el cual ‘ninguna
autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la
Constitución y la ley’. Y violó, además, el inciso tercero del artículo 113, que
consagra el principio de que los ‘diferentes órganos del Estado tienen funciones
separadas”738.

Analizando la problemática planteada y tras demostrar el carácter invasivo del

legislador estatutario al fijar reglas delimitativas a sus fallos, declaró inexequibles
los apartes, atrás subrayados al transcribir el art. 45 de la ley 270 de 1996, así como
el último inciso, del mismo texto normativo.

La interpretación realizada por el máximo Tribunal fluye del inciso primero del
artículo 241 de la Constitución, concordante con el principio de la prevalencia de la
Constitución, como norma de normas; criterio fundante del Estado; y determinante
de validez de las reglas de inferior jerarquía. De consiguiente, el guardián de la
Carta no podía ser restringido por normas de inferior jerarquía a las comprendidas
en el texto constitucional, en lo particular la Corte, expresó:

“Además, inaceptable sería privar a la Corte Constitucional de la facultad de

señalar en sus fallos el efecto de éstos, ciñéndose, hay que insistir, estrictamente
a la Constitución. E inconstitucional hacerlo por mandato de un decreto, norma de
inferior jerarquía. Pues la facultad de señalar los efectos de sus propios fallos, de
conformidad con la Constitución, nace para la Corte Constitucional de la misión
que le confía el inciso primero del artículo 241, de guardar la ‘integridad y
supremacía de la Constitución’, porque para cumplirla, el paso previo e
indispensable es la interpretación que se hace en la sentencia que debe señalar

737 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037. Expediente: P.E.-008. (5, febrero,
1996). M. P. Vladimiro Naranjo Mesa [en línea]. Bogotá, D.C.: 1996 [consultada 15 agosto de 2019].
Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-037-96.htm
738 Ibíd.

320
 sus propios efectos. En síntesis, entre la Constitución y la Corte Constitucional,
cuando ésta interpreta aquélla, no puede interponerse ni una hoja de papel”739.

Complementando, a la función de protectora de la Constitución, todas las

autoridades deben garantizar los derechos insertos en ella, y, con más ahínco para
la Corte, de modo que: “No hay que olvidar que, según el artículo 5 de la
Constitución, el Estado reconoce la primacía de los derechos inalienables de la
persona, reconocimiento obligatorio para la Corte Constitucional, como para todas
las autoridades, pero con mayor fuerza. Por ello, recortar, mediante una norma de
inferior jerarquía, la facultad que la Corte tiene de fijar el contenido de sus
sentencias, podría impedirle defender los derechos de los súbditos frente a las
autoridades”740.

Recapitulando los precedidos argumentos, resultan concluyentes, a partir de ellos,

colegir -y reiterar- que sólo la Corte Constitucional puede definir los efectos de sus
sentencias. Esta prerrogativa se ajusta a la prevalencia de la Constitución y el
principio de separación de poderes públicos (Art. 113 y s.s.). Y con mayor razón,
ante el silencio que guardó la Carta Política, tocante con los alcances de las
providencias dictadas por los altos tribunales del Estado.

En ese sentido, la labor trascendental que cumple la Corporación Constitucional,

en cuanto a su función de salvaguardar la supremacía y la integridad de la Carta,
emana de los efectos de “cosa juzgada constitucional” y erga-omnes,
pronunciamientos comprendidos en los artículos 243 C.P. y 21 del Decreto 2067 de
1991. En consecuencia, de acuerdo con esos preceptos normativos y conforme a
una interpretación sistemática y teleológica de la Carta, el legislador no puede
delimitar ni establecer reglas en torno a los fallos de la Corte, cuando en desarrollo
de su labor suprema ejerce el control de constitucionalidad.

Ahora bien, uno de los puntos nodales en materia de discusión, es el referente a

los efectos de las sentencias en el tiempo, de tal manera, que los efectos
retroactivos son una excepción. En lo pertinente, la Corte señaló: “Las sentencias
que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los
términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro
a menos que la Corte resuelva lo contrario”741.

En el artículo 48 de la Ley Estatutaria de la administración de justicia, estableció:

“Art. 48. Alcance de las sentencias proferidas en el ejercicio del control

constitucional.
(…)

739 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037. Expediente: P.E.-008. (5, febrero,
1996). M. P. Vladimiro Naranjo Mesa [en línea]. Bogotá, D.C.: 1996. Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-037-96.htm
740 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037. Expediente: P.E.-008. (5, febrero,

1996). M. P. Vladimiro Naranjo Mesa [en línea]. Bogotá, D.C.: 1996. Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-037-96.htm
741 Ibídem.

321
 “1. Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las
normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del
ejercicio del control automático de constitucionalidad, sólo serán de obligatorio
cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. La parte motiva
constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las
normas de derecho en general solo La interpretación que por vía de autoridad
hace el Congreso de la República, tiene carácter obligatorio general.

“2. Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen

carácter obligatorio únicamente para las partes. Su motivación sólo constituye
criterio auxiliar para la actividad de los jueces”742.

Para entender las reglas anteriores, es necesario tener en cuenta, en primer lugar
la doctrina vertida en la Sentencia C-037 de 1996, en donde, en función del control
automático u oficioso de constitucionalidad, la Corte Constitucional, expuso que sólo
la interpretación que por vía de autoridad hace el Congreso de la República, tiene
carácter obligatorio general, en relación con la ley, pero la dimanante de las reglas
241-243 de la Carta, por virtud del ejercicio del control constitucional, la ejerce la
propia Corte Constitucional, por derecho propio que le otorga la Carta.

Para lo pertinente acude a las decisiones de Sala Plena: C-113 del 25 de marzo de
1993. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía; C-131/93 y C-226/94, donde
expuso:

“(…) sólo la Corte Constitucional puede definir los efectos de sus sentencias. La
prevalencia del principio de separación funcional de las ramas del poder público
(Art. 113 y s.s.), el silencio que guardó la Carta Política para señalar los alcances
de las providencias dictadas por los altos tribunales del Estado, la labor
trascendental que cumple esta Corporación en el sentido de guardar la
supremacía y la integridad de la Carta, y los efectos de “cosa juzgada
constitucional” y erga-omnes que tienen sus pronunciamientos (Arts. 243 C.P. y
21 del Decreto 2067 de 1991), son suficientes para inferir que el legislador
estatutario no podía delimitar ni establecer reglas en torno a las sentencias que
en desarrollo de su labor suprema de control de constitucionalidad ejerce esta
Corte”743.

Y en consecuencia procede a declarar únicamente la exequibilidad de la expresión

“Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su
control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos
hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”744, contenida en el
artículo 45 de la Ley 270 de 1996.

Con relación al art. 48 que regula los alcances de las sentencias de

constitucionalidad es necesario señalar que en la citada Sentencia C-037 de 1996
742 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 270. (7, marzo, 1996). Estatutaria De La
Administración De Justicia. Bogotá D.C.: Diario Oficial No. 42.745, de 15 de marzo de 1996.
743 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037. Expediente: P.E.-008. (5, febrero,

1996). M. P. Vladimiro Naranjo Mesa [en línea]. Bogotá, D.C.: 1996 [consultada 15 agosto de 2019].
Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-037-96.htm
744 Ibídem.

322
la Corte Constitucional, con el sello de cosa juzgada razonó: “(…) resulta
abiertamente inconstitucional el pretender, como lo hace la norma que se estudia,
que sólo el Congreso de la República interpreta por vía de autoridad. Ello es válido,
y así lo define el artículo 150-1 de la Carta, únicamente en lo que se relaciona con
la ley, pero no en lo que atañe al texto constitucional”745.

Por ello procede a declarar la inexequibilidad de las “(…) expresiones “sólo” y “el
Congreso de la República”, bajo el entendido de que, como se ha expuesto, Que
la interpretación vía de autoridad hace la Corte Constitucional tiene carácter
obligatorio general”746.

Para ser más puntual en la cuestión, es importante, indicar que la Corte, al analizar
la exequibilidad del art. 45 de la Ley Estatutaria, en procura de rescatar su poder
interpretativo, se apoyó en las sentencias de Sala Plena, Sentencia No. C-113 del
25 de marzo de 1993. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía.

Y en lo demás del texto 48 se remitió a las decisiones de la propia Corte

Constitucional. Sentencias C-024/94 y C-195/94, Magistrado Ponente: Vladimiro
Naranjo Mesa.

6.13 LEY 1285 DE 2009747. REFORMA A LA LEY 270 DE 1996 DE LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Luego de más de 10 años de vigencia de la Ley Estatutaria de la Administración de

Justicia, Ley 270 de 1996, el legislador debió ajustar varios aspectos. Entre las
iniciativas relevantes para la construcción de la unificación jurisprudencial, el art. 7
de la Ley 1285 modificó el art. 16 del texto original de la Ley 270 de 1996, en la
siguiente forma:

“Artículo 16. Salas. La Corte Suprema de Justicia cumplirá sus funciones por
medio de cinco salas, integradas así: (…).

“Las Salas de Casación Civil y Agraria Laboral y Penal, actuarán según su

especialidad como Tribunal de Casación, pudiendo seleccionar las sentencias
objeto de su pronunciamiento, para los fines de unificación de la jurisprudencia,
protección de los derechos constitucionales y control de legalidad de los fallos.
También conocerán de los conflictos de competencia que, en el ámbito de sus
especialidades, se susciten entre las Salas de un mismo tribunal, o entre
Tribunales, o entre estos y juzgados de otro distrito, o entre juzgados de diferentes
distritos"748.

745 Ibídem.
746 Ibídem.
747 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 1285 (22, enero, 2009) Por medio de la cual

se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia. Diario Oficial. Bogotá
D.C., 2009. no 47.2
748 Ibídem.

323
El texto señala la forma de componer las diferentes Salas de la Corte Suprema de
Justicia, pero lo trascendente se halla en el segundo inciso cuando expresa que las
Salas de decisión podrán “(…) seleccionar las sentencias objeto de su
pronunciamiento, para los fines de unificación de la jurisprudencia, protección de los
derechos constitucionales y control de legalidad de los fallos”.

En el ejercicio de control automático de constitucionalidad la Corte Constitucional

mediante Sentencia C-713 de 2008 declaró exequible el aludido inciso segundo,
pero bajo el entendido de que la decisión de selección positiva o negativa de una
demanda de casación debe ser motivada y frente a la misma podrá interponerse
acción de tutela, o respecto a la que resuelva definitivamente el recurso.

Se agrega un nuevo segmento al artículo 36 de la Ley Estatutaria, dándole el

número 36A en relación con la justicia Contenciosa Administrativa, autorizando la
revisión eventual en acciones populares y de grupo con el fin de unificar la
jurisprudencia. Idéntico mecanismo previó el parágrafo 1 del mismo artículo para
las otras acciones contencioso administrativas cuya competencia es del Consejo de
Estado. Precisamente señaló el texto:

“Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones

populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. En
su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de
parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones,
en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá
seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias
que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por
los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia”
(…)
En esos casos la ley regulará todos los aspectos relacionados con la procedencia
y trámite de la revisión eventual (…); la insistencia que pueda presentarse
respecto de la negativa de la selección;(…); la posibilidad de que la revisión
eventual pueda concurrir con otros recursos ordinarios o extraordinarios. (…).”

La Sentencia C-713 revisó la exequibilidad del precepto, y en correspondencia el

citado inciso primero señaló que, en ningún momento contra la decisión final objeto
de revisión se impide interponer la acción de tutela.

Y en relación con el parágrafo primero dijo la sentencia que la competencia allí

inserta se relaciona con la eventual revisión contra sentencias o providencias que
pongan fin a procesos en los tribunales administrativos, para unificar la
jurisprudencia.

El artículo 16 de la reforma a la Ley Estatutaria adicionó al art. 63, con el 63 A, del

cual para efectos del análisis de la evolución resultan importantes los cuatro
primeros incisos, relacionados con el orden y prelación de turnos, la necesidad de
fijar pautas jurisprudenciales para casos ulteriores como criterios útiles, así como la
posibilidad de resolver anticipadamente litigios en los cuales ya existan
antecedentes jurisprudenciales. El resto del artículo referente a algunos parágrafos

324
se relacionan con asuntos administrativos necesarios para la implementación del
propósito del apartado:

“Artículo 63A. Del orden y prelación de turnos. Cuando existan razones de

seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, o
en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa
humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas
Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o
Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior
de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que
deberán ser tramitados y fallados preferentemente. Dicha actuación también
podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación (…)”.

El nuevo texto permite variar el orden y prelación de turnos para fallar asuntos
especiales, en forma relevante y anticipada tocantes con litigios sin antecedentes
jurisprudenciales y necesarios para el interés público o que sean de repercusión
colectiva.

Del mismo modo, se faculta a todos los tribunales de cierre, para variar el orden
temporal de los procesos, en relación, con los recursos cuyo objeto es,
simplemente, apliquen un precedente o una doctrina jurisprudencial preexistente,
en pro de un mecanismo para darle mayor agilidad al sistema judicial:

“Igualmente, las Salas o Secciones de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo

de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura podrán determinar
motivadamente los asuntos que, por carecer de antecedentes jurisprudenciales,
su solución sea de interés público o pueda tener repercusión colectiva, para que
los respectivos procesos sean tramitados de manera preferente”.

“Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de

Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe
sólo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin
sujeción al orden cronológico de turnos”749.

6.14 RETORNO A LA DOCTRINA PROBABLE EN LAS FUNCIONES

ADMINISTRATIVAS Y JURISDICCIONALES

6.14.1 Art. 24 de la Ley 1340 de 2009750 relativa a normas de protección de la

competencia

En la búsqueda de materialización de políticas públicas en el Estado colombiano

para hacer más eficiente el ejercicio del poder, una de las disposiciones más
originales es el art. 24 por cuanto el legislador aboga por la aplicación de la doctrina

749 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 1285 (22, enero, 2009) Por medio de la cual
se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia. Diario Oficial. Bogotá
D.C., 2009. no 47.240.
750 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1340. (24. Julio, 2009). Por medio de la cual

se dictan normas en materia de protección de la competencia. Bogotá, D.C. Diario Oficial No. 47.420.

325
probable en todas las áreas, incluyendo los temas de competencia. En efecto,
señala el texto en cuestión:

“Doctrina Probable y Legítima Confianza. La Superintendencia de Industria y

Comercio deberá compilar y actualizar periódicamente las decisiones ejecutoriadas
que se adopten en las actuaciones de protección de la competencia. Tres
decisiones ejecutoriadas uniformes frente al mismo asunto constituyen doctrina
probable” (subrayado fuera del texto).

El artículo representa un avance para posicionar la doctrina probable no solamente

en el ámbito de la decisión judicial sino también en el sector de la administración
pública. Se impone la obligación de observar el precedente o la doctrina probable
según se quiera, más allá de la decisión judicial. En el control por vía de acción
constitucional, mediante Sentencia C-537 de 2010751 del 30 de junio de 2010, se
clarificó que su subsunción debía realizarse “(…) en el entendido que éste sólo se
aplica para las actuaciones administrativas de la Superintendencia de Industria y
Comercio relacionadas con la libre competencia y la vigilancia administrativa de la
competencia desleal'752.

La providencia destaca que en la función de vigilancia, control y protección de la

libre competencia, prohibición de las prácticas restrictivas e integraciones
empresariales lesivas a la libre concurrencia, así como las referidas a las normas
sobre publicidad que la afecten significativamente es de naturaleza administrativa,
pero los efectos de la doctrina no pueden hacerse extensivos a los actos
jurisdiccionales de la misma entidad, imponiendo, inclusive a la SIC 753, el deber de
informar cuándo la actuación es de naturaleza administrativa o cuándo es
jurisdiccional.

En síntesis, a juicio de la Corte, no existe prohibición constitucional para que: “a

través de la ley se pueda establecer la figura de la doctrina probable de carácter
administrativo, la cual se establece en desarrollo de los principios de igualdad,
seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima. Sin embargo, se debe tener en
cuenta que la vinculación a la doctrina probable no elimina la posibilidad de que se
pueda cambiar ésta en situaciones específicas, evento en el cual se debe motivar
el acto con razones suficientes por parte de la entidad supervisora”754.

La visión conceptual de la competencia siguió la misma línea de las sentencias C-

624 de 1998, C-815 de 2001 y C-228 de 2010. Sin embargo, lo trascendente, es
cómo, luego de años, legislativamente se fortalece la doctrina probable para
procurar, dar seguridad jurídica y confianza, aún en el sector administrativo.

751 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-537. Expediente D-7942. (30, junio,
2010). M.P. Juan Carlos Henao Pérez [en línea]. Bogotá, D.C.: 2010 [consultada el 5 de septiembre
de 2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/C-537-10.htm
752 Ibíd.
753 Superintendencia de Industria y Comercio.
754 Ibíd.

326
6.14.2 Unificación jurisprudencial por medio de doctrina probable. Ley 1395
de 2010

En el proceso de avance hacia la consolidación de la unificación jurisprudencial se

destaca el importante papel jugado por la Ley 1395 de 2010. En ella, se buscan
mecanismos eficaces para descongestionar judicialmente las diferentes
jurisdicciones y los respectivos despachos judiciales como una forma de protección
de los derechos fundamentales, el acceso a la justicia y el plazo razonable en la
solución de casos para la ciudadanía.

En forma conjunta, varios artículos de esta ley, directa o indirecta apuestan por la
observancia de la doctrina probable en pos de unificar la jurisprudencia al interior
de los jueces colegiados y con efectos didácticos e imperativos sobre los jueces de
menor jerarquía.

Se dispone, por ejemplo, que al interior de las Salas por iniciativa del magistrado
sustanciador se convoque a los integrantes de las mismas para tratar asuntos que
demanden unificar criterios jurisprudenciales con el fin de evitar la dispersión, el
desorden doctrinal, y otra serie de vicios que atentan contra el principio de igualdad.
Por otra parte, se continúa con los propósitos de que las entidades públicas, en
determinados casos, tengan en cuenta los antecedentes jurisprudenciales de la
jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa, proferidos en cinco o más casos
análogos. Además, permite que jueces, tribunales y cortes no tengan en cuenta los
turnos para fallo cuando existan precedentes jurisprudenciales, por cuanto la
aplicación del antecedente permitiría resolver más rápidamente la cuestión.

6.14.3 Medidas de descongestión judicial

Precisamente el art. 4 de la Ley 1395 de 2010 al modificar el art. 29 del Código de

Procedimiento Civil, trajo dos medidas de incuestionable importancia: 1. Dar
celeridad a las actuaciones ante los tribunales para evitar distraer el trabajo de los
magistrados en las corporaciones en temas accidentales o accesorios para fijar
como regla general que todo auto corresponde emitirlo al ponente o sustanciador,
salvo, las excepciones mínimas que el mismo precepto dispone. 2. Convocar en los
jueces colegiados a sus integrantes para discutir la forma de unificar criterios
jurisprudenciales para darle celeridad a los juicios. En ese sentido, señala el
precepto analizado:

“Artículo 29. Atribuciones de las salas de decisión y del Magistrado ponente.

Corresponde a las salas de decisión dictar las sentencias y los autos que
resuelvan sobre la apelación contra el que rechace o resuelva el incidente de
liquidación de perjuicios de condena impuesta en abstracto. El Magistrado
sustanciador dictará los demás autos que no correspondan a la sala de decisión.

“Los autos que resuelvan apelaciones, dictados por la sala o el Magistrado

sustanciador, no admiten recurso”.

“A solicitud del Magistrado sustanciador, la sala plena especializada podrá decidir

los recursos de apelación interpuestos contra autos o sentencias, cuando se trate
327
 de asuntos de trascendencia nacional, o se requiera unificar la jurisprudencia o
establecer un precedente judicial”755.

Por supuesto que el advenimiento del Código General del Proceso, implicó su
derogatoria por virtud de lo señalado en el artículo 626, literal C, de la Ley 1564 de
2012. La importancia de la medida se reflejó al proyectar y aprobar el nuevo Código
General pues conservó todos sus propósitos, inclusive su propio texto al regular las
funciones de las Salas de los Tribunales, pues lo plasmó en su art. 35. De alguna
manera se pretende iterar la función casacional nomofiláctica en todos los Distritos
y en todas las jurisdicciones, siguiendo una positiva filosofía que se hallaba ya en el
artículo 7 del Decreto 1819 de 1964.

La disposición buscó la unificación, recogiendo ideas que aparecen en la Sentencia

C-252 de 2001 sobre unificación de jurisprudencia y las respuestas inmediatas o
prontas fincadas en el principio de igualdad, justificando el motivo de aplicación de
la doctrina jurisprudencial.

6.14.4 Doctrina probable con decisiones similares en cinco o más casos

análogos en la solución de situaciones administrativas. Vigencia temporal de
doctrina probable administrativa con cinco antecedentes

La Ley 1395 de 2010, también incluyó un novedoso artículo para las actuaciones
administrativas. Lo singular en él, estriba en la exigencia de una doctrina asentada
en cinco antecedentes, terciando con apoyo del precedente en pro de la pronta
resolución de trámites administrativos, que eventualmente y con frecuencia,
desembocan en litigios extensos, dilatados y penosos, que ocupan a muchos jueces
menoscabando la demanda de justicia esperada por parte de la ciudadanía. Esta
Ley en el art. 114, señaló:

“Las entidades públicas de cualquier orden, encargadas de reconocer y pagar

pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o
afiliados, o comprometidas en daños causados con armas de fuego, vehículos
oficiales, daños a reclusos, conscriptos, o en conflictos tributarios o aduaneros,
para la solución de peticiones o expedición de actos administrativos, tendrán en
cuenta los precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o contenciosa
administrativa, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en
cinco o más casos análogos”756.

Sin embargo, el artículo tuvo una vigencia temporal, marcada por dos vicisitudes:
La primera, fue declarado exequible condicionadamente, por la Corte Constitucional

755 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1395. (12, julio, 2010). Por la cual se adoptan
medidas en materia de descongestión judicial. Bogotá D.C.: Diario Oficial no. 47.768 de 12 de julio
de 2010.
756 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1395. (12, julio, 2010). Por la cual se adoptan

medidas en materia de descongestión judicial. Bogotá D.C.: Diario Oficial no. 47.768 de 12 de julio
de 2010.
328
mediante Sentencia C-539 de 6 de julio de 2011757, siempre y cuando, la doctrina
contenida en las decisiones referentes respetase la interpretación vinculante de la
Corte Constitucional. No obstante, allí no se juzgó la expresión “en cinco o más
casos”, aspecto que habría sido vital para contrastarlo con la doctrina probable
prevista en el art. 4 de la Ley 169 de 1896, para establecer, cuál podría ser la
trascendencia del aspecto cuantitativo en decisiones reiterativas para hacer una
doctrina. La segunda vicisitud tiene que ver con su derogatoria por el CPACA en el
año 2012, por medio del art. 309 de la Ley 1437 de 2011 758, desde el 2 de julio del
2012.

Empero, la Sentencia C-539 de 6 de julio de 2011, fijó una serie de pautas para
construir un precedente, advirtiendo, entre otras subreglas, 1. La obligación de las
autoridades administrativa de someterse al imperio de la Constitución, cuyo
obedecimiento implica “(…) el necesario acatamiento del precedente judicial
emanado de las Altas Cortes” 759; incluyendo “(…) la interpretación jurisprudencial
de los máximos órganos judiciales” 760; debiéndolas interpretar y aplicar en los casos
concretos, “(…) análogos o similares” 761; posteriormente explica, cuál es el
fundamento del respeto al precedente judicial, por parte de las autoridades
administrativas:

“(…) (a) en el respeto del debido proceso y del principio de legalidad en materia
administrativa –art. 29, 121 y 123 Superiores-; (b) en el hecho que el contenido y
alcance normativo de la Constitución y la ley es fijado válida y legítimamente por
las altas Cortes, cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza
vinculante; (c) en que las decisiones de las autoridades administrativas no pueden
ser arbitrarias y deben fundamentarse de manera objetiva y razonable; (d) en que
el desconocimiento del precedente y con ello del principio de legalidad implica la
responsabilidad de los servidores públicos (art 6 y 90 C.P.); y (e) en que las
actuaciones y decisiones de las autoridades administrativas deben respetar la
igualdad de todos ante la ley –art. 13 C.P.”762.

Posteriormente, la sentencia diferencia entre la obligación que tienen tanto jueces

como autoridades administrativas en la observancia de la interpretación
constitucional o de los precedentes, explicando “(…) si existe por tanto una
interpretación judicial vinculante, las autoridades administrativas deben aplicar al
caso en concreto similar o análogo dicha interpretación; ya que para estas

757 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-539. Expediente D-8351. (6, julio, 2011).
M.P. Luís Ernesto Vargas Silva [en línea]. Bogotá, D.C.: 2011 [consultada el 27 de agosto de 2019].
Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/C-539-11.htm
758 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1437. (18, enero, 2011). Por la cual se expide

el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Bogotá: Diario Oficial,

No. 47.956.
759 Op, cit.
760 Op. cit.
761 Op. cit.
762 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-539. Expediente D-8351. (6, julio, 2011).

M.P. Luís Ernesto Vargas Silva [en línea]. Bogotá, D.C.: 2011. Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/C-539-11.htm
329
autoridades no es válido el principio de autonomía o independencia, válido para los
jueces” 763.

Del mismo modo, en asuntos donde hayan criterios jurisprudenciales disímiles, “(…)
las autoridades administrativas no gozan de un margen de apreciación absoluto, por
cuanto se encuentran obligados a interpretar y aplicar las normas al caso en
concreto de manera acorde y ajustada a la Constitución y a la ley, y ello de
conformidad con el precedente judicial existente de las altas Cortes” 764; en el mismo
sentido deben ante diversidad de pautas jurisprudenciales “(…) evidenciar los
diferentes criterios jurisprudenciales aplicables para fundamentar la mejor
aplicación de los mismos, desde el punto de vista del ordenamiento jurídico en su
totalidad, y optar por la decisión que, de mejor manera interprete el imperio de la
Constitución y de la ley, para el caso concreto” 765. Lo anterior, por cuanto los fallos
de la Corte Constitucional en ejercicio del control concreto como abstracto de
constitucionalidad tienen fuerza vinculante en la parte resolutiva interpartes o erga
omnes, según el caso, mientras “(…) las consideraciones de la ratio decidendi
tienen fuerza vinculante para todas las autoridades públicas” 766.

Y de la misma forma, la Corte Constitucional advierte a las autoridades

administrativas:

“(xi) [E]l desconocimiento del precedente judicial de las Altas Cortes por parte de
las autoridades administrativas, especialmente de la jurisprudencia constitucional,
implica la afectación de derechos fundamentales, y por tanto una vulneración
directa de la Constitución o de la ley, de manera que puede dar lugar a (i)
responsabilidad penal, administrativa o disciplinaria por parte de las autoridades
administrativas, (ii) la interposición de acciones judiciales, entre ellas de la acción
de tutela contra actuaciones administrativas o providencias judiciales” 767.

Con la autoridad que le otorga la propia Carta a la Corte, en la sentencia, tras

analizar la disciplina de la doctrina probable para las autoridades administrativas,
en forma imperativa ratifica:

“(…) [L]a obligación de todas las entidades públicas y autoridades administrativas

de aplicar el precedente judicial dictado por las Altas Cortes, tanto en la
jurisdicción ordinaria por la Corte Suprema de Justicia, como en la jurisdicción
contenciosa administrativa por el Consejo de Estado, y en la jurisdicción
constitucional por la Corte Constitucional, a partir de las normas constitucionales
y reglas jurisprudenciales que fueron analizadas en detalle en la parte
considerativa de esta sentencia y que se sistematizan en este apartado” 768.

763 Ibíd.
764 Ibíd.
765 Ibíd.
766 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-539. Expediente D-8351. (6, julio, 2011).

M.P. Luís Ernesto Vargas Silva [en línea]. Bogotá, D.C.: 2011. Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/C-539-11.htm
767 Ibíd.
768 Ibíd.

330
Esta preceptiva abogó por un reforzamiento del precedente en las diferentes
jurisdicciones, y debiendo, por consiguiente, existir una razón de peso real, seria,
fundada para una separación, no pudiendo ser arbitrario el disenso. Y un aspecto
descollante tiene que ver con que la Ley 1395 de 2010 de descongestión apuntó
sobre temas importantes que ocupan más del 50 por ciento del tiempo a los jueces
del país y sobre los cuales debía observarse una política pública para: “(…)
reconocer y pagar pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus
trabajadores o afiliados, o comprometidas en daños causados con armas de fuego,
vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos, o en conflictos tributarios o
aduaneros, para la solución de peticiones o expedición de actos administrativos”.

6.14.5 Fallo alterando turnos ante la existencia de precedentes

La Ley 1395 del mismo modo insistió en un punto que ya venía impulsando el
legislador patrio, consistente en el relativo a la posibilidad de alterar turno ante la
existencia de precedentes.

“Articulo 115. Facúltese a los jueces, tribunales, altas cortes del Estado, Sala
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales
de la Judicatura para que cuando existan precedentes jurisprudenciales, conforme
al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 y el
artículo 4 de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén
al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o de ingreso de
los citados procesos, conforme a lo señalado en el artículo 18 de la Ley 446 de
1998”769.

A pesar del autoposicionamiento de la Corte Constitucional para monopolizar la

tarea de la construcción doctrinaria del precedente, tras la exigencia de la
observación de la cosa juzgada constitucional en relación con acciones de
constitucionalidad y sentencias de unificación de tutela, por tratarse de órgano de
cierre constitucional; de todas maneras, el Tribunal Constitucional defiende que la
doctrina jurisprudencial en materia ordinaria y contencioso-administrativa es un
mecanismo legítimo para materializar el Estado de Derecho, pero también para
solucionar prontamente las controversias y para descongestionar la justicia,
buscando ampliar los efectos prácticos y la capacidad unificadora de las Cortes con
relación a todos los temas objeto de sus propias competencias.

6.15 LEY 1437 DE 2011 O NUEVO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Este nuevo código con vigencia desde el 2 de julio del 2012, incorpora un conjunto
de instrumentos para la defensa del precedente y la unificación jurisprudencial.
Inicialmente el Consejo de Estado a través de una comisión legitimada por el
Decreto 4820 de 2007, consciente de la necesidad de unificar la jurisprudencia,
buscó herramientas para hacer más ágil el sistema de justicia administrativa en el

769COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1395 (12, julio, 2010). Por la cual se adoptan
medidas en materia de descongestión judicial. Bogotá D.C.: Diario Oficial no. 47.768 de 12 de julio
de 2010.
331
Estado Constitucional. Ideó, por ejemplo, un recurso con esa finalidad emparentado
con la casación.

Con ese propósito se introdujo el “recurso extraordinario de unificación

jurisprudencial”, para “asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su
aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que
resulten perjudicados con la providencia recurrida”770.

También plasmó la figura de la “extensión de la jurisprudencia” del Consejo de

Estado, en desarrollo de un nuevo mandato que obliga a las autoridades a tener en
cuenta las sentencias de unificación de ese alto tribunal, al adoptar sus decisiones.

En este contexto, además de las decisiones de la Corte Constitucional con efectos

erga omnes, las sentencias de unificación emitidas por el Consejo de Estado, se
tornan obligatorias automática e inmediatamente, para las autoridades
administrativas.

La primera de las normas centrales en esa línea de pensamiento es el artículo 10

del CPACA, Ley 1437 del 2011:

“Artículo 10. Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al

resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las
disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a
situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este
propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta
las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se
interpreten y apliquen dichas normas”771.

Esta disposición fue declarada condicionalmente exequible mediante Sentencia C-

634-11 de 24 de agosto de 2011, “(…) en el entendido de que las autoridades
tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas
por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte
Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución
de los asuntos de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga
omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad”772.

La sentencia explica las razones por las cuales se debe aplicar el precedente:

1. El lenguaje natural puede ser con frecuencia ambiguo, disímil, vago, polisémico,
dificultando la precisión en cada caso, su eficiencia, razonabilidad o diligencia, de

770 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1437. (18, enero, 2011). Por la cual se expide
el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Bogotá, D.C.: Diario
Oficial No. 47956 de 18 de enero de 2011.
771 La Corte Constitucional se declaró inhibida de fallar sobre este artículo (parcial) por ineptitud de

la demanda, mediante Sentencia C-818 de 1° de noviembre de 2011, Magistrado Ponente Dr. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
772 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-634. Expediente D-8413. (24, agosto,

2011). M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [en línea]. Bogotá, D.C.: 2011 [consultada el 25 de agosto de
2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/C-634-11.htm
332
modo que únicamente pueden solucionarse “(…) mediante una decisión judicial que
es, ante todo, un proceso interpretativo dirigido a la fijación de reglas, de origen
jurisprudencial, para la solución de los casos que se someten a la jurisdicción”773.
Ello, se explica porque el derecho no es una “aplicación mecánica de consecuencias
jurídicas previstas en preceptos generales, como lo aspiraba la práctica jurídica de
inicios del siglo XIX, marcada por el concepto del Código, sino una práctica
argumentativa racional”774, motivo por el cual, quienes denominan a los jueces
operadores judiciales incurren en graves desaciertos.

Los jueces, entonces, no son autómatas de ley, sino que ejercen una actividad
creadora y democrática, porque es una quimera hoy, que los legisladores configuren
preceptos para todos los casos posibles. De modo que es inevitable y necesario
que los jueces definan en concreto el derecho por medio del método inductivo desde
la regla general a los hechos objeto de juzgamiento.

El juez no aplica una sola regla sino varias en cada controversia, porque:

“(i) pueden concurrir diversas reglas de la misma jerarquía que ofrecen distintas
fórmulas de decisión; y (ii) con base en el principio de supremacía constitucional,
el juez está obligado a aplicar, de manera preferente, las normas de la
Constitución y demás pertenecientes al bloque de constitucionalidad, en cada uno
de los casos sometidos al escrutinio judicial. Por ende, debe adelantar un proceso
de armonización concreta de esas distintas fuentes de derecho, a partir del cual
delimite la regla de derecho aplicable al caso analizado, que en todo caso debe
resultar respetuosa de la jerarquía del sistema de fuentes; (iii) no todas las
disposiciones jurídicas están construidas a manera de una regla, es decir, el
enunciado que a un precepto determinado le otorga una consecuencia jurídica
definida, sino que también concurren en el ordenamiento otros contenidos que no
responden a esa estructura, en especial los principios”775.

Estos últimos son mandatos de optimización al no dar respuestas posibles ni

particulares para un caso, como la norma que fija un enunciado o una conducta y la
consecuencia o sanción, es sólo al juez, en el caso particular, a quien corresponde
armonizarlo. Adicionalmente:

“(iv) es usual que para la solución de un caso concreto concurran diversas reglas
que confieren alternativas diversas y/o encontradas de decisión, no exista una
regla particular y concreta para solucionar el asunto o se esté ante la colisión entre
principios o entre reglas y principios. Estos debates son, precisamente, el campo
de trabajo del juez, quien resuelve esa problemática como paso previo a la
adopción de una regla particular de derecho o ratio decidendi, que permita llegar
a una decisión judicial que resuelva el problema jurídico planteado”776.

773 Ibíd.
774 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-634. Expediente D-8413. (24, agosto,
2011). M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [en línea]. Bogotá, D.C.: 2011 [consultada el 25 de agosto de
2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/C-634-11.htm.
775 Ibíd.
776 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-634. Expediente D-8413. (24, agosto,

2011). M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [en línea]. Bogotá, D.C.: 2011 [consultada el 25 de agosto de
2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/C-634-11.htm
333
Y afrontando la obligación que tienen las autoridades administrativas de aplicar el
precedente, a diferencia de los jueces que pueden separarse, cuando indican las
razones del porqué del disenso o de la separación por virtud de su autonomía e
independencia, explicita: “No sucede lo mismo cuando se trata de autoridades
administrativas. En este caso, habida cuenta que esos funcionarios carecen del
grado de autonomía que sí tienen las autoridades judiciales, el acatamiento del
precedente jurisprudencial es estricto, sin que resulte admisible la opción de
apartarse del mismo (…)”777.

De tal forma que las autoridades administrativas deben aplicar las normas
constitucionales, las subreglas derivadas de la jurisprudencia de las Altas Cortes,
sometidas a la Constitución y al sistema de jerarquía de fuentes jurídicas, “(…) el
cual privilegia la vigencia de las normas constitucionales”778.

6.16 RESPETO AL PRECEDENTE: 1. LA PETICIÓN DE EXTENSIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA, 2. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN
JURISPRUDENCIAL, Y 3. LA REVISIÓN EVENTUAL EN ACCIONES DE
POPULARES Y DE GRUPO

En el Código Contencioso Administrativo vigente, hay una cantidad de disposiciones

que compendian la obligación de observar el precedente, la doctrina probable y la
jurisprudencia como mecanismos para incentivar los principios democráticos, entre
las más destacadas, hallamos:

6.16.1 La petición de extensión de la jurisprudencia

El artículo 102 de la Ley 1437 de 2011 es otro de los textos que marca la senda de
posicionar la doctrina probable, permitiendo y autorizando su extensión a las
autoridades administrativas. De acuerdo a ese precepto no se trata de cualquier
jurisprudencia, sino exclusivamente la contenida en las sentencias de unificación
del Consejo de Estado para ser adjudicada a terceros en relación con quienes
demuestren y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos.

Mas que institucionalización de la cosa juzgada implícita, el propósito del legislador

de lo contencioso administrativo es buscar que en la práctica, cuando haya
concurrencia de los requisitos para hacer eficaz un precedente, éste gobierne la
situación de facto para proteger los derechos fundamentales de los asociados. Si
existe coincidencia entre los supuestos fácticos y jurídicos que presentan las reglas
jurisprudenciales las sentencias ejecutoriadas, dictadas, en recursos extraordinarios
de unificación, en relación con la cuestión que se tramita ante una autoridad
administrativa, deben adjudicarse derechos con fundamento en la doctrina
probable, una vez, escrutada y contrastada la hipótesis materia de comparación.
Precisamente, señala el art. 102:

777 Ibíd.
778 Ibíd.
334
 “Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las
autoridades. Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de
unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya
reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos
fácticos y jurídicos.
“(…).
“Para tal efecto el interesado presentará petición ante la autoridad legalmente
competente para reconocer el derecho, siempre que la pretensión judicial no haya
caducado.
“(…).
“La solicitud de extensión de la jurisprudencia suspende los términos para la
presentación de la demanda (…)”779.

El art. 102 fue objeto de control constitucional y ello dio lugar, primero a la sentencia
C-816 de 2011, por medio de la cual se declararon exequibles los incisos 1° y 7° por
la Corte Constitucional pero bajo el entendido de que las autoridades, al extender
los efectos de las sentencias de unificación jurisprudencial dictadas por el Consejo
de Estado e interpretar las normas constitucionales base de sus decisiones, no
pueden desentenderse, sino que deben observar con preferencia los precedentes
de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables
cuando se resuelven los asuntos de su competencia.

En segundo término, ese control, generó la Sentencia C-588 de 2012, cuya

expresión “sentencia de unificación” y el numeral 3° del inciso 5° fueron declarados
exequibles en el mismo sentido.

6.16.2 La extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado

La regla del artículo 269 del nuevo Código Contencioso Administrativo, implementó
el procedimiento para la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a
terceros, y para lo pertinente, señaló que cuando se niegue la extensión de los
efectos de la sentencia de unificación en forma explícita o implícita, el interesado
puede acudir ante el Consejo de Estado allegando “(…) copia de la actuación surtida
ante la autoridad competente”.

De consiguiente, el art. 102 de la Ley 1437 de 2011 regula lo tocante con la solicitud
de extensión de jurisprudencia, de unificación jurisprudencial ante las autoridades
administrativas, el 269 ante el Consejo de Estado cuando se niega o se guarda
silencio ante la solicitud del 102 ejúsdem.

El texto igualmente regula el procedimiento a seguir, pero en todo caso, permitiendo

que, en observancia del debido proceso, la administración se oponga, de tal modo
que si la “(…) solicitud se estima procedente, el Consejo de Estado ordenará la

779COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1437. (18, enero, 2011). Por la cual se expide
el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Bogotá D.C. Diario
Oficial No. 47956 de 18 de enero de 2011.
335
extensión de la jurisprudencia y el reconocimiento del derecho a que hubiere
lugar”780.

6.16.3 El recurso de unificación jurisprudencial y la revisión eventual de

acciones populares y de grupos. Otros importantes instrumentos de
incorporación de la doctrina probable y del precedente

Al mismo tiempo que se insertan los elementos anteriores, el nuevo ordenamiento

consigna dos instrumentos idóneos para la unificación jurisprudencial, el primero
tiene que ver con el recurso extraordinario de unificación jurisprudencial y, el
segundo, relativo a la revisión eventual, prevista en el art. 36 A de la Ley 270 de
1996, Estatutaria de Administración de Justicia, adicionado por el artículo 11 de la
Ley 1285 de 2009, en procura, también de la unificación.

6.16.3.1 El recurso extraordinario de unificación jurisprudencial

El recurso extraordinario previsto en el art. 256 y ss. del mismo Código, dispone que
se interpondrá a más tardar dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la
providencia, por la única causal prevista en el art. 258, consistente en ser la
sentencia impugnada, contraria u opuesta: “(…) a una sentencia de unificación del
Consejo de Estado”.

Al concluir el trámite se dicta la sentencia de unificación jurisprudencial, decisión a

la cual se llega también cuando se decide la revisión eventual de acciones populares
y de grupo. Por ello dice el art. 271 del CPACA, que son sentencias de unificación
jurisprudencial las “(…) las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por
importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar
o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las
relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270
de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. Sus principales
textos son los siguientes:

“Art. 256. Fines. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia tiene

como fin asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme
y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados
con la providencia recurrida y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos
a tales sujetos procesales”.

Asimismo, es necesario cumplir los parámetros que señala el CPACA. en el art. 257:
“Procedencia. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia procede
contra las sentencias dictadas en única y segunda instancia por los tribunales
administrativos. Tratándose de sentencias de contenido patrimonial o económico, el
recurso procederá siempre que la cuantía de la condena o, en su defecto, de las
pretensiones de la demanda”, sea igual o exceda de ciertos montos, previstos en

780
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1437. (18, enero, 2011). Por la cual se
expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Bogotá D.C.
Diario Oficial No. 47956 de 18 de enero de 2011.
336
esta disposición en términos de salarios mínimos en consideración a tipos de
acciones.

El art. 258, señala la única causal para su ejercicio, expresando: “Habrá lugar al
recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia
impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de
Estado”, de modo que solamente cuando se profiere una sentencia opuesta a una
decisión de unificación, legitima la interposición del recurso. Y el art. 259 otorga la
competencia funcional para la decisión, “(…) en atención a su especialidad, a la
respectiva sección de la Sala de lo Contencioso Administrativo (…)” del Consejo de
Estado.

En el art. 260 se señalan los sujetos procesales legitimados para interponer el

recurso, exponiendo que “(…) cualquiera de las partes o de los terceros procesales
que hayan resultado agraviados por la providencia, quienes deberán actuar por
medio de apoderado a quien se haya otorgado poder suficiente; sin embargo, no se
requiere otorgamiento de nuevo poder”, y tal cual acontece en el recurso de
casación no podrá formularlo el no apelante ni el adherente a ella, cuando la
decisión de segundo grado fuere exclusivamente confirmatoria.

El recurso debe interponerse ante el Tribunal Administrativo que expidió la

providencia, “(…) a más tardar dentro los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de
esta” (art. 261), y en el auto donde se conceda el recurso se “ordenará dar traslado
por veinte (20) días al recurrente o recurrentes para que lo sustenten. Vencido este
término, si el recurso se sustentó, dentro de los cinco (5) días siguientes remitirá el
expediente a la respectiva sección del Consejo de Estado. Si no se sustenta dentro
del término de traslado el recurso se declarará desierto”781.

El efecto del otorgamiento del recurso es devolutivo, por cuanto su concesión según
el mismo art. 261 “(…) no impide la ejecución de la sentencia, salvo cuando haya
sido recurrida totalmente por ambas partes y por los terceros reconocidos en el
proceso, pero aun en este caso si el recurso no comprende todas las decisiones, se
cumplirá lo no recurrido”782.

Al establecer los requisitos que debe contener el recurso, agrega:

“(…) [C]uando sea necesario tener en cuenta el valor del interés para recurrir y
este no aparezca determinado, antes de resolver sobre la concesión del recurso,
el ponente, en el Tribunal Administrativo, dispondrá que aquel se justiprecie por
un perito, dentro del término que le señale y a costa del recurrente. Si por culpa
de este, no se practica el dictamen, se declarará desierto el recurso. El dictamen
no es objetable. Denegado el recurso por el Tribunal Administrativo o declarado
desierto, el interesado podrá recurrir en queja ante el Consejo de Estado”783.

781 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1437. (18, enero, 2011). Por la cual se expide
el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Bogotá D.C. Diario
Oficial No. 47956 de 18 de enero de 2011.
782 Ibíd.
783 Ibíd.

337
Puede pedirse la suspensión de la sentencia, prestando caución cuya naturaleza y
monto será fijada por el ponente en el Tribunal y calificada por el Tribunal. Luego de
remitido el expediente, admite o inadmite el recurso el Consejo de Estado en la
sección que corresponda. El auto que admite corre traslado a la parte opositora y al
Ministerio Público, por quince días, vencidos los términos podrá citarse a audiencia,
y una vez, celebrada o fallida, dará lugar a la elaboración del proyecto para dictar
sentencia, con las determinaciones del caso. El recurso puede ser desistido antes
de dictar sentencia y no sustituye el recurso de apelación.

Pero, al margen de su reglamentación, apuesta por la estabilidad jurídica, la

garantía de los derechos de terceros y el resarcimiento para los sujetos procesales.
No procede contra decisiones de acciones de tutela, de grupo, populares y de
cumplimiento por el linaje constitucional de éstas; salvo, la autorización para la
decisión de revisión eventual de acciones populares y de grupo, tal cual se infiere
del art. 270 de la Ley 1437 de 2011.

6.16.3.2 El mecanismo eventual de revisión de acciones populares y de grupo

En el art. 36 A de la Ley 270 de 1996, modificada por la 1285 de 2009, se introdujo

la revisión eventual en acciones populares y de grupo para unificar la jurisprudencia.
Al desarrollar el CPACA la procedencia de ese mecanismo, lo concretiza en el art.
273 de la codificación legal.

6.17 LAS SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL

La misma Ley 1437 de 2011784 o CPACA, identifica cuáles son las sentencias de
unificación jurisprudencial en el art. 270785 explicando:

“Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación

jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por
importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de
unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos
extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el
artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285
de 2009”.

Posteriormente, el art. 271 del CPACA atribuye esta competencia al Consejo de

Estado, para:

784 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1437. (18, enero, 2011). Por la cual se expide
el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Diario Oficial, No.
47.956.
785 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-588. Expediente D-8864. (25, julio, 2012).

M.P. Mauricio González Cuervo [en línea]. Bogotá, D.C.: 2012 [consultada el 16 de septiembre de
2019]. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/C-588-12.htm
338
 “(…) [A]sumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo, de oficio o a
solicitud de parte, o por remisión de las secciones o subsecciones o de los
tribunales, o a petición del Ministerio Público.

“En estos casos corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del

Consejo de Estado dictar sentencias de unificación jurisprudencial sobre los
asuntos que provengan de las secciones. Las secciones de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias de
unificación en esos mismos eventos en relación con los asuntos que provengan
de las subsecciones de la corporación o de los tribunales, según el caso”.

Para utilizar el mecanismo deberán exponerse “(…) las circunstancias que imponen
el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica o
trascendencia económica o social o a necesidad de unificar o sentar jurisprudencia,
y los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales
administrativos deben ser de única o de segunda instancia”786.

Con relación a estos preceptos, se han proferido diferentes sentencias de

constitucionalidad, algunas ya enunciadas, como la C-634-11 y la C-818-11787, las
cuales hacen énfasis en la importancia del precedente y de la doctrina probable
como instrumentos para unificar la jurisprudencia, pero, al mismo tiempo, puntuando
la obligación de observar, tanto por las autoridades administrativas como por la
jurisdicción contencioso administrativa, la doctrina constitucional inserta en las
decisiones de constitucionalidad de la Corte Constitucional cuando cumple sus
funciones de control constitucional emanadas de los artículos 241 y ss. de la Carta,
y ante todo, las que tienen carácter obligatorio, erga omnes, en ejercicio del control
abstracto.

Sin embargo, en el punto de la obligatoriedad, las precitadas sentencias, como es

de entender, permiten que las autoridades judiciales se separen justificadamente,
pero no así, las autoridades administrativas, porque carecen del grado de
autonomía de que sí están investidos los jueces, con respecto al acatamiento del
precedente o de la doctrina probable.

El principio de supremacía constitucional impone observar de preferencia las

normas de la Constitución y las pertenecientes al bloque de constitucionalidad,
respetando la jerarquía de fuentes, teniendo en cuenta, además, que no todas las
disposiciones contienen el enunciado y la consecuencia jurídica, sino que
constituyen principios, como mandatos de optimización para ser cumplidos en lo
posible, porque no ofrecen respuestas concretas.

786 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1437. (18, enero, 2011). Por la cual se expide
el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Diario Oficial, No.
47.956.
787 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-634. Expediente D-8413. (24, agosto,

2011). M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [en línea]. Bogotá, D.C.: 2011 [consultada el 25 de agosto de
2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/C-634-11.htm.Y la
Sentencia C-818-2011 de 1° de noviembre de 2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

339
Por supuesto, las autoridades judiciales pueden separarse del precedente
jurisprudencial, sin embargo, deben: 1. Exponer explícitamente los motivos para
separarse de la tesis jurisprudencial en vigor. 2. Demostrar que la nueva
interpretación es más acertada, porque desarrolla mejor los derechos, principios y
valores constitucionales.

De tal modo, que la separación no puede ser distorsionada, ni tampoco, entendida

la autonomía como arbitrariedad, desconociendo la doctrina probable o el
precedente horizontal o vertical, cuando son evidentes los elementos de similitud
jurídica y fáctica.

6.18 EL IMPULSO DEFINITIVO CON EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO.

REPOSICIONAMIENTO DE LA DOCTRINA PROBABLE COMO FUNDAMENTO
DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA

El nuevo Código General del Proceso, en el devenir de la doctrina probable, en pos

de materializar los derechos fundamentales en forma contundente, introdujo en el
inciso primero, del art. 7 del C. G. del P., la observancia de la jurisprudencia como
fuente normativa. Y en el segundo la obligatoriedad de la doctrina probable
pudiéndose separar sólo excepcionalmente a condición de una fuerte justificación.

En el artículo 35 plasmó el contenido esencial del art. 4 de la Ley 1395 de 2010 con
relación a la obligación por parte de los jueces colegiados de unificar la
jurisprudencia, por “(…) solicitud del magistrado sustanciador, la sala plena
especializada o única” con el fin de decidir “(…) recursos de apelación interpuestos
contra autos o sentencias, cuando se trate de asuntos de trascendencia nacional, o
se requiera unificar la jurisprudencia o establecer un precedente judicial”, en procura
de incentivar en todos los niveles jurisdiccionales el precedente como instrumento
de unificación y esencialmente la doctrina probable.

En esa misma línea se halla el recurso de casación regulado en el art. 336 y los
consecutivos de la Ley 1564 de 2012, precisamente, el medio por excelencia para
el aquilatamiento de la unificación jurisprudencial, el cual se halla regulado también
en los Códigos de Procedimiento Penal, Procedimiento Laboral, en el derecho
colombiano, mediante capítulos completos, y cuyo sistema fue replicado por el
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley
1437 de 2011) por medio del recurso de Unificación jurisprudencial. Todos ellos,
asumen y abogan, en forma coordinada en unidad ideológica, la finalidad de
proteger los derechos fundamentales, por medio de la unificación jurisprudencial.

El artículo 7 del C. G. de P.788, al consignar el principio de legalidad expresa:

“Los jueces, en sus providencias, están sometidos al imperio de la ley. Deberán

tener en cuenta, además, la equidad, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

788COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1564. (12, julio, 2012). Por medio de la cual
se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Bogotá, D.C.: Diario Oficial
No. 48.489 de 12 de julio de 2012.
340
“Cuando el juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a exponer clara
y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión. De la misma
manera procederá cuando cambie de criterio en relación con sus decisiones en
casos análogos”789.

El artículo 35 al atribuir a las Salas de decisión y a los magistrados sus

competencias con el fin de evitar dilaciones disponen:

“Corresponde a las salas de decisión dictar las sentencias y los autos que decidan
la apelación contra el que rechace el incidente de liquidación de perjuicios de
condena impuesta en abstracto o el que rechace la oposición a la diligencia de
entrega o resuelva sobre ella. El magistrado sustanciador dictará los demás
autosque no correspondan a la sala de decisión”790.

A los autos que resuelvan apelaciones, dictados por la sala o por el magistrado
sustanciador, no admiten recurso.

Empero, a renglón seguido impone la obligación de unificar la jurisprudencia: “A

solicitud del magistrado sustanciador, la sala plena especializada o única podrá
decidir los recursos de apelación interpuestos contra autos o sentencias, cuando se
trate de asuntos de trascendencia nacional, o se requiera unificar la jurisprudencia
o establecer un precedente judicial”791.

6.18.1 La doctrina probable, instituida en un deber de obligatorio acatamiento

en el derecho adjetivo

En la sentencia C-621 del 30 de septiembre de 2015, tras analizar una demanda

presentada contra el texto del artículo 7 del C.G.P., mantuvo su exequibilidad. En
esta decisión, se examina la constitucionalidad del mismo, en la medida en que en
su redacción se incluyó como parte del principio de legalidad, la doctrina probable,
como deber del juzgador para tenerla en cuenta en el proceso de creación de las
providencias. A la par reitera, que la única forma de apartarse es a través de una
motivación con gran fuerza argumentativa, acompasada a los fines y derechos
Constitucionales: “Cuando el juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado
a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su
decisión”792.Esta justificación también es necesaria cuando el juzgador cambie o
modifique su propio razonamiento, por supuesto siguiendo las pautas atrás
señaladas para el cambio de la doctrina probable o el precedente, por ello afirma:
“De la misma manera procederá cuando cambie de criterio en relación con sus
decisiones en casos análogos”793.

789 Ibíd.
790 Ibíd.
791 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1564. (12, julio, 2012). Por medio de la cual

se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Bogotá, D.C.: Diario Oficial
No. 48.489 de 12 de julio de 2012.
792 Ibíd.
793 Ibíd.

341
En ese sentido, el juez además de estar sometido al imperio de la ley, al mismo
tiempo, tiene el deber de ponderar todas las fuentes de derecho como, la doctrina,
la equidad, la jurisprudencia y la costumbre.

Ahora bien, para la Corte Constitucional es ineludible reiterar, la fuerza vinculante

de la doctrina probable en el ordenamiento, y en la providencia expone los
argumentos de su fuerza normativa, en el siguiente sentido:

“La fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema proviene (1) de
la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y
de su función como órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria; (2)
de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de
igualdad de trato por parte de las autoridades; (3) del principio de la buena fe,
entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado;
(4) del carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha
autoridad ha construido, confrontándola continuamente con la realidad social que
pretende regular”794.

La decisión insiste en los diversos pronunciamientos, que ha edificado con

anterioridad, respecto de la obligatoriedad relativa del precedente y la doctrina
probable. No obstante, no es lo suficientemente contundente al definir el rol de
obligatoriedad de la doctrina probable.

La C-621 de 2015, define también el concepto del precedente judicial obligatorio,

compila históricamente las decisiones de la Corte, desde la Sentencia C-104 de
1993, mediante la cual, la jurisprudencia es definida como un criterio auxiliar y,
carente de valor normativo; pasando por providencias como las T-123 y T-260 de
1995, primeras en imponer el deber de argumentar en el apartamiento de las
decisiones judiciales de las Corporaciones de cierre, pero, sin excluir aún, la noción
de simple criterio auxiliar. Culmina, con la remisión a la sentencia C-539 de 2011
de la misma corporación, para justificar la obligatoriedad del precedente:

“(…) [E]l respeto al principio de la seguridad jurídica, el cual implica el respecto por
las normas superiores y la unidad y armonía de las demás normas con éstas, de
manera que al ser la Corte Constitucional el órgano de cierre de la jurisdicción
constitucional, “sus determinaciones resultan ser fuente de derecho para las
autoridades y particulares, cuando a través de sus competencias constitucionales
establece interpretaciones vinculantes de los preceptos de la Carta”; (ii) la
diferencia entre decissum, ratio decidendi y obiter dicta, ratificando la
obligatoriedad no solo de la parte resolutiva sino de los contenidos de la parte
motiva de las sentencias, en el control abstracto de constitucionalidad como en el

794 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-621. Expediente D10609. (30,

septiembre, 2015). M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub [en línea]. Bogotá, D.C.: 2015 [consultada el
16 de septiembre de 2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2015/C-
621-15.htm#_ftnref16
342
 concreto, que son determinantes para la decisión o constituyen la ratio decidendi
del fallo (…)”795.

La Corte procura mostrar algunas diferencias entre la doctrina probable y el

precedente. Ve a la primera como un criterio simplemente interpretativo transversal
en la parte considerativa con posibilidad de afectar la parte resolutiva en la decisión
judicial; y al segundo, como herramienta creativa de subreglas jurídicas vinculantes,
en casos con similitudes, afectando directamente la decisum de las providencias de
juzgadores inferiores jerárquica o funcionalmente:

“La Corte determinó que la doctrina probable y el precedente judicial, son dos vías
distintas para darle fortaleza a la decisión judicial y con ello contribuir a la
seguridad jurídica y al respeto por el principio de igualdad. Encontró que mientras
la doctrina probable establece una regla de interpretación de las normas vigentes,
que afecta la parte considerativa de la decisión judicial, el precedente judicial
establece reglas sobre la aplicación de las normas en casos precisos, afecta por
lo tanto aquellos casos cuyos hechos se subsuman en la hipótesis y están
dirigidos a la parte resolutiva de la decisión”796.

Sin embargo, el máximo Tribunal Constitucional pareciera que desconoce, el rol de

la doctrina probable en el sistema jurídico colombiano, que está respaldado por una
vigencia de más 130 años. La institución ha implantado y contribuido con la creación
del derecho con un sin número de subreglas, en las diferentes especialidades: civil,
penal, comercial, agrario, laboral, etc.; con el propósito, de complementar el
ordenamiento y materializar la justicia al interior de la sociedad colombiana.
Además, ha cumplido una función reconstructiva del ordenamiento para llenar
vacíos y solucionar problemas. Del mismo modo, la Corte Constitucional en esa
Sentencia perdió la oportunidad para mostrar las semejanzas y diferencias con el
precedente incurriendo, en confusiones conceptuales frente al instituto.

6.19 LEY 1781 DE 2016, SALAS DE DESCONGESTIÓN PARA LA SALA DE

CASACIÓN LABORAL

La aludida ley creó un mecanismo de descongestión judicial, para la Sala de

Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Esa normativa introdujo 4 salas
transitorias laborales, cuyo objetivo es la celeridad de los trámites relacionado con
los juicios de casación laboral, dado el gran volumen de procesos de conocimiento
de la Sala de Casación natural o permanente.

La trascendencia de esta normativa transitoria estriba en el hecho de que, frente a

la variación, modificación o alteración de la doctrina probable, el articulado es muy
claro en especificar, que dicha prerrogativa solo le corresponde a la Sala titular y no
a las transitorias. De modo que, en los casos en la que exista una mayoría en la

795 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-621. Expediente D10609. (30,

septiembre, 2015). M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub [en línea]. Bogotá, D.C.: 2015 [consultada el
16 de septiembre de 2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2015/C-
621-15.htm#_ftnref16
796 Ibíd.

343
salas transitorias, que puedan alterar la doctrina jurisprudencial imperante, el
expediente deberá devolverse a la Sala Permanente, para que sea la última quien
decida; de conformidad con lo expuesto en el segundo acápite del parágrafo 1° del
artículo 2 de la ley en referencia: “Las salas de descongestión actuarán
independientemente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, pero cuando la mayoría de los integrantes de aquellas consideren
procedente cambiar la jurisprudencia sobre un determinado asunto o crear una
nueva, devolverán el expediente a la Sala de Casación Laboral para que esta
decida”797.

El texto no establece diferencias, entre la doctrina probable o el precedente

proferido por la Sala Laboral, refiriéndose exclusivamente a la noción polisémica de
jurisprudencia. La interpretación en la acepción de jurisprudencia, incluye por ser
genérica la noción a las dos categorías vinculantes de la doctrina jurisprudencial.

En consecuencia, le está vedado a las salas de descongestión, la función

innovadora de unificación jurisprudencial o nomofiláctica del ordenamiento. Siendo
así, coherentes con la estructura del sistema jurídico, se evita que existan un
paralelismo de dos o más Corporaciones Jurisdiccionales de cierre, para que se
contradigan en un mismo punto del derecho en el área laboral, creando un caos y
una inseguridad jurídica, que cause un malestar para los actores procesales y la
sociedad en general, sino que por el contrario, se preserva la unidad de la
jurisprudencia.

Empero, en la práctica a pesar de la claridad de la norma, no obsta, para que en el

desarrollo del quehacer judicial, las sentencias proferidas por las salas de
descongestión puedan ante nuevos problemas, que no cuentan con antecedente
jurisprudenciales ora fácticos, jurídicos, procedimentales y de interpretación, decidir,
imprimiendo una solución con perspectiva novel, o existiendo, resolver, al margen
de una doctrina contraria a la Carta, ajustando la decisión a los principios, valores y
derechos que inspiran la Constitución. Claro, ésta hipótesis, representa un dilema
frente al control de la constitucionalidad de la Sentencia y la unificación
jurisprudencial, pero es intrínseca su calidad de Tribunal de cierre en la especialidad
del derecho laboral, y en consecuencia, una Sala de descongestión podría
separarse de una doctrina probable de la Sala Permanente, con base en la Ley 1564
de 2012, frente a la obediencia que debe al estándar de supremacía constitucional
en procura de dar protección a los derechos fundamentales.

Salvo, el caso especialísimo expuesto anteriormente y de carácter excepcional; si

se trata de una abierta contradicción y la Sala de descongestión no remite la
actuación, se crea un caos en la composición de la jurisprudencia de la Corte
Suprema como fuente formal del derecho. De consiguiente, cuando se presenta una
violación al precedente o la doctrina probable, puede ser atacada la sentencia que
profiera la Sala de Descongestión por vía de la acción de tutela, a través de los

797COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1781. (20, mayo, 2016). Por la cual se
modifican los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia.
Bogotá, Diario Oficial No. 49.879.
344
requisitos específicos y generales de procedibilidad del amparo constitucional
contra providencias judiciales, por “violación del precedente judicial” o de la doctrina
probable.

Esas hipótesis no son especulación. En muchas decisiones las nuevas Salas de

descongestión, se han separado de las doctrinas probables o precedentes de la
Sala permanente, habiendo sido, objeto de tutela para la protección de los derechos
fundamentales, por ejemplo, en el caso de la impugnación formulado por Eduardo
Enrique Pérez Barraza frente a la Sala de Descongestión nº 1 de la Sala de
Casación Laboral.

En esa ocasión existía una doctrina de la Sala Permanente que había reconocido
pensión convencional. Por ello, en la tutela STC 2019 con radicación n.° 11001-02-
04-000-2019-01940-01, al hallar el desconocimiento de la jurisprudencia la Sala de
Casación Civil tuteló, para que se observara el antecedente, reconociendo el
derecho fundamental a la seguridad social, dimanante de aquella convención, en
concordancia a la observancia del derecho a la igualdad. Sobre el particular la Sala
dijo:

“En el marco de las atribuciones asignadas a las salas de descongestión de la

Sala de Casación Laboral, el parágrafo del artículo segundo de la Ley 1781 de
2016, precisa que, aun cuando éstas actuarán en forma independiente, en el
evento en que la mayoría de sus integrantes considere procedente cambiar la
jurisprudencia sobre un determinado asunto o crear una nueva, deberán devolver
el expediente a la Sala de Casación Laboral para que ésta decida.
“Así las cosas, dado que autónomamente ninguna sala de descongestión puede
variar la doctrina de la Sala de Casación Laboral, si se presentara una
circunstancia de tal naturaleza que implicara la modificación del precedente o la
necesidad de crear una nueva postura jurídica frente a una casuística en
particular, se impone la obligación para aquellas, de remitir el caso a ésta, para lo
pertinente”798.

En consecuencia, salvo que exista un evidente enfrentamiento del antecedente con

la Carta para la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, el único camino posible
para garantizar los derechos fundamentales, junto a la unidad y la coherencia de
sus decisiones, fue conceder la acción de tutela, en lo pertinente al asunto: “Se
advierte la prosperidad del amparo, tras constatar que la Sala de Descongestión n°1
de la Sala Laboral de esta Corporación, no realizó una revisión exhaustiva del
precedente jurisprudencial de la Sala Permanente, como es su obligación,
vulnerando el derecho a la igualdad del tutelante”799.

6.20 LA MODIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA COMO CAUSAL REVISIÓN

EN LA LEY 906 DE 2004

798 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA.

Sentencia de Tutela. Radicado 2019-01940-01. (20, noviembre, 2019). M.P. Luis Armando Tolosa
Villabona. Son variadas las hipótesis, en las cuáles para observar la doctrina probable o el
precedente, la sala ha tutelado.
799 Ibíd.

345
En esta ley, se contempló como una causal, para que prospere el recurso
extraordinario de revisión, el cambio jurisprudencial de las Altas Cortes, sobre un
punto del derecho, que resulte más favorable al condenado. Se trata de la toma
particular por la eficacia y aplicación en materia aflictiva de las doctrinas
jurisprudenciales más favorables, expedidas por el Tribunal de cierre, ulteriormente
a la condena del acusado. Así como la ley más favorable, excepcionalmente puede
tener efectos retroactivos la jurisprudencia también y justamente responde a ese
principio.

En lo particular a este punto, se plasmó por el legislador en el artículo 192 del Código
de Procedimiento Penal colombiano: “Artículo 192. Procedencia. La acción de
revisión procede contra sentencias ejecutoriadas, en los siguientes casos:(…)7.
Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente
el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto
de la responsabilidad como de la punibilidad”800.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, para de proceder al análisis

sustancial y adjetivo de la causal, es obligatorio verificar cuatro requisitos previos
ineludibles, para la concesión del recurso extraordinario en tan relevante causal, de
respeto al precedente favorable:

“1. Que la acción se dirija contra una sentencia condenatoria ejecutoriada;

“2. Que el fallo sea proferido por un juez o corporación judicial;
“3. Que la Sala Penal, en decisión posterior, haya variado la concepción normativa
aplicada en el fallo cuya revisión se pide
“4. Que el nuevo criterio jurídico expresado sea favorable, en cuanto de mantenerse
el anterior comportaría una clara situación de injusticia”801.

Ahora bien, en lo tocante a precedentes específicos, en los cuales la Corte ha

modificado su jurisprudencia, produciendo unos resultados más beneficiosos a los
condenados, ha de traducirse en la reducción de años de privación de la libertad o
de otros gravámenes frente a las garantías personales. Es necesario añadir que
concierne con la modificación o cambio del precedente como causal, en marco del
juicio rescindente, cuyo propósito, está claramente, ligado a proteger y aquilatar el
derecho a la igualdad, el debido proceso y la justicia material, de los sujetos
procesales condenados por los jueces penales en el sistema jurídico colombiano.

En este contexto, se pueden hallar diversos ejemplos, de la modificación del

precedente por uno más favorable por parte de la Sala Penal, se encuentra en la
Sentencia del 10 de octubre de 2018, donde en sede del recurso de revisión, se
declaró fundada la causal séptima por unanimidad de la Sala, ordenando la libertad
inmediata del ciudadano por pena cumplida.

800 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906. (31, agosto, 2004). Por la cual se expide
el Código de Procedimiento Penal. Diario oficial No. 45658.
801 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de Revisión

SP2395-2017. Radicación n° 47143 (22, febrero, 2017). M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa.
346
En las vicisitudes particulares del caso, es fundamental destacar que se trató de un
proceso penal por el delito de acto sexual con menor de 14 de años, después de la
declaratoria de inexequibilidad de un agravante de la contravención penal que, al
mismo tiempo, constituía un elemento esencial del tipo penal. La Corte
Constitucional, en un juicio de constitucionalidad decidió excluir el referido
agravante del ordenamiento interno, por violentar garantías constitucionales y
supraconstitucionales por infringir el principio del non bis in ídem, axial en el derecho
penal contemporáneo.

En el asunto en concreto, por la observancia del agravante, el juzgador de instancia,

sancionó con una pena privativa de la libertad mayor al acusado, a la que se podría
y debía haber hecho, si la norma declarada inexequible no hubiese estado vigente
en el ordenamiento al momento de proferir la sentencia. Aquí se hincó un
antecedente jurisprudencial nuevo y más favorable por la declaratoria de
inconstitucionalidad para hacerlo eficaz en el caso ya juzgado, es decir con efectos
jurídicos retroactivos. Así, lo expuso en sus consideraciones:

“En eventos como el presente, debe imponerse el tipo penal sin el agravante, toda
vez que, para hechos cometidos desde ese momento hacia el futuro, la norma
vigente (artículo 7º de la Ley 1236) fue declarada inconstitucional y para eventos
anteriores igual debe preferirse la misma disposición con sus consecuencias, en
este caso, por resultar benéfica al acusado, en aplicación de la favorabilidad.
En consecuencia, como no hay lugar al agravante del artículo 211, numeral 4º del
Código Penal, se impone redosificar la pena aplicable, en el entendido de que
subsiste el acto sexual abusivo con menor de 14 años, para lo cual es preciso
consultar los parámetros consignados en el fallo de primer grado, confirmado sin
modificación alguna por el Tribunal”802.

De consiguiente, es dable reconocer que el principio de favorabilidad, no tiene su

fuente exclusiva y monopólica en la ley, también, se provee, desde la jurisprudencia,
con fuerza vinculante para la protección del derecho fundamental a la libertad. Esta
garantía se reclama directamente ante el Juez de revisión en consonancia con otro
principio, el pro homine, para restablecer los derechos de los condenados.

En el ámbito criminal la jurisprudencia se transforma en un mecanismo positivo,

hacia la aplicación de la justicia constitucional, a través de las decisiones judiciales.
Además, facilita la aplicación de las normas, los principios y los valores del
ordenamiento constitucional, evitando, las transgresiones flagrantes de los
derechos fundamentales o constitucionales de los ciudadanos, conexos con las
garantías penales esenciales, tales como el derecho al debido proceso en la
estructura de la investigación y del juzgamiento penal.

En otro fallo de revisión de la Sala Penal de la Corte Suprema del 16 de febrero de

2017 declaró fundada la causal revisoria, invalidando el fallo condenatorio, de una
persona autora del delito de extorsión agravada, quien aceptó los cargos en la etapa
procesal del juicio oral, y se le impuso una pena sin obtener su rebaja, por virtud de

802
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de revisión
SP4393-2018. Radicación n° 53142. (10, octubre, 2018). M.P. Eugenio Fernández Carlier.
347
la exclusión de beneficios contemplados en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006,
para el delito de extorsión.

En las consideraciones, expuso: “Habiendo decaído la justificación del aumento de

penas del art. 14 de la Ley 890 de 2004, en relación con los delitos incluidos en el
art. 26 de la Ley 1121 de 2006 – para los que no proceden rebajas de pena por
allanamiento o preacuerdo – tal incremento punitivo, además de resultar injusto y
contrario a la dignidad humana, queda carente de fundamentación, conculcándose
de esta manera la garantía de proporcionalidad de la pena”803. De modo tal, que era
aplicable la norma de rebaja de la pena, ajustándola a unas normas más favorables
para el reo, consonantes con las normas constitucionales y legales del
ordenamiento interno.

Por último, la providencia proferida el 22 de agosto de 2018 se trató de una persona

condenada por los delitos de secuestro extorsivo agravado, quien en audiencia de
formulación de acusación se allanó a los cargos, sin embargo, no obtuvo ninguna
rebaja de la pena, en razón a la limitación contemplada en el artículo 26 de la 1121
de 2006. Como con posterioridad a la sentencia de instancia, la Sala de Casación
Penal modificó su interpretación de la Ley 890 de 2004, y concedió la revisión al
condenado, adoctrinando:

“(…) [F]uerza concluir que habiendo decaído la justificación del aumento de penas del
art. 14 de la Ley 890 de 2004, en relación con los delitos incluidos en el art. 26 de la
Ley 1121 de 2006 – para los que no proceden rebajas de pena por allanamiento o
preacuerdo –, tal incremento punitivo, además de resultar injusto y contrario a la
dignidad humana, queda carente de fundamentación, conculcándose de esta manera
la garantía de proporcionalidad de la pena (…).
“Así mismo, en ejercicio de su función de unificación de la jurisprudencia, la Sala
advierte que, en lo sucesivo, una hermenéutica constitucional apunta a afirmar que
los aumentos de pena previstos en el art. 14 de la Ley 890 de 2004 son
inaplicables frente a los delitos reseñados en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006”804.

En conclusión, la Corte ha ratificado como causal de revisión la expedición de un

nuevo precedente o doctrina probable, aquilatando el valor de la doctrina
jurisprudencial en múltiples decisiones, cuyo eje central es el cambio de la subregla,
en la manera interpretación ya por su propia hermenéutica más benigna o, por
causa de los efectos de inexequebilidad sobre las normas penales por razón de las
sentencias del Tribunal Constitucional.

La causal de revisión materia de análisis constituye en el ámbito del derecho

nacional una forma explícita de la nueva cosmovisión en la composición de las
fuentes de producción jurídica.

803 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia SP2040-
2017. Radicación n°47442. (16, febrero, 2017). M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa.
804 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia SP3535-

2018. Radicación n° 51996. (22, agosto, 2018). M.P. Patricia Salazar Cuéllar.
348
En el caso emerge un criterio más favorable para los sujetos de la acción penal que,
no obstante, los agravios a los bienes jurídicos tutelados, son personas con
derechos por virtud de nuevos pronunciamientos judiciales que cambian el criterio
en forma favorable, post facto, respecto de la responsabilidad o de la dosimetría
penal y, a quienes por tanto, se les debe garantizar y proteger, en la órbita de un
Estado, sus intereses vitales, con fundamento en los nuevos criterios
jurisprudenciales que interpretan en forma más favorable las conductas terminales.

6.21 CONCLUSIÓN

Analizada la evolución de la doctrina jurisprudencial hay un claro propósito de

construcción de la unificación de la jurisprudencia a través de la doctrina probable,
en pos de materializar la protección de los derechos fundamentales y cumplir los
fines del recurso de casación insertos tanto en el Decreto Fundacional de la
Casación en Francia como en Colombia; propósito hoy, preocupación también las
jurisdicciones y saberes jurídicos que no poseen el recurso de casación.

Del mismo modo, queda claro que la doctrina probable ejerce una función
centralizadora, y unificadora no solamente desde el punto de vista jurídico, sino
también político.

El seguimiento de la doctrina jurisprudencial o la práctica de la unificación

jurisprudencial no es un aspecto de poca monta, porque su inobservancia con
frecuencia congestiona la justicia, y atenta contra los derechos fundamentales y la
construcción de Estado de Derecho.

No comprender que la unificación de la jurisprudencia como tarea casacional y en

general de todo el sistema jurídico, esfunción que se materializa con la aplicación
del precedente y la doctrina probable, pasa por alto, los claros fines de la
democracia constitucional, de manera que cuando se desconoce la doctrina
probable o el precedente se atenta contra el debido proceso, contra los principios
de legalidad y supremacía constitucional.

La ley y la Constitución han sido categóricas en señalar cómo la Corte Suprema,

tribunal de cierre en la casación, tiene la tarea de fijar el alcance y contenido de las
normas constitucionales y legales, mediante decisiones que haga tránsito a cosa
juzgada y cobran efectos vinculantes, en la jurisdicción ordinaria; pero del mismo
modo, el Consejo de Estado en el ámbito de la jurisdicción contenciosa por medio
de los diferentes instrumentos de unificación jurisprudencial. En igual sentido debe
tenerse en cuenta con relación a las autoridades disciplinarias.

A la par, la Corte Constitucional, con todo el legado que viene construyendo desde
1991, desde la perspectiva de la guardianía de la Carta es faro en la tarea de
unificación jurisprudencial para la protección de los derechos fundamentales.

Las diferentes autoridades administrativas también deben guardar sujeción al

precedente, y en general a la doctrina probable que sobre la materia, por medio de
sus fallos, dictan las respectivas Cortes. Por tanto, sus decisiones deben seguirlas
349
y no pueden ser arbitrarias, desconociéndola; por consiguiente, han de ser objetivas
y, no pueden, como en el caso de los jueces, separarse de la autoridad de la doctrina
jurisprudencial.

En el desconocimiento del precedente o de la doctrina probable hay responsabilidad

penal también de las autoridades administrativas, cuando no respetan la
jurisprudencia, porque implica pasar por alto el principio de igualdad y ser reos del
desobedecimiento al Estado de Derecho.

En sentido análogo, y en general el quebrantamiento de la unificación de la

jurisprudencia, la rebelión contra la utilización de la doctrina probable y el
afincamiento del precedente atenta contra las políticas públicas. Pasar por alto la
unificación jurisprudencial, es ignorar que esta finalidad de la judicatura es un claro
instrumento para descongestionar la administración de justicia.

De consiguiente, designios como los de hacer énfasis en los deberes, más allá de
las facultades que se otorgan a los tribunales para aplicar la doctrina probable o
para buscar acuerdos doctrinarios de uniformidad en ejercicio de prescripciones
insertas en el art. 10 de la Ley 153 de 1887 o en el art. 4 de la Ley 169 de 1896, o
en el art. 7 de la Ley 1564 de 2012, significan avanzar en la búsqueda de
democracia participativa y de la conquista de derechos constitucionales.

De alguna manera, se asimila esta tendencia de la unificación jurisprudencial como

medio para constituir Estado de Derecho, con esfuerzos similares, como los que
buscó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema colombiana que mediante la
Ley 553 de 2000 con el apoyo del Congreso colombiano, procuró en materia de
solución de controversias penales elevadas ante la Sala por vía de Casación, y cuyo
eje temático ya había sido decantado en resistentes doctrinas consignadas en
jurisprudencias anteriores de frecuente o reiterada aplicación, para decidir, dando
una respuesta inmediata, resolviendo pronta y cumplidamente las demandas
justicia, como medio para luchar contra la congestión judicial pero también contra la
impunidad.

Esa Ley fue demandada y en la Sentencia C-252 de 2001, la Corte Constitucional

mostró la valía de la Casación y del precedente y la doctrina probable, para dar
respuestas ágiles, seguras, y consistentes, mediante la aplicación de sentencias
que hayan definido una doctrina o una forma determinada de interpretación de la
ley o de los hechos, con la debida motivación del caso.

La legislación expuesta muestra con el conjunto de disposiciones que sistematizan

la doctrina probable o el precedente, el creciente poder de unificación que se va
entregando a los tribunales de cierre, de modo que converjan la totalidad de los
sistemas judiciales y se materialicen las herramientas que contienen en ese
propósito. Del Estado Constitucional.

350
 CONCLUSIONES GENERALES Y FINALES

El derecho es fruto de una permanente interacción entre la realidad y la sociedad,

en cuyas fronteras surte su eficacia, de tal modo que, en cada época, región o
contexto, adquiere particularidades especiales y expresiones diferentes. Es también
un producto del pensamiento que está determinado por la situación económica, por
los conflictos sociales, por las luchas de poder, por las desigualdades económicas,
por la violencia, por la concentración del poder y de la riqueza, por las formas
culturales, sociales, políticas o religiosas; todas éstas, razones explican
sobradamente, la formación de instituciones políticas con matices diferentes.

De las entrañas del feudalismo y del absolutismo monárquico, emergió el Estado de

Derecho, hoy imperante con marcada característica humanista y ambiental, como
forma política que ha permitido transitar al Estado Constitucional y Social de
Derecho, en pos de conquistar una verdadera legitimidad democrática.

1) La importancia de la Constitución, la jurisdicción constitucional y el rol de

la jurisprudencia en el Estado Constitucional y Social Derecho

En el Estado contemporáneo, uno de sus elementos más importante para la

materialización de la democracia, lo constituye la Constitución, como la expresión
de la Nación, unidad política y cultural soberana, y por supuesto, conjugación de los
principios, valores y derechos que deben guiar como faro permanente, el
mejoramiento y crecimiento, el desarrollo y fortalecimiento de los estándares
democráticos. Esta tendencia se ve fortalecida con la creación de tribunales
constitucionales especializados. Así por ejemplo, en Francia se impulsó el Consejo
Constitucional, en otros países, los Tribunales constitucionales especializados; o en
otros, con la creación al interior de las antiguas Cortes de Salas constitucionales
especializadas, cuyas decisiones van adquiriendo el valor de precedente o de
doctrina.

La democracia, no es un concepto neutro, y para su existencia demanda la

concurrencia de un conjunto de estándares. Además, la existencia de una
constitución y del principio de supremacía constitucional, entre tantos, otros
patrones y pautas. A fin de predicar la existencia de Estado constitucional, requiere
de la separación de poderes, como forma del control del poder y equilibrio del
mismo, pero en su interior se destacan los jueces, hoy verdaderos elementos
esenciales para el empoderamiento del Estado Social de Derecho, ante la
declinación, incapacidad o desgaste de los otros poderes.

En esta labor, se requiere el posicionamiento de una jurisdicción constitucional

fuerte e independiente o, de naturaleza mixta, un control constitucional concentrado
o ya difuso; cumpliendo la tarea de guardianía de la Constitución para excluir las
disposiciones, actos legislativos jurisdiccionales, administrativos o actuaciones
inconstitucionales. Al mismo tiempo, se demanda un empoderamiento por parte de
todas las otras jurisdicciones o de todos los otros jueces en los todos rincones del
Estado, de la propia Constitución, para que en su actividad diaria de solución de
casos, en sus diferentes competencias apliquen directamente la Constitución, sin
351
reticencias, en toda clase de asuntos sometidos a su juzgamiento, y para que actúen
como auténticos defensores directos de la misma. Algunas de estas, son las ideas
que se hallan plasmadas en el capítulo primero.

Pero simultáneamente ante la iniquidad rampante en América Latina incluyendo a

Colombia, en África y en muchos Estados asiáticos, se hace necesario fortalecer el
poder y efecto de la sentencia judicial.

2) Jurisprudencia no conceptualista

Para tal fin, se hace obligatorio potenciar la jurisprudencia como verdadera fuente
de derecho por medio de dos de sus instituciones más importantes que se han
desarrollado en el Estado contemporáneo y de aplicación constante en las
tradiciones jurídicas del civil law y del common law, a saber: la doctrina probable y
del precedente, en consonancia con el principio de supremacía constitucional. Por
ello, en forma extensa, el capítulo segundo se introduce en el estudio de la
jurisprudencia desde el derecho romano, para luego enfrentar múltiples
concepciones, mostrando cómo lo relevante en ella, es su vínculo con el Estado
Constitucional a través de la unificación para proteger los derechos fundamentales.

Variadas escuelas con tendencias jurídicas disímiles han discutido sobre el

concepto y la eficacia de la jurisprudencia; sin embargo, ninguna de ellas ha
obtenido la aceptación generalizada sobre su significado y su vigor como fuente
productora de derecho; tampoco se ha podido obtener el consenso generalizado
sobre su identidad y sus características, a pesar de su impacto y el creciente influjo
de los sistemas jurídicos que la acogen como fuente principal de derecho, como el
caso, de la tradición del common law, cuyas ideas y practicas han influenciado
notablemente el derecho latinoamericano, ante el galopante crecimiento de
circulación de modelos jurídicos.

Desde el punto de vista axiológico, en el Estado Constitucional y Social de Derecho,

no basta tener en cuenta la gestión y el apalancamiento de una teoría determinada
sobre la jurisprudencia, por ejemplo, la conceptualista o la pragmática, ésta última,
desarrollada por algunos teóricos, como el Juez Posner805, tendencia que discurre
o resuelve los problemas cotidianos que llegan embutidos en los litigios, muchas
veces, al margen de la realidad, cumpliéndose y ejecutándose como mera
especulación jurídica de coherencia argumentativa, espectro que cobija algunas de
las teorías de la argumentación, eminentemente formalistas, con un claro divorcio
de la realidad, sobre todo, en las economías más atrasadas. Tampoco se trata
puramente del ejercicio de la jurisprudencia consecuencialista, conocida por Atienza
como un tipo moderno de argumentación estándar806, postura en donde se incluye
a Alexy y a Neil MacCormick, marginadas de las transformaciones y de los
problemas de América Latina, África, Asia o de nuestro países andinos, pero que

805 Richard Allen Posner, nacido en 1939, juez norteamericano, autor en otras obras de The
problems of jurisprudence, Economic Analysis of law, etc.
806 ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teorías de la argumentación. Madrid. Centro de

Estudios Constitucionales, 1991. p. 132.

352
fungen con exigencia de razonabilidad práctica, sin tener en cuenta que los
problemas del derecho no son, propiamente de argumentación, sino por esencia
de justicia material para cerrar las brechas a las iniquidades.

Si la Constitución tiene elementos centrales: los principios, los valores y los

derechos, necesariamente, la interpretación judicial y la jurisprudencia han de
edificarse sobre tales bases. Y ello implica, además, reconocer que en el derecho
se hallan y bullen no únicamente las normas en sentido formal, sino que también en
su interior se refugian y deciden problemas de justicia material. Es reconocer
claramente que los principios hoy tienen poder normativo, con posibilidad de
desplegar fuerza hermenéutica en todas las decisiones judiciales, no solamente en
forma directa para ser aplicados en casos concretos, sino también en toda la
actividad estatal por parte de las autoridades.

Y con respecto a los valores, perentorio es entender, que estos también ejercen una
fuerza para la ejecución de toda las actividades y relaciones jurídicas, de modo que
pueden y deben llenar de contenido axiológico y político, tanto a los principios, a los
derechos y a las normas guiando el trabajo jurisprudencial de jueces colegiados y
singulares.

3) La motivación de la sentencia como garantía esencial en el Estado

Constitucional y Social de Derecho

Todo ese despliegue conceptual se halla inserto en la parte considerativa de la

sentencia, aspecto que, también se conoce como la motivación del fallo, tarea
imprescindible en el Estado Constitucional y social de derecho, como remedio
contra el absolutismo y la arbitrariedad; justamente, porque la argumentación del
juzgamiento es la expresión del más importante rasgo de la judicatura
contemporánea para la protección de los derechos constitucionales.

En lo tocante con la jurisprudencia, frente a las críticas que permanentemente se le

hacen, no solamente ahora, sino las pretéritas, como las que se formularon con
ocasión de la revolución francesa, no se pueden adoptar posiciones sectarias
descartando su trascendencia y su rol como fuente del derecho y como instrumento
para construir Estado democrático. Además, esas críticas en relación con el
movimiento revolucionario francés exceden la objetividad; porque ni esa revolución
abolió la actividad judicial ni los movimientos jurídicos contemporáneos más
radicales han adoptado una postura autoritaria para desconocer la relevancia de la
jurisprudencia como fuente formal inagotable y creativa del derecho.

La Constitución colombiana de 1991 en las reglas 230 y 228, en coherencia con

otras disposiciones, apalancan la exigencia de la motivación como el ejercicio
argumentativo y racional de la sentencia, elemento que vincula directamente al
juez con el ordenamiento jurídico vigente y con los hechos concretos objeto de
solución. De manera que :

“Aunque la labor hermenéutica del funcionario judicial está rodeada de garantías,

como la independencia y autonomía funcional, ello no tiene un sentido absoluto,
353
 sino que dicha labor está sometida a importantes condicionamientos. De una
parte, la jurisprudencia de los máximos tribunales que, bajo la institución del
precedente y el principio stare decisis, vinculan directamente a todos los
funcionarios judiciales (y a todas las autoridades públicas, tratándose de la Corte
Constitucional). Así mismo, se imponen reglas precisas relativas a la validez del
ejercicio hermenéutico: razonabilidad, ausencia de capricho y de arbitrariedad”807.

Ello es de esta manera porque el juzgador hace parte del Estado, ya como
funcionario suyo o como particular investido de jurisdicción, siendo responsable,
política, jurídica, fiscal y disciplinariamente de su decisión por medio de la
motivación de la sentencia, razón por la cual:

“La razonabilidad se relaciona con la admisibilidad o corrección de las

conclusiones a las que arriba el intérprete. No se trata, simplemente, de que tales
conclusiones resulten absurdas o no, sino que las conclusiones deben ser
compatibles con el marco axiológico, deóntico y consecuencialista definido en la
Constitución y en el cuerpo normativo del cual hace parte el texto interpretado. El
capricho, por su parte, se presenta en las ocasiones en las cuales el intérprete no
sustenta o argumenta debidamente sus conclusiones”808.

La motivación como el ejercicio argumentativo y racional de la sentencia es el

detonante para las construcciones jurisprudenciales, y, a partir de ella, es como se
pueden formular líneas, tendencias, tesis, corrientes o formas de pensamientos por
los jueces. Precisamente es la motivación de la sentencia el venero para la doctrina
probable y el precedente porque es allí donde se encuentra la racionalización de los
problemas jurídicos objeto de juzgamiento, como formas de manifestación del
derecho de los jueces, actuando éstos como auténticas voces del derecho mediante
la jurisprudencia consignada en la sentencia para la protección de los derechos
fundamentales.

4) El precedente y la doctrina probable, en su función de herramientas para la

protección de los derechos fundamentales

En el derecho contemporáneo la evolución de la jurisprudencia ha tenido diversos

caminos. Por una parte, en la familia del common law, para adjudicar derechos se
acudió a las reglas del precedente inaugurando un vernáculo derecho
jurisprudencial edificado en lo consuetudinario y los principios de justicia y de
equidad, divorciándose del predominio del rigor de la ley (act) o al menos,
flexibilizándose notablemente de ella en la solución de los casos. Precisamente en
esa tradición jurídica se estructuró el stare decisis, en procura de dar certeza y
previsibilidad a las relaciones jurídicas, de tal forma que, casos similares pudieran
ser resueltos en forma semejante, siguiendo pautas de la manera como la justicia
fue administrada o aplicada en el pasado o de la forma como los casos fueron

807 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-546. Expediente T-573149. (18, julio,
2002). M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
808 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-546. Expediente T-573149. (18, julio,

2002). M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

354
definidos con efectos de cosa juzgada, y cuyas reglas abstractas pudieran ser
reiteradas en el futuro.

El análisis de la incidencia de esa familia se reflejó en el capítulo correspondiente al

precedente, institución que penetró en el ordenamiento nacional, y se adoptó a
pesar la existencia de una creación análoga y respaldada por una historia de más
de ciento treinta años en nuestro país, como es la doctrina probable.

Por el contrario, la familia del civil law o romano germánica con la revolución
francesa, la justicia pretendió ser innovadora a juicio de los revolucionarios
otorgando prevalencia a la Ley como fuente normativa superior sobre las demás, en
tal forma que profesó un apego, a veces obstinado a ella, generando formalismos
vacuos y códigos casuistas. En principio reaccionó contra la vieja jurisprudencia, y
a juicio de muchos procuró hacer tabula rasa de ella, despreciando el derecho
canónico, impulsor por años del desarrollo jurisprudencial así como del derecho
consuetudinario, circunstancia histórica que puede justificar el aparente desprecio
de los revolucionarios por ella, y explicar el retardo en la adopción de reglas en esta
fuente formal, desconociendo el verdadero valor de las decisiones judiciales,
entregándole todo el peso creativo del derecho a la ley expedida por los
legisladores, adoptando una visión legiscentrista. En esas circunstancias, las reglas
expedidas por las asambleas legislativas, por los congresos o por los parlamentos
fueron por años, la fuente principal del derecho y la materia prima para la solución
de conflictos.

No obstante, germinó como medio para aquilatar el Estado de Derecho en esta

familia, el recurso de casación al interior de la revolución francesa, con finalidad
nomofiláctica para empoderar los principios de igualdad, fraternidad y libertad
postulados por la nueva ideología, y posteriormente, se potenció la fuerza de la
casación por el propio sistema jurídico francés con la función de unificar la
jurisprudencia, de modo que la protección del derecho objetivo o la ley, y la
unificación jurisprudencial procurada, con el vigor creciente de la casación dieron
lugar a un paulatino replanteamiento de la jurisprudencia como fuente formal y como
medio para hacer Estado de Derecho y democracia. De ese modo, y como
desarrollo al interior de la familia romano canónica, emergió la unificación
jurisprudencial por medio de la doctrina constante, legal o probable, requiriendo de
la existencia de un número plural de decisiones para se constituir en fuente o medio
para ser adoptado en casos similares sucesivos, pero a su vez, antecedentes
jurisprudenciales singulares han sido base para la uniformidad.

La doctrina reflejada en varias decisiones judiciales antecedentes, dos, tres, cinco,

etc., adquirió una importancia inusitada. Sin embargo, debe reconocerse, que exigir
un número considerable de decisiones para establecer una doctrina jurisprudencial,
aún cuando da mayor seguridad, retrasa el papel unificador de la jurisprudencia o
torna exigente sus presupuestos para tan importante tarea.

Una y otra contribuyen directamente a obtener la eficacia de los derechos

fundamentales hoy, y en síntesis a la construcción de Estado democrático de
derecho. Por esa razón, la jurisprudencia en sus diferentes manifestaciones apareja
355
la asunción de compromisos de los jueces por medio de sus sentencias con la
justicia.

5) El papel de los jueces en el Estado Constitucional y Social de Derecho

Todos los jueces deben ser conscientes de que en el Estado Constitucional y Social
de Derecho, junto a los maestros y a los padres de familia, son los pilares o la piedra
angular sobre la cual se construye un Estado de Derecho para sortear lo injusto, y
romper las causas del desequilibrio y la indignidad, en procura de tomar decisiones
justas ante la inercia o ineficacia de las otras autoridades o ramas del poder público.
No se trata propiamente el ejercicio de una retórica práctica o consecuencialistas,
formalista o antiformalista, o de cualquiera otra clase, muchas de las cuales son
teorías ilusas frente a las reales demandas sociales.

La separación tajante entre la función del poder legislativo como creador de las
normas generales y del poder judicial como mero aplicador de esas normas, es una
concepción inaceptable hoy, por cuanto el juez es un auténtico creador de derecho.
Ésto, no porque lo critique o lo diga Kelsen, o tal otro autor, sino porque la dinámica
histórica, permite advertir que los jueces con sus decisiones para cada uno de los
casos concretos crean derecho, como auténticas normas individuales, pero también
disposiciones con contenido general replicables en casos análogos a través del
precedente y de la doctrina probable, como mecanismos para luchar por la igualdad
en el Estado de Derecho, y como medios para otorgar seguridad jurídica y confianza
legítima.

Ello resulta incontrovertible con las decisiones colegiadas de las Cortes de cierre,
de los tribunales constitucionales, de los tribunales supremos, de las cámaras de
apelación, al mismo tiempo con las decisiones de jueces singulares que se ven
obligados por la fuerza de los hechos a crear soluciones y disposiciones generales
cuando se enfrentan con problemas de anomias legislativas, lagunas, antinomias
legales, vacíos axiológicos, así tengan divergencia con la producción de la ley por
parte de los legislativos, tanto, en la genética como en la práctica productiva diaria.

La producción del legislador, se impone perentoriamente por mandatos

constitucionales y por la propia naturaleza del Estado de Derecho; la judicial, por
regla general rige, apenas para el caso concreto, y no obliga para otros casos. Sin
embargo, aunque la creación de la ley, es de la sola incumbencia del legislador, con
la disciplina del precedente o con la doctrina legal, constante o probable, o con las
decisiones que toman en muchos casos los jueces, por ejemplo, en los de estirpe
constitucional o en la solución de casos colectivos o en las sentencias con efectos
erga omnes, se convierten en normas generales. Ese espacio normativo ocupado
por la jurisprudencia, halla también su razón de ser, por cuanto la ley no puede
prever todas las soluciones casuísticas. De tal modo, que siempre habrá estrecha
relación y vinculación entre jurisprudencia y ley, pero ésta, en nuestro sistema
siempre fijará sus límites.

De esa forma, esas decisiones conforman una doctrina jurisprudencial que obliga a
otros jueces y autoridades a seguir y obedecer las decisiones, sea por su condición
356
de obligatorias o persuasivas. En esas circunstancias, esa dinámica alienta
enfrentamientos entre posiciones judiciales para aceptar esas decisiones, pero la
evolución histórica impone la solución de incompatibilidad o del conflicto, cuya
dialéctica, por fortuna, desemboca en nuevas posiciones de los mismos o de nuevos
jueces quienes superan las contradicciones, planteando noveles criterios de
carácter general, sea estableciendo jerarquías de soluciones, excepciones a reglas
generales, dejando sin piso alguna de las soluciones enfrentadas, actividad histórica
que en el fondo en nada se diferencia con las tareas legislativas.

La jurisprudencia a través de las manifestaciones, suyas, cifradas en el precedente

o en la doctrina probable, cumple la función de adaptar el derecho a nuevas
condiciones reales, respondiendo a los intereses, requeridos para la consolidación
de un Estado de Derecho justo.

En lo tocante con los viejos y ortodoxos modelos socialistas, en su desarrollo

jurisprudencial han tenido poca incidencia en el debate contemporáneo de las
fuentes dada su similitud con la tradición del derecho continental; además, la
observancia de la ley por parte del juez socialista fue un imperativo de partido único,
por ello, por ejemplo, el artículo 112 de la Constitución de la antigua Unión
Soviética809, permitía retratar la cuestión en el punto, consistente, en que a pesar
de la pregonada independencia judicial, los falladores debían someterse
exclusivamente a la ley. Y en lo relativo al pensamiento actual hay incidencia
mayoritaria de la familia del civil law.

6) La seguridad jurídica, confianza legítima e igualdad, esencia de la doctrina

probable y el precedente

El recorrido argumental de este trabajo permite colegir que la unificación de la

jurisprudencia es un medio para la protección de los derechos subjetivos y de los
derechos fundamentales por medio de la doctrina probable y del precedente. Entre
otras cosas, aquilata la igualdad, la independencia y la autonomía judicial, la
confianza legítima y la seguridad jurídica para las partes y los terceros frente al
proceso, con la finalidad de evitar la arbitrariedad y el capricho de las partes o de
los jueces, como lucha por la consolidación de un Estado Constitucional y social de
derecho.

Por supuesto, la pretensión de seguridad jurídica no puede ser incompatible con un

margen de discrecionalidad en la aplicación e interpretación del derecho, ante las
lagunas, vacíos o diferentes opciones. En todo caso, la seguridad en el sistema
jurídico implica la existencia de claridad en el derecho objetivo, sea de las leyes, de
los reglamentos o de los actos administrativos; pero también permanencia material
de los jueces que aplican las normas para prevenir la inestabilidad permanente;
conlleva la existencia de condiciones objetivas para la solidez de las instituciones
jurídicas, de modo que no estén sujetas a cambios , vaivenes o reformas continuas,

809UNIÓN SOVIÉTICA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA URSS DE 1936. [en línea]. Traducción

Gazte Komunistak de Euskadi, 2004. Editada por Marxists Internet Archive, enero de 2005.
Disponible en: https://www.marxists.org/espanol/tematica/histsov/constitucion1936.htm
357
del tal modo que alteren sus estructuras administrativas y jurídicas. Además, busca
posibilitar el funcionamiento armónico de las diferentes ramas del poder y de las
propias instituciones en general.

El precedente y la doctrina probable son incidentes en forma eficaz en la seguridad

jurídica, como derecho y principio en su aplicación y como medio para obtener la
materialización del derecho a la igualdad, porque la uniformidad en las decisiones
conlleva igualdad de trato para casos iguales y diferencial para los desiguales.

El estudio del precedente y de la doctrina probable, muestra la modificación en el

sistema de fuentes de derecho en Colombia, frente a la lectura del art. 230 de la
Carta, porque tradicionalmente se hacía su análisis, separándolas en principales y
secundarias como si se tratara de dos columnas disonantes y dispares, poniendo a
un lado, la Constitución y la ley, y dejando en otra columna la “(…) equidad, la
jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina (…)”, por ostentar
la calidad de criterios auxiliares de la actividad judicial.

No se niega que, en nuestro país en la solución de casos, la ley y la Constitución

como fuentes principales no pueden ser omitidas para su aplicación en un problema
jurídico concreto, cuando las consecuencias jurídicas se hallan previstas ante un
hecho determinado, so pretexto de que, existe una mejor respuesta en una fuente
secundaria. Empero, como la ley es dinámica y la historia también, los jueces sí
pueden por vía jurisprudencial adaptarlas a las nuevas necesidades.

7) El precedente y la doctrina probable como herramienta práctica y apta para

la protección de los derechos constitucionales fundamentales, en el quehacer
judicial diario

El precedente y la doctrina probable son respuestas idóneas cuando en la ley no se

halla alguna solución, del mismo modo cuando se admitan diferentes
interpretaciones o variantes, como medio para seleccionar cuál es la correcta o la
más aproximada, caso en el cual, se escoge la ley y la doctrina o la fuente auxiliar
que oferte e ilustre la interpretación que mejor se avenga a la Constitución. De no
existir ley ni antecedentes jurisprudenciales, compete al juez, asido a la Constitución
y a los principios generales derecho, acudir a la creación o a su discrecionalidad, no
en forma arbitraria, sino dentro del marco de la Constitución, del derecho
convencional, en el derecho internacional de los derechos humanos y del propio
bloque de constitucional apoyado por el hard Law y soft law, razonar a partir de las
pruebas en forma fuerte y justificada sobre el modelo de solución que crea.

En todo caso, cuando se aplica la jurisprudencia por vía del precedente o de la

doctrina probable, su propósito ha de ser, la protección de los derechos
fundamentales, sea aplicando las subreglas de uniformidad creadas por los jueces
o mediante la formulación de nuevas líneas que respondan a la búsqueda de la
igualdad y protección de las garantías. La ley muchas veces no basta y es incapaz,
para solucionar un caso o dar certeza a la totalidad de los problemas que resuelven
los jueces, dado que no contiene todas las respuestas admisibles porque no puede
ser casuista. Por ello, la jurisprudencia como derecho creado por los jueces, no
358
solamente permite sino que obliga a los propios jueces a resolver todo asunto
sometido a su consideración so pena de responsabilidad política y penal frente a la
Constitución y a la ley; y en ese camino requiere no dar resquicio a la arbitrariedad,
sino dar paso a la uniformidad de los fallos e igualdad de los ciudadanos ante la
administración de justicia.

Adicionalmente, la uniformidad jurisprudencial, permite la previsibilidad y la

coherencia jurídica para la comunidad por cuanto la ciudadanía y en general los
usuarios del sistema judicial podrán advertir y prever la forma como en el futuro sus
causas pueden ser resueltas, a pesar de la tendencia en muchos sectores judiciales
de procurar construir decisiones adhoc, como pretexto para buscar justicia material.

En principio, podría pensarse en una contradicción entre la seguridad jurídica y la

confianza legítima con relación a la equidad y la justicia. Sin embargo, esta
divergencia es aparente, por cuanto, se parte del criterio de que los antecedentes o
las líneas que se construyan, y general toda sentencia, deben edificarse sobre la
protección de los derechos, la justicia y la equidad, desde los elementos probatorios
aportados al juicio.

En el Estado Constitucional y social de derecho la observancia de la unificación

jurisprudencial por medio del precedente y de la doctrina probable facilitan la
construcción de Estado de Derecho, empero, a pesar de la estabilidad jurídica que
otorgan y de los niveles de seguridad jurídica que incrementan, siempre existirá la
posibilidad de separarse, cuando las necesidades lo urjan, pero mediante un
razonamiento fuerte y justificado, que demuestre la necesidad de solucionar la
controversia en forma diversa a la prevista en el antecedente o en la doctrina frente
a la cual se diverge.

Pero la unificación de la jurisprudencia empieza a jugar un papel central con los

procesos de globalización creciente, de circulación de modelos judiciales, de
ampliación del comercio internacional, de nuevos colonialismos y de inversión
extranjera. Esos fenómenos implican simultáneamente el surgimiento de la
globalización jurídica, en muchos campos, como los tocantes con doble tributación,
contratos de estabilidad jurídica, tratados bilaterales o multilaterales, tribunales
internacionales, centros de conciliación y arbitraje para la solución de conflictos. La
mundialización de la economía y del comercio no tiene eficacia si al paso que se
desarrolla y extiende, en cada una de las nacionalidades y en los propios
organismos internacionales no se adoptan modelos en fuentes del derecho que
sirvan de apoyo a los procesos de unificación jurisprudencial, pues únicamente de
este modo se alcanzaran los objetivos de buscar una comunidad global incluyente
y con protección universal, pero con respeto de la diversidad y de las identidades
nacionales.

8) La jurisprudencia en la construcción del Estado Social y Democrático de

Derecho

En Colombia hoy, como en la mayoría de las democracias formales, existe una

progresiva falta de legitimidad de los poderes públicos y de las autoridades
359
estatales. A ello se suma las crisis de representatividad de las autoridades
administrativas, políticas y legislativas. Hay carencia de la identificación de los
miembros de la sociedad con las organizaciones de representación política
tradicionales, así como con los partidos políticos, de modo que la ciudadanía y en
general, la mayoría de las personas, no se sienten incorporadas en los programas
de los partidos o en las organizaciones que dicen representarlas.

Contradictoriamente, ante la ineficiencia del ejercicio del control por los organismos
previstos en las propias constituciones, surge una constante vigilancia de la
actividad política y de las actuaciones de las autoridades por parte de los
ciudadanos y de las organizaciones, fruto de una facilidad en el acceso a la
información a través de los diferentes medios de comunicación tradicionales y
nuevos, masivos e individuales, públicos y privados. Pulula la información falsa, la
verdadera, la mentirosa, la parcializada, la simulada, la interesada, la política o la
propagandística, que también crea astros falsos, vuelve héroes a los criminales,
torna idiotas y “malos” a los éticos, purifica a los condenados o absuelve a los
hampones; con todo, mucha de esta información, fundada o no, enjuicia la
corrupción política rampante y los proyectos políticos destructivos. Por supuesto,
los grandes medios al servicio del capital y de las maquinarias políticas son
timoratos en enjuiciar a los poderes y autoridades ineptas, corruptas o
irresponsables. No obstante, gracias a la web, también existen algunos medios
fiables y rigurosos que surgen como alternativa contra las narrativas tradicionales
de los medios escritos, televisivos o radiales, exponiendo las actuaciones de la
burocracia estatal y su grado de participación en la corrupción, analizando las
aspiraciones políticas o de los falsos profetas; que someten a la crítica; las normas
de carácter administrativo que afectan de manera negativa a las mayorías, al medio
ambiente y los derechos de los animales, que vapulean contra el ciudadano
anónimo, que ignoran las minorías y la población en condición de vulnerabilidad.
Igualmente, otros medios o redes sociales procuran descorrer el velo de los poderes
que permiten la regresión en materia de derechos sociales y económicos.

Se demanda pulcritud, responsabilidad, verdadera democracia y participación

política, y surgen posturas cada vez más críticas e inflexibles de la ciudadanía
exigiendo derechos, acordes al principio de progresividad que consagra la Carta y
los Derechos Humanos, de modo que, las personas buscan la materialización de
más y mejores prerrogativas, a través de la denuncia, de la protesta pacífica, de la
movilización y de reclamos ante los jueces del Estado.

En este contexto, los órganos del Estado más afectados en su legitimidad son el
legislativo y el ejecutivo. Los jueces, si bien es cierto, han sido aquejados por
bochornosos escándalos de corrupción, y otro número, son irresponsables ante la
Constitución, no solo en Colombia sino en casi la totalidad de los países en América
Latina, el ciudadano de a pie, cree en ellos.

Las autoridades ejecutivas, políticas y legislativas, no están aún dispuestas a

abogar por defensa de las mayorías de la población frente a las necesidades
básicas insatisfechas, ni decididas realmente para resguardar el desarrollo
sostenible en la economía nacional, ni para perseguir realmente a las mafias
360
económicas y mineras que depredan los recursos del país; mucho menos para
garantizar los derechos e intereses de minorías o de población vulnerable no
representadas. Iniciativas nacionalistas o de justicia social, conllevan un alto costo
político para los legisladores y los administradores ante los monopolios económicos.

Ahora bien, propuestas de políticas públicas que apunten en tal sentido, no tienen
gran aceptación, porque resultan impopulares por diferentes motivos, por
representar temas vedados o porque que están en contravía de valores
tradicionales o religiosos, o porque no están en la cima de prioridades de la
sociedad, como asuntos de género, la protección a los derechos de población
LGTBI, la defensa del medio ambiente, los derechos de las poblaciones indígenas
y afros, los derechos de los animales, pues también resultan deleznables.

La insuficiencia de las iniciativas políticas tradicionales, engendran vacíos jurídicos

que socavan las garantías y derechos constitucionales establecidos por el
constituyente. Empero, en el Estado Constitucional no existe justificación jurídica
válida, para no salvaguardar los intereses colectivos de las mayorías, y particulares
de aquéllos grupos no representados, menospreciados por los actores políticos o
los órganos del Estado.

Resulta por tanto, central el rol del juez en el Estado Social y Constitucional de
Derecho, para materializar la tarea otorgada por la Carta Constitucional, eje central
del ordenamiento, así como para juzgar a los causantes o cómplices de estas
tragedias. Al juez se ha delegado la función de salvaguardar la Carta y el derecho
material, por consiguiente, es el garante de los valores, derechos y principios
insertos en ella.

El acto por excelencia del juez, que puede restablecer el derecho es la Sentencia
como medio de hacer justicia material y cumplir la supremacía constitucional; del
mismo modo para aplicar las disposiciones legales en cada asunto en concreto, y
en cada una de las jurisdicciones y especialidades. El Juez debe encarnar por medio
de la jurisprudencia tanto en el fondo como en la forma los principios, valores y
derechos fundamentales.

Ante el déficit de Estado de Derecho, por la inercia de los otros poderes o ramas, la
judicial debe ejercer con vigor y rigor la autonomía e independencia judicial para por
medio de la sentencia formular verdaderas líneas jurisprudenciales, que hagan
viviente la Constitución para materializarla en cada asunto particular, de modo que
todos los jueces, en todos los rincones, apliquen los precedentes o las doctrinas
probables formuladas desde la propia hermenéutica e interpretación constitucional
que propenda por hacer Estado Social de Derecho; más no, bajo un legalismo
inocuo que no se cumple, meramente formal en el mundo del derecho. Pero no
puede ser ejerciendo una labor jurisprudencial mecánica, sino racional y
democrática, que engendrará confianza legítima y la seguridad jurídica.

El precedente y la doctrina probable serán entonces, auténticos instrumentos para

proteger el derecho y el principio de igualdad, en la solución de los casos
particulares, además, medios idóneos para aniquilar las “injusticias” y
361
discriminaciones que, por acciones u omisiones de actores públicos o privados,
infringen o desconocen las normas legales, constitucionales y convencionales,
relacionados con la protección de los derechos fundamentales.

Por consiguiente, los ciudadanos podrán acudir con certeza a los jueces, para llenar
los vacíos que otros órganos del Estado por incompetencia o dejadez,
indolentemente han propiciado o mantenido, desconociendo las demandas
específicas de las personas en búsqueda de la dignidad humana810, pilar fundante
del Estado Democrático y Constitucional.

La jurisprudencia, del juez que hace viviente la Constitución, será entonces, en su

verdadera dimensión, medio para luchar contra las profundas inequidades y
exclusiones como las existentes en la sociedad colombiana; y la unificación
jurisprudencial, medio efectivo para el amparo de los derechos básicos de las
personas, pero también, para la protección de los derechos de los animales, de la
madre tierra y en general del medio ambiente. En este último evento, en pro de una
cosmovisión ecocéntrica - antrópica que, garantice la supervivencia de la especie
humana y la corresponsabilidad con las futuras generaciones, junto a la
construcción jurídica de un Estado de Derecho Ambiental.

En consecuencia, el activismo judicial no es un capricho de los juzgadores, sino una

práctica judicial insoslayable que está acorde con la obligación de cumplimiento de
la Constitución y de los tratados de derechos humanos y con el laborío de la
unificación jurisprudencial en pro de la materialización de los derechos y de la
justicia material en la tierra.

810Entendida desde el objeto de protección en tres dimensiones: 1. Buen vivir, o Vivir bien, con las
satisfacciones de unas necesidades económicas mínimas consecuentes con la naturaleza humana;
2. Vivir sin estar sujeto a tratos crueles o humillaciones y, 3. Vivir con la posibilidad o facultad de
desarrollar un proyecto de vida de acuerdo a su libre albedrío y a la autodeterminación; algo así, en
términos análogos a los planteados por la Corte Constitucional colombiana en la Sentencia T-881/02.
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