Carfruto VIL FUENTES DEL DERECHO ConcepTo DE FUENTE La palabra ‘uente’, en su acepcién més amplia, significa ‘prin. cipio de una cost aquello de que fluye algo’, en este sentido la jucnte-del Derécho’ seria ‘aquello de que fluye, mana el Derecho’, J causa desu origen, el hecho que crea el Derecho. En sentido més estricto, la expresién ‘fuentes del Derecho’ se refiere a Jos elementos constitutiyos de la sustancia de la norma juri- dica (fuentes ees) 'y a las varias formas gue dicha sustancia puede ‘omar para_imponerse como regla de conducta social mediante la fuerza coe jtiva del grupo social (uentes formales). Luis Legaz y L. (Espaiia. 1916-2), opina que Jas Fuentes det Derecho son Ta causa de su origen, siendo estas causas de naturaleza ‘material’ las unas, y de indole “formal” las otras, y agrega textual- mente: “En este sentido se habla de fuentes materiales y de fuentes formales. Las ‘fuentes materiales’ son de naturaleza metajuridica y radican, principalmente, en le esfera sociolégica. Las ‘fuentes forma: les’, por el contrario, radican en el dmbito propiamente normativo y son las formas de manifestarse 1a voluntad creadora de derecho, en tanto que mediante dichas formas existe el fundamento de la va- lidez. juridica de vna norma. Las fuentes materiales son ciertos da- tos ideales (incitaciones y pensamientos) 0 social-vitales que, para con- vertirse en preceptos juridicos, necesitan recorrer un camino que es, cabalmente, el de las, fuentes formales..."™ Chass DE FUENTES En Ia ctualidad, los tratadistas (Bonnecase, etc.) suelen dis- tinguir dos clases de ‘fuentes’ del Derecho, asf: 1) Fuentes Reales y 2) Fuentes Formales.{ i iB FUENTES py al NTES py 1 Peoorte CH 's REALES EI Derecho como un producto social que es no apa, ma esponténea, repentina, sino que él emerge, fluye de or de factores determinados por la propia naturaleza humana y Pleio relaciones del hombre con el medio social y fisico en na.) Ce lag riamente se desenvuelve, elementos fundamentales estou’ Mecesa, tituyen las Hamadas ‘fuentes reales’ y que representan ¢| + Ge cone. conten Ia materia o sustancia misma del Derecho. enido, rece Las Fuentes Reales o ‘materiales’ (algunos las denomin, tes de produceién’) del Derecho, estén constituidas, por en per Tas mecesidades dle todo orden (econémicas, pslquicar fisiotg’s? eas, ete.) de los miembros del grupo social y sat aspiraciones Noe vicciones ¢ ideales que conforman la conciencia colectiva, y gy’, CON Tey AS Se eMpress, determinan divecta 0 indirectamente ¢] 22's co del derecho objetivo, Menido, pee fenerse en cuenta que el hombre es un ser “trig Taeceeg mmportamiente, es decir, necesariamente condich” nal Utes Taciores que determinan fundamentalmente su condecc 1) tuctura psico-fisica, 2) El medio social en que se desenvuey oe 3) EI medio fisico en que se desarrolla; factores estos inseparaty Entre si, cuyo grado de concurrencia es cuantitativamente distinc ®S acla caso concreto y de los cuales el ser humano no puede apart” repeetcindi, pues fatalmente To acompefan a tod0'lo lay pike treyectoria vital (Fig. * su Pacotice (“\ ) ( My __ eo ZY) D ‘CONDUCTA HUMANA Figura No, g ELEM ment tos p a aq cidos rimen den hi flora, I ecol6s etc.), fisiolé través hos es del M tivos s tados fin de orden: L (debid: por qu lador, gatoria mento debe 0 el conj la fuer en cier3 for aplejo cons- enido, fuer: uiente, sioldgi- s, con que, co. nienido ‘mencio- onado 2 1) Su vuelve y parables stinto en vpartar jo de su sa No. 6 1 ELEMEN" OE 1.48 FUENTES REALES DEL DEREGHO La mentos: 1) ELeMENTOS Osjettvos. Estos elementos constituyen los da. tos primarios, originarios del Derecho; se refieren, en primer lugar, a aquellos fundamentos susceptibles de experiencia y de ser cono. cidos mediante el empleo de métodos cientificos (observacién, expe- rimentacién, andlisis, sintesis, sistematizacidn, etc.) y que compren- den los siguientes datos: Fuentes Reales del Derecho comprenden los. siguientes ele- a) Datos de la Naturaleza Fisica (Factores geogréficos, clima, flora, fauna, etc); 'b) Datos de la Naturaleza Social (Condiciones econdmicas, ecoldgicas, étnicas, laborales, usos, costumbres, tradiciones, ideales, ete), y ©) Datos de la Naturaleza Humana (Condiciones psicolégicas, fisiolégicas, morales, intelectuales, etc.) Y, en segundo lugar, aluden a los Datos Histdricos, los cuales estin constituidos por los fenémenos sociales (mas propiamente a sus valoraciones o juicios que ef hombre haga de ellos) que se suceden a través del tiempo y del espacio, cuyo conocimiento e interpretacién nos es posible. gracias a las Ciencias Hist6ricas, mediante el empleo del Méiodo Histérico, del cual mas adelante se trataré someramente. 2) ELEMENTOS INTERPRETATIVOS. Los Elementos Interpreta- tivos se refieren a los razonamientos o valoraciones sobre los resul- dos de Ios hechos (de la Naturaleza Fisica, Social y Humana), a fin de extraer reglas de conducta juridica en pos de un ideal de ordenamiento, equilibrio y justicia sociales. Los fenémenos naturales y los datos aportados por la Historia (debidamente analizados y sistematizados) deben ser interpretados por quien ha de diciar cientificamente la norma de Derecho (Legis- lador, ete.), a fin de inferir de ellos la regla de conducta externa obli- gatoria (norma jurfdica), més apropiada y eficiente para un mo- mento dado del devenir del grupo social. En este momento es cuando debe operar en su mejor forma la lamada ‘técnica legislativa’, o sea el conjunto de procedimieatos que deben emplearse para verter en la fuente formal principal, o sea, la Ley, las disposiciones juridicas, en cierto modo latentes, que puedan desprenderse de las fuentes res-a FUENTES DEL DERECHO les, Técnica de Ia legislacién referida fundamentalmente a la elabora- cién de normas juridicas que, ademés de estar provistas de eficientcs mecanismos de Sanciones y dotadas de adecuado régimen probatoric. deben ser inteligibles y de f4cil aplicacién a los casos concretos (in, terpretacién), Esta aspiracién, infortunadamente, por 10 general no ts posible, ya que realmente en la formulacién del precepto de De. recho (especificamente 1a Ley) suelen aparecer factores extrajuridi cos que la desvian de su auténtico cometido, tales como el capricho de quien dicta la norma, Jos intereses politicos, las convenionsinn feonémicas de determinados grupos, el egoismo de quienes detention (i factores reales del poder, etc., sin contar, claro estd, la ignorencia Cegisgenocimiento parcial o insuliciente que eventualmente tenes al [ebilador de Tas fuentes reales del Derecho y de las téonicas level tivas pertinentes. MEtovo Histérico BI Método Hist6rico implica los siguientes procedimientos: 1) La hewristica (Gr. ‘Heuriskein’, hallar, nventar), o sea laDoctrina de (a Ruentes, que consiste en la busqueda y compilacion de los ‘signos’ (documentos materiales monumentos y expirituales) que en cualquier forma se reneren al punto que se investiga Estos documentos son as huellas que deja asado y mediante los cuales podemos conocer lo sucedido, 2) La critica de los documentos, o sea el juzgamiento cientifico dk los documentos acopiados. Esta critica se realiza mediante "ase serie de investigaciones, razonamientos e interpretaciones, hasta Ihe sar desde el signo al hecho", como expresa Malapert, Para la validez (critica interna y externa) de un documento his. (rico es necesario tener en cuenta su autenticidad, integridad y verosimilitud © posibilidad 3) La reconstruccién histér cho histér ficacién, estructurarlo y ubicarlo en relacin de causes efecto. Este Fase os de suma importancia en la investigacién histGrica fo sae Gad. como expresa Gregorio Fingermann, “esta es, precisamente, obra Gels imaginacién. E) historiador, con los fragmetios documentales. debe juntar, oldar, hacer una verdadera sisters ¥ sestablecer el FL de ser cic La cie his es, nec en des imp. tonic fuen tent man en s« de la sino ciertc espec ticul: nen ¢ nir 1a nes j prede condy poder condu dotad,-DERECHO 2 elabora- eficienies robatorio, etos (in- yeneral_no l capricho hyeniencias ves detentan 2 ignorancia nte tenga el nicas legisla- imientos: alaDootrina de 4e los ‘signos’ alquier forma se ‘ellas que deja el iento cientifico ‘mediante “una jones, hasta le- 1 | documento his- d, integridad y ruccién del ‘he- auténtica signi- aa efecto. Este it6rica. En ver- cisamente, obra + documentales, establecer el FUENTES PURMALES 10s hecho en oda su complejidad real. Para esto procede por analogia, de acuerdo con las leyes psicolbgicas y sociologicas. Sin un mee sentido de la naturaleza humana, sin un conocimiento de los impelee del corazén, de los méviles conscientes o inconscientes, que tongs cionan la conducta humana, esa reconstruccién casi no es posibie, La Heurfstica y la Critica Externa e Interna constituyen la pari cientifica de Ia tarea del historiador, mientras que la reconstrurcign histérica es la parte artistica, Por eso podemos decir que la Historia es, a la vez, ciencia y arte. 4) La explicacién histérica, 0 sea tratar de encontrar la causa de los hechos hist6ricos ya ‘interpretados’ y ‘reconstruidos’, pues ellos necesariamente obedecen a alguna raz6n, a algiin principio. Se trata en verdad, de dar una concepcién del acontecer FUENTES FORMALES Esta categoria de ‘fuentes’ se refiere a las formas determinadas deexprssion que tome la sustancia del Derecho (fuentes reales) para imponerse a Ja colectividad como reglas de conducta social obliga- ioria, es decir, conducta_jurfdiea. Se denominan “formales’” estas Fuentes del Derecho, pues consiguen que el contenido material oxic tente en las Fuentes Reales, como se expres6, tome la ‘forma’ de aude cspecifices obligatoros. pare todos los meno eT dea comuni Tratando este tema, el profesor Bonnecase comenta: “Y surge en seguida la nocién de’ ‘fuente formal’ de las reglas de derecho y de las instituciones juridicas, porque éstas no se imponen socialmente sino cuando revisten una forma determinada, sino cuando evan en cierto modo una marca que implica de pleno derecho los caracteres especificos de toda regla de derecho o institucién juridica, mas par- ticularmente la fuerza ejecutoria. Solamente las fuentes formales tie nen el privilegio de conferir esa marca. Por lo tanto, se pueden defi- nir Jas fuentes formales de las reglas de derecho y de las institucio- nes juridicas de la manera siguiente: son las formas obligadas y predeterminadas que inevitablemente deben tomar los preceptos de conducta exterior para imponerse socialmente con el aspecto del poder coercitivo del derecho. Dicho de otra manera, una regla de conducta cualquiera no se eleva a la dignidad de regla de derecho, dotada de la plenitud de sus efectos, es decir, regla de derecho po-a FUENTES DEL DERECHO sitivo, segtin la expresién consagrada, sino cuando puede prevalerse Ge un origen que se identifica con tal o cual fuente juridica formal”. CLases DE FUENTES FORMALES Las Fuentes Formales del Derecho son de diversas clases y las generalmente aceptadas no son siempre las mismas para cada una de las varias ramas en que actualmente se divide la ciencia juridica, pues, no obstante haber algunas fuentes formales en cierta forma comunes (como ocurre con la Ley en los sistemas juridicos escritos), hay otras que son tipicas de determinadas areas del Derecho. Asi tenemos que, a la luz del ordenamiento juridico colombiano (que es fundamentalmente escrito), para la rama Civil las fuentes formales acogidas son la Ley, Ia Costumbre, 1a Doctrina Constitucional y los Principios o Reglas Generales del Derecho (arts. 8 y 13 de Ley 153 de 1887); para la rama Penal sus fuentes son la Ley y la Jurispru- dencia (art. 1° C. P.); para la rama Comercial 0 Mercantil se con- sideran como fuentes basicas la Ley, la Costumbre, los Tratados 0 Convenciones Internacionales de Comercio no ratificados por Co- lombia y los Principios Generales del Derecho Comercial (arts. 1° a 7? del C, de Co); para el Ambito Laboral o del Trabajo se recono- cen como fuentes formales la Ley, la Jurisprudencia, la Costumbre © el Uso, la Doctrina, los Convenios y Recomendaciones adoptados por Ia Organizacién y las Conferencias Internacionales del Trabajo y los Principios del. Derecho Comtin (art. 19, C. S.'T.); ete. Por su parte, en lo que concierne al Derecho Internacional se acatan como fuentes principales los Tratados, Convenios o Acuerdos celebrados entre los Estados y la Costumbre Internacional cuando se trata del Internacional Publico y ademés, si se trata del Derecho Inernacional Privado, la Legislacidn y Jurisprudencia de los Estados y la Doctrina de los autores. Como se puede apreciar, muchas y muy variadas son las fuen- tes formales del Derecho, cuyo estudio particularizado haria muy extenso este texto, por Jo que, para los efectos limitados del mismo, nos reducimos al ‘estudio de las Fuentes Formales més importantes y més comunmente aceptadas por el Derecho en general, o sean la Costumbre, Ia Ley, la Jurisprudencia y los Principios Generales del Derecho. fuen reel bres sobr Cast Esic Tay at Ta n lado