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07/ 08/ 2004 Citar Lexis N 0003/007380 0003/007400 Gnero: Ttulo: Autor: Fuente: Doctrina El principio de la irretroactividad de los

s tratados y las excepciones a la competencia de los rganos internacionales en el derecho internacional de los derechos humanos Bidart Campos, Germn J. Albanese, Susana JA 1999IV964

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO 05) Organizaciones internacionales DERECHOS Y GARANTAS 20) Derecho Internacional

SUMARIO: I. Introduccin. II. La doctrina de los rganos internacionales de Derechos Humanos: a) mbito universal; b) mbito regional: 1. Sistema Europeo de Derechos Humanos; 2. Sistema Americano de Derechos Humanos. III. Creacin de Tribunales Penales Internacionales. IV. La Corte Internacional de Justicia y el caso "BosniaHerzegovina v. Yugoslavia". V. Consideraciones finales I. INTRODUCCIN Se acepta como pauta temporal bsica del derecho de los tratados que las disposiciones de un tratado no obligarn a una parte respecto de ningn acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situacin que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intencin diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo (art. 28 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados). As, la norma citada admite excepciones al concepto de irretroactividad de las clusulas convencionales. Se acepta, asimismo, en el derecho internacional de los derechos humanos la diferencia entre tratados "internacionales" y tratados de Derechos Humanos, como bien la precis la Corte Interamericana en estos trminos: "La Corte debe enfatizar, sin embargo, que los tratados modernos sobre derechos humanos, en general y, en particular, la Convencin Americana, no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin..." (1). Estos conceptos que marcan la diferencia entre los tratados internacionales de acuerdo a su objeto y fin, tambin fueron receptados, como lo puntualiza la Corte Interamericana, por la Corte Internacional de Justicia (2) y, en cierta medida, por la Convencin de Viena ya citada (3). La distincin mencionada no implica dejar de recoger aquellas normas, valores y conductas de otras vertientes del derecho y, en especial, del derecho internacional, que coadyuvan a la efectividad de los derechos humanos teniendo en cuenta el principio pro homine (4). Para desarrollar el tema propuesto se analizar la posicin emanada de algunos rganos internacionales de la 1

que surge la prescindencia, en ciertos casos, del momento a partir del cual se manifiesta la voluntad del Estado de comprometerse en virtud del tratado. A poco que se evalen los razonamientos de esos rganos internacionales, no se podr afirmar que sus posiciones, que avalan la responsabilidad internacional de los Estados por hechos sucedidos con anterioridad a la firma, ratificacin o adhesin de los tratados, desconozcan los compromisos pautados temporalmente, sino que estn recorriendo el camino tendiente a consolidar una costumbre, en tanto prctica generalmente aceptada como derecho (5) que, a veces, es receptada en los textos convencionales (6). En este contexto se debe recordar que la Comisin de Derecho Internacional (7) en la elaboracin del proyecto en materia de responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilcitos, ha recogido y proyectado diversas expresiones que tienen relevancia en funcin del momento y duracin del hecho estadual y de las obligaciones emergentes. As, las expresiones "hecho continuo" o "hecho de carcter continuo", "hecho compuesto" o "hecho complejo" han sido recogidas y reguladas en el marco de la responsabilidad del Estado. Las tres hiptesis previstas son las de un hecho del Estado que prosigue en el tiempo con un carcter continuo (hecho continuo), de un hecho del Estado formado por una serie de hechos individuales cometidos con relacin a asuntos distintos (hecho compuesto), y de un hecho del Estado constituido por una sucesin de acciones u omisiones estatales en relacin con un mismo asunto (hecho complejo). Dice el artculo 25.1 del proyecto que "la violacin de una obligacin internacional mediante un 'hecho de carcter continuo' se producir en el momento en que comience ese hecho. Sin embargo, el tiempo de perpetracin de la obligacin abarcar todo el perodo durante el cual ese hecho contine y siga sin estar en conformidad con la obligacin internacional". La Comisin de Derecho Internacional destaca que en la teora general del derecho interno un hecho de este tipo es denominado "delito continuo", y menciona como ejemplos de estos actos, la detencin arbitraria, la posesin ilegal de bienes ajenos, el ocultar cosas robadas, la tenencia ilcita de armas, etc. (8). Por otra parte, la segunda hiptesis (hecho compuesto) queda enmarcada de la siguiente forma: "La violacin de una obligacin internacional mediante un hecho del Estado compuesto de una serie de acciones u omisiones relativas a casos distintos se producir en el momento en que se realice la accin u omisin de la serie que determine la existencia del hecho compuesto. Sin embargo, el tiempo de perpetracin de la violacin abarcar todo el perodo desde la primera de las acciones u omisiones que en conjunto constituyan el hecho compuesto que no est en conformidad con la obligacin internacional y mientras se repitan esas acciones u omisiones" (art. 25.2). Uno de los ejemplos lo constituye la existencia de una serie de actos estatales a travs de los cuales se arriba a una prctica discriminatoria que debe computarse desde la primera medida discriminatoria dispuesta por el Estado (9). A su vez, para los "hechos complejos", se estableci: "La violacin de una obligacin internacional mediante un hecho del Estado de carcter complejo, constituido por una sucesin de acciones u omisiones de los mismos rganos o de rganos diferentes del Estado que intervengan en un mismo asunto se producir en el momento en que se realice el ltimo elemento constitutivo de ese hecho complejo. Sin embargo, el tiempo de perpetracin de la violacin abarcar todo el perodo comprendido entre el comportamiento que haya iniciado la violacin y el que la haya perfeccionado" (art. 25.3). Ejemplos del hecho complejo lo constituyen la denegacin de justicia a un extranjero, la violacin de los derechos de una minora realizada por efecto conjunto de actuaciones sucesivas de rganos pertenecientes a distintas ramas del poder estatal, etc. El respeto a los derechos humanos, la inviolabilidad de la persona, la pertinencia de las normas de jus cogens y las obligaciones erga omnes constituyen temas centrales que deben servir de gua en materia de interpretacin de instrumentos internacionales. 2

II. LA DOCTRINA DE LOS RGANOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS a) mbito Universal Comit de Derechos Humanos El Comit de Derechos Humanos fue creado, como se recordar, por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 28 ) (LA 1994B1639), instrumento internacional con jerarqua constitucional en el derecho argentino; el primer Protocolo Facultativo, tambin con la misma jerarqua, permite al Comit "recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdiccin de ese Estado y que aleguen ser vctimas de una violacin, por ese Estado parte, de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto..." (art. 1). En primer lugar citaremos dos casos de la dcada de los aos setenta que ilustran el alcance otorgado a ciertas clusulas temporales frente a las violaciones a los derechos humanos. En efecto, a partir de las primeras comunicaciones recibidas, el Comit entendi que tena competencia para actuar no slo en aquellos casos cuyos hechos denunciados, supuestamente violatorios de la Convencin, tuvieron lugar con posterioridad a la ratificacin o adhesin del tratado y al reconocimiento de la competencia del rgano especfico, sino tambin con respecto a aquellos que hubieran tenido lugar antes de la vigencia del tratado presentacin del instrumento de ratificacin o adhesin y el reconocimiento de competencia sealados, en tanto continuasen, una vez vigente, las alegadas violaciones a los derechos convencionales. De esta forma se expres el Comit de Derechos Humanos "...actuando conforme al prr. 4 del art. 5 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, estima que estos hechos, en la medida en que prosiguieron o se produjeron despus del 23 de marzo de 1976 (fecha en que el Pacto entr en vigor con respecto al Uruguay), revelan violaciones del pacto..." (10). En el segundo caso de la misma dcada, el Comit reitera: "El Comit de Derechos Humanos, actuando conforme al prr. 4 del art. 5 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, estima que estos hechos, en la medida en que ocurrieron despus del 23 de marzo de 1976 (fecha en que el Pacto entr en vigor con respecto al Uruguay) o persistieron o tuvieron efectos que en s constituyeron una violacin despus de dicha fecha, revelan violaciones del Pacto..." (11). En segundo lugar, mencionaremos comunicaciones emitidas en la dcada de los aos noventa, con la finalidad de demostrar la continuidad de la doctrina adelantada, que permite entrar al estudio de hechos sucedidos en el territorio de un Estado parte con anterioridad a la vigencia del tratado. Dice el Comit, con referencia a los efectos continuados de las violaciones convencionales: "En cuanto al derecho a la vida privada de X. V. y su abuela, es evidente que el secuestro de X. V., la falsificacin de su partida de nacimiento y su adopcin por S. S. constituyen numerosos actos de injerencia arbitraria e ilegal en su vida privada y en su vida familiar, en violacin de lo dispuesto en el art. 17 del Pacto. Esos actos constituyen asimismo violaciones del prr. 1 del art. 23 y de los prrs. 1 y 2 del art. 24 del Pacto. Sin embargo, esos actos se produjeron con anterioridad a la entrada en vigor para la Argentina, el 8 de noviembre de 1986, del Pacto y del Protocolo Facultativo, por lo que el Comit no est en situacin, ratione temporis, de dictar una decisin al respecto. Sin embargo, el Comit podra determinar que ha habido una violacin del Pacto si se considerase que los efectos continuados de esas violaciones constituyen, en cuanto tales, violaciones al Pacto...". Con posterioridad, seala las omisiones del Estado en estos trminos: "...el Comit concluye que las medidas especiales requeridas en virtud del prr. 1 del art. 24 del Pacto no fueron aplicadas con prontitud por la 3

Argentina, y que el no reconocimiento del derecho de la Sra. M. a representar a su nieta en las actuaciones judiciales relativas a la tutela y los derechos de visita, as como la demora en establecer legalmente el verdadero nombre de la Srta. V. y en emitir documentos de identidad tambin constituy una violacin del prr. 2 del art. 24 del Pacto, que tiene por objeto fomentar el reconocimiento de la personalidad legal del nio". El Comit considera que se han violado los prrs. 1 y 2 del art. 24 del pacto (prr. 11.1). Destaca la obligacin del Estado de garantizar la interposicin de un recurso efectivo "...en particular para obtener indemnizacin del Estado por la demora en los procedimientos y el sufrimiento que, por consiguiente, debieron padecer..." (prr. 11.2) Finalmente, y a fin de evitar repeticiones de violaciones como las estudiadas en el presente caso, el Comit termina de esta forma: "En relacin con las violaciones del Pacto que tuvieron lugar antes del 8 de noviembre de 1986, el Comit insta al Estado parte a que persevere en sus esfuerzos encaminados a investigar la desaparicin de nios, establecer su verdadera identidad, proveerlos de documentos de identidad y pasaportes a su verdadero nombre, y conceder prontamente la debida reparacin a ellos y a sus familias" (12). As, por un lado se establecen los derechos lesionados en virtud del pacto; por otro lado, y en esto radica la importancia de la comunicacin, el Comit sostiene el deber de investigar, de fijar la verdadera identidad de los nios y de reparar los hechos producidos con anterioridad a la fecha de ratificacin del pacto. Se trata de obligaciones que persisten hasta tanto no se cumplan los recaudos que el Comit individualiza. Otro caso resuelto por el Comit donde contina la tendencia a reconocer su competencia para estudiar los efectos originados en hechos anteriores a la entrada en vigencia del Pacto, es el siguiente: "El Comit tom nota de que los autores hicieron denuncias en virtud del art. 9 y observ que su arresto y su detencin haban tenido lugar antes de la entrada en vigor del Protocolo Facultativo para el Togo (30 de junio de 1988). Observ adems que las presuntas violaciones haban seguido teniendo efecto tras la entrada en vigor del Protocolo Facultativo para el Togo, dado que se haba negado a los autores su reintegracin a sus puestos hasta el 27 de mayo y el 1 de julio de 1991, respectivamente, y que no se les haba pagado sus sueldos atrasados ni otras formas de indemnizacin. El Comit consider que esos efectos continuos podan apreciarse como una afirmacin de las presuntas violaciones cometidas anteriormente por el Estado parte. Por consiguiente, lleg a la conclusin de que no estaba excluido ratione temporis de examinar las comunicaciones y estim que podan plantear cuestiones en virtud del prr. 5 del art. 9; del art. 19 y del inc. c) del art. 25 del Pacto" (13). En otra ocasin, el Comit, siguiendo la lnea argumental de los efectos continuos, vincul el tema con el principio de no discriminacin, de esta manera: "...El Comit ha considerado tambin si las presuntas violaciones pueden ser examinadas ratione temporis. Observa que, aunque las confiscaciones tuvieron lugar antes de la entrada en vigor del Pacto y del Protocolo Facultativo para la Repblica Checa, la nueva ley que excluye a los reclamantes que no sean ciudadanos checos y residentes de la Repblica Checa surte efectos que continan hacindose sentir despus de la entrada en vigor del Protocolo Facultativo para la Repblica Checa, lo que podra suponer una discriminacin en violacin del art. 26 del Pacto" (14). Tambin el Comit emplea el concepto de "violacin permanente" para justificar su competencia: "El Comit ha tomado nota del argumento del Estado parte de que la cuestin de si el autor fue llevado, tras su detencin, rpidamente ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, es inadmisible ratione temporis. El Comit observa, sin embargo, que el objetivo de la primera frase del prr. 4

3 del art. 9 consiste en someter la detencin de una persona acusada de delito penal a control judicial. De no proceder as al inicio del perodo de detencin de alguien, se producira una violacin permanente del prr. 3 del art. 9, hasta que se subsanara. "La detencin del autor en espera de juicio se prolong hasta que fue llevado ante el tribunal en mayo de 1989. El Comit no est por tanto incapacitado ratione temporis para examinar la cuestin de si su detencin se ajust a lo dispuesto en el prr. 3 del art. 9" (15). Se debe destacar que el Protocolo Facultativo entr en vigor en Hungra el 7 de diciembre de 1988 y que el denunciante fue detenido el 18 de agosto de 1988. En tercer y ltimo lugar en este espacio dedicado al Comit de Derechos Humanos, presentaremos un aspecto de la Observacin general n. 24 (52) relativa a las reservas al momento de la ratificacin del pacto o de los Protocolos Facultativos (16). Al 1 de noviembre de 1994, 46 de los 127 Estados parte haban formulado reservas de importancia variable concernientes a la aceptacin de las obligaciones que derivan del Pacto. Corresponde sealar que el Comit, en esta Observacin que lleva el n. 24, considera que para distinguir una reserva de una declaracin interpretativa es necesario tener en cuenta la intencin del Estado ms que la forma del instrumento. De esta manera, si una declaracin tiende a excluir o a modificar el efecto jurdico de un tratado en su aplicacin en el Estado, constituye una reserva. Inversamente, si aquello que el Estado llama "reserva" no hace otra cosa que traducir la interpretacin de una determinada disposicin, sin excluirla ni modificarla en su aplicacin en el mbito del Estado, no se trata de una "reserva". Las reservas contrarias a las normas imperativas no son compatibles con el objeto y fin del Pacto. Esta afirmacin se corresponde con la asumida por la Corte Interamericana en una opinin consultiva sobre el efecto de las reservas, ya mencionada. En cuanto a las reservas concernientes a los procedimientos relativos al Primer Protocolo (reconocimiento de la competencia del Comit) precisa que el Comit decide su propia competencia (17), por una parte; por la otra y en cuanto al principio ratione temporis, manifiesta que ha declarado su competencia aun en casos de declaraciones u observaciones de esta naturaleza, desde que los acontecimientos o hechos que tuvieron lugar antes de la fecha de la entrada en vigencia del primer protocolo han continuado o han tenido efecto sobre los derechos de las vctimas, recogiendo, de esta forma, las posiciones que han sido destacadas a lo largo del trabajo. La tendencia actual consiste en adoptar una concepcin ms restrictiva cuando las reservas se vinculan a tratados de derechos humanos, en consideracin al objeto y fin de sus disposiciones. Se pueden unificar las transcripciones vertidas afirmando, en consecuencia, que el Comit de Derechos Humanos ha fijado pautas que ha ido consolidando a travs del tiempo frente a aquellas situaciones que fueron productoras de violaciones a los derechos humanos con anterioridad a la vigencia de un tratado de carcter humanitario y que no fueron reparadas en el mbito interno con posterioridad a su vigencia. b) mbito regional 1. Sistema Europeo de Derechos Humanos Corte Europea de Derechos Humanos La Corte Europea en una serie de casos emplea los trminos "violaciones continuas" o "situacin continua", para autorizar el ejercicio de su competencia y as estudiar hechos que tuvieron origen antes de la entrada en 5

vigencia de la Convencin Europea de Derechos Humanos y antes del reconocimiento de su competencia por parte del estado denunciado. As, desde los comienzos del ejercicio de su funcin contenciosa la Corte Europea recurre a esta va que consolida a travs del tiempo. En el caso "De Becker", la Corte Europea de Derechos Humanos sostuvo que la Comisin Europea ha reconocido en cuanto a su competencia ratione temporis que el peticionario se encontraba en una situacin continua anterior sin duda, por su origen, a la entrada en vigor de la Convencin con respecto a Blgica (14 de junio de 1955) pero que la inhabilitacin que afectaba a De Becker "a perpetuidad" se haba prolongado despus de esa fecha (18). Esta cita tiene importancia porque desde 1962 hasta la actualidad, tanto la Comisin cuanto la Corte Europea continan aplicando estos conceptos que demuestran la inexistencia de reconocimiento absoluto al principio de incompetencia de los rganos de control internacionales para investigar hechos anteriores a la entrada en vigencia de un tratado con la correspondiente declaracin de competencia en el derecho internacional de los derechos humanos. En este orden de presentacin, en el caso "Papamichalopoulos", la Corte Europea destaca la fecha en virtud de la cual Grecia reconoci la competencia de la Comisin Europea para recibir peticiones individuales (20 de noviembre de 1985) y solamente para los actos, decisiones, hechos o acontecimientos posteriores a esa fecha. Tambin destaca que Grecia no plante ninguna excepcin preliminar al respecto, tema sobre el que no corresponde entrar de oficio. La Corte se limita a observar que de acuerdo a las denuncias de los interesados se trata de una situacin continua que subsiste a la hora actual (19). En el caso "Agrotexim Hellas y otros v. Grecia", la Corte ha dicho que de un primer examen sumario del conjunto del caso se deduce que las acciones sucesivas de la municipalidad de Atenas podran analizarse a travs de una serie de elementos constitutivos de una violacin continua y reveladores de un proyecto de la municipalidad tendiente a adquirir al precio ms bajo los dos parajes litigiosos (20). La parte a destacar es la siguiente en el caso "Kerojrvi v. Finlandia". La Corte Europea recepta las consecuencias de un proceso inequitativo producido con anterioridad al reconocimiento de la competencia de la Corte, porque no fue debidamente subsanado por un tribunal interno en el caso, la Corte Suprema de Finlandia cuando ya estaba vigente el reconocimiento de dicha competencia. Para ello, analiza los hechos producidos con anterioridad al reconocimiento de la competencia y llega a la conclusin mencionada, es decir, la violacin del art. 6.1 proceso equitativo (21). La Comisin Europea consider en otro caso "Phocas v. France" que los hechos, habiendo afectado la disponibilidad de los bienes del peticionario antes del 3 de mayo de 1974 (ratificacin del Protocolo 1 que reconoce el derecho de propiedad) pueden ser tenidos en cuenta en la medida en que han afectado la situacin en la que se encuentra el denunciante despus de esa fecha. A su turno, la Corte Europea en el mismo caso, estima que a partir del 31 de julio de 1965, fecha en que el prefecto decide aplazar la resolucin sobre la demanda de permiso de construir presentada por el peticionario el 1 de marzo de 1965, hasta el 22 de enero de 1982, fecha de la sentencia de la Cmara de expropiaciones fijando definitivamente la indemnizacin, la situacin del peticionario presentaba la continuidad necesaria para determinar la presencia de hechos anteriores a la ratificacin del Protocolo 1 y por lo tanto, la injerencia en dicho derecho por parte del Estado denunciado (22). En el caso "Loizidou v. Turqua" se seala en la sentencia que la Comisin consider que los hechos denunciados revisten, en lo esencial, un carcter continuo de acuerdo al derecho de propiedad reconocido en la Convencin. La Corte, a su vez, manifest que ella suscribe la nocin de violacin continua de la Convencin (23). 6

Para finalizar con las citas jurisprudenciales del tribunal europeo, se debe precisar que Rumania reconoci la competencia de la Corte Europea el 20 de junio de 1994, para tener en cuenta las circunstancias de este ltimo caso de la Corte Europea. El 23 de junio de 1966 agentes policiales de Arges procedieron a allanar, sin orden, el domicilio de la peticionaria en el marco de un operativo policial abierto contra su cnyuge por la supuesta posesin ilegal de objetos de valor; retuvieron, entre otros objetos, ms de 300 piezas de monedas antiguas de oro, la mayora de ellas perforadas para la transformacin en joyas. El 4 de julio esos objetos fueron depositados en una agencia del Banco Nacional de Rumania. La investigacin fue cerrada el 8 de julio de 1966, pero los objetos fueron retenidos por los agentes policiales. Dijo la Corte: "Ni la ilegalidad de esta medida ni el derecho a la propiedad de la peticionaria sobre los bienes en cuestin por otra parte reconocidos por las jurisdicciones civiles, prrs. 15, 16 y 21 ut supra constituyen motivo de controversia ante la Corte. La Corte considera que, a los fines del art. 1 del Protocolo n. 1, la peticionaria, que est privada desde 1966 del uso y goce de los bienes en cuestin, contina siendo propietaria hasta hoy" (24). Sin duda Rumania ha reconocido el derecho a recurso individual (art. 25) y la jurisdiccin de la Corte (art. 46) recin el 20 de junio de 1994. Sin embargo, la Corte destaca que el reclamo de la peticionaria se encuadra en una situacin continua, que subsiste hasta el momento (mutatis mutandi "Papamichalopoulos", "Loizidou") (25). Al determinar el tribunal la violacin convencional, por parte de Rumania, sostiene que la prdida de disponibilidad de los bienes en cuestin, combinada con el fracaso de las tentativas dirigidas hasta el momento ante las autoridades y tribunales nacionales para remediar la situacin denunciada, ha engendrado consecuencias muy graves que permiten concluir que la peticionante ha sufrido una confiscacin de hecho incompatible con su derecho al respeto de sus bienes (26). Comisin Europea de Derechos Humanos A medida que se presentaron algunos casos resueltos por el tribunal europeo, tambin surgieron las posiciones de la Comisin Europea con respecto a su competencia para entender en hechos atribuibles al Estado denunciado con anterioridad a la entrada en vigencia del convenio europeo y de los correspondientes protocolos, as como del reconocimiento de dicha competencia. En esos casos, los Estados plantean en el contexto que ha sido enmarcado precedentemente la excepcin de incompetencia del rgano internacional ratione temporis. Para completar este panorama de citas jurisprudenciales al respecto, destacaremos dos casos recientes presentados ante la Comisin Europea donde se rechaz la defensa del Estado en el aspecto de la excepcin citada. Una de las denuncias contra el Estado de Portugal se vincula con un problema de expropiacin de tierras acerca de la poltica de reforma agraria y a una seria y compleja trama de disposiciones internas que tratan el tema de las indemnizaciones y de los recursos posibles. En ese contexto, el tribunal constitucional reconoce los atrasos en los pagos y la posible inconstitucionalidad por omisin, no obstante lo cual se declara incompetente para decidir. El gobierno de Portugal considera que la Comisin es incompetente dado que las "nacionalizaciones" tuvieron lugar en 1975 y Portugal ratific la Convencin y el Protocolo 1 (que regula el derecho de propiedad) el 9 de noviembre de 1978. El gobierno sostiene como casi todos los gobiernos que "la privacin de propiedad es un acto instantneo" y no genera una situacin continua (27). 7

La Comisin considera que desde la fecha de las expropiaciones Portugal ha reconocido el derecho de los interesados a recibir una indemnizacin; por su parte, los peticionarios no reclaman por la privacin de sus tierras, sino por la ausencia de indemnizacin definitiva, situacin que subsiste hasta el presente. Por lo tanto, la Comisin comprueba que se encuentran frente a una situacin continua y que, por lo tanto, la excepcin de incompetencia ratione temporis debe ser rechazada, citando el fallo recado en el caso Papamichalopuolos de la Corte Europea (28). La segunda denuncia, que en su esencia reitera la falta de indemnizacin por la expropiacin de tierras y la ausencia de recursos accesibles y adecuados a la violacin denunciada, permite a la Comisin rechazar, una vez ms, la excepcin de incompetencia ratione temporis, planteada por el gobierno. Se debe subrayar que se trata de decisiones recientes 1997 (29) lo cual amerita su estudio y anlisis tendientes a percibir que muchas de las excepciones preliminares ratione temporis opuestas por los gobiernos no encuentran respuesta en los sistemas internacionales de derechos humanos frente a la ausencia de reparacin oportuna y conveniente en el mbito interno de los Estados. 2. Sistema Americano de Derechos Humanos * Comisin Interamericana de Derechos Humanos La Comisin tuvo oportunidad de pronunciarse sobre su competencia en virtud de denuncias vinculadas a hechos producidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (LA 1994B1615). Es preciso recordar que la Comisin tiene atribuciones para investigar denuncias que surgen de violaciones derivadas de la Convencin contra los Estados parte, pero tambin para receptar denuncias contra los Estados Miembros de la OEA que no son partes de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos , en cuyo caso el derecho a aplicar lo constituye la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre . Como smbolo de los aspectos que se deben destacar, la Comisin Americana sostuvo que "no comparte la posible implicacin del argumento de inadmisibilidad ratione temporis segn el cual los Estados Miembros de la Organizacin (OEA) contraen obligaciones de respetar los derechos humanos slo a partir de la ratificacin de la Convencin. Dicha premisa parecera sugerir que antes de la ratificacin de la Convencin, los Estados miembros no tenan obligacin internacional alguna respecto de los derechos humanos y, contrariamente, que esta Comisin no tiene competencia para recibir otras denuncias que las del texto convencional" (30). A continuacin precisa el valor de la Declaracin Americana (con jerarqua constitucional en nuestro pas desde 1994) para puntualizar "...la ratificacin de la Convencin por los Estados miembros, cuando menos complement, aument o perfeccion la proteccin internacional de los derechos humanos en el sistema interamericano, pero no signific su creacin ex novo, ni extingui la vigencia anterior y posterior de la Declaracin Americana". Posteriormente, la Comisin rescata la Opinin Consultiva de la Corte Interamericana donde se seala que la Declaracin Americana es fuente de obligaciones para todos los Estados miembros de la OEA. Corte Interamericana de Derechos Humanos Teniendo en cuenta que se trata de un tribunal que comenz a ejercer su funcin contenciosa dictando sus primeras sentencias a mediados de los aos '80, no hay una secuencia de casos en el tratamiento de las excepciones al principio ratione temporis.

As, en el caso "Genie Lacayo" no existi controversia alguna acerca de los hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Convencin y al reconocimiento de la competencia de la Corte por parte de Nicaragua, razn por la cual no existe una posicin de la Corte al respecto (31). El caso "Blake" es diferente. La privacin de la libertad y la muerte del seor Blake antes de la entrada en vigencia de la Convencin, conforma un hecho instantneo (32). La dificultad de calificar un hecho como "instantneo" ha sido fijada por la Comisin de Derecho Internacional. Admiti que "no hay que creer que la determinacin del tiempo de perpetracin de la violacin de una obligacin internacional sea una cuestin de verificacin de hechos ms que de aplicacin de criterios de derecho" (33). Cuando el hecho se extiende en el tiempo ya obedezca al carcter continuo de ese hecho o a la circunstancia de que ese hecho est compuesto por una pluralidad de hechos individuales distintos, o que se trate de hechos en cuya realizacin entran varios comportamientos estatales diferentes y sucesivos es necesario la aplicacin de criterios de derecho de acuerdo a la naturaleza de los hechos imputables al Estado. Retomando el caso Blake, en cuanto al ocultamiento del destino o paradero de los restos del seor Blake, dijo la Corte "...como el destino o paradero del seor Blake no se conoci por los familiares de la vctima hasta el 14 de junio de 1992, es decir con posterioridad a la fecha en que Guatemala se someti a la jurisdiccin contenciosa de este tribunal, la excepcin preliminar que hizo valer el gobierno debe considerarse infundada en cuanto a los efectos y conductas posteriores a dicho sometimiento. Por ello esta Corte tiene competencia para conocer de las posibles violaciones que impute la Comisin al propio Gobierno en cuanto a dichos efectos y conductas" (34). III. CREACIN DE TRIBUNALES PENALES INTERNACIONALES La creacin de dos tribunales internacionales en el seno de las Naciones Unidas en la dcada del '90 prueban la admisin de excepciones a supuestas irretroactividades fundadas exclusivamente en el voluntarismo de los Estados. En efecto, a travs de las Resoluciones n. 808 y 827 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas se ha decidido la creacin de una Corte Penal Internacional para los territorios de la ex Yugoslavia. La ltima de las resoluciones 827 del 25 de mayo de 1993 decide establecer el tribunal penal. En su Estatuto se reconoce que el Tribunal tiene competencia para juzgar a las personas responsables de violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario, de actos de genocidio y de crmenes contra la humanidad cometidos en el territorio de la ex Yugoslavia a partir de 1991 (art. 8). Por lo tanto, reiteramos, el voluntarismo de los Estados para aceptar la investigacin de hechos anteriores a la creacin de un tribunal pierde consistencia frente a la decisin mencionada. Otro ejemplo de competencia de un tribunal internacional para investigar y sancionar hechos anteriores a su constitucin lo constituye la Corte Penal Internacional para Ruanda. La Resolucin n. 955 del Consejo de Seguridad es del 8 de noviembre de 1994. El Estatuto del tribunal para Ruanda tiene competencia para investigar y sancionar a los responsables de los crmenes de genocidio, crmenes contra la humanidad, violaciones del art. 3 de los Convenios de Ginebra de 1949 y del Protocolo adicional II, cometidos entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1994. Es otro caso ms donde la competencia del tribunal se extiende a hechos anteriores a su constitucin.

Los Estatutos de los dos tribunales internacionales ratifican que no hay prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho que impida a un tribunal internacional reconocer su propia competencia o que le sea reconocida por un rgano poltico como el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para investigar hechos anteriores a su creacin con el fin de develar la existencia de una violacin a los derechos humanos. Esta conclusin, como dato emprico, es importante cuando se recuerda que en nuestro derecho constitucional rige como garanta el principio de que un tribunal creado despus del hecho de la causa no puede juzgar delitos cometidos antes. IV. LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA Y EL CASO "BOSNIAHERZEGOVINA V. YUGOSLAVIA" Recientemente, en el caso "BosniaHerzegovina (35) v. Yugoslavia", entre las excepciones preliminares se plantea la incompetencia de la Corte fundada en el principio de la irretroactividad de los actos jurdicos (sexta y sptima excepcin), sustentando subsidiariamente que aun cuando la misma Corte fuera competente en funcin de la Convencin, no podra conocer sino de aquellos hechos posteriores a las diferentes fechas desde las cuales la Convencin podra llegar a ser aplicable entre las Partes. Es necesario precisar que los territorios de las dos partes en conflicto estn situados en parte de lo que fue la Repblica federativa socialista de Yugoslavia. Este Estado ratific la Convencin sobre el delito de Genocidio el 29 de agosto de 1950. Despus de la proclamacin de la Repblica Federativa de Yugoslavia, el 27 de abril de 1992, le sucede una declaracin asumiendo el compromiso de respetar los pactos internacionales, comunicacin oficialmente presentada ante el Secretario General de las Naciones Unidas en la misma fecha. Por su parte, BosniaHerzegovina ha comunicado tambin al Secretario General, en el carcter de depositario de la Convencin sobre genocidio, una notificacin de sucesin obligndose a respetarla y cumplir todas sus clusulas a partir del 6 de marzo de 1992 (36). Desde la perspectiva de la competencia de la Corte, en funcin del tiempo, el tribunal sostuvo que la Convencin en particular su art. 9 (37) no contiene ninguna clusula que limite el objeto y el efecto de su jurisdiccin ratione temporis. Consider que tena jurisdiccin para asegurar la aplicacin de la Convencin sobre los hechos relevantes que ocurrieron desde el comienzo del conflicto que tuvo lugar en BosniaHerzegovina, de acuerdo al objeto y propsito de la Convencin como fuera interpretada por la Corte Internacional en 1951 y a los principios generales de derecho. La Corte Internacional de Justicia recoge, en cuanto a la naturaleza especial de la Convencin sobre el delito de genocidio, la posicin sostenida en la opinin consultiva del 28 de mayo de 1951 sobre el efecto de las reservas a la Convencin, en cuanto a que los Estados parte no tienen intereses propios, sino un inters comn, el de preservar los fines superiores que son la razn de ser de la Convencin; por ello, no se puede hablar de ventajas o desventajas individuales de los Estados, como tampoco de un exacto equilibrio contractual a mantener entre los derechos y las obligaciones. Recuerda, asimismo, que el objeto y fin de la Convencin sobre el genocidio en el seno de la Asamblea General y en el de los Estados que la han adoptado, implican la intencin de obtener la participacin del mayor nmero de Estados. La exclusin completa de la Convencin de uno o de varios Estados, adems de restringir el crculo de su aplicacin, sera un atentado a los principios morales y humanitarios que constituyen su base (38). Destaca, al mismo tiempo, que la Convencin establece que el genocidio es un crimen de derecho internacional prescindiendo de la situacin por la que puedan atravesar los Estados. En el caso concreto, existen problemas territoriales entre las partes. No obstante, los derechos y obligaciones consagrados en la Convencin son derechos y obligaciones erga omnes, comprobando, en consecuencia, que la obligacin que 10

asume cada Estado de prevenir y sancionar el delito de genocidio no deja de aplicarse aun frente a complejos conflictos como los vinculados con la sucesin de Estados (39). V. CONSIDERACIONES FINALES Del anlisis de las diversas cuestiones de admisibilidad planteadas ante los rganos internacionales, tanto jurisdiccionales como no jurisdiccionales, se desprende que la limitacin de la competencia ratione temporis no es un principio absoluto en derecho internacional general; menos an, en el derecho internacional de los derechos humanos. Las soluciones de los rganos mencionados, respecto de casos intemporales, han sido diferentes segn el tipo de hechos o situaciones que se les han presentado. En efecto, en los supuestos de hechos continuos y complejos, la duracin de la violacin de la obligacin se ha reputado prolongada ms all del momento inicial de su perpetracin. El Estado que provoca, por accin u omisin, la violacin de derechos humanos y no investiga ni repara oportunamente sus efectos, genera responsabilidad internacional, con prescindencia del momento en el que reconozca la competencia de los rganos internacionales que sealan dicha violacin, porque subyace en toda circunstancia la obligacin que emana no slo de las normas, sino de los valores y de las conductas. Al repasar, una vez ms, la diferencia entre el derecho internacional general y el derecho internacional de los derechos humanos, no debe olvidarse el principio pro homine como principio rector de las normas de interpretacin de esta rama especfica del derecho. Queda como leccin final que los Estados no deben esquivar con evasivas basadas en la excepcin ratione temporis la responsabilidad internacional e interna que les incumbe por violaciones cuyas caractersticas de continuas, compuestas o complejas hacen persistir su efecto despus de ratificar el tratado de cuya transgresin se los acusa. Escudarse en la "anterioridad" de la lesin respecto de la fecha en que se ratific el tratado, o en la irretroactividad de ste, configura una maniobra que no compatibiliza en nada con el principio de la buena fe que debe regir en la interpretacin del tratado. NOTAS: (1) Corte IDH, "El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos" , OC2/82, prr. 29. Agrega la Corte que el carcter especial de estos tratados ha sido reconocido, entre otros, por la Comisin Europea de Derechos Humanos cuando declar "que las obligaciones asumidas por las Altas Partes Contratantes en la Convencin (Europea) son esencialmente de carcter objetivo, diseadas para proteger los derechos fundamentales de los seres humanos de violaciones de parte de las Altas Partes Contratantes en vez de crear derechos subjetivos y recprocos entre las Altas Partes Contratantes" (Austria v. Italia). (2) CIJ, "Advisory Opinion on Reservations to the Convention of the Prevention and Punishment oh the Crime of Genocide", (1951 ICJ 15). (3) El art. 60.5 establece: "Lo previsto en los prrs. 1 a 3 no se aplicar a las disposiciones relativas a la proteccin de la persona humana contenidas en tratados de carcter humanitario. en particular a las disposiciones que prohben toda forma de represalias con respecto a las personas protegidas por tales tratados". De esta forma, la violacin grave de un tratado por parte de un Estado no permite a las otras partes solicitar la suspensin del tratado cuando se trata de tratados de derechos humanos. (4) Corte IDH, "La colegiacin obligatoria de periodistas", OC5/85, prr. 52. (5) Art. 38.b del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. 11

(6) No sern tratados aquellos rganos internacionales de diversa naturaleza cuyas competencias emanan de decisiones de otros rganos que interpretan clusulas de cartas constitutivas de organizaciones internacionales como, por ejemplo, la Comisin de Derechos Humanos, que fue creada en cumplimiento del art. 68 de la carta de las Naciones Unidas, o la Subcomisin de Prevencin de Discriminacin y Proteccin de Minoras, creada en cumplimiento de una resolucin de la Asamblea General. Se har una excepcin al marco propuesto, otorgando un espacio a los tribunales penales internacionales debido a las particularidades que su creacin conlleva. (7) La Comisin de Derecho Internacional fue creada en cumplimiento de la resolucin 174 (II) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 21 de noviembre de 1947. (8) Informe de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 2 parte (A/CN.4/SER.A/1978/Add.1 (Part 2), doc. A/33/10, p. 86 y ss. (9) Ibd., p. 92. (10) Comit de DH, "Torres Ramrez v. Uruguay", comunicacin n. 4/1977, prr. 18. (11) Comit de DH, "Milln Sequeira v. Uruguay", comunicacin n. 6/1977, prrs. 16 y 17. (12) Comit de DH, Comunicacin n. 400/1990, "M. v. la Argentina" (dictamen aprobado el 3 de abril de 1995, en el 53 perodo de sesiones). Decisin 8 de julio de 1992, prrs. 11 y 12. (13) Comit de DH, Comunicaciones n. 422/1990, 423/1990 y 424/1990; "Aduayom y otros v. el Togo", dictamen aprobado el 12/7/96, 57 perodo de sesiones, prr. 6.2. Es importante la opinin individual del Sr. Fausto Pocar, miembro del Comit, cuando afirma que "...la ilegalidad de un arresto o detencin puede derivarse no slo de la violacin de las disposiciones del Pacto, sino tambin de la violacin de una disposicin del derecho interno. En este ltimo caso, el derecho a obtener reparacin puede existir con independencia de que el arresto o detencin pueda justificar una reclamacin con arreglo al prr. 1 del art. 9, siempre que sea ilegal en virtud del derecho interno. En otras palabras, a los fines de la aplicacin del prr. 5 del art. 9, el Comit est facultado para examinar la ilegalidad de un arresto o detencin, aunque no estuviera facultado para examinarlo con arreglo a otras disposiciones del Pacto. Esto se aplica tambin cuando la imposibilidad de invocar otras disposiciones se debe al hecho de que el arresto o detencin se ha producido con anterioridad a la entrada en vigor del Pacto o, segn la opinin de la mayora, con anterioridad a la entrada en vigor del Protocolo Facultativo. Como en el presente caso la ilegalidad del arresto y detencin de los autores con arreglo al derecho interno no ha sido cuestionada, considero que su derecho a obtener una indemnizacin en virtud del prr. 5 del art. 9 del Pacto ha sido violado y que el Comit debera haber formulado una decisin en ese sentido". (14) Comit de DH, Comunicacin n. 586/1994; "Joseph Frank Adam v. la Repblica Checa", dictamen aprobado el 23/7/96, 57 perodo de sesiones, prr. 6.3. (15) Comit de DH, Comunicacin n. 521/1992; "Vladimir Kulomin v. Hungra", dictamen aprobado el 22/3/96, 56 perodo de sesiones, prr. 11. (16) Al respecto, se debe recordar que adems del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos , ya mencionado, existe un Segundo Protocolo destinado a abolir la pena de muerte y del que Argentina no es parte. (17) Con respecto a la competencia de la Corte Interamericana ver el voto concurrente del juez A. A. Canado Trindade en la Opinin Consultiva OC15/97. 12

(18) Corte Europea de DH, caso "De Becker", 27/3/62, prr. "Faits", P.III, 8. (19) Corte EDH, "Papamichalopoulos y otros v. Grecia", 24/6/93, prr. 40. El caso trata de terrenos ocupados por el Fondo de la marina nacional de Grecia, sin transferencia de la propiedad por parte de sus dueos, acciones del Estado que representan una "injerencia manifiesta" en el goce del derecho de los peticionarios con respecto a sus bienes. (20) Corte EDH, "Agrotexim y otros v. Grecia", 24/10/95, prr. 58, la Comisin Europea, en su decisin sobre la admisibilidad del caso, haba concluido que se trataba de una situacin continua debido a la prolongacin de ciertas medidas perjudiciales para las vctimas con posterioridad a la fecha de reconocimiento de competencia. (21) Corte EDH, caso "Kerojrvi v. Finlandia", 19/7/95, prrs. 41, 42 y 43. (22) Corte EDH, caso "Phocas v. Francia", 23/4/96, prrs. 48 y 49. (23) Corte EDH, "Loizidou v. Turquie", 18/12/96, prrs. 38 y 41 respectivamente. Se trata de una propietaria de terrenos en el Norte de Chipre antes de la invasin turca a esa regin. Las autoridades turcas le han impedido retornar al lugar donde se encuentran sus propiedades y, en consecuencia, disponer de ellas. La Corte reconoce que las fuerzas armadas turcas ejercen un control global en esa parte de la isla de Chipre y por lo tanto es responsable Turqua porque hubo y contina una violacin al derecho de propiedad. (24) Corte EDH, caso "Vasilescu v. Rumania", sent. del 22/5/98, prr. 48. (25) Ibd. prr. 49. (26) Ibd. prr. 53. (27) Comisin EDH, denuncia n. 30229/96, 8/9/97, prr. 1.a). (28) Ibd., prr. 1.a) in fine. (29) Comisin EDH, denuncia n. 29813/96, 8/9/97. (30) Comisin IDH, Resolucin 22/88, caso 9850, decisin del 23/3/88, prr. 5. (31) Corte EDH, caso "Genie Lacayo", 29/1/97. (32) Hecho instantneo de acuerdo al proyecto de responsabilidad internacional de los Estados elaborado por la Comisin de Derecho Internacional (ONU) ya citado, ha sido conceptuado de esta forma: "La violacin de una obligacin internacional mediante un hecho del Estado que no se extienda en el tiempo se producir en el momento en que se realice ese hecho...". (33) Ibd., comentarios al art. 24, ya cit. (34) Corte IDE, caso "Blake", sent. del 2/7/96, prr. 40. (35) CIJ, caso relativo a la aplicacin de la Convencin para la prevencin y la sancin del delito de genocidio, "BosniaHerzegovina v. Yugoslavia", Excepciones preliminares, 11/7/96. (36) Ibd., ps. 17 y 18. 13

(37) El art. 9 de la Convencin sobre genocidio establece: "Las controversias entre las partes contratantes relativas a la interpretacin, aplicacin o ejecucin de la presente Convencin, incluso las relativas a la responsabilidad de un Estado en materia de genocidio o en materia de cualquiera de los otros actos enumerados en el art. 3, sern sometidos a la Corte Internacional de Justicia a peticin de una de las Partes en la controversia". (38) Opinin Consultiva del 28/5/51, CIJ, Recueil, 1951, p. 23 y 24. (39) CIJ, caso "Bosnia Herzegovina", cit. excepciones preliminares, p. 31. *** 1999

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