DEFENSA POSESORIA

Capitulo I EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PROTECCIÓN POSESORIA El concepto de posesión como hecho, con prescindencia del derecho y su protección mediante los interdictos y las acciones posesorias es el resultado de una larga evolución del Derecho, especialmente del procesal, desde Roma hasta la actualidad [1] . Desde ya dejamos constancia que para la doctrina y legislación predominantes, las únicas acciones posesorias son los interdictos. Nuestro ordenamiento jurídico, en cambio, distingue entre acciones interdictales , con las que se tutela la posesión como hecho, con prescindencia del derecho, y acciones posesorias , para proteger al que tiene derecho a la posesión. 1. EL PROCESO CIVIL ROMANO El proceso civil romano pasó por tres etapas: 1°) En la monarquía rigió las legis actiones (acciones de la ley); 2°) Durante la república, imperó el procedimiento formulario ; y 3°) En el imperio, se establece el procedimiento extraordinario (la cognitio extra ordinem ). 1.1. EL PROCESO LEGIS ACTIONES (ACCIONES DE LA LEY) Con la expresión legis actio se caracteriza al antiguo proceso. Actio e agere , en la concepción clásica, aluden a un específico modo de actuar, según reglas y ritos predeterminados. En la legis actiones , la actio identifica a los antiguos actos procésales y su formalismo, que puede consistir en la recitación de palabras solemnes o en el cumplimiento de gestos rituales. No refleja solamente la iniciativa del actor, sino la compleja actividad desenvuelta por las partes y por el magistrado. Legis actio significa " modus agendi ", o sea el esquema procesal configurado por las mores, la jurisprudencia sentada por el pontífice y por la ley, especialmente la ley de las XII tablas. Las legis actiones fueron: La legis actio sacramento que tenía dos formas in rem e in personam ; la manus iniectio ; la pignoris capio ; la legis actio per iudicis arbitrive postulationem ; la legis actio per condictionem ; agere per sponsionem ; confessio in iure y denegatio actionis . El proceso por legis actiones se desarrolla en dos fases: 1°) La in iure que se desarrolla ante el magistrado que dicta una orden o prohibición; y 2°) La fase del in iudicio ante el juez, quien dicta una sentencia. La fase in iure del proceso por legis actiones concluye con la litis contestatio , por la que los contendientes fijan los límites de la controversia para su prosecución en la fase in iudicio . La fase in iudicio termina con la sentencia dictada con sujeción a los términos de la controversia establecida in iure . 1.2. EL PROCESO FORMULARIO El proceso formulario constituye la piedra terminal de la fase arcaica del Derecho romano, vinculada a la primitiva estructura orgánica de la civitas . En el año 242 a.C. fue instituido el Praetor Peregrinus competente en las controversias entre extranjeros o entre ciudadanos y extranjeros. El pretor no podía utilizar el procedimiento de la legis actiones reservado a los ciudadanos romanos. Pero la vinculación del proceso formulario a la actividad del praetor peregrinus no excluye que ya precedentemente el praetor urbanus , magistratura introducida en el 367 a.C. para el ejercicio de la iurisdictio entre los ciudadanos, había iniciado el uso de fórmulas, cuando tenía que dirimir controversias en las cuales al menos una de las partes era extranjera o cuando se refería a materias extrañas a las previstas en los formularios de las legis actiones .

La lex Aebutia (del año 130 a.C. o quizá de la primera mitad del II siglo) y la lex Iulia (promulgada en el 17 a.C.), regularon el proceso formulario. Gayo sostiene que la reforma procesal se produce debido a que las legis actiones habían devenido odiosas por su excesivo formalismo. A partir de entonces, sólo en dos casos se admitía recurrir a las legis actiones : En el caso de daños y cuando el proceso debe desarrollarse ante el tribunal de los centumviri (el antiguo Tribunal de los Ciento). En efecto, cuando se debe comparecer ante los centumviri se celebra primero una legis actio sacramento (juramento) ante el pretor urbano o peregrino. Las partes de la fórmula son cuatro: demonstratio (exposición de los hechos), intentio (pretensión del actor), adiudicatio (se faculta al juez a adjudicar la cosa a alguno de los litigantes cuando se trataba de procesos sobre división de herencias, de poner fin al condominio, de deslinde entre vecinos), condemnatio (conferimiento al juez de la potestad de condenar o absolver). Transcribamos algunas fórmulas: Fórmula de la actio certae creditae pecuniae : "( Titius ) iudex esto. Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestertiorum X milia dare oportere, iudex Numerium Negidium Aulo Agerio sestertiorum X milia condamnato, si non paret absolvito " (Ticio sea el juez. Si resulta que Numerio Negidio deba dar a Aulo Agerio diez mil sestercios, el juez condene a Numerio Negidio a pagar a Aulio Agerio diez mil sestercios, si no resulta absuelto).

1. )

Fórmula de la rei vindicatio :

2.

"( Titius ) iudex esto. Si paret fundum Capenatem, quo de agitur, Aulii Agerii esse ex iure Quiritium, neque is fundus a Numerium Negidio Aulo Agerio arbitratu iudicis restituatur, quanti ea res erit, tantae pecuniae iudex Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato, si non paret absolvito " (Ticio sea el juez. Si resulta que el fundo capenate, que es objeto del juicio, pertenezca a Aulio Agerio por disposición del derecho Quiritario y tal fundo no ha sido restituido por Numerio Negidio a Aulo Agerio luego de la invocación del juez, el juez condene a Numerio Negidio a pagar a Aulo Agerio una suma de dinero igual al valor que tendrá la cosa al momento de la sentencia). ) Fórmula de la actio empti : "( Titius ) iudex esto. Quod Aulus Agerius a Numerio Negidio hominem Sticum Emit quo de agitur, quidquid ob eam rem Numerium Negidium Aulo Agerio dare facere oportet ex fide bona, eius iudex Numerium Negiium Aulo Agerio condemnato, si no paret absolvito" (Ticio sea el juez. Como Aulo Agerio ha comprado de Numerio Negidio al esclavo Stico, que es objeto del juicio, el juez condene a Numerio Negidio a pagar a Aulo Agerio una suma de dinero igual a la cantidad que Numero Negidio deba dar o hacer a favor de Aulo Agerio según buena fe, si la demanda no resulta fundada lo absuelva).

En el proceso formulario, la iurisdictio del magistrado comprende tres poderes -que el magistrado ejercitaba discrecionalmente mediante el decreto con el cual concede la fórmuladescrito por la jurisprudencia como dare iudicium , que significa conceder la tutela procesal, dare iudicem , o sea proceder a la designación del juez, y iudicare iubere , es deceir, la orden dirigida al juez para que pronunciar la sentencia. La fase in iure del proceso formulario se inicia con la comparecencia de las partes ante el magistrado y termina con la litis contestatio , con cuya conclusión se pasa a la fase in iudicio . Para que sea posible el juicio es necesario fijar los extremos de la controversia, finalidad que cumple la litis contestatio , porque fija de modo inmutable y vinculante para las partes la relación materia del juicio. Este se desarrollaba oralmente libre de formalidades, sujetándose a las disposiciones del magistrado, que confería al juez el iussum iudicandi . El magistrado no sentencia sino se limita a oir a las partes, conferirles la fórmula y remitirles al iudex, quien sentenciaba. Excepcionalmente, amparado en su imperium , puede adoptar directamente algunas decisiones que tienen eficacia inmediata. Estas decisiones del

magistrado, calificadas como magis imperii quam iurisdictionis , son: los interdictos, la restitutio in integrum y la stipulationes praetoriae . 1 ) Los interdictos Los interdictos fueron medidas administrativas o de policía dictadas por un magistrado con el fin de mantener el orden jurídico administrativo y de policía que debe reinar en la comunidad. Consisten en un mandato emanado del magistrado, posteriormente de los magistrados cum imperio , o sea el praetor , el proconsul y el praeses provinciae , con el fin de dirimir determinados intereses privados. El magistrado con su mandato, a instancia de una de las partes, ordena a la otra a observar un determinado comportamiento, que puede consistir en un facere (hacer) o en un no facere (no hacer). Si el demandado no se allanaba a acatar la orden del pretor, entonces se sometía el asunto a la decisión del juez. El pretor romano tenía, además de su prerrogativa jurisdiccional ( jurisdictio ), el ejercicio del imperio ( imperium ) por el que daba órdenes mediante los siguientes medios compulsivos: las stipulationes praetoriae; la integrum restitutio (acordada a favor de quien ha perdido la posesión por dolo, cautividad o fraude); la missio in possesionem y los interdictos [2] . En Roma la posesión (poder de hecho) y la propiedad (poder de derecho) eran el anverso y reverso de una misma realidad. Con el interdictum , el pretor daba órdenes o prohibiciones para poner fin a una controversia, cuya solución no admitía dilaciones. Además, el pretor también daba órdenes o prohibiciones generales, para todos, mediante el edictum . Los interdictos son remedios creados por el magistrado o por el pretor para resolver relaciones que, por su naturaleza no se pueden hacer valer por vía de acción. Por la naturaleza del comportamiento impuesto al destinatario y el contenido del precepto prohibitivo o imperativo, los interdictos se clasifican en prohibitorios, restitutorios y exhibitorios (Gayo 4,142 " Principalis igitur divisio in eo est, quod aut prohibitoria sunt interdicta aut restitutoria aut exhibitoria "). 1) Los interdictos prohibitorios de hacer alguna cosa. Por ejemplo, la prohibición de ejercer violencia contra el poseedor no vicioso, la prohibición de construir sobre terreno sacro o en ríos o riveras impidiendo la navegación. Su formula fue: vim fieri veto o ne facias o ne inmittas . 2) Los interdictos restitutorios de una cosa o la reconstitución del estado de hecho relativo a las condiciones de una persona o también a la reposición de la situación preexistente a los actos de disturbio. Por ejemplo, disponer la restitución de un fundo a quien ha sido despojado de él por la violencia. 3) Los interdictos exhibitorios que imponen la prestación de presentar personas o de cosas. Por ejemplo, exhibir la persona que se desea declarar libre, que el padre exhiba a los hijos sometidos a su potestad. Otra clasificación es la que distingue en los interdictos simplicia y los interdictos duplicia ( duplex ): simple es el interdicto en cual un contendiente tiene la calidad de actor y el adversario la calidad de demandado (alter actor, alter reus est), como los interdictos restitutorios y exhibitorios; dobles ( duplex ), por el contrario, son los interdictos en los cuales las partes se colocan en un mismo plano, porque cada una de las partes es a la vez demandante y demandado. Los interdictos posesorios tienen por objeto proteger o defender la posesión actual o recuperar la posesión perdida. Se desconoce los orígenes de la posesión y las defensas de las mismas

por medio de los interdictos. Es función del pretor asegurar la paz pública, con cuyo fin acuerda a los ciudadanos los interdictos posesorios , es decir, los interdictos son medidas policiales tendientes a asegurar el orden en la ciudad. El procedimiento interdictal estaba destinado a mantener el statu quo , en tanto que su alteración pudiera perturbar el orden público; su objeto era decidir sobre la posesión que se disputaban dos partes contendientes que pretendían ser poseedoras (carácter de judicia duplicia del interdicto) y también para defender la posesión contra vías de hecho de terceros que no podían alegar posesión. Se distinguió el interdicto destinado a conservar la posesión (denominado interdicta retinendae possessionis ) del tendiente a recobrar la posesión pérdida por violencia (llamado interdicta recuperandae possessionis ). 1) Los interdicta retinendae possessionis o acciones para conservar la posesión, son dos: el uti possidetis y el utrubi . a) El interdicto uti possidetis protege la posesión de casas y fundos a condición de que no sea viciosa respecto del adversario, es decir, cuando el poseedor no haya conseguido la cosa del contrario, nec vi nec clam nec precario . El que despojaba a un anterior poseedor nec vi nec clam nec precario , tenía a su favor la excepción de posesión viciosa. No se exige que sea justo o injusto respecto a cualquier tercero. El vencedor consigue la cesación de las perturbaciones y la reparación de daños. Era anual, prescribía al año contado a partir de la violencia. El poseedor actual no podía reclamar la tutela posesoria cuando había tomado la cosa por violencia, en forma clandestina o cuando era un precario, por lo que podía ser despojado por obra de quien, a su vez, había sufrido un despojo anterior. b) El interdicto utrubi, originariamente protegió a los esclavos, pero luego se extendió a todos los muebles. Como las cosas muebles pasan fácilmente de una mano a otra, debido a eventualidades naturales o por huída de los esclavos o de los animales, la victoria era atribuida no al poseedor actual, sino al que había poseído ( nec vi, nec clam, nec precario ) por más tiempo en el año anterior al interdicto. También era anual ( maiore parte anni ). El uti possidetis y el utrubi eran dobles ( duplex ), es decir, que se dirigían a las dos partes, cada una de ellas tenía una pretensión a la posesión; cada parte era a la vez demandante y demandado. Por efecto de la prohibición del pretor, se fijaba la posesión en la persona de uno de los contendores. Respecto del uti possidetis, Ulpiano (L. 1, D. 4317) y Gayon (148 a 150, 156 a 160) dicen: Uti nunc possidetis eun fundum, quo de agitur, quod nec vi, nec clam, nec precario alter ab altero possidetis, ita possideatis, adversus ea vim fieri veto . Las Institutas y el Digesto asimilan el utrubi al uti posssidetis. Se dispuso que solamente tutelan a quien tiene efectivamente la posesión en el momento de promover el interdicto. 2) Los interdictos recuperandae possessionis también son dos: de vi (o unde vi ) y de vi armata , que tienen por función hacer recuperar la posesión a quien ha sido despojado por la violencia. El interdictum de vi se concede cuando media expulsión de un inmueble por la violencia cuando la posesión no fuese viciosa ( nec vi nec clam nex precario ). El interdictum de vi armata se concede cuando la expulsión se produce por un grupo de sujetos o por una persona armada, con independencia de toda invocación de vicio en la posesión del peticionante. En época de Justiniano el interdictos de vi armata se asimiló al interdicto de vi . El interdicto de vi se concede no sólo cuando el poseedor ha sido expulsado de la casa o del fundo, sino también cuando se le impida, por cualquier manera, continuar en la posesión,

valora la existencia de los presupuestos necesarios para la concesión del interdicto. El poseedor obtiene dentro del año la restitución de la posesión y resarcimiento de daños. Las partes se comunican las fórmulas y si se avienen a una doble litis contestatio . cerrándole el acceso a su fundo. mediante causae cognitio (previa indagación del caso concreto). para la hipótesis que no resulte alguna violación de la orden impartida por el pretor. El demandado. capitis diminutio . En el periodo post clásico romano los interdictos son asimilados a las actiones . en virtud de la cual el acto impugnado se considera como inexistente. el pretor induce a las partes a asumir determinadas tareas mediante una stipulatio . Procedía en los casos previstos en el Edicto. El interdictum de clandestina possessione para los casos en que alguien tome la posesión de un inmueble clandestinamente. El proceso interdictal se inicia con la postulatio de la parte que solicita la tutela y llama in ius al adversario. para los interdictos restitutorios y exhibitorios. para luego concederlo o denagarlo ( interdictum reddere ). La finalidad de la stipulatio praetoria era establecer una caución . Para la recuperación de los muebles en el Derecho anterior a Justiniano está el interdictum utrubi . la parte que ha solicitado la tutela puede recurrir al procedimiento per sponsionem . En el Derecho justinianeo el poseedor expoliado puede utilizar las acciones de robo y de rapiña. cuya duración dependía de la voluntad de quien la daba. minoría de edad. La doctrina también refiere como interdictos recuperandae possessionis al interdicto de precario y al de clandestina possessione . si aquella objeto de la sponsio o aquella prometida con la stipulatio y. Al lado del procedimiento antes descrito se afirma con el transcurso del tiempo. así como la actio ad exhibendum y las conditiones possessionis . el magistrado. Si el destinatario no obedece el mandato interdictal. o sea previa indagación del caso concreto. Después del año el invasor responde sólo de lo que ha obtenido con la expoliación. 3 ) Las stipulationes praetoriae Por las stipulationes praetoriae . Transcurrido un año desde el despojo violento ( vi deiectus ) se podía interponer la exceptio temporis . el procedimiento per formulam arbitrariam . Se ventila en proceso simple. o sea antes que se concluya la fase in iure puede solicitar la designación de un árbitro que proceda directamente a la verificación de la situación de hecho. Si el precarista rehusa la restitución del bien solicitada por el propietario concedente de la posesión natural o servidumbre. se difiere al iudex la tarea de cerciorarse cual de las dos sumas es la que se debe. llamado sin periculo en cuanto no subsiste para el perdedor el riesgo de pagar una suma de dinero. El destinatario del interdicto antequam ex iure exeat . La parte que ha solicitado y obtenido el interdicto vuelve a llamar al adversario para que comparezca ante el magistrado y lo desafía a prometer mediante sponsio una suma de dinero fijada discrecionalmente por el pretor. El interdicto de precario cuando el precarista no restituía la cosa que le fuera confiada. puede contestar e interdicto e invitar al actor a una stipulatio . a su vez. 2 ) La restitutio in integrum Por la restitutio in integrum "causa cognita" . por cuanto comporta para la parte perdedora el pago de una suma a título de pena.por ejemplo. por tanto. verificar indirectamente si se ha violado o no el precepto interdictal. las cuales no son remedios posesorios. Por precario se entendía una posesión obtenida con ruegos. su posesión se convierte en viciosa y procede el interdicto. metus . por ejemplo. proceso que Gayo define cum poena y cum periculo . el pretor concedía al interesado una actio o una exceptio rescisoria .

Se aplicaba tanto al poseedor como al tenedor de la posesión. La actio polii se extendió a los clérigos y también a los laicos víctimas de despojo. La exceptio referida a los obispos. a los oficios. prevendas. incluso a las res incorporalis . En el s. durante el período del imperio o período del Derecho romano post clásico. sin distinción de derechos de familia. DERECHO FRANCÉS En el Derecho francés de la Edad Media se contó con tres acciones de protección de la posesión: 1) La acción de recuperación . a los bienes muebles como a los inmuebles. de crédito. Este es el sistema adoptado por nuestro ordenamiento jurídico civil (art. 921). En el s. la acción de mantenimiento y la de recuperar se confundieron en una sola. 1. a fines del s. EL DERECHO CANÓNICO En el Derecho canónico se protege la posesión reprimiendo la violencia que los herejes y los señores feudales habían ejercido contra los obispos despojándolos de su sede y de los bienes de su iglesia. Desde entonces existió una sola acción posesoria. para proteger al desposeído violentamente. mediante las falsas decrétales de Isidorus Mercator. devino en la actio spolii . por obra de los glosadores. imponiéndole al juez el deber de reintegrarles en la posesión perdida. Se podía invocar en los juicios civiles y penales. se concedió a los obispos la exceptio spolii . III. El Parlamento de París estableció que el expulsado de su heredad perdía la posesión pero conservaba la saisine (investidura). la . La conclusión más importante que podemos extraer del Derecho canónico es que extendió la protección posesoria a todo poseedor despojado violenta o clandestinamente. 3. Por excepción se conservaron los interdictos y la restitutio in integrum (restitución por entero). [3] . el Derecho romano concedía los interdictos al que poseía nec vi nec clam nec precario . lo que ha heredado el Derecho actual. Se podía dirigir contra el autor del despojo (violento o clandestino) y contra terceros adquirentes. XIV. clandestino o precario de la posesión del demandante.o garantía para tutelar una relación no reconocida por el ius civile o no suficientemente protegida. IX. El Derecho canónico admitía la pronta reintegración en el goce de cualquier derecho de cuyo ejercicio nos hubiera despojado alguien con violencia y ocultamente. reales. es decir de medio defensivo se convirtió en medio ofensivo . tiene su origen en las fausses decretales y el canon reintegranda del Derecho canónico. 2) La acción de mantenimiento contra los actos perturbatorios de la posesión. el obispo despojado de su sede o de sus bienes utilizaba una excepción de modo que no podía ser juzgado en el sínodo mientras no era restituido en su cargo o en sus bienes. en los tribunales eclesiásticos y en los de Derecho común. cargos honoríficos. Se abolieron las fórmulas y la palabra acción adquirió su significación actual. EL PROCESO EXTRAORDINARIO El procedimiento extraordinario se estableció por Diclesiano. actuando como incidente previo de un proceso criminal. De otro lado. Señalamos como conclusión importante que el Derecho romano fue el que creo a los interdictos como la más genuina forma de defensa de la posesión. etc. 3)La denuncia de obra nueva para hacer cesar la molestia que resultaba para un propietario a causa de las obras nuevas emprendidas por su vecino. 2. Este modo de defensa interdictal ha sido abandonado por el Derecho actual que protege a todo poseedor. El remdium spolii aparece como un privilegio de los obispos. por lo que el demandado tenía a su favor la excepción para poder demostrar el carácter violento.3.

LA ANTIGUA LEGISLACION ESPAÑOLA La antigua legislación española reconoció los interdictos de adquirir. El denominado interdicto de adquirir no era de protección de la posesión como hecho. pública y por más de un año. las medidas provisionales del artículo 940 de la ley procesal civil alemana podrían colmar plenamente la necesidad. 2228. quedando obligado el propietario a reembolsarle el valor de las mismas. DERECHO MODERNO Las legislaciones modernas del sistema romano germánico han adoptado la protección posesoria romana. retener (arts. 999). La doctrina moderna no es unánime en cuanto a la protección posesoria. 994). en la insuficiencia del título presentado por el demandante o el mejor derecho a poseer (art. 606 y 607). 5. 1002-1009). 994-1001). que el propietario de un edificio que amenazare ruina. 996) y si es suficiente mandaba citar al demandado y que se publiquen avisos para que se presenten los que tengan derecho a la misma posesión (art. conforme al Código de Procedimientos Civiles. El vigente Código de 1984. tanto en los relativo a la retención de la posesión como a la recuperación de la misma. Esta definición fue tomada de Pothier. lo amplió a los bienes muebles registrables. 4 .llamada complaine en cas de saisine et de nouvellété que servía para mantener la posesión en caso de turbación y recuperarla en caso de pérdida. El vigente Código Procesal Civil de 1993. y de obra ruinosa (arts. 1010-1017). Si el título no era suficiente el juez denegaba la posesión (art. establecía en su art. pues en la práctica son raras las demandas de protección posesoria . con algunas modificaciones. El Código civil derogado de 1936 restringió la tutela posesoria a los bienes inmuebles. Procedía respecto de cosas que no posee otro por más de un año (art. La Ley de Enjuiciamiento Civil española incorporó los interdictos de obra nueva y de obra vieja. de obra nueva (arts. LA LEGISLACIÓN PERUANA El Código de Procedimientos Civiles peruano de 1912 reguló los interdictos: de adquirir (arts. 1018-1026). 603 a 605) y de retener (arts. 997). recobrar (aqrts. Con la demanda se debía presentar el título que acredite el derecho con que se solicita la posesión e indicar quien es el poseedor o tenedor actual o la persona a cuyo cargo se hallan los bienes (art. 995). conservar y recuperar. 1027-1029). en su art. 831 prescribía: " Todo poseedor de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Sólo se admitía la oposición basada en la posesión actual. sólo reconoce los interdictos de recobrar (arts. pues se concedía al titular del derecho de posesión. Code Napoleon. añadiéndole las palabras mediante las cuales se amplia el concepto de posesión de cosa corpórea con el "disfrute de un derecho". En el art. 6. cuán superflua es esta protección por medio de demanda nos los enseña el Derecho . Wolf [4] dice: "cabe la duda de si aún hoy son necesarias las pretensiones de protección posesoria. prescribe: " La oposición es la ocupación o disfrute de una cosa o de un derecho que se tiene o ejerce por uno mismo o por otro que la tiene y ejerce en su nombre " ("La possession est la détention ou la jouissance d'une chose ou d'un droit que nous tenons ou que nous excercons par nousmémes ou par un autre qui la tient ou qui l'exerce en notre nom"). podía ser obligado a demolerlo o apuntalarlo o que los propios vecinos podían solicitar autorización para realizar obras de inmediato. 1137. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él ". Los interdictos de obra nueva y de obra ruinosa son manifestaciones del interdicto de retener. El Código civil de 1852.

disponía que ellas "no pueden ser objeto de la acción de despojo sino cuando el poseedor fue despojado de ellas junto con el inmueble. 2. Si la nobleza hubiese tenido un mínimo apoyo jurídico a favor de los possessores . el Derecho inglés (igual que el Derecho germánico medieval) desconoce en absoluto el procedimiento judicial de protección posesoria". del cual debía excluirse cualquier idea del derecho objetivo". ¿qué justifica los pronunciamientos administrativos o judiciales en favor del poseedor y en desmedro del propietario? Los antiguos romanos se caracterizaron por ser una sociedad pastoril.C.extranjero: el Derecho francés (code de proc. sino fue una tutela de carácter administrativo. los terrenos de Italia incorporados a las 35 tribus se convirtieron en objeto de dominium [5] . que transformó las possessiones existentes en dominum optimo iure .711. civ. después. solamente lo será si es que se viola a la vez a la posesión y a cualquier otro derecho. El ager publicos fue el patrimonio de las grandes familias. La propiedad privada surge muchos siglos más tarde. Se protegía el hecho de la posesión. resultante de las concesiones de los reyes etruscos. si la posesión no es un derecho su perturbación no es contraria al Derecho. 2488 del Código argentino. excluyente de cualquier regulación legal. Respecto de las cosas muebles el art. tanto la legítima como la ilegítima. haya o no procedido la acción criminal". Bozza [6] dice que "las familias patricias durante siglos poseyeron el ager publicus trasmitiéndoselo de generación en generación. en el se habría atrincherado. primero y la nobilitas . incluso contra los derechos del legítimo propietario?. La perturbación o despojo de la posesión mediante la violencia constituye una injusticia contra la persona. el pretor intervenía investido de imperium y con función de policía. ésta es . Capitulo II FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA 1. El ager publicus estaba constituido por las tierras. Pero. 23 y ss.) solamente conoce las demandas de protección posesoria inmobiliaria. La tutela de la posesión en la época clásica romana no fue por la vía del derecho. el Derecho positivo actual admite a los interdictos como el medio o forma natural de defensa de la posesión considerada como hecho. al extremo de llegar a considerarlo como propio. según Weber con la Lex Thoria del 111 a. especialmente las conquistadas a los enemigos. Más ello no podía ser. De este modo. de los patricios . un poder políticoeconómico. antes de su modificación por Ley 17. La relación entre el hecho de la posesión y la persona que posee. ¿por qué el Derecho protege al simple poseedor. Al despojado de cosas muebles corresponde únicamente la acción civil de hurto u otra semejante. pues la posesión constituyó exclusivamente un señorío de hecho. No obstante el debate doctrinario. La posesión fue el medio de disfrute de la tierra y representaba el signo de la clase dirigente y de su poder político. determina la protección de la posesión contra toda turbación que afecte al mismo tiempo a la persona. Las familias ejercieron un señorío de hecho sobre las villas para pastar sus rebaños. Durante la dominación etrusca la posesión comunitaria fue sustituida por la individual. y por consiguiente presentado un derecho incontestable e intangible. PROTECCIÓN POSESORIA SEGÚN SAVIGNY Según Savigny [7] . los interdictos posesorios fueron un remedio policial para conservar o recuperar la posesión. FUNDAMENTO El Derecho protege la simple posesión. donde las familias pastaban su ganado. sea ésta de buena o mala fe. y aun éstas dentro de límites reducidos. a la cual opusieron siempre su poder de hecho. Al señorío del grupo sobre el ager publicus se denominó possessio o possessores .

las partes pueden acudir a un proceso plenario para que se dilucide el derecho a la posesión. 4. por consiguiente. Por ser los interdictos de prueba limitada exclusivamente a demostrar la posesión y el acto perturbatorio o desposesorio. Toda violencia es ilegítima «y es contra esta ilegitimidad que está dirigido el interdicto. la rei vindicatio es el medio ofensivo. Todos los interdictos tienen pues un punto en común: suponen un acto que. resultaría turbada la pacífica convivencia social. por su misma forma. La propiedad dejaría de existir si el propietario. Las acciones posesorias (lo que para nosotros son los interdictos) son los medios defensivos de la propiedad.la víctima de la violencia. y podrá ser privado de él aun por la fuerza. es ilegal». . por lo que dicha protección aprovecha lo mismo al propietario que al no propietario. La protección de la posesión es un complemento de la protección de la propiedad. los interdictos posesorios se dirigen contra esta injusticia. para protegerse en el goce de su derecho. la visibilidad de la propiedad. sin consideración del derecho ( ius ) a la posesión. Como con los interdictos se obtiene solamente una tutela judicial provisional de la posesión. siendo ésta «una consecuencia absolutamente inevitable». hasta que en otro proceso se dilucide los derechos de las partes en conflicto. DOCTRINA DEL CÓDIGO CIVIL La doctrina que fundamenta la protección posesoria en el Código Civil se inspira principalmente en la teoría de Ihering. sinónimo de derecho. distintos de las acciones petitorias para que se emita pronunciamiento sobre el derecho o mejor derecho a la posesión. sin la necesidad de probar el derecho de propiedad. si al titular de un derecho le estuviese permitido reprimir por sí mismo el ejercicio ajeno (aunque fuera arbitrario) del derecho de él (titular) y. La protección de la propiedad requiere que su sola exterioridad. esté respetada y protegida. La posesión como hecho al estar protegida por el Derecho adquiere la calidad de relación jurídica. con independencia de la prueba de la propiedad. se tramita en la vía del proceso de conocimiento. que por ser de prueba lata. la posesión es la propiedad en su estado normal. interinamente. Para ser protegido como poseedor basta demostrar la posesión. PROTECCIÓN POSESORIA SEGÚN IHERING Para Rudolf von Ihering [8] . lo que determina que la protección de la posesión haya sido instituida con el fin de aliviar y facilitar la protección de la propiedad. sólo entonces estará obligado a entregar el bien poseído. se protege provisionalmente. tendría que recurrir cada vez a probar su propiedad. hacerse justicia por sí mismo (defensa privada de los derechos). lo que aprovecha al mismo tiempo a los no propietarios que poseen aun contra los propietarios que no poseen. 3. Ihering fundamenta la protección de la posesión en la defensa de la propiedad. La protección de la posesión complementa la protección de la propiedad. facilita la prueba de la propiedad dado a que «el poseedor se reputa propietario hasta la prueba en contrario». o sea la posesión. a fin de que no se rompa la paz social y. La posesión es una situación de la propiedad jurídicamente protegida por sí misma y erigida en un derecho independiente de la propiedad. Los medios defensivos de la propiedad son acordados contra cualquiera que turbe la propiedad. y como toda violencia es injusta. en todo caso. Para Savigny. La posesión es la exterioridad. hasta tanto se declare en juicio que éste no tiene derecho a la posesión (no es titular). el fundamento de la tutela posesoria radica en la interdicción (prohibición) de la violencia injusta contra la persona. El hecho ( factum ) de la posesión actual o anterior (cuando se ha producido la desposesión). Como dice Messineo [9] . en beneficio del no titular . por lo que es aconsejable sacrificar al titular del derecho. Los remedios de protección de la posesión como factum son los interdictos. se tramitan en la vía sumarísima.

o sea se debe abstener de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias. 920 que autoriza la defensa privada de la posesión. así como preservar y restablecer la paz social. defensa privada. La defensa de la posesión. Capítulo III PROTECCION JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL DE LA POSESIÓN 1. pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias . denominada también autotutela. La excepción a esta regla lo constituye el art. en su vida. En ambos casos de defensa extrajudicial deben concurrir los siguientes requisitos: . no ex intervallo . siempre que lo haga inmediatamente. mantener el statu quo asegurando la posesión actual del que la está ejerciendo. El Derecho alemán habla de una reacción equivalente. La legítima defensa de sí mismo es una expresión justa. encuentra su primera tutela en la legítima defensa contra los actos con los cuales se priva o perturba el goce pacífico de un bien. r4echaza la fuerza por la fuerza. el poseedor. las acciones posesorias. El art. El ordenamiento jurídico concede al poseedor la facultad de defender su posesión extrajudicialmente . a fin de que nadie se haga justicia por su propia mano. sobre un bien mueble o inmueble. en su patrimonio. algunas acciones de desalojo y acciones penales. puede repeler la fuerza que se emplee contra él impidiendo que el agresor tome posesión del bien o recobrar el bien (mueble o inmueble) si ha sido despojado. La posesión del titular o no titular del derecho real. La protección de la posesión se basa también en la presunción de la buena fe del poseedor y en el hecho de que conduce a la adquisición de la propiedad a través de la usucapión. La fuerza también adquiere dos formas cuando se aplica a la defensa del haber: es defensiva cuando quiere mantener el estado de hecho de la detentación de las cosas. si fuere desposeído. Supone un acto de despojo. La autodefensa de la posesión es sólo una manifestación de la legítima defensa.El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien. por un ataque del exterior. y judicialmente por medio de los interdictos. Por tanto. y lo haga con medios proporcionales a la ofensa. amenazado en su existencia. sin que con ello incurra en delito por tomarse la justicia por su propia mano. mediante la autodefensa. cuando tiende a recobrar la cosa perdida de hecho. Como dice Ihering [10] . Protegiendo su haber el individuo se defiende así mismo. así como la de cualquier otro derecho o interés está confiada al Poder Judicial. En el derecho se presenta el haber bajo dos aspectos: el haber de hecho (posesión) y el haber de derecho (propiedad). titular o no titular del derecho.. ofensiva .El fundamento de la tutela judicial interina o provisional de la posesión mediante los interdictos es prevenir la violencia y evitar que el que tiene derecho a la posesión se haga justicia por sí mismo. sin perjuicio de que se ventile ante los tribunales sobre quién tiene el derecho o mejor derecho a la posesión. autoayuda. el individuo se pone en estado de defensa. y 2) Para que el poseedor desposeído recupere el bien. 920 autoriza la defensa extrajudicial en dos situaciones: 1)Para repeler la fuerza empleada contra el poseedor. sin intervalo de tiempo. Supone un acto de turbación. rústico o urbano. DEFENSA EXTRAJUDICIAL DE LA POSESIÓN Artículo 920. defensa individual. en su cuerpo.

La reacción del poseedor no debe exceder los medios de la legítima defensa. no después de un intervalo. también por la fuerza. c) Abstenerse de las vías de hecho no justificadas . con tal que reaccione inmediatamente [11] y sin excederse de los medios de la legítima defensa y siempre que la ley o resolución judicial no autoricen la privación o perturbación. el poseedor puede repeler con la fuerza al ladrón que pretende arrebatarle sus bienes muebles o recuperarlos. con independencia del derecho a poseer. inmediatamente. 920 es una aplicación particular del principio general de la legítima defensa por la que. sino que el que hubiere sido echado eche al mismo. La autodefensa de la posesión consagrada en el art. persiguiendo al ladrón sorprendido in fraganti. Entre ataque y defensa debe existir unidad de tiempo. debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias. L. 920 no lo menciona. El servidor de la posesión defiende la posesión para el poseedor. Así. XLI). Como se aprecia. Repeler la fuerza sin intervalo de tiempo. tanto el poseedor como el servidor de la posesión están facultados para rechazar por las vías de hecho las perturbaciones a la posesión pacífica o a contraatacar para recuperar la posesión cuando ha sido privado de ella. para recobrar el bien. al regresar sería terde por haberse consumado el despojo. toda persona está facultada para repeler la fuerza que se emplee contra ella. de acuerdo a las circunstancias. siempre que actúe inmediatamente. El autor del ataque se vale de la fuerza. La legitimación activa comprende tanto al poseedor de cualquier clase que sea como al tenedor o servidor de la posesión. Según Ulpiano. Tratándose de bienes inmuebles. es decir. la defensa privada de la posesión solamente es admitida cuando no es posible la intervención de la autoridad. significa que el poseedor actúa en el mismo momento en que un tercero emplea la fuerza contra él y si. no obstante ello. t. sólo lo podrá hacer por la vía judicial. puede reaccionar con toda la rapidez. siempre que lo haga en forma inmediata. Es lícito que el poseedor se haga justicia por su propia mano repeliendo la fuerza con la fuerza ( vim vi repellere licet ) para impedir ser despojado del bien o si ya lo fue.a) La violencia empleada por un tercero contra el poseedor . d) Imposibilidad de la intervención de la autoridad . no después de un intervalo. es desalojado. "podemos repeler con las armas al que viene con armas. El poseedor responda inmediatamente rechazando la perturbación o recuperando el bien del que ha sido desposeído. Aunque el art. En ejercicio de la legítima defensa. por tratarse de un remedio excepcional. por consiguiente la defensa privada de la posesión a que se refiere el art. mas esto inmediatamente. con tal que sepamos que no solamente está permitido resistir. b) Reacción inmediata del poseedor . el poseedor puede rechazar por la fuerza los actos perturba torios y si ha sido despojado puede contraatacar para recuperar la posesión. 920 comprende tanto al poseedor como al servidor de la posesión. para no ser echado. consiguientemente está facultado para autodefenderse cuando alguien intenta perturbarlo o despojarlo del cuidado del . la defensa privada de la posesión se caracteriza por ser un medio excepcional de uso de la fuerza por el poseedor para repeler la fuerza que lo perturba o despoja de la posesión y por referirse a todos los supuestos de posesión. sino inmediatamente" (Digesto. Si no intenta recobrar la posesión sin intervalo de tiempo. XLIII. por lo que queda excluido de la defensa privada de la posesión el supuesto de la usurpación clandestina. ya que si el poseedor fuera pedir auxilio. para recuperarlo.

debido a que entre la acción y la reacción no puede existir intervalo de tiempo. se declaró de interés nacional la Promoción del Acceso a la Propiedad Formal y su inscripción registral con el fin de garantizar el derecho de los ciudadanos a la propiedad y el ejercicio de la actividad privada en una economía social de mercado. 2. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él . está confiada a las acciones posesorias y a los interdictos. puesto que el conflicto entre probables propietarios debe ser dilucidado judicialmente [13] . N° 013-99-MTC del 5. Así. cuando ésta es aparente . El art. COFOPRI solamente está facultada para declarar el mejor derecho de posesión. 598 prescribe: Todo aquel que se considere perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los interdictos.1. así como de bien mueble inscrito. puesto que ha nadie puede negarse el derecho a la tutela jurisdiccional consagrado en el art.. 3.Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. LAS ACCIONES POSESORIAS Y LOS INTERDICTOS La defensa judicial de la posesión de muebles inscritos y de inmuebles.5. También procede el interdicto para proteger la posesión de servidumbre. se aprobó el Reglamento de Normas que regulan la organización y funciones de los órganos de la COFOPRI. COFOPRI está facultada para definir el mejor derecho de posesión de los poseedores informales de predios estatales. cuando advierta que sobre el predio existe un derecho de propiedad o ambas partes en conflicto exhiben títulos de propiedad porque. conforme al Código de Procedimientos Civiles. un Concejo Municipal ha transferido el predio en dos o más ocasiones. El art. . 30). El art. El órgano de segunda y última instancia administrativa con competencia nacional es el Tribunal Administrativo de la Propiedad. Por Decreto Supremo N° 039-2000-MTC. DEFENSA JUDICIAL DE LA POSESION Artículo 921. 921 del Código Civil vigente se complementa con los arts. 598 y 599 del Código Procesal Civil. S.bien. incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación .99. el hecho de que administrativamente se haya reconocido el mejor derecho a la posesión no impide que su titular pueda obtener dicho reconocimiento judicialmente.2000. estén o no inscritos. El Código Civil de 1936 limitó la tutela interdictal al poseedor de bienes inmuebles. 599 establece: El interdicto procede respecto de inmuebles. debe declinar su competencia para pronunciarse en un proceso sobre el mejor derecho de posesión. Por Decreto Supremo N° 005-2001-JUS se crearon las Comisiones Provinciales de Formalización de la Propiedad Informal. en cargadas de la formalización. por ejemplo. 3. ACCION POSESORIA DE CARÁCTER ADMINISTRATIVO El mejor derecho a la posesión (acción posesoria) es definido judicialmente. El art. La legitimación pasiva es restringida puesto que puede ejercerse la defensa privada solamente contra el que perturba o despoja al poseedor o tenedor. fiscales o municipales (D. art. Mediante este Decreto complementado con la Ley 27046 se creo la Comisión de Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI). 139 de la Constitución [12] . 831 de este Código disponía: " Todo poseedor de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos.8. el obrero puede intentar evitar el despojo de las herramientas que utiliza en su trabajo. siempre que no sea de uso público. pero también puede ser establecido por entidades administrativas facultadas expresamente por ley. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él " [14] . salvo disposición legal expresa en contrario. por Decreto Legislativo N° 803. Por ejemplo. Sin embargo. publicado el 6.

logrando que se le conceda la posesión. se confía a dos acciones especiales. lo que eventualmente podía conducir a sancionar injusticias. Las acciones posesorias se conceden. Dece este autor que hay que "distinguir las acciones posesorias de los interdictos. donde se pueden actuar pruebas sobre el derecho de poseer y contradecir lo resuelto en el interdicto. La acción posesoria lo ejerce el poseedor sin consideración del título y la acción petitoria la ejerce el propietario o titular de otro derecho real.acciones posesorias (en contraposición. debiendo rechazarse toda otra prueba que no se concrete a este fin. esas acciones son: la acción de reintegración (o de despojo ) y la acción de mantenimiento ». en cambio. está protegida también por acciones contractuales (en los contratos) y por las acciones penales (en los delitos). que son los únicos canales destinados a la defensa de la posesión. especialmente la del propietario. El que tiene derecho aposeer puede interponer un juicio ordinario. La doctrina y legislación italiana denominan acción de reintegración al interdicto de recobrar y acción de mantenimiento al interdicto de retener . Castañeda [17] sostiene que no existen más acciones posesorias que los interdictos. En otros términos. refiere que con los interdictos se defiende al poseedor actual sin entrar a considerar si tiene derecho o no a la posesión. sin entrar a considerar si tiene derecho o no a la posesión. 599 del CPC). Bonfante [15][15] afirma: "Las acciones posesorias se llaman interdictos porque en el derecho clásico la defensa de la posesión era ordenada en forma extraordinaria por medio del procedimiento de interdicción. en cambio. Contrariamente. porque teniendo los interdictos como finalidad defender al poseedor actual. Si se permitiera la acumulación de estas acciones. En la doctrina nacional. se estaría facultando al . Romero Romaña [18] distingue entre las acciones posesorias y los interdictos. Messineo [16] expresa: «la defensa de la posesión. En los interdictos se admiten pruebas exclusivamente relativas a la posesión del demandante y a la perturbación o despojo por el demandado. Las primeras protegen derechos subjetivos personales. La posesión como hecho se defiende con los interdictos (auténticas acciones posesorias) y la posesión como derecho se protege con acciones posesorias que son petitorias. favoreciendo a un usurpador que naturalmente no tiene derecho sobre el bien. En cambio. los segundos en caso de expoliación calificada".No están protegidos por los interdictos los bienes muebles no inscritos y todos los derechos extrapatrimoniales. Conforme al art. No está demas hacer presente que la posesión. desde el Derecho romano hasta la actualidad. a quienes tienen derecho a la posesión. Para un sector importante de la doctrina no existen más acciones posesorias que los interdictos: Asi. Las acciones reales se subclasifican en posesorias ( possessorium ) y petitorias ( petitorium como las vindicationes o petitiones ). 921 confiere las acciones posesorias y los interdictos a los poseedores de muebles inscritos y de inmuebles.. Doctrinariamente no se distingue claramente entre interdictos y acciones posesorias. El art. a quienes tienen derecho a la posesión. 921 el possessorium comprende tanto a los interdictos como a las acciones posesorias como medios de defensa de la posesión. además de las acciones posesorias y de los interdictos. en las petitorias se examinan títulos para determinar el derecho o mejor derecho a la posesión. Las acciones posesorias se conceden. a las acciones petitorias). Se distinguen los interdicta retinendae possessionis y los interdicta recuperandae possessionis : los primeros defienden la posesión en caso de perturbación o molestia causada al poseedor. llamadas -en su conjunto. lo que se resuelve en un interdicto es provisional. Las acciones se clasifican en personales ( actiones in personam ) y reales ( actiones in rem ). tampoco lo están los bienes del Estado de uso público (art. el hecho posesorio actual (el ius possessionis ) se defiende con el interdicto y el derecho a la posesión ( el ius possidendi ) se protege con la acción posesoria. propia del derecho privado .. En el interdicto no se debate para nada sobre el derecho a la posesión. Las acciones posesorias corresponden a quienes tienen derecho a la posesión y los interdictos a los poseedores sin entrar a considerar si tienen derecho o no a la posesión. Esto impide la acumulación de ambas acciones. denominados también obligacionales o de crédito y las reales tutela derechos subjetivos reales. lo cual se comprueba recurriendo al Código de Procedimientos Civiles".

I). por ejemplo. Gayo deriva la palabra interdicto de interdicere (prohibir). 921 menciona a las acciones posesorias y los interdictos. de prueba limitada exclusivamente a la posesión. Si el demandante abre un juicio estrictamente posesorio la única cuestión que es lícito discutir en él es la cuestión de la posesión. Son acciones petitorias por excelencia la reivindicatoria y la de mejor derecho a la propiedad destinadas a esclarecer a quien corresponde el derecho de propiedad. 921 establece que el que tiene la posesión por más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él. Explica Gayo [22] que en determinados casos el pretor o el procónsul imponía su autoridad para poner fin a la controversia. reservando cualquier otra acción para el juicio correspondiente". 601 del C. El art. sumarísimos.2. por ejemplo. la palabra interdicto se ha acomodado a todos quia inier duos dicuntur (tít. 920. en uso de su ius possidendi . usufructo. deduciendo la excepción de prescripción de la pretensión interdictal. El despojante demandado que tiene la posesión por más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él. sinónimo de prohibere . destinados a resolver provisionalmente sobre la posesión actual. el plazo para demandar la acción interdictal prescribe al año de producido el hecho que fundamenta la demanda. los cuales tienen por contenido a la posesión. pero debe ejercitar su acción antes de vencido el año contado desde que se produjo el hecho de la perturbación o del despojo. uso. usufructuario. aviso de despedida y demás acciones que determine a ley. el demandante puede ejercer su derecho a la posesión en un proceso de conocimiento (art. En otros términos. salvo el caso excepcional de la defensa privada de la posesión siempre que concurran los requisitos contemplados por el art. quien debe decidir el pleito posesorio. .P. la acción petitoria puede versar sobre el derecho de propiedad u otro derecho real como. Las fórmulas que se empleaban para ello. A nuestro juicio. sino para rechazar los interdictos que se promuevan contra él. Declarada fundada la excepción de prescripción. meses o años. con prescindencia del derecho. la regla se dirige también al juez. Para las Institutas de Justiniano. acciones de desahucio (entiéndase de desalojo). tanto para mantenerla o conservarla como para recuperarla. concretándose a mandar o prohibir que se hicera algo.) para que. XV. Por último. tal decisión no tiene la autoridad de cosa juzgada. El art.) 3. La posesión anual no es requisito para que el poseedor tenga derecho a las acciones interdictales [20] . Se denominaban decretos cuando mandaba se hicera algo. la regla que prohíbe la acumulación "se dirige fundamentalmente al demandado. hecho que la ley no permite.titular del derecho real (propietario. acciones posesorias. Es decir. es decir. Para nuestro ordenamiento jurídico el possessorium comprende los interdictos que protegen a la posesión como hecho y las acciones posesorias (que por naturaleza son acciones petitorias) que defienden a la posesión como derecho. se dirige también al demandante. 979 se refiere: a la acción reivindicatoria. el de superficie. DEFINICIÓN DE INTERDICTO Podemos definir a los interdictos como los procesos judiciales civiles.C. y el art. pero también son petitorias las que tienen por objeto establecer a quien pertenece el derecho o mejor derecho a la posesión. Tiene derecho a valerse de los interdictos el que posee por días. únicamente sobre la base de la posesión efectiva y de la lesión que en ésta se haya experimentado. Como expresa Díez Picazo [19] . puesto que el vencido puede entablar un proceso judicial petitorio haciendo uso de las acciones posesorias o de dominio que le confiere la ley. Con la acción interdictal se obtiene una decisión judicial que protege a la posesión provisionalmente. cuando ordenaba que se exhibiera o se restituyera algo. San Isidro de Sevilla dice que vendría de interim dictum debido a que el interdicto conduce a una decisión provisoria [21] . interdictos. habitación. principalmente cuando se trataba sobre la posesión o la cuasi posesión. se llamaban interdictos y decretos. pues para que accione basta que tenga la posesión actual o que haya sido despojada de ella. se haga justicia por su propia mano despojando o perturbando impunemente al poseedor. etc. El demandado en el juicio posesorio (para nosotros el juicio interdictal) no puede proponer cuestiones petitorias hasta que la controversia posesoria haya sido decidida y la condena ejecutada.

En otros términos. conforme al art.P. siempre que no sea de uso público . incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación ". exhibitorios y prohibitorios. con independencia del derecho.) como el ilegítimo sea éste de buena o de mala fe (el ocupante precario.y se llama interdicto cuando prohibía hacer algo. etc. de buena o de mala fe). • El Código procesal civil reconoce el interdicto de recobrar (art. DIFERENCIAS ENTRE ACCIÓN POSESORIA E INTERDICTO Señalemos a continuación las diferencias entre la acción posesoria y el interdicto: 1) Por los titulares de la acción posesoria y de los interdictos Sólo los poseedores legítimos son titulares de las acciones posesorias. el ordenamiento jurídico les concede los interdictos pero no las acciones posesorias.C. 606. por ejemplo. De la acción posesoria solamente puede valerse el que legítimamente tiene derecho a la posesión. tanto de bienes inmuebles como de muebles inscritos. a quienes tienen la posesión de hecho ( factum possessionis ). mientras que de los interdictos pueden valerse los poseedores legítimos como los ilegítimos. o que no se haga algo en lugar sagrado. . usufructuario.3. Los interdictos se caracterizan: • • • • Por ser procesos sumarísimos En el proceso se debate solamente sobre el hecho de la posesión No se discuten cuestiones relativas al título de propiedad o posesión Tiene por fin evitar que las personas se hagan justicia por su propia mano. Por ello. sin perjuicio de que después se ventile el mejor derecho a la posesión. 603) y el interdicto de retener (art. cuando ordenaba que no se ejerza violencia contra el que posee justamente. Del interdicto puede valerse tanto el poseedor legítimo (propietario. La sentencia tiene carácter interino. Basta tener la posesión fáctica para ser protegido con los interdictos de retener y de recobrar. 599 del CPC). sin importar la calidad del poseedor (con título o sin título. como la ejecución de obras. 606). Es cosa juzgada solamente son relación al hecho de la posesión y a los actos perturbatorios o de despojo. y restablecer la tranquilidad social alterada por el conflicto posesorio. 598 del C. asegurar la posesión actual a favor del que está poseyendo. Los interdictos son de naturaleza posesoria. siempre que el uno o el otro haya sido perturbado en su posesión o privado de ella. 3. las acciones posesorias corresponden a quienes tienen derecho a la posesión ( ius possidendi ) y los interdictos. la sentencia dictada en un interdicto es provisional. Conforme al art. y también para proteger la posesión de servidumbres aparentes (art.. pues las perturbaciones a la posesión pueden consistir en actos materiales o de otra naturaleza. " todo aquel que se considere perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los interdictos. Los interdictos constituyen el instrumento procesal para la defensa de la posesión como hecho. De ahí que los interdictos se dividen en restituiros. o la existencia de construcciones en estado ruinoso. el usurpador). El interdicto de obra nueva y el de obra ruinosa. no como derecho. más no con relación al derecho de propiedad o de posesión que las partes podrán reclamar en un proceso de conocimiento. son manifestaciones del interdicto de retener. A estos últimos.

en la acción posesoria tiene fuerza la prueba instrumental en que conste el título posesorio estimado como la causa originaria del derecho a la posesión". se discute únicamente la posesión del actor y el hecho perturbatorio o desposesorio. el debate no se puede llevar a cabo en una acción posesoria sino en una acción sobre mejor derecho de propiedad. 3) Por la prueba . sin contar para nada el título posesorio. del derecho ejercitado. cuando se enfrentan dos o más con títulos de usufructurarios o arrendatarios de un mismo bien. Como dice Cuadros [23] . sino también los interdictos con los cuales no tiene más que probar que el hecho de la posesión. Acciona interdictalmente el que tiene la posesión fáctica actual o ha sido despojado de ella.El poseedor legítimo (con título) cuando es perturbado o despojado del ejercicio de su derecho de posesión. independientemente de que se posea con título o sin título. aun después de vencido el año de los actos perturbatorios o de despojo. En la acción posesoria. como posesión considerada en sí misma. El debate está orientado a determinar cuál es el título que prevalece sobre los demás. En cambio. en cambio. 601 del CPC: « La pretensión interdictal prescribe al . Por ejemplo. Con los interdictos no se defiende el derecho de propiedad ni el mejor derecho de poseer. sin consideración alguna sobre el título posesorio. por lo que proceden aun contra el propietario o quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de litis. 4) Por el plazo para ejercitar la acción El interdicto puede promoverse dentro del año a contar desde el inicio de la perturbación o de haber sufrido el despojo de la posesión [24] . ambos reclaman el derecho a la posesión amparados en sus respectivos títulos. En los interdictos. o un arrendatario con un anticresista. Así está dispuesto por el art. para plantear una acción posesoria se requiere contar con título posesorio aunque no se tenga la posesión actual y material. el demandante y el demandado cuentan con título posesorio. 2) Por la cuestión debatida . en la acción posesoria el debate se centra en establecer quién tiene el mejor derecho a la posesión. de ahí que el debate se centra únicamente en el hecho de la posesión. "en el interdicto no tiene significación la prueba escrita sobre la posesión. la acción posesoria puede promoverse en cualquier momento. usufructuario. En el interdicto se debate únicamente el derecho de poseer ( ius possessionis ). En cambio. los hechos a probar son solamente la posesión y la perturbación o despojo de ella. En la acción posesoria el debate es entre titulares de la posesión. En cambio. En el interdicto se debate solamente sobre el hecho de la posesión. se enfrenta un título posesorio con otro título posesorio. el actor debe probar la titularidad de su derecho a la posesión por ser propietario. en quien se afirma poseedor. las partes están prohibidas de detenerse a comprobar la titularidad o la efectiva pertinencia del derecho poseído y el juez está obligado a decidir la controversia únicamente sobre la base de la posesión efectiva y de la ofensa que haya experimentado. mientras que en la acción posesoria se debate el derecho a la posesión ( ius possidendi ). sin contar para nada el título de propiedad o el título posesorio. En cambio. quién tiene el mejor derecho a la posesión. En el interdicto. El que se vale de la acción posesoria tiene que exhibir como fundamento de su pretensión un título consistente en un derecho de alcance más amplio al derecho de quien se opone. arrendatario. tiene a su disposición no solamente las acciones posesorias con las cuales hace valer la titularidad de su derecho. sin consideración alguna de la existencia. Si se enfrentan los títulos de dos o más propietarios. etc. ni el título posesorio.

el nuevo peticionario deberá reducir su pedimento respetando el área de la concesión anterior (art. 546. establece que es atribución del Registro Público de Minería. acreditada por sus manifestaciones objetivas.S.año de iniciado el hecho que fundamenta la demanda. el demandante puede ejercer su derecho a la posesión en un proceso de conocimiento ». N° 014-92-EM del 2.inc. cuando ésta es aparente . 5) Por la vía procedimental El interdicto se tramita en la vía del proceso sumarísimo (art. siempre que no sea de uso público. Si aparecen . independientemente del título posesorio. REGLAS COMUNES A TODOS LOS INTERDICTOS 1) Bienes respecto de los que procede . 6) Por la naturaleza de la sentencia La sentencia dictada en el proceso de interdicto tiene el carácter de interina. se tramita en la vía del proceso de conocimiento (arts.6. tramitar y resolver las denuncias de internamiento en derecho ajeno (art. D.1 y 601 del CPC). tutela la simple posesión. el que los puede entregar en concesión a particulares para su exploración y explotación. 105. será cancelado el pedimento posterior. Respecto de los muebles solamente procede cuando el bien está inscrito. la acción posesoria. de bienes del Estado de uso público y de servidumbres no aparentes. no pudiendo reabrirse el debate judicial sobre el mejor derecho declarado judicialmente. así como de bien mueble inscrito. específicamente por el Registro Público de Minería. 599 del CPC: E l interdicto procede respecto de inmuebles. provisional.4. Sin embargo. Si durante la tramitación de un petitorio minero se advierte que se superpone totalmente sobre otro anterior. En cambio. c.5 del CPC). el vencido en el interdicto puede recurrir a la acción posesoria. la sentencia dictada en una acción posesoria produce los efectos de la cosa juzgada. Art. También procede para proteger la posesión de servidumbres aparentes. En cambio. Procede la acción interdictal respecto de todo bien inmueble esté o no inscrito. si la superposición es parcial.1992. 3. o a la acción reivindicatoria si tiene la calidad de propietario no poseedor. No procede la acción interdictal respecto de bienes muebles no inscritos. o la acción de mejor derecho de propiedad si es que el poseedor actual también alega ser propietario [25] . dado a la urgencia de proteger la posesión y a que no existen otros hechos que probar mas que la posesión y la ofensa a ella. 475. Entre estos bienes tenemos: a) Los yacimientos minerales son bienes del Estado. No procede la acción interdictal respecto de los bienes que están sometidos a jurisdicción administrativa. Cualquier acto de perturbación o despojo es resuelto administrativamente por la autoridad minera. También procede el interdicto para proteger la posesión de servidumbre. El Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería. por no tener una vía procedimental propia. no produce los efectos de la cosa juzgada que sea oponible en una acción petitoria como es la de mejor derecho a la posesión o la acción reivindicatoria o la de mejor derecho a la propiedad.). 114). vencido este plazo. Debido a que en el interdicto se juzga solamente el hecho de la posesión y en la acción posesoria el derecho a la posesión. y por ser de prueba lata mucho más difícil que la prueba de la simple posesión. Con el interdicto se protege el hecho de la posesión.

3) Legitimación activa En los procesos interdictales es legitimado activo todo el que se considere perturbado o despojado en su posesión. arrendatario. Por ejemplo.superpuestas. una puerta. Ejemplo: la servidumbre de luz. La Ley General de Aguas. que se impone a un predio (llamado sirviente) en beneficio de otro (denominado predio dominante). pero no puede saber si ello se debe a que existe una servidumbre que prohíbe edificar a mayor altura. cuando ésta es aparente.) o de un derecho personal (arrendatario. Solamente las servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripción (art. 1035 del C. El poseedor mediato. acreedor prendario. 115). tiene el derecho de mantener la posesión o recuperar la posesión perdida. La servidumbre aparente se manifiesta mediante signos exteriores. superficiario. Con la servidumbre se limita el derecho de propiedad de un predio (predio sirviente). 1040). el ladrón. al poseedor con o sin animus domini . El que para beneficiarse así mismo o a tercero desvía el curso de las aguas públicas o privadas. etc. como todo poseedor. b) Las aguas. el poseedor mediato y el inmediato. según se trate de interdicto de retener o de recobrar. el del copropietario). comete delito de usurpación (art. 203 del C. las servidumbres "son aparentes cuando se manifiestan a simple vista. al poseedor de una cosa y al poseedor de un derecho (ejemplo. el poseedor titular de un derecho real (usufructuario. el Jefe del Registro Público de Minería constituirá una sociedad legal respecto de las áreas superpuestas (art. Consiguientemente.7. Con los interdictos se protege a toda clase de poseedor.). etc. Como expresa Romero Romaña [26] . leasing. total o parcialmente.. impidiendo que corran por su cauce o las utiliza en una cantidad mayor a la debida. por trabajos exteriores. al que adquirió la posesión originariamente o en forma derivada como es la posesión adquirida mediante un acto jurídico unilateral o bilateral.752 del 24. legal o convencional. las servidumbres de no edificar a mayor altura. Lo está el poseedor que sea propietario. en favor de otro (predio dominante). al poseedor exclusivo y a los coposeedores. sin perjuicio de las acciones penales. Decreto Ley N° 17. 599 dispone que procede el interdicto para proteger la posesión de servidumbre. 2) Defensa de la posesión de servidumbres por medio del interdicto El segundo párrafo del art. también el usurpador. especialmente para cumplir con su obligación de mantener en el uso y goce pacífico del bien al poseedor inmediato. dos o más concesiones mineras con título inscrito por más de noventa días. tales como una ventana. un canal. que da derecho al dueño de este último para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o que impida al dueño de éste el ejercicio de alguno de sus derechos.). . En cambio las no aparentes son aquellas cuyo conocimiento no puede tenerse por ningún signo visible y sólo se obtiene estudiando los títulos de propiedad.) o mortis causa (el usufructo derivado de un testamento).C. etc. depositario. con el interdicto se protege toda forma de posesión sea de derecho real o de derecho personal. Una persona visita a una finca y observa que sólo tiene un piso. establece que cualquier usurpación o turbación en el uso de las aguas será sancionada administrativamente. al que adquirió la posesión porque lo transfirió el titular del derecho real como al que lo adquirió de modo clandestino o violento.P. comodato. comodatario. inter vivos (el uso derivado de un contrato de arrendamiento. lo que sólo podría conocer estudiando los títulos de propiedad". Conforme al art. el precario. usufructuario.1969. todo poseedor está legitimado activamente para ejercitar la acción interdictal. En suma. por consiguiente la posesión de servidumbre es posesión de bien inmueble. la servidumbre es el gravamen. legítimo o ilegitimo. de buena o de mala fe. Por ello se denominan también visibles.

a título universal o particular. etc. Si la demanda versa sobre varios inmuebles situados en distintos lugares.El poseedor inmediato puede ejercitar la acción interdictal contra cualquier tercero o contra el poseedor mediato cuando éste es el autor del despojo o de la perturbación. Los interdictos pueden ejercitarse por el legitimado activo. Lima). sean bilaterales o unilaterales. la propiedad derivada de la compraventa. Vivos o mostis causa. El Código civil italiano en su art. 598 del CPC. la acción interdictal se puede dirigir contra el heredero del autor del despojo y también contra el que ha adquirido derechos del despojante con conocimiento del despojo. es todo aquel que lleve a cabo actos de privación de la posesión o de perturbación en ella. La acción se puede ejercitar entre comuneros cuando uno o algunos despojen al otro o a los otros con el fin de poseer el bien en exclusividad. hecha con el conocimiento del despojo ocurrido . El presupuesto común es que tanto el poseedor legítimo como el ilegítimo hayan sido despojados de la posesión (interdicto de recobrar) o perturbados en ella (interdicto de retener). incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación" . será compente el juez del lugar de cualquiera de ellos. De modo que aquí no tiene vigencia el principio que dice feci sed iure feci (lo hice. Inter. etc. entre otras " (CAS. 2 del CPC). conociendo que su causante es el despojador. 24 del CPC). como. a elección del demandante (art. en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. También lo es el tercero que tenga la posesión en virtud de la adquisición del bien. en cuanto al legitimado activo . usufructuario. 5) Juez competente El juez competente es el del lugar donde se encuentra el bien o bienes o el del domicilio del demandado. superficiario. 597 . para que el Derecho ampare la mala fe del tercero adquirente o subadquirente. pero lo hice con derecho). La tutela jurídica del poseedor no desaparece aun cundo el autor del despojo o perturbación sea el titular de un derecho real superior sobre el bien objeto de la perturbación (propietario. dispone: " Todo aquel que se considere perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los interdictos. el uso derivado del arrendamiento. solamente él puede accionar. puesto que no hay razón alguna. sino el simple hecho de la posesión. pueden ejercitar la acción conjuntamente cuando la agresión es contra todos o también lo pueden hacer individualmente en beneficio de la comunidad. el usufructo derivado de un testamento o contrato. el art. N° 166-94. Es por ello. en este caso. puesto que con los interdictos no se tutela el derecho a la posesión. Los coposeedores. 1169 establece: La reintegración se puede pedir también contra quien está en la posesión en virtud de una adquisición a título particular. 4) Legitimación pasiva El legitimado pasivo del interdicto (el demandado). aun cuando tenga derecho a la posesión por ser propietario. En efecto. No pueden ejercitar la acción interdictal los simples tenedores del bien o servidores de la posesión por no tener la calidad de poseedores. mediatos o inmediatos.). usufructuario. Si el ataque es solamente contra uno de ellos. Los jueces civiles conocen de estos procesos cualquiera que sea la cuantía del bien (art. La Sala Civil de la Corte Suprema ha resuelto: " Los interdictos no sólo protegen los derechos reales adquiridos originariamente. en forma directa o a través de su representante (art. sino también aquellos adquiridos en forma derivada como lo son aquellos derechos reales que se sustentan en la celebración de actos jurídicos de distinta naturaleza.

sino que tiene a su disposición las acciones judiciales correspondientes para que se declare la titularidad de su derecho subjetivo a la posesión y la consiguiente cesación de la posesión por quien no tiene derecho a ella. pero que no existe fácticamente no es posesión que se pueda tutelar con el interdicto. "la exhibición del título de la posesión no es necesaria. y si tiene lugar. el hecho hace al derecho. es competente el juez que dio la orden de desposesión (art.P. ofrecidos y actuados. 601 del CPC). en aplicación del art. a probar la posesión y el acto perturbatorio o desposesorio o su ausencia ». según que el interdicto sea de retener o de recobrar. unilateral. 425 del mismo Código. 426. pero el título. Los medios probatorios deben estar referidos. el accionante debe acreditar que tuvo la posesión del bien y que el emplazado lo ha despojo de su posesión.C. Los medios probatorios que se ofrezcan deben estar referios exclusivamente a probar la posesión del demandante y el acto perturbatorio o desposesorio causado por el demandado El proceso interdictal debe mantenerse dentro de los límites de la restauración de las situaciones de hecho comprometidas y que como tales deben ser tuteladas. En materia de derechos reales. por eso. la posesión no puede ser alterada sino por otra situación que se derive de mandato expreso de la autoridad competente. sea cual fuere la naturaleza de esta última: contractual.C. la misma sirve solamente ad colorandam possessionem . el accionante debe probar la posesión del bien objeto de reclamo. La época en que se realizaron tales hechos. Límite probatorio La demanda debe contener los requisitos establecidos en el art. Reitermos que en la acción interdictal se discute únicamente la posesión fáctica y actual del demandante y el hecho perturbatorio o de despojo realizado por el demandado En el interdicto de retener. no puede hacer uso de los interdictos.). El hecho de la posesión en sí se protege con los interdictos. 6) Requisitos de la demanda. Pero quien se crea con un derecho real superior al del poseedor. Tratándose de desposesión por orden judicial expedida en un proceso en el que el poseedor no ha sido emplazado o citado. 7) Acumulación de pretensiones . Por estas razones. y debe estar acompañada de los anexos que establece el art. que no estén referidos a probar la posesión y el acto perturbatorio o desposesorio. ya sea que se trate de la adquisición de un derecho real de posesión en forma originaria o ya en forma derivada. Además la demanda debe expresar necesariamente: • • • Los hechos perturbatorios o desposesorios en que consiste el agravio. 424 del C. merece tanto más la protección. En la acción interdictal. mientras que en el interdicto de recobrar. intervivos o mortis causa.P. No pueden existir otros medios probatorios. art. 605). no pudiendo extenderse a la declaración de la titularidad de un derecho superior al de la simple posesión. 920). o sea para dar la demostración de que la posesión tiene un fundamento y de que. Si la demanda no contiene los hechos en que consiste el agravio y la época en que se realizaron será declarada inadmisible. en sede posesoria. excepto aquellos casos expresamente previstos por la ley (ejemplo. los hechos perturbatorios de que ha sido objeto.del C. no es objeto de prueba el título con el cual se posee. Como expresa Messineo [27] . El derecho a la posesión reconocido contratual o judicialmente. lo que es importante para determinar si la demanda se ha interpuesto dentro del plazo prescriptorio que es de un año (art. 600 del CPC dispone que la demanda sobre interdicto "debe expresar necesariamente los hechos en que consiste el agravio y la época en que se realizaron. El art.1 del CPC. no es materia de valoración por parte del juez". exclusivamente.

la demanda será declarada improcedente . 921 del C. 601 del CPC establece: « La pretensión interdictal prescribe [30] al año de iniciado el hecho que fundamente la demanda. 559. acción de despojo ) procede contra los actos de privación.5. INTERDICTO DE RECOBRAR CPC.). Interdicto de recobrar. Si se establece que la demanda debe indicar necesariamente la época en que ocurrieron los hechos en que consiste el agravio es para que el juez se pronuncie de oficio. Sin embargo.P. como lo hace el art. El art. acción de recuperación . Los daños son los causados con la perturbació posesoria o el despojo. Para que proceda el interdicto de recobrar se requiere: . debido a que " el juez no puede fundar sus fallos en la prescripción si no ha sido invocada " (art. 1) Concepto El interdicto de recobrar (llamado también acción de reintegración . el juez no puede rechazar la demanda aun cuando haya sido planteada después de un año de haberse realizado los actos perturbatorios o de desposesión. significaría que el plazo de un año para interponer la acción interdictal no es de prescripción sino de caducidad. sin invocación de parte. vencido este plazo. siempre que no haya mediado proceso previo. que la demanda debe contener necesariamente la indicación de la época en que se realizaron los hechos en que consiste el agravio. el demandante puede ejercer su derecho a la posesión en un proceso de conocimiento ». la pretensión de pago de frutos y la indemnización de daños (art. si lo puede hacer cuando el plazo es de caducidad. si se prueba que el despojo ocurrió en ejercicio del derecho contenido en el artículo 920 del Código civil. Sin embargo. El hecho de la posesión del actor queda destruido por el otro hecho de la posesión del demandado por más de un año. Transcurrido el año desde que se realizaron los hechos que fundamentan la demanda. prescribe la pretensión interdictal [29] .C. de la posesión. son los que ha dejado de percibir el demandante a causa de la perturbación posesoria o del despojo. Art.). en los procesos sumarísimos no procede la modificación o ampliación de la demanda. 601 del CPC estableciendo que el plazo de un año es de caducidad y no de prescripción.Se puede acumular a la demanda interdictal. en cambio. Establecer. sean naturales. Conforme al art. por cuanto.C.4 del CPC no procede la acumulación sucesiva. 8) Prescripción de la pretensión interdictal La acción interdictal debe ejercitarse antes de que transcurra un año de haberse iniciado los hechos perturbatorios o de haberse efectuado el despojo de la posesión. industriales o civiles. Procede cuando el poseedor es despojado de su posesión. Los frutos. 600 del CPC. sobre la extinción del plazo. No es el demandante. con el fin de obtener la restitución de la posesión perdida. sino el demandado que ha deducido la excepción de prescripción el que tiene que probar que la demanda ha sido interpuesta fuera del término de ley [31] . 603. 1992). por lo que se debe modificar el art. El juez no puede amparar sus resoluciones en la prescripción si no ha sido invocada. sin que medie un proceso previo o cuando el desposeído no ha sido emplazado o citado en dicho proceso. Si el plazo de ejercicio de la acción interdictal es de prescripción. total o parcial. 602 del C. 3. El poseedor cuya posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él (art. Es una acumulación objetiva originaria y accesoria [28][28] .

2) Demanda. 3) Distinción entre interdicto de retener e interdicto de recobrar No obstante que ambos interdictos están dirigidos a rechazar los ataques contra la posesión y ambos están sometidos al mismo procedimiento sumarísimo. 5. La indicación del bien. 920. en ejercicio de la defensa posesoria extrajudicial que le confiere el art. 424 y 425 del CPC. en aplicación de los arts. Cuando el despojo se ha realizado en ejecución de una sentencia judicial firme dictada en un proceso previo en el que el despojado ha sido emplazado. el poseedor despojado es sustituido. la demanda debe contener: 1. Se tramita en la vía del proceso sumarísmo. la fecha en que fue descubierto por el poseedor. el interdicto de recobrar tutela al que ha sido despojado de la posesión. Contra el poseedor despojado que por la fuerza recuperó la posesión del bien. El interdicto de retener tutela al poseedor contra los actos de perturbación de la posesión realizados por un tercero con el fin de inquietarle o despojarle. El interdicto de recobrar no procede: 4. con el interdicto de recobrar se persigue que la autoridad judicial reponga en la posesión al despojado de ella. en cambio. sin intervalo de tiempo. 3. por medios violentos o clandestinamente. 599 del CPC). en que consiste el agravio. en la posesión. del bien por el poseedor despojador ( spoliator ). 2. mueble inscrito o inmueble. 921). por consiguiente no hay interdicto de recobrar. La acción de interdicto de recobrar es independiente de los derechos que el despojante o el despojado puedan tener sobre el bien. Que haya sido despojado total o parcialmente del bien. La indicación del hecho. violento o clandestino. Si el bien se pierde o destruye estando en poder del despojante. o su causante. 5) El despojo Por despojo se entiende que una persona es privada. aunque pertenezcan al Estado. o impidiéndole el ejercicio de su derecho. La fecha en que se realizó el hecho violento o. sobre el cual recae la posesión. . sin o contra su voluntad. Se priva al poseedor del poder que tiene sobre el bien. En otros términos. Requisitos Además de los requisitos señalados en los arts. de la posesión total o parcial de un bien. se pierde la posesión. haya estado en la posesión del inmueble o mueble inscrito que es materia de la demanda. inmueble o muble inscrito. 3. Con el interdicto de retener se persigue que la autoridad judicial ampare y mantenga al accionante en la posesión del bien. 4) Bienes objeto del interdicto de recobrar El objeto de la acción de interdicto de recobrar es todo bien mueble inscrito o inmuebles (estén o no inscritos) (art. Que el demandante. en el caso del despojo oculto o clandestino. total o parcial. sin embargo son dos acciones distintas e inconfundibles. contra su voluntad expresa o presunta. y 2. contrariamente.1. siempre que no sean de uso público (art. o arrojando a éste del bien. usurpándolo o sustrayéndolo al poseedor. pero sin llegar a consumar el despojo. sin que medie un proceso judicial regular previo. 599 y 600 del mismo código adjetivo.

El despojo puede ser obra: 1. en forma oculta o precaria (posesión viciosa). a pedido del primer expoliador que. sin perjuicio de que en un proceso de mayor debate probatorio se dilucide el mejor derecho de los contendientes. el interdicto de recobrar debe proceder en todo caso de despojo violento o clandestino. Borda [33] expresa: "Existe abuso de confianza si el demandado ha utilizado recursos engañosos o fraudulentos para tomar la posesión o se pretende transformar en posesión o tenencia la condición de servidor de la posesión. en su art. La ley no dispone que el despojo se realice por la fuerza física o moral o clandestinamente. previo un proceso interdictal sumarísimo.Sin despojo real y efectivo. 603 del C. El acto del despojo puede ser realizado usando la fuerza física ( vis atrox ) o la violencia moral ( vis compulsiva ) o clandestinamente. siempre que el tenedor resista la entrega. actos simulados o. dolosas. 920. Fuera de la legítima defensa. aun cuando sólo sea precaria o de origen ilegítimo. Como dice Borda [32] . El despojado de la posesión tiene derecho a ser repuesto en ella. N° 153-99) ha resuelto: . a su vez. cualquier acto violento o clandestino con que el despojado trate de recuperar la cosa. la regla spoliatus ante omnia restituendus . en el de recobrar. Como en todo interdicto. legítimo o ilegítimo. una vez cesado el supuesto de la legítima defensa contemplado en el art. Al respecto. El que se crea con derecho a la posesión debe hacerlo valer ante el tribunal competente. El art. tutela a todo poseedor. siempre. Mattirolo [34] dice: "La reintegración es la posesión a favor de quien fue de ella despojado. El despojo clandestino es el realizado sin que el despojado se dé cuenta. Al respecto. lo que ocurre cuando los actos de toma de posesión se producen cuando el poseedor se encuentra ausente. en fin. o 2. haya sido despojado. o recurriendo a actitudes fraudulentas. como no se puede distinguir donde la ley no lo hace. El Código civil español. incluso al que ha obtenido la posesión por la violencia. Permitir al exposeedor despojado. haciéndose justicia por su propia mano. no siendo debatible en este proceso el derecho que les asista a las partes.P. como el de retener. la Sala de Procesos Sumarísimos de la Corte Superior de Lima (Exp. De los tribunales que privan de la posesión a una persona en ejecución de una orden judicial expedida en un proceso en el que no ha sido emplazada o citada. "si un tercero realiza actos posesorios sin impedir que el poseedor también los realice simultáneamente. deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente . recuperar el bien mediante un nuevo despojo significa promover una cadena interminable de violencia que termine con la paz social. es ilícito. 695 del código civil (de Italia) aplica. abstracción hecha del carácter de su posesión. establece que el interdicto de recobrar "procede cuando el poseedor es despojado de su posesión". del bien no hay derecho a la reposición en la posesión porque no hay nada que reponer. anual o no anual. Así ocurre si el sirviente o huésped se niega a abandonar la tenencia de la habitación que le ha proporcionado el poseedor". en todo su rigor. Por esto la acción de reintegración corresponde a cualquier poseedor. adaptando cualquier precaución destinada a evitar que el interesado tome conocimiento del despojo. el exposeedor despojado tiene a su favor el interdicto de recobrar que. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa. De un particular. El art. total o parcial. 441 prescribe: En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras existe un poseedor que se oponga a ello. En la doctrina se habla también del despojo con abuso de confianza. no obstante que tenga el carácter exterior del ejercicio de un pretendido derecho. y el juez.C. Consumado el despojo y habiendo asumido el expoliante la posesión de la cosa. es una medida de orden público. debe ordenar la reintegración de éste en la posesión". es una providencia encaminada a mantener la paz pública. hay turbación y no despojo". el demandante debe acreditar que tenía la posesión de la cual fue despojado y a la fecha de este suceso no ha transcurrido más de un año.

y la del despojante no. pero no tiene la posesión fáctica. la clandestinidad.7.97. no está amparado por los interdictos. pero en pacífico contacto con la cosa. recalca que el art. actos positivos de oposición a una tenencia. toda vez que en la acción interdictal no está en discusión el mejor derecho a la posesión.1. se encontraba dentro del término que señala el art. Quien tiene derecho a la posesión reconocido judicialmente o mediante cualquier acto jurídico bilateral o plurilateral. 2492 del Código argentino [38] no se refiere a los supuestos de clandestinidad o de abuso de confianza. pero no posee. no puede valerse del interdicto de recobrar para entrar en posesión del bien. la trilogía: violencia.El demandante acredita que el Lote materia de litis era poseído por su persona.96. La ley no precisa el alcance y significado de la palabra "despojo". clandestina o por abuso de confianza. clandestinidad y abuso de confianza. sino también la violencia moral. La acción interdictal procede aunque el despojado no tenga derecho a la posesión del bien y el despojante si lo tenga. abuso de confianza. el interdicto requiere despojo o inquietación. también lo es que su falta de diligencia hizo que la Cooperativa demandada adjudicara dicho Lote al socio codemandado Raúl Santos Loa. Entre los que afirman que el despojo puede ser por medios violentos. En todos los casos es preciso no confundir la violencia que vicia el título. " Tratándose de un interdicto no puede debatirse en este proceso si el codemandado Raúl Santos Loa actúo de buena fe o de mala fe al levantar su vivienda estando a la fecha de adjudicación efectuada por la Cooperativa. Lacruz [39] manifiesta que el interdicto se dirige contra el despojante o perturbador y la acción de desahucio (desalojo). la posesión del precarista es derivada. Es incuestionable que todo acto de despojo es voluntario. Lafaille [37] dice que el despojo es el efecto de la violencia y no de cualquier otro procedimiento. de la prueba aportada no se vislumbra que Raúl Santos Loa haya participado en el despojo coludido con los dirigentes de la Cooperativa ". sin embargo el demandante presentó su demanda el 18. pero la tutela civil de la posesión mediante el interdicto de recobrar se otorga independientemente del dolo o la culpa con que haya actuado el expoliador. Zachariae [35] decía: "Es preciso entender por violencia no sólo las vías de hecho. El interdicto de recobrar no se debate sobre si el despojado o despojante tiene derecho a la posesión del bien. En la doctrina se debate sobre si el interdicto de recobrar se concede únicamente cuando media violencia o también cuando ha existido clandestinidad. como por ejemplo. lo que está probado con la copia de la prueba anticipada y la constatación policial. que a mayor abundamiento. Entre los que sostienen que sólo hay despojo por actos violentos citemos a Salvat [36] . el despojante actúa con dolo o culpa. procede la acción de despojo siempre que haya mediado desposesión violenta y es acordada a todo poseedor. con fecha 10. quien afirma que la violencia es la característica esencial e indispensable del despojo. En otros términos. tales elementos subjetivos no integran el supuesto de la norma del art. nueve meses después. Esta aún es la única que es susceptible de ser continuada y de cesar. aunque se trate de una posesión violenta.10. si bien es cierto. astucia. quien tiene derecho a la posesión por contar con título para ello. por tolerancia desde luego. el desahucio se interpone contra quien estaba poseyendo. La violencia comprende esencialmente las amenazas graves y serias que se hubiesen empleado respecto al legítimo poseedor. 603 del Código Procesal Civil. Que la fecha del despojo fue el 5. con la que vicia la posesión misma". 921 del Código Civil ni del art. contra una persona cuya legitimación para la tenencia ha cesado por voluntad del concedente. inter vivos o moritis causa. 601 del CPC. Dassen [41] afirma que despojo es sinónimo de desposesión total sea por medios violentos o . En cuanto a los actos violentos. por consiguiente no son materia de prueba en el proceso interdictal. habiendo demostrado con hechos efectivos como es el haber cercado el perímetro del lote con material noble el que fue demolido.97. así como tampoco puede analizarse si el demandante perdió su calidad de socio y que ello diera lugar a la pérdida del lote. clandestinos o de abuso de confianza citemos los siguientes: Allende [40] recuerda que las normas del Esboco comprenden en la noción de despojo. pues que la violencia física no es sino un hecho pasajero. habiendo éste levantado una edificación casi terminada sobre el Lote .

Castañeda [43] sostiene que el despojo puede ser violento o no. es precaria la posesión que se ejerce sin título o cuando el que se tenía ha fenecido . luego de un proceso que en la letra de la ley es sumarísimo pero que en la realidad es larguísimo. la clandestinidad o la astucia. Resulta por demás aleatoria la administración de justicia cuando. 921 del Código Civil (Exp. debe calificar la demanda aplicando el principio iura novit curia (art. por lo que. es claro y lógico que no tiene título.7. del C. no puede iniciar una acción de desalojo por ocupante precario? ¿Por qué se le va a obligar a recurrir a un dilatado y costoso proceso de conocimiento para ejercer su derecho a la posesión? Si tanto el que ha obtenido la posesión violentamente como el que lo ha adquirido clandestinamente. Así. una vez prescrita la pretensión interdictal. si los jueces en un caso concreto resuelven que el interdicto de recobrar solo procede cuando se pierde la posesión mediando violencia y esta constituye una norma que los magistrados no la van a . pese a lo establecido en el art. el interdicto de recobrar y el desalojo por ocupante precario. sino desde el día en que dejó de ser oculto. engaño o abuso de confianza. que además abarca la posesión obtenida ocultamente o con engaño o abuso de confianza.).. que incluye la violencia. por ejemplo. por tanto. la posesión de facto o clandestina es precaria . Nuestra jurisprudencia es contradictoria. si es necesario severas sanciones para el magistrado que. es un precario. P. Situaciones como éstas. en unos casos sostiene que el despojo comprende sólo la violencia y en otros. ¿Dónde está entonces la diferencia sustancial entre ambas acciones? Se debe terminar con estos formalismos absurdos de los que se vale el Poder Judicial para en unos casos decir que procede y en otros que no procede el interdicto o el desalojo por ocupante precario cuando se trata de que el propietario sea repuesto en la posesión del bien del que ha sido privado clandestinamente o violentamente. De la forma como lo viene haciendo. o también al contrario. formas todas ilícitas por igual. el Poder Judicial no está cumpliendo con su función de administrar justicia de una vez y para siempre a fin de que se restablezca la paz social. resulta erróneo que la parte demandante intente tutelar su pretendido derecho de posesión mediante la acción de desalojo. tienen como efecto el de reponer al despojado en la posesión luego de un proceso sumarísimo. 911. no corre desde que fue consumado. estableciendo.. Fornieles [42] dice que todos los artículos del Código argentino están copiados del esboco de Freitas. "l a defensa posesoria judicial debe hacerse recurriendo a las acciones posesorias y a los interdictos. conforme al art. si ante una demanda de interdicto de recobrar por ocupación clandestina considera que la demanda debe ser de desalojo por ocupante precario.no.12. cambie sus resoluciones. el propietario contra el ocupante precario para obtener la restitución del bien (Cas. son despojadores y carecen de título.. sin motivo razonable. 779-98.. terminarían si se establece que las sentencias son vinculatorias no solamente para las partes litigantes. para gobernantes y gobernados. el propietario que ha perdido su posesión mediando clandestinidad. por ejemplo. Sala Civil Corporativa Subespecializada en Procesos Sumarísimos y no Contenciosos de la Corte Superior de Lima). en la Casación N° 677-96 .98.97. que cuando es oculto el año dentro del cual ha de proponerse la acción. en las que casos iguales se resuelven en forma distinta. VII del T. En todo caso. por ejemplo. Nos preguntamos: ¿Por qué el propietario despojado. quien usó la palabra portuguesa esbulho que significa un desapoderamiento contra derecho. sino también para los jueces y. en general..C. establece: " La definición de ocupante precario se efectuó para solucionar las polémicas doctrinarias y la jurisprudencia contradictoria que ocasionaba la falta de definición . N° 677-96Cono Norte/Lima).Cono Norte/Lima. resolución del 15. si ambos procesos. puede demandar el desalojo. Así tendríamos una justicia predecible. entre otros. plantea una acción de desalojo por ocupante precario y el Poder Judicial. La Corte Suprema en ocasiones ha resuelto en el sentido de que la posesión de facto o clandestina no está protegida con el interdicto sino con la acción de desalojo por ocupante precario. publicada el 30. Es insostenible afirmar que quien ha obtenido la posesión violenta o clandestinamente es un poseedor con título.. En la doctrina nacional. le dice que su demanda es improcedente porque.

pues en cuanto a los daños se debe probar su existencia y cuantía. Si el despojo es clandestino. en general. dentro de un año a contar del despojo sufrido. el interdicto de retener. El Código italiano así lo establece expresamente en su art. Por estas razones el derogado Código de Procedimientos Civiles. 1168 que dispone: " Quien ha sido violenta u ocultamente despojado de la posesión pude. el legitimado activo es todo poseedor víctima del despojo y sus sucesores universales. 604). ni que se declare que el bien o su posesión pertenece a alguien. pero aún así hay la necesidad de probar los frutos que ha percibido y/o los que ha dejado de percibir (art. y por lo que se refiere a los frutos. 598) [44] . No goza de la acción interdictal el servidor de la posesión y. En nuestra opinión. en su art. El despojo debe ser efectivo no siendo suficiente la existencia de actos perturbatorios. los huéspedes del poseedor. el juez lo fijará. No se exige el despojo de la totalidad del bien siendo suficiente el despojo parcial. puesto que con la acción interdictal no se persigue que se atribuya o quite el derecho a la posesión de alguien. 1015 estableció los daños y perjuicios se sustancian y resuelven con lo principal y si la sentencia declara haber lugar a su pago. después que esté ejecutoriado el fallo. todo tenedor de la posesión como. el interdicto de recobrar debe proceder cuando el despojo ha sido violento o clandestino. los que pueden justificar. Por tanto. en todo caso. Los daños indemnizables y los frutos reembolsables requieren de un mayor debate probatorio. el pago de los frutos y de la indemnización que corresponda " (art. como el despojante es un poseedor de mala fe está obligado a pagar los frutos. El vigente Código Procesal Civil. en su caso. 920. 6) Función del interdicto de recobrar Tiene por finalidad obtener la reintegración de la posesión perdida. dispone que la sentencia que " declarada fundada la demanda. 910) y su valor. sino también lo concerniente a los frutos e indemnización de daños. el juez ordenará se reponga al demandante en el derecho de posesión del que fue privado y. .modificar. 604 del CPC). De modo que el debate probatorio en este proceso sumarísimo comprende no sólo lo relativo a la posesión. El interdicto de recobrar implica que existió una anterior posesión: la del demandante y que existe una posesión actual: la del demandado. sin más trámite que un informe de peritos. Si la demanda es fundada el juez ordenará que se reponga al demandante en la posesión de la que fue privado y que se le pague los frutos y se le indemnice los daños si dichas pretensiones han sido acumuladas con la demanda (art. por ejemplo. en conformidad con los principios de economía y celeridad procesal. sino que se reponga al demandante en la posesión del bien para que todo vuelva al estado en que se encontró en el momento anterior al despojo. el término para pedir la reintegración corre desde el día en que se descubrió el despojo ". pedir contra el autor de dicho despojo la reintegración de la posesión . El despojado debe ser restituido en la posesión sin que sea obligado a probar otra cosa que la circunstancia de que era poseedor y que fue efectivamente despojado sin que medie proceso judicial previo o sin que el despojante haya actuado en ejercicio de la autotutela que le confiere el art. entonces tendríamos la plena seguridad en plantear una acción de desalojo por ocupante precario cuando el propietario es privado de su posesión clandestinamente o por engaños o con abuso de confianza. La víctima del despojo puede utilizar el interdicto incluso contra el propietario o cualquier otra persona que ostente otros derechos reales sobre el bien (art. 7) Legitimado activo La acción compete a todo poseedor despojado y a sus herederos. Pero la clase política gobernante con la que contamos es incapaz resolver este dilema constitucionalmente o legalmente.

" quien teniendo un bien en nombre de otro. comodatario. son legitimados pasivos : El autor del despojo.. pero la sentencia surtirá efecto respecto de éste y del poseedor por él designado . al demandado no se le admitirá otras pruebas que las tendientes a demostrar la ausencia del hecho de la posesión por el demandante o la ausencia del despojo. no corresponde la producción de prueba alguna referida con el derecho a la posesión de ninguna de las partes . a probar la posesión y el acto desposesorio o su ausencia. sosteniendo por ejemplo que el demandado ocupa el bien por instrucciones suyas por ser él el propietario o el titular de otro derecho real. aunque ignore el despojo. usufructuctuario. que el demandate por interdicto de recobrar debe probar que ha estado en la posesión hasta el momento del despojo y que éste es obra del demandado o de persona encargada por él. el tercero que se encuentra en posesión del bien por haberlo adquirido del despojante a título particular conociendo del despojo ocurrido [46] . es demandado como poseedor de él.. el juez debe expedir la resolución por la que decide o no su incorporación en el proceso en reemplazo del demandado. ". porque se estaría violando su derecho al debido proceso. A su vez. Es de aplicación también la figura del llamamiento posesorio que regula el art. Apurimac). depositario.. etc. esté premunido de un título o haya adquirido la posesión viomentamente o clandestinamente. los medios probatorios deben estar referios. sea propietario.C.El interdicto de recobrar se concede a todo poseedor. y el sucesor universal del autor del despojo. superficiario. usuario. sin que se discuta el mejor derecho de los litigantes a la posesión. de buena o mala fe. declarará fundada la demanda sólo fehacientemente acreditdos " (CAS. Como el demandante debe expresar en su demanda la época en que se realizaron los hechos en que consiste el agravio (art. arrendatario. La acción se dirige contra el poseedor actual despojante o contra sus sucesores universales o contra sus sucesores particulares de mala fe. Si el citado comparece y reconoce que es el poseedor. cuya finalidad es defender la posesión . a fin de terminar si la pretensión interdictal a prescrito o no.. Como con el interdicto de recobrar se persigue recobrar la posesión del bien. El despojante puede utilizar el interdicto para recuperar su posesión una vez que por el transcurso de un año haya perdido la defensa interdictal el poseedor a quien él despojó [45] 8) Legitimado pasivo Legitimado pasivo es el autor del despojo y sus herederos a título universal o particular. 105 del CPC según el cual. debe expresarlo en la contestación a la demanda. o sea que adquirieron la posesión con conocimiento del despojo ocurrido. el legitimado pasivo es el poseedor que fue llamado a reemplazar al demandado. Esto debido a que con el interdicto de recobrar se persigue reponer los bienes al estado de hecho que tenían antes del despojo. Lo que significa. para que no tenga efecto alguno los actos de justicia por mano propia del despojante. el demandante debe probar que tuvo la posesión y que fue despojado de la misma para lo cual el juez valorando los medios probatorios y apreciándose de manera conjunta. puesto que se trata de una continuación de la posesión. reemplazará al demandado. En caso contrario la sentencia no podría ejecutarse contra quien debió reemplazar al demandado. Luego. precisando el domicilio del poseedor . el cual queda a salvo para alegarlo después en un proceso de conocimiento. N° 1172-97. sea legítimo o ilegítimo. Si el demandado señala a otra persona como el poseedor y este comparece en el proceso ratificando las afirmaciones del demandado. 9) La prueba en el interdicto de recobrar En conformidad con el art. Es decir. habitante. La Corte Suprema ha resuelto que " tratándose de un proceso de interdicto de recobrar. 600 del CPC). sin admitirle pruebas o alegaciones referidas a la calidad de la posesión del actor o a su mejor derecho a la posesión. exclusivamente. le corresponde la carga de la prueba al respecto. 600 del C.

el interdicto de recobrar es improcedente: a) Cuando el despojo se produce en ejecución de un proceso judicial previo que ha concluido mediante una sentencia firme que ha quedado consentida o ejecutoriada. 602 del CPC). Si el despojo es de bien inmueble. la reposición al demandante en la posesión implica que se ordenará que el demandado entregue el bien al actor. c) Cuando el despojo se realiza en ejercicio de la autodefensa privada en conformidad con el art. por la necesidad impostergable de quien la pide o por la firmeza del fundamento de su acción y de la prueba que aporte [47] . puede utilizar la acción posesoria u otras que le franquea la ley (reivindicatoria.C. según que concurran o no los requisitos de fundabilidad de la pretensión.C. en la vía del proceso de conocimiento. Exceden de la finalidad del proceso los títulos presentados por las partes o las razones alegadas por el demandado para retener la posesión. en ejecución de la sentencia se ordenará su lanzamiento. ya que estos pueden ser de ulterior pretención en una acción de mejor derecho que se tramita en la vía del proceso de conocimiento. si el despojo es de bien mueble. 14) Despojo judicial . no se resuelve sobre el derecho a la posesión. En su caso. Con la sentencia que declara fundada la demanda de interdicto de recobrar solamente se ponen las cosas al estado de hecho anterior al despojo.P. Conforme al art. así como al pago de daños y devolución de frutos si es que estas dos últimas o una de ellas ha sido acumuladas a la demanda interdictal (art. 11) Medida cautelar Como medida cautelar en el interdicto de recobrar. dejando a salvo el derecho que las partes puedan tener a la posesión del bien para que lo hagan valer en el proceso judicial correspondiente. mejor derecho de propiedad). 603 del CPC.). 13) Improcedencia del interdicto de recobrar . pero no respecto de los eventuales derechos posesorios de las partes. procede la ejecución anticipada de la decisión final cuando el demandante acredite verosimilmente el despojo y su derecho a la restitución pretendida (art. Si se declara fundada la demanda de interdicto de recobrar se ordena que se reponga al demandante en el derecho de posesión del que fue privado (art. en su integridad o sólo en aspectos sustanciales.litigantes. 12) Sentencia La sentencia se limita a amparar o no al actor en la posesión del bien de que se trate. que considera que tiene derecho a la posesión. La medida temporal sobre el fondo es una medida excepcional. 10) Plazo prescriptorio El plazo de prescripción de la pretensión interdictal es de un año contado a partir de la realización del despojo (art. 601 del CPC). La sentencia solamente adquiere autoridad de cosa juzgada respecto a la legitimidad o ilegitimidad del despojo. que consiste en la ejecución anticipada de lo que el juzgador va a decidir en la sentencia. 681 del C. 604 del CPC) [48] y se condena al demandado al pago de costas y costos. 920 del C. el despojado en ejecución de una sentencia judicial.

Si el juez estima que es procedente el pedido dispondrá se restituya inmediatamente en la posesión al solicitante. pese a que ejerce la posesión del bien materia de litis. consiguiente les afecta la sentencia que ordena que se reponga al demandante en la posesión. razón por la que procede el interdicto de recobrar. a fin de evitar que aparezcan terceros adquirentes de buena fe de la posesión. mal llamado despojo de derecho. No son terceros. En caso contrario. quedando expedito el derecho del tercero para hacerlo valer en otro proceso ». Si el juez estima procedente el pedido. aunque se . No procede el interdicto de recobrar cuando el despojo judicial se ha realizado en ejecución de una sentencia dictada en un proceso judicial regular. solicitando la restitución. el despojado debe: a) Acudir ante el juez que expidió la orden judicial cuya ejecución causó el despojo. No es regular sino irregular el proceso judicial en el cual se ordena el despojo sin haber emplazado o citado con la demanda al despojado. accederá inmediatamente a él. 605 del CPC prescribe: « El tercero desposeído como consecuencia de la ejecución de una orden judicial expedida en un proceso en que no ha sido emplazado o citado. 606. el demandante puede solicitar una medida cautelar de la anotación de la demanda en el registro respectivo. puede interponer interdicto de recobrar. la pretensión consistirá en la suspensión de la continuación de la obra o la destrucción de lo edificado. se ha previsto que si al momento de la notificación del admisorio de la demanda se advierte la presencia de terceros. Para evitar conductas fraudulentas del demandado. El art. por ejemplo. sea un juez civil. los sucesores universales y también los sucesores particulares de mala fe. que traspase el bien a terceros para evitar ser lanzado judicialmente del bien. sino que el proceso especial señalado por el art. Si el bien materia de litis está inscrito en los registros públicos. quien lo notifique lo instruirá del proceso iniciado a fin de que ejercite su derecho a participar en él. La perturbación puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso.La tutela interdictal no se pierde por el hecho de que el despojo se haya realizado en cumplimiento de una orden judicial dictada en un proceso en el que el despojado no ha sido emplazado o citado (despojo judicial). el art. según el cual. los huéspedes. b) c) Acreditar que el despojo se ha efectuado sin ser emplazado o citado. Art. 505 del CPC. advirtiéndolo que si no lo hace le alcanzará los efectos de la sentencia (art. 587 de CPC). En caso contrario rechazará la solicitud. quedando a salvo el eventual derecho a la posesión que pueda tener el solicitante para que lo haga valer en el correspondiente proceso de conocimiento. Si así fuera. El interdicto de recobrar por despojo judicial. Al respecto. laboral o penal. INERDICTO DE RETENER CPC. 605 del CPC ampara la posesión contra los actos arbitrarios del juez que no tiene en cuenta las normas protectoras del poseedor.6. como. no se tramita en la vía del proceso sumarísimo. El tercero perjudicado con la orden judicial debe acudir ante el juez que la expidió. comercial. Interdicto de retener. 3. Solicitar que se le restituya la posesión del bien. los familiares del demandado. lo rechazará. Estas personas no pueden interponer el interdicto de recobrar por haber sido desposeídas conjuntamente con el demandado en ejecución de una orden judicial. Procede cuando el poseedor es perturbado en su posesión. los servidores de la posesión.

3) [50] . por ser atentatorio del derecho a intimidad y privacidad. extracción de materiales del predio del poseedor. sino también en actos de otra naturaleza. la perturbación por actos materiales y exige la indicación clara y precisa de ellos en la demanda" [51] . pues. costoso. 1) Concepto El interdicto de retener (llamado también acción de mantenimiento ) procede cuando el poseedor. 2) Perturbación de la posesión La perturbación. por ejemplo. los actos por los que la autoridad política impide al poseedor ejercer su derecho. inquietación. Conforme al art. 959. en decisión inimpugnable. implica que hay mantenimiento de la posesión y que se verifique un cambio en la situación de hecho que haga que la posesión no pueda ser ejercitable en el modo en que se ha venido ejercitando antes. ejecución de obras ( interdicto de obra nueva ) o la existencia de construcciones en estado ruinoso ( interdicto de obra ruinosa ). la acción judicial no está justificada. que atenten contra la posesión perturbándola materialmente o impliquen la negación del derecho de posesión. La exposición de motivos de este artículo decía: "El hecho de la posesión no desaprecie ni modifica por palabras. que se mantiene en la posesión. como no la tiene tampoco el temor fundado de ser despojado . denominada también turbación. por ejemplo. como los llevados a cabo en estado de necesidad (por ejemplo. introducción de ganados. molestia. el hecho de que los animales han ingresado a predio ajeno porque los abigeos los abandonaron allí. La actuación se entenderá con quien se encuentre a cargo del bien inspeccionado . 960 y 1971. es perturbado en su posesión. por ejemplo. sino por vías de hecho.pueden acumular ambas pretensiones. los arts. la época en que tuvieron lugar. pues no serán actos perturbatorios lo que el poseedor permite o los que la ley autoriza realizar. El proyecto supone. Si ese temor proviene de actos efectivos de perturbación. Más adelante tratamos el interdicto de obra nueva y el interdicto de obra ruinosa. los tribunales han resuelto: . el juez ordenará. actos que entrañan una tentativa de despojo. que una autoridad no competente conmine al poseedor para que desocupe o entregue el bien. Este interdicto presupone no el despojo de la posesión. cabida la perturbación presunta . 1003 del derogado Código de Procedimientos Civiles de 1911 disponía: " En la demanda debe expresarse con precisión los actos materiales enm que consiste la perturbación. El art. y si no son de esa naturaleza los actos que engendran el temor. el registro visual de la propiedad vecina. demolición de muros. Prácticamente no tiene. se practique una inspección judicial. difícil. consistiendo dicha perturbación no sólo en actos materiales. Es de interés general que el poseedor no sea inquietado por nadie en su posesión [49] . como derivaciones del interdicto de retener. como. Las molestias o actos perturbatorios deben ser reales y efectivos de tal modo que impidan o creen el peligro de uso y disfrute no pacífico del bien. Admitida la demanda. y además sería peligrosísima. destrucción de cercos. sino la realización de uno más actos materiales o de otra naturaleza con los que se perturba la posesión haciendo que el uso y goce del bien sea incómodo. 606 del vigente Código Procesal Civil (CPC). En todos los casos. designando peritos o cualquier otro medio probatorio que considere pertinente. el interdicto de retener procede cuando el poseedor es perturbado en su posesión. pues. no serán actos perturbatorios protegidos con el interdicto de retener. la pretensión consistirá en el cese de estos actos. A este respecto. y si los ejecutó la persona contra quien se dirige la acción u otra orden de ella ". la citada frase resulta inútil. deben ser voluntarios. y deben ser contrarios a la voluntad del poseedor y a la ley.

restringe su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. sin que nadie. publicada el 2. No hay perturbación de derecho. y facultando para accionar conforme a los artículos 598 y 606 del CPC concordante con el artículo 921 del C. como sería "la iniciación de un juicio de deslinde. el informe pericial y el informe del jefe del área técnica de la municipalidad. de una reivindicación. El hecho de que el alcalde distrital conmine la desocupación y entrega física de un inmueble mediante una notificación extrajudicial constituye un acto perturbatorio de la posesión pacífica. lo que sólo cabe hacerse por propia voluntad o por decisión ejecutoriada del Poder Judicial (CAS. la inclusión de un bien en el inventario de los dejados por una persona. Así. Tampoco están amparadas por el interdicto de retener las perturbaciones pasajeras. Ejemplos de molestias de hecho : un tercero cava una fosa. N°. está acreditado que los ventanales del cuarto y quinto piso del edificio multifamiliar. consistente en actos materiales o de otra naturaleza. . sin que se tenga que averiguar si se tiene o no derecho a ella. ofrecen plena viabilidad (sic) hacia el patio anterior y otros ambientes del inmueble colindante habitados por el demandante.. No están amparados con el interdicto de retener: los actos tolerados por el poseedor. la Sala Superior al haber considerado que su derecho a la privacidad e intimidad debería ser defendido y ventilado en la vía correspondiente. Sin embargo. 721-2002-Lima.2004). 1971). excepcional y residual " (CAS. sea sujeto público o particular. seguridad y tranquilidad con que se debe desarrollar la vida en comunidad. el denuncio de terrenos eriazos. en la doctrina se admite que la perturbación también puede ser de derecho. los realizados en cumplimiento de un contrato celebrado con el poseedor. pueda hacerse justicia por su propia mano. el ejercicio de una acción permitida por la ley no puede constituir perturbación de la posesión amparada por el interdicto. Exp.2. 3) Fundamento del interdicto de retener La protección legal del simple hecho de la posesión. una acción de partición. salvo que exista la probabilidad de ulteriores repeticiones. N° 147-98-TRUJILLO. porque para ello existen los tribunales encargados de administrar justicia. o realiza actos de paso con carros u otros medios sobre mi fundo. no importa turbación que de lugar a un interdicto de retener" [52] . el cobro de un mutuo hipotecario. Tampoco da lugar a la acción interdictal la perturbación presunta ni el temor fundado de ser despojado mediante el ejercicio de un derecho. sub-judice de propiedad de los demandados. " Con la inspección judicial. N° 2081-90-Junín). consistiendo dicha perturbación no sólo en actos materiales. se fundamenta en el orden.C " (Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Trujillo. esta defensa posesoria está dirigida a defender la posesión de la perturbación de que sea objeto. ejemplo de molestia de derecho : un tercero intima al arrendatario de mi fundo para que le pague a él la renta. son de hecho o de derecho.. Trabucchi [53] dice que las turbaciones o molestias. constituyendo el registro visual un acto perturbatorio. además de irrogarse la autoridad para calificar el mejor derecho a la propiedad. pues evita el disfrute de su posesión ."E l interdicto de retener procede cuando el poseedor es perturbado en su posesión. destrucción o deterioro de un bien por causa de la remoción de un peligro inminente. o corta árboles. contra la cual se ejerce la acción de mantenimiento. producido en estado de necesidad (art. en clara alusión a la vía de amparo. pues. como la pérdida. No hay más turbación que la de hecho. En todo caso. los permitidos por la ley. tomo 319). entendiéndose que la primera es pacífica y que la segunda constituye vía de hecho ilícita. Normas Legales. pues le exige transitar una vía que es opcional. publicada en Rev. sino también en actos de otra naturaleza. Son perturbatorios los actos realizados contra la voluntad del poseedor. con lo que se atenta contra su derecho a la privacidad e intimidad y consecuentemente perturbando su posesión. La corte Suprema ha resuelto: En el caso del interdicto de retener. las molestias pasajeras pueden dar lugar a la indemnización de daños.

921 dispone que todo poseedor de mubles inscritos y de inmuebles puede utilizar los interdictos. .9. cada poseedor lo puede interponer contra extraños o contra los otros coposeedores que perturben su posesión. ni entre interdicto de recobrar o de retener. 424 y 425 del CPC. el arrendador. por el poseedor inmediato. el comodante. incluso por el poseedor que lo es por haber despojado a otro. 921 del Código civil. en cambio. depositante. el poseedor inmediato. en tal sentido. el demandante no ha probado tener la calidad de poseedor inmediato durante la fecha en que supuestamente se habría construido los muros de material noble " (CAS. son las primeras víctimas de tales actos. 6) Demanda Además de los requisitos y anexos exigidos por los arts. depositante. la demanda debe expresar: a) b) Los actos materiales o de otra naturaleza con los que se turba o inquieta la posesión. refiere que el poseedor debe ser inmediato. etc. No distingue entre poseedor mediato o inmediato. que es un poseedor temporal. El art. El interdicto de retener puede ser usado por el poseedor legítimo. los poseedores inmediatos. Está fuera de toda lógica de lo razonable considerar que el poseedor mediato.. ilegítimo. como aparece en las resoluciones siguientes: " Carece de legitimidad para obrar en el interdicto de retener el accionante que no tenga la posesión inmediata del bien " (Exp. sea éste de buena o mala fe. 364-94. en cambio. Consideramos equivocada la jurisprudencia que establece que el titular activo del interdicto de retener es solamente el poseedor inmediato. arrendatario.4) Legitimado activo La acción interdictal puede ser promovida por el poseedor o coposeedor por sí o mediante representante o por sus sucesores universales. ya que será éste quien detenta el control físico y directo sobre el bien y es a quien en todo caso le va a perjudicar los actos perturbatorios. no este protegido con la acción interdictal. Lima. depositario.04). en el sentido de que su posesión no está sujeta a un plazo predeterminado de duración. arrendador. Sala Civil de la Corte Suprema) " Es conveniente tener en consideración que el art. si lo esté. No es lógico que al poseedor mediato no se le considere como perjudicado con los actos perturbatorios de la posesión. por ejemplo. En la coposesión. etc.. publicada el 30. La época en que se realizaron los actos perturbatorios. en realidad. por el poseedor mediato como. N°2130-03-Ayacucho. pueden no interesarse en defender la posesión del bien que ocupan de los actos perturbatorios que se pueden peremnizar en perjuicio del poseedor mediato. por tener la calidad de temporales. 600 y 606 del mismo código adjetivo. comodante. el nudo propietario. 5) Legitimado pasivo Legitimado pasivamente para el interdicto es quien perpetra la perturbación de la posesión. comodatario. El poseedor mediato y el inmediato pueden usar el interdicto de retener no solamente frente a extraños sino también el uno contra el otro. aún cuando éste sea el propio propietario u otro titular de derecho real menor. como el usufructuario. cuando. en conformidad con los arts. que casi siempre es un poseedor a perpetuidad.

Admitida la demanda. 600. 1003) y se disponía que el juez admitirá la demanda después de transcurrido un año contado desde el acto o actos que la motivan. 1004). Es inadmisible la demanda que no indica los actos en que consiste la perturbación y la fecha en que tuvieron lugar. Es imprescidible que la demanda contenga la época en que se realizaron los actos perturbatorios. debido a que el plazo prescriptorio no opera de oficio sino a invocación de parte. a su vez. manifiestamente. las cuales puede hacer valer en el petitorio que promueva en vía de proceso de conocimiento. 9) Prescripción de la pretensión interdictal El plazo para demandar la acción interdictal prescribe al año de iniciado el hecho perturbatorio que fundamenta la demanda (Art. La inspección ocular debe realizarse antes de realizada la audiencia única. el juez ordenará que se practique una inspección judicial a la que acudirán los peritos y los testigos cuando el juez lo ordene (art. los medios probatorios deben estar referidos exclusivamente a probar la posesión y el acto o actos perturbatorios. a probar la posesión y los actos perturbatorios. Como lo establece el último párrafo del art. 600. o si estos actos. Si se obliga que la demanda indique la fecha en ocurrió el acto perturbatorio. El demandante no tiene que probar su derecho a poseer. 8) Probanza permitida En el interdicto de retener debe acreditarse que el accionante se encuentra en posesión del bien materia de litis y que existen actos perturbatorios que impiden el libre ejercicio de su derecho de posesión. se incumple la exigencia prevista en el citado art. 601 del CPC). En cambio.c) Los medios probatorios ofrecidos deben estar referidos. El proceso interdictal no admite otra discusión que no sea la posesión material del bien objeto de la acción y la verdad o falsedad de los actos perturbatorios. se debe modificar el Código Procesal Civil facultando al juez para no admitir la demanda cuando ha sido presentada después de transcurrido el año contado desde que se realizó el agravio. más no el hecho perturbatorio o si sólo se prueba el hecho perturbatorio. es suficiente la posesión y el hecho perturbatorio. exclusivamente. Si sólo se prueba la posesión del bien sub litis . no constituyen una perturbación (art. y La pretensión del pago de los daños causados con los actos perturbatorios. al demandado no le están permitidas alegaciones fundadas en su derecho a poseer. mas no la posesión. 7) Acumulación A la demanda de interdicto de retener se puede acumular: a) b) La pretensión del pago de frutos. el derogado Código de Procedimientos Civiles establecía que la demanda debe expresar la época en que ocurrieron los actos perturbatorios (art. sin embargo no se autoriza al juez para que deniegue el interdicto por vencimiento del año. 10) Sentencia . por consiguiente la demanda es infundada. 273).

7.P. . ordenando las oportunas cautelas: en el primer caso. En todos los casos. excavación. y siempre que no haya transcurrido un año desde el inicio de la obra. Trabucchi [54] dice que la denuncia de obra nueva tiene por fin impedir el peligro de que se produzca un daño. si se hubieran acumulado estas pretensiones a la demanda interdictal (arts. modificación de un bien. 2do. en cambio. el resultado del juicio definitivo es favorable al demandado. La acción no puede ser promovida si la obra ha terminado o ha transcurrido un año desde su inicio. la pretensión consistirá en la suspensión de la continuación de la obra o la destrucción de lo edificado. Si. son sólo derivaciones del interdicto de retener. Cuando el juez decide no vetar la continuación. cuando las oposiciones a su prosecución resulten infundadas en la decisión del mérito. 1171 del Código italiano: Art. 1171. o bien permitirla.C. el juez ordenará que cesen los actos perturbatorios y el pago de frutos e indemnización de daños. demolición. El juez puede permitir o vetar la continuación de la obra después de un sumario conocimiento del hecho. Los interdictos de obra nueva y de obra ruinosa carecen de autonomía propia. El interdicto de obra nueva procede para impedir la continuación de una obra o conseguir la demolición de lo ya edificado. INTERDICTO DE OBRA NUEVA E INTERDICTO DE OBRA RUINOSA CPC. el titular de otro derecho real de goce o el poseedor que tiene razón para temer que de una obra nueva emprendida por otro sobre el propio fundo o sobre el fundo ajeno. es justo que el actor sea tutelado para el caso de que un examen más atento de la autoridad judicial competente demuestre que él tenía fundado motivo para denunciar la obra nueva. Párrafo: La perturbación puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso. Si así fuera.La sentencia que resuelve un interdicto. no tiene ningún efecto respecto del derecho de propiedad u otro derecho real. Art.El propietario. no obstante la continuación permitida . Comentando este artículo. Denuncia de obra nueva. pueda derivar daño a la cosa que constituye el objeto de su derecho o de su posesión. La autoridad judicial. puede denunciar a la autoridad judicial la nueva obra. 606. la pretensión consistirá en el cese de estos actos . en cuanto perturba al poseedor en su posesión. 602 y 607 del C. Con el interdicto de obra nueva no se persigue la paralización total de la ejecución de la obra ni su demolición total. en el segundo caso.). Se pueden acumular las pretensiones tendientes a impedir la continuación de la obra y a demoler lo edificado. es justo que este último sea resarcido de los eventuales daños derivados de la orden de suspensión de la ejecución de la obra nueva. para el resarcimiento del daño producido por la suspensión de la obra. sino solamente en la parte necesaria para no causar perjuicio a la posesión ajena. tomando conocimiento sumario del hecho puede prohibir la continuación de la obra. 3. Se entiende por obra toda edificación. que puede derivarse para la cosa como consecuencia de una obra nueva comenzada sobre el fundo vecino. . ordenando en cada caso la oportuna cautela. aunque se pueden acumular ambas pretensiones. Por su claridad transcribimos el art. para la demolición o reducción de la obra y para el resarcimiento del daño que pueda sufrir el denunciante si éste obtiene sentencia favorable. Declarada fundada la demanda. siempre que ésta no esté terminada y no haya transcurrido un año desde su inicio .

natural o jurídica. aun cuando pertenezcan al dominio público.). según el ius civile .El interdicto de obra ruinosa procede cuando un bien se encuentra en estado ruinoso de tal modo que perturben la posesión del demandante por el peligro de que sobrevenga un daño grave y próximo para el ejercicio de su posesión. Como esta era una situación injusta. Si alguien había recibido una res mancipi . 684 del C. Entre tanto. que ejecuta las obras o a quien pertenece las construcciones en estado ruinoso. puede el juez disponer la suspensión de los trabajos de edificación. Antes de que transcurra dicho período el adquirente.C. La actio publiciana es una rei vindicatio utilis para proteger la propiedad -una propiedad pretoria denominada in bonis habere para diferenciarla del dominium ex iure Quiritum del ius civile . Como medida cautelar posesoria . Pero cuando la cosa era poseída o detentada por un tercero. 3. dominio riguroso) según el Derecho civil. Legitimado pasivo es la persona. 601 del CPC). el tradente permanecía siendo propietario (propiedad civil.P. 599 del CPC). Igualmente puede ordenar las medidas de seguridad tendientes a evitar el daño que pudiera causar la caída de un bien en ruina o en situación de inestabilidad (art. El plazo (prescriptorio) para interponer la acción es de un año a partir de iniciado el hecho perturbatorio (art. 606 y 607). por faltar la mancipatio o la in iure cessio . no son objeto de esta acción los bienes de uso público (art. Si se declara fundada la demanda. para el ejercicio de la rei vindicatio . además del pago de los frutos y la indemnización de daños. dominio de equidad). fuera de la mancipatio o de la in iure cessio . el pretor. podía adquirir el dominio quiritario sólo ejercitando la posesión por el período de tiempo necesario para usucapir. cuando la demanda persigue la demolición de una obra en ejecución que daña a la propiedad o a la posesión del demandante. siempre que sean objeto de posesión por concesión de la Administración pública. frente a la reivindicación del tradente. Legitimado activo es la víctima de la perturbación como consecuencia de la ejecución de obras o la existencia de construcciones ruinosas. de ser el caso (arts. el juez ordenará la suspensión de la continuación de la obra o la destrucción de lo edificado. el ibonis no podía ejercitar la acción reivindicatoria porque no era auténtico propietario (propiedad bonitaria . con la simple traditio . Nam quia non potest eam ex uire Quiritum suam esse intendere.cuando falta algún requisito del ius civile para la configuración del dominium ex iure Quiritum y. con la cual se protegía al usucapiente cuando todavía no ha transcurrido el tiempo para usucapir. A esta acción las fuentes denominan acción publiciana [55] . y podía ejercitar la acción reivindicatoria. Para poner remedio a esta situación el pretor Publicio otorgó al ibonis la llamada actio vindicatio utilis que lo convirtió en propietario. Son objeto del interdicto de retener los bienes muebles inscritos y los inmuebles. Gayo afirma que la legitimación para ejercitar la acción publiciana compete " ei qui ex iusta causa traditam sibi rem nodum usucepit eamque amissa possessione petit. no siendo propietario. LA ACCIÓN PUBLICIANA En el antiguo Derecho civil romano sólo se conocían dos formas rituales y solemnes de adquirir el dominio: la mancipatio y la in iure cessio . Por tanto. Si fuera de estas formas se vendía un bien y realizaba la entrega al adquirente. concedió al adquirente (llamado inbonis ) una excepción fundada en la buena fe ( exceptio rei venditae et traditae ). éste no adquiría el dominio sino una vez que había transcurrido el plazo de la usucapión. fingitur rem usucepisse et ita quasi ex iure quiritum dominus factus esse intendit " (a quien ha recibido la cosa mediante traditio y habiendo perdido la posesión la reclame en juicio antes de haber transcurrido el tiempo necesario para la . no estaba legitimado para ejercita la rei vindicatio . por consiguiente.

anno possedisset. Ramírez [59] dice que la acción publiciana es la acción posesoria por excelencia que defiende a quien ha sido despojado del bien y cuya desposesión supera el año. Agerii esse ex iure Quiritum "). tum si eum hominem de quo agitur ex iure quiritum eius esse oporteret " ("Si A. frente al que posee con peor derecho. ni contra el que posea con igual o mejor derecho (usufructurio. Agerio restituatur. Agerius emit et si ei traditus est. si no paret absolvito " [56] . no hace falta filo". "no hay mejor derecho a poseer . Por tanto. al que ha perdido la posesión regular de la cosa y se halla en el caso de poderla ganar por prescripción. El Código colombiano presciende de la ficción del Derecho romano de considerar que se ha cumplido el término para usucapir a fin de poder ejercitar la acción. Vásquez [58] afirma que "la acción publiciana es también una acción posesoria. cuando la controversia posesoria se suscita entre dos poseedores". de haberse admitido la publiciana. sino que. salvo escasas excepciones. Los códigos adjetivos modernos. etc. Entonces no es que la reivindicatoria embeba a la publiciana. cuando realmente no lo está. hubiese sido (hablando en rigor) más apropiada. A. porque el adquirente no puede afirmar la pretensión que la cosa le pertenece por Derecho Quiritario. se conserva como una acción real recuperatoria. Otra cosa es que se diga que el papel de la antigua publiciana lo cumple hoy en la práctica una reivindicatoria en la que no se exija la prueba rigurosa del dominio (como -mutatis mutandis. y excluida la publiciana.adquisición por usucapión. No se puede ejercer contra el verdadero dueño. Negidium A. Negidio A.). porque el mejor derecho a poseer llevará a recobrar la posesión no en virtud del ejercicio de la acción publiciana. Una de esas excepciones es el Código civil colombiano que regula a la acción publiciana a continuación de la acción reivindicatoria. Pero decir que eso es estar la publiciana embebida en la reivindicatoria es como decir que una navaja está afilada. apoyándola en que sin ella quedaría sin protección. presupuestas y mantenidas las diferencias entre una y otra. el que lo tiene mejor. Albaladejo [60] sostiene: "Su embebimiento en la reivindicatoria no necesita de más pruebas para ser negado. entre ellos el nuestro. precisamente la ficción ( fingitur ) sobre la existencia de dicha propiedad y era consignada así: " Si quem hominem A. si bien es que para lo que hay que cortar. Frente a los que sostienen que la acción publiciana subsiste embebida en la acción reivindicatoria. sino de la acción que lo ampare. razón por la que la acción publiciana no pasó al Derecho moderno. la jurisprudencia no se pronuncia sobre ella. es apoyarla en un argumento de justicia que sólo es verdad en apariencia.lo habría cumplido igualmente en Roma de no haberse exigido con rigor tal prueba). se utilizaría la reivindicatoria para casos en que. Agerio ha adquirido un esclavo determinado y se le ha transferido y lo ha poseído por un año. se finge haberla adquirido por usucapión para así poder ejercitar la pretensión como si hubiese devenido propietario por Derecho Quiritario). entoces es oportuno sostener que el esclavo del cual se trata le pertenesca por Derecho Quiritario"). ni contra el que posea con igual o mejor derecho ". Y de otro lado. Luego agrega Albaladejo. tantae pecuniae iudex N. que propugnar la admisión de la publiciana. 764 del Código colombiano) que es despojado de la cosa hallándose en situación de poder ganarla por usucapión. Permanecía invariable y era común a las dos acciones la parte restante de la fórmula. Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño. En el Derecho moderno no existe la distinción entre el dominio riguroso conforme al Derecho civil y situaciones protegidas por el Derecho pretorio (dominio bonitario ). no regulan la acción publiciana. En la doctrina nacional. quanti ea res erit. que versa sobre el mejor derecho a poseer. la fórmula de la acción publiciana era análoga a la fórmula de la rei vindicatio : mientras en ésta el actor afirmaba su derecho de propiedad quiritaria (" si paret hominem. Agerio condenmato. quo de agitur. Se concede al poseedor regular con justo título y de buena fe (art. a caso la más fundamental". En efecto. usuario. aquella comportaba una variante. Algunos autores como Díez-Picazo [57] sostienen que "la moderna acción publiciana. por tanto. o sea " nisi ea res arbitratu iudicis a N. al disponer que se concede la acción de reivindicar " aunque no se pruebe dominio.

ejercitando cada uno el derecho que le corresponda.frente a quien tenga uno pero. acciones penales. sustrayéndolo del lugar donde se encuentra. el robo. 4. sustrayéndolo del lugar donde se encuentra con la intención dolosa de apropiarse del mismo. Se entiende por apoderamiento todo acto por el cual el hurtador pone bajo su dominio un bien que antes se encontraba en el dominio del poseedor. Título V. y la de mejor derecho de propiedad. el gas. El poseedor que no es propietario está provisto de los interdictos. y los otros sólo lo tienen para cuando acabe el derecho de aquél. la extorsión. Las agravantes de este delito están descrita en el Art. Se equiparan a bien mueble la energía eléctrica. la receptación. puede ejercitar una acción real recuperatoria frente a un poseedor con título inferior. Durante la noche . partiendo de las posibles relaciones que tenga la cosa por objeto (así. 2. En el Derecho peruano no existe. además. 1135 y 1136). otro la recibió de éste en arrendamiento. ni es necesaria recuperar la subsistencia de la acción publiciana [61] . sino de la acción que proteja a aquél (y si alguno no ejercita su derecho. es inútil pretender recuperar la acción publiciana. Mediante la acción posesoria. el poseedor ad usucapionem con justo título y de buena fe que ha sido despojado del bien. se apodera ilegítimamente de un bien mueble. lo que se debate realmente es si un poseedor ad usucapionem. Revisemos someramente estos delitos. uno es dueño de ella. y obteniendo en virtud. ni ha existido. y éste la vendió indebidamente a otro que ahora la posee). el agua y cualquier otra energía o elemento que tenga valor económico. la posesión discutida". las acciones posesorias. 186: El agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. tal tema se resuelve. El hurto está tipificado en el Art. el desalojo por ocupante precario. En casa habitada. otro usufructuario. total o parcialmente ajeno. el abigeato. el chantaje. Como consecuencia de la acción penal el agraviado será restituido en la posesión del bien. DELITO DE HURTO Constituye delito de hurto el apoderamiento ilegítimo de un bien mueble. Parte especial . otro la recibió del arrendatario en préstamo durante un año. puede recuperarlo por tener mejor derecho que el despojante. Y si en el entretanto se plantea el tema de a quién corresponde la posesión. como he dicho y repetido ya. 4. los arts. porque en la polémica sobre la subsistencia de esta acción. la acción reivindicatoria. así como el espectro electromagnético . y quien es propietario tiene. Delitos contra el patrimonio . si el hurto es cometido: 1. si la controversia es entre poseedores con título (el poseedor ad usucapionem frente a otro poseedor de título inferior). sino. no de la publiciana. la misma que en Roma era útil porque se distinguía entre propiedad civil. y se litiga por ello. las acciones contractuales (por ejemplo. más allá del interdicto de recobrar. la apropiación ilícita. se encuentra la acción posesoria en la que se debate el mejor derecho a poseer (art. sino que. 921). tenga facultad de poseer la cosa en virtud del suyo). El bien jurídico tutelado es la posesión de un bien mueble. Por consiguiente. será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de tres años. para obtener provecho. el que en su defecto. sin publiciana que valga. 185: El que. Estos delitos son el hurto. rigurosa y propiedad bonitaria . con título y de buena fe. total o parcialmente ajeno.1. siempre hay una persona que tiene derecho a poseerla de hecho. DEFENSA PENAL DE LA POSESIÓN La defensa penal de la posesión está regulada en el Libro Segundo. Precisamente para resolver estas situaciones está el interdicto de recobrar y. la usurpación.

con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima. denominado también delito de hurto de ganado. fingiendo ser agente de policía o autoridad. Constituyen circunstancias agravantes el robo en casa habitada. sustrayéndolo del lugar en que se encuentra mediante el empleo de violencia contra la persona o bajo amenaza de un peligro inminente para su vida o integridad física.2. total o parcialmente ajeno.3. calamidad pública o desgracia particular del agraviado. durante la noche o en lugar desolado. El bien jurídico protegido es la posesión del ganado (bien mueble). DELITO DE ABIGEATO Constituye delito de abigeato. DELITO DE ROBO Constituye delito de robo el apoderamiento ilegítimo. Se entiende por apoderamiento toda acción destinada a poner bajo el dominio del ladrón un bien que antes se encontraba en la esfera o custodia de otra persona. 189-A: El que para obtener provecho. sustrayéndolo del lugar donde se encuentre. equino. total o parcialmente ajeno.3. de la telemática en general o la violación del empleo de claves secretas. inundación. El delito está tipificado en el Art. el apoderamiento ilegítimo. sustrayéndolo del lugar en que se encuentra. doloso. 2. Sobre los bienes muebles que forman el equipaje del viajero. doloso. total o parcialmente ajeno. en vehículos de transporte público. 4. La sustracción puede ser realizada personalmente por el abigeo por medio de otra persona o por medio de animales o medios mecánicos. escalamiento. caprino. La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años si el hurto es cometido: 1. 6. con el concurso de dos o más personas. 5. total o parcialmente ajeno. 3. se apodera ilegítimamente de ganado vacuno. naufragio. 188: El que se apodera ilegítimamente de un mueble. 5. ovino. cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar estos delitos . Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica. para obtener un beneficio o provecho. será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de ocho años . a mano armada. de un bien mueble. de ganado. será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de tres . sobre bienes de valor científico o que pertenezcan al patrimonio cultural de la Nación (Art. porcino o auquénidos. Con ocasión de incendio. 4. empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física. Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural de la Nación. El bien jurídicamente protegido es la posesión de un bien mueble. Mediante la utilización de sistemas de transferencia electrónica de fondos. 189). El delito de robo está descrito en el Art. colocando a la víctima o su familia en grave situación económica. para aprovecharse de él. sustrayéndolo del lugar donde se encuentra con la intención de obtener un provecho. aunque se trate de un solo animal. Mediante destreza. Por un agente que actúa en calidad de integrante de una organización destinada a perpetrar estos delitos. destrucción o rotura de obstáculos. La pena será no menor de ocho años ni mayor de quince años cuando el agente actúa en calidad de jefe. 4. Mediante el concurso de dos o más personas. 4. Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destrucción o rotura de obstáculos.

cabecilla o dirigente destinada a perpetrar el delito de abigeato. 3. La pena será no menor de 8 ni mayor de 15 años cuando el agente actúa en calidad de jefe.6. etc. devolver. cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar estos delitos . esconder. Constituyen agravantes el empleo de la violencia contra la persona o amenaza con un peligro inminente para su vida o integridad física. Constituyen circunstancias agravantes el que el agente se dedique al comercio de objetos provenientes del delito o se trate de bienes de propiedad del Estado destinados al servicio público (art. administración u otro título semejante con la obligación de entregar. síndico. Si el agente obra en calidad de curador. tutor. depositario judicial o en ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título o autorización oficial. Si el delito es cometido conforme a los incisos 2. se apropia indebidamente de un bien mueble una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito. 2. la pena será no menor de 4 ni mayor de 10 años. en provecho propio o de un tercero.). graven o uso del bien o su valor sin estar autorizado para ello por quien lo entregó. robo. 189-C) 4. 190: El que. en su provecho o de un tercero. El presupuesto del delito de receptación es la comisión de un delito anterior. 4. será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. comisión. Si concurre alguna de las circunstancias previstas en los incisos 1. DELITO DE APROPIACIÓN ILÍCITA Constituye delito de apropiación ilícita. esconde. será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con treinta a noventa días-multa . administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar. 4.4 y 5 del primer párrafo del Artículo 186 la pena será privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años. La apropiación consiste en que el sujeto activo realiza actos de disposición. Para que exista delito se requiere que exista dolo. recibe en donación o en prenda o guarda. guardar. hurto. vende o ayuda a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa tenía conocimiento o debía presumir que provenía de un delito. la apropiación dolosa. devolver o hacer un uso determinado. vender o ayudar a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa se tiene conocimiento o se presume que proviene de un delito. recibir en donación o en prenda. la pena será privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años . (art. 194: El que adquiere. generalmente contra el patrimonio (contrabando. Este delito está descrito en el Art. la pena será privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Este delito está descrito en el Art. DELITO DE EXTORSIÓN . El bien jurídicamente protegido es un bien mueble. de un bien mueble recibido en depósito. Cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones que sufren las consecuencias de desastres naturales u otros similares. o hacer un uso determinado. albacea.5. comisión. 195).4. dado a que el bien sobre el que recae la receptación proviene de un delito. 4 y 5 del segundo párrafo del Artículo 186.años. DELITO DE RECEPTACIÓN El delito de receptación consiste en adquirir. etc. El bien jurídico protegido es la propiedad de un bien mueble. cuando el agente actúa en calidad de jefe.

El que. amenaza o mantenimiento en rehén a una persona. Se requiere del dolo.11. a una persona a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida. abuso de confianza. 3. se despoja a otro de la posesión o tenencia o del ejercicio de un derecho real sobre un bien inmueble. 1 del D. denuncie o revele un hecho o conducta perjudicial para la víctima o un tercero. 204). El delito está tipificado en el Art. será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa . o cuando mediante violencia. dolosamente. mediante violencia o amenaza o manteniendo en rehén a la persona obligada o a un tercero. engaño. por violencia. puede solicitar el agraviado que el juez instructor practique la . El bien jurídico protegido es el patrimonio. Requiere del dolo y específicamente del ánimo de lucro. Leg. explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligrosa.8. Son circunstancias agravantes de la usurpación. o que el inmueble esté reservado para fines habitacionales. DELITO DE USURPACIÓN Constituye delito de usurpación la destrucción o alteración de los linderos de un inmueble con el fin de apropiarse de él. actuando dolosamente. con el fin de obtener un provecho ilícito para sí o para otro y en perjuicio de tercero (art. 4. 203). También comete delito de usurpación el que desvía las aguas públicas o privadas. El delito está descrito en el Art. el proceso penal sumario. 4. 312. publicado el 13. trata de determinarlo o lo determina a comprar su silencio. será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años . para apropiarse de todo o parte de un inmueble. la utilización de armas de fuego. amenaza. en los siguientes términos: Artículo 1. 200: El que.84.Constituye delito de extorsión obligar.. por el delito de usurpación. DELITO DE CHANTAJE El delito de chantaje consiste en que el agente. El delito está descrito en el Art.Cuando el poseedor no ejercite el derecho que le confiere el artículo 920 del Código Civil y se inicie conforme al Decreto Legislativo N° 124. 202: Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años: 1. El bien jurídico protegido es la posesión de bienes inmuebles. obliga a ésta o a otra a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida. que los usurpadores sean dos más. de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real. También la libertad y el honor de la persona.7. total o parcialmente. o impide que corran por su cauce o las utiliza en una cantidad mayor que la debida. 2. El que. 201: El que. con violencia o amenaza. o cuando con violencia o amenaza se perturba la posesión de un bien inmueble. haciendo saber a otro que se dispone a publicar. turba la posesión de un inmueble . El proceso penal sumario por delito de usurpación está regulado en el art. El que. o que se trate de bienes del Estado destinados a servicios públicos o de comunidades campesinas o nativas (art. amenaza. destruye o altera los linderos del mismo. denunciar o revelar un hecho o conducta cuya divulgación puede perjudicar personalmente o a un tercero con quien esté estrechamente vinculado. El bien jurídico protegido es el patrimonio. engaño o abuso de confianza. despoja a otro. trata de determinar o determina a otra persona (la víctima) para que compre su silencio a cambio de que no publique. mediante violencia.

En dicha diligencia las partes podrán actuar las pruebas que consideren conveniente. La interposición del recurso suspende la ejecución de la resolución impugnada . sin trámite alguno. una vez tenga conocimiento de la comisión del delito. Si el juez instructor estima que hay motivo fundado para suponer que se ha cometido el delito de usurpación. a partir del 1 de febrero de 2006. realizará inmediatamente una inspección en el inmueble. 5. dentro del año anterior a la apertura de instrucción. caso contrario. En los delitos de usurpación. El nuevo Código Procesal Penal. publicado el 29. en el plazo de cuarenta y ocho horas. bajo responsabilidad. el mismo que entrará en vigencia progresivamente en los distintos distritos judiciales. La ley autoriza la defensa extrajudicial de la posesión para que el poseedor repele la fuerza empleada contra él o para recuperar el bien del cual ha sido despojado. de los muebles inscritos y delas servidumbres aparentes. Leg. 2. 601 del CPC prescribiendo que el plazo de un año es de caducidad. El Juez no puede amparar de oficio sus resoluciones en la prescripción. La tutela judicial interina de la posesión mediante los interdictos tiene por fundamento prevenir la violencia y evitar que los que tienen derecho a la posesión se hagan justicia por su propia mano. Para terminar con la jurisprudencia contradictoria que en ocasiones declara procedente y en otras improcedente el interdicto de recobrar cuando el despojo ha sido . El art. El fiscal. a solicitud del Fiscal o del agraviado. sin perjuicio de disponer las acciones que corresponda.84 y hasta que entre en vigencia el nuevo Código de Procedimientos Penales. establece que el mismo rige desde el 14. la que se llevará a cabo en el plazo máximo de cuarentiocho horas más el término de la distancia. Contra la resolución que se dicte procede recurso de apelación. podrá ordenar el desalojo preventivo del inmueble indebidamente ocupado en el término de veinticuatro horas. 1. 4. es necesario que se modifique el art. el juez.11. ordenará la desocupación en el término de veinticuatro horas. La solicitud de desalojo y ministración provisional puede presentarse en cualquier estado de la Investigación Preparatoria.04. dispondrá se ponga en conocimiento del Juez para su inmediata ejecución ". El Art. Se acompañarán los elementos de convicción que acrediten la comisión del delito y el derecho del ofendido . 3. Con los interdictos se protege a la posesión de los inmuebles. 601 del mismo cuerpo de leyes establece que el plazo de prescripción de la acción interdictal es de un año.7. si la demanda de interdicto debe contener necesariamente la época en que se realizaron los hechos de perturbación o despojo de la posesión. 5. 600 del CPC dispone que la demanda debe contener necesariamente la época en que se realizaron los hechos en que consiste el agravio. siempre que exista motivo razonable para sostener que se ha cometido el delito y que el derecho del agraviado está suficientemente acreditado . El agraviado recibirá copia certificada de las actuaciones policiales y de la diligencia de inspección del Fiscal . carece de sentido que la demanda contenga necesariamente el aludido requisito. Luego. Si ampara la solicitud de desalojo y ministración provisional de la posesión. El juez resolverá. establece: "Artículo 311. 2. La Policía Nacional. bajo responsabilidad. lo pondrá en conocimiento del Fiscal y llevará a cabo las investigaciones de urgencia que el caso amerita. y siempre que el derecho del agraviado esté fehacientemente acreditado. pero si lo puede hacer en la caducidad.inspección ocular correspondiente. Desalojo preventivo. Las acciones posesorias corresponden a quienes tienen derecho a la posesión y los interdictos a los poseedores sin consideración alguna a que si tienen o derecho a la posesión. El juez elevará el cuaderno correspondiente dentro de veinticuatro horas de presentada la impugnación. 2 de este D. La Sala se pronunciará en el plazo de tres días previa audiencia con asistencia de las partes. CONCLUSIONES 1. La defensa judicial de la posesión de muebles inscritos y de inmuebles está confiada a las acciones posesorias y a los interdictos. 4. ministrado provisionalmente la posesión al agraviado. ministrando provisionalmente la posesión al agraviado ". 3. siempre que actue sin intervalo de tiempo y usando los medios proporcionales a la ofensa. El art. 6.

603 del CPC estableciendo expresamente la procedencia del interdicto recuperatorio por despojo violento o clandestino. . es necesario modificar el art.clandestino.

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