LAS RELACIONES DE CANJE EN LAS FUSIONES Y ESCISIONES DE SOCIEDADES ‘Oswaldo Hundskopt Exebio 1, INTRODUCCION a regulaci6n de la fusion y la escisién en la Ley General de Sociedades, Ley 26887 (en adelante LGS), vigente L desde el 1 de enero de 1998, es parte integrante de la Secci6n Segunda de su Libro IV, considerandose a ambas como formas de reorganizacién de sociedades. En el caso especifico de la fusin, la anterior normatividad societaria tan solo le dedicaba cinco articulos (articulos 354 al 358 del Texto Unico Concordado de la Ley General de Sociedades aprobado por Decreto Supremo 003.85JUS) a dife- rencia del Titulo I de la Seccién Segunda de la LGS, que le dedi- ca 23 articulos (anticulos 344 al 366). En lo que respecta a la escisién, Ia anterior normatividad societaria no la regulaba ni expresa ni ticitamente, no obstante que en Ia legislaci6n tributaria sf la incluéan como una forma de divisi6n de sociedades, raz6n por Ia cual su incorporacién den- tro de Ia Ley 26887 se considera como una de las mas impor- tantes innovaciones que nos trajo la nueva legislaci6n societaria, llenando un vacio legislativo. Si bien la fusién y escisién son figuras diferentes y contra- puestas, ambas tienen el comtin denominador de ser formas de (81)Prasis ‘Oswaldo Hundskopt Exebio reorganizaci6n de sociedades y su regula- cién, en lo que se refiere a los procedi- mientos que se deben observar desde que se gestan hasta que se perfeccionan, es muy similar, existiendo elementos en comtin, tales como el proyecto que debe claborarse para la aprobacién por sus 6rganos de gobierno, los derechos de se- paracién y oposicién de sus accionistas y amente; los _plazos, los balances, las formalidades y demas acreedores, respect normas complementarias. En el caso especifico de los proyectos de fusion y de escisin, si comparamos el inciso tercero de los articulos 347 y 372 de la LGS, advertiremos que la explicacion tanto de Ia fusién como de la escisi6n requiere no solo de los aspectos juridicos y econémicos sino también de los criterios de valorizacién empleados para establecer Jas relaciones de canje entre las respectivas acciones © participaciones de las socieda- des intervinientes en la fusi6n o escisi6n. Ello nos ha motivado a aproximarnos a lo que las relaciones de canje representan y significan, asi como la importancia que tie- nen para los efectos de la ejecuci6n de los procedimientos de fusin y escisién y la ulterior distribucién de las acciones y parti- cipaciones a quienes corresponda Consideramos, sin embargo, que para un adecuado tratamiento del tema es nece- sario presentar previamente, de manera resumida, los conceptos bisicos de la fusion y de la e 1 LARGO Civitas, 2000, pp. 80 y 2 RIA, Rodrigo; MENENDEZ, Aurelio y Juan lis IGLESIAS PRADA. “Fusidn y escisidn de soc ‘mercanil. Tomo I. Made Civitas, 1986, p. 1250 82 . CONCEPTOS BASICOS SOBRE LA. FUSION DE SOCIEDADES El fenémeno de la concentracién empresa- rial es el resultado de la evolucién capita- lista que tuvo gran desarrollo en el siglo XX. Los empresarios, ante la creciente glo- balizaci6n, buscan concentrar sus activida- des econémicas por diversos motivos de caricter_econémico-financiero, como la racionalizacién del proceso econémico a través de la sinergia de la fusi6n, la mayor solvencia financiera de la empresa resul- tante, el deseo de alcanzar la dimensin Gptima, que permita producir en condicio- nes mis rentables como consecuencia de la reduccién de costos de producci6n y el aprovechamiento de economias de ges- tin, distribucién y publicidad." Es asf que nacen distintas operaciones juridicas, resaltando entre ellas Ja fusion como una de las formas més completas de concentracién empresarial y un mecanis- mo tipico que permite la reestructuraci6n empresarial y la adaptacién de las socieda- des mercantiles a las exigencias del merca- do actual. En opinién de Uria, Menéndez e Igle- sias, desde el punto de vista legal: . la fusidn es una operacién juridica que afecta a dos 0 mis sociedades, y que con- duce a la extincién de todas 0 de algunas de ellas y a la integraciOn dle sus respecti- vos socios y patrimonios en una sola socie- dacl que las absorbe o en una sociedad de nueva creaci6n.? IL, Rita, a fusion de sociedades mercantles, Fase preliminar. Proyecto de fusion ¢informes. 22 edicin. Mad ules". Crso de derechorai Ga Las retaciones de canjo en las fusiones y escisiones de sociedades Por su parte, Joaquin Garrigues y Rodr go Uria sefalan, respecto de la naturaleza de la fusion, lo siguiente: Ha sido indiscutible mérito de la vieja doc- trina alemana haber acertado al seftalar la verdadera naturaleza de la fusién como un acto de derecho corporativo (..) cuando la enajenacién © traspaso del patrimonio de una sociedad a otra se efectiia por virtud de un acto © contrato individual (..), en- tonces la vendedora no necesita disolverse y puede continuar su vida. (..) Por el con- trario, admitiendo que 1a incorporici6n det patrimonio y de los socios de una sociedad a otra se efectiia por virtud del acto corpo- rativo de la fusi6n, las cosas sucederin de distinto modo. Al tiempo que se oper el traspaso del patrimonio de una sociedad a otra, se disuelve la primera y sus socios entran a formar parte de la segunda} Segiin el articulo 344 de la LGS, la fu- jon es el acuerdo de dos 0 mis socieda- des, que cumpliendo los requisitos legales se unen para formar una sola sociedad, obteniéndose una concentracién econémi- ca y juridica de las respectivas sociedades, sin que se requiera acuerdo de disolucién ni proceso de liquidacién. Se trata, enton- ces, de una “sucesi6n intervivos a titulo universal”. Adviértase que la norma legal no con- diciona que las sociedades que participen en una fusién sean de un ntimero deter- minado o de un mismo tipo societario, y al ser todas las sociedades participantes suje- tos de derecho con autonomia, indepen- dencia y personalidad juridica propia, ca- da una de ellas tiene su propio patrimonio social compuesto por sus activos y pasivos Y por tanto cada una de ellas puede ser valorizada en funci6n de su capital social y a la necesaria contrastaci6n con el que es su ‘patrimonio neto”, o también llamado “valor neto" En ese orden de ideas, los activos y pasi- vos de la sociedad o las sociedades se trans- fieren en bloque y a titulo universal a una nueva sociedad o a una preexistente; gene- rando, en el primer caso, la extincion de to- das las sociedades que participaron en la fusi6n y la constitucién de una nueva socie- dad incorporante, y en el segundo caso la continuidad de la sociedad absorbente y la extinci6n de las sociedades absorbidas, y en ambos casos la entrega en contraprestacién de acciones 0 participaciones sociales de la nueva sociedad o de la sociedad absorben te a los socios de las sociedades que'se ex- tinguen. Del texto del citado anticulo 344 s deduce que existen dos formas de fi mn, que son las siguientes: Fusion por constitucién.- También la- mada fusién por incorporaci6n, es la uni6n de dos o mis sociedades deno- minadas incorporadas, que contribu- yen con sus patrimonios integrales a la constitucién de una nueva sociedad denominada incorporante. Las socieda- des incorporadas se extinguen sin li- quidarse, es decir pierden su persona- lidad juridica, pero sus patrimonios se integran en lo que sera el patrimonio de la nueva sociedad. Fusi6n por absorcién.-& diferencia de la fusién por constitucién, aqui no se pro duce el nacimiento de una sociedad, sino que una ya existente, denominada sociedad absorbente, adquiere los patri- ‘monios integrales de las sociedades que se ha decidido que se absorban, per- diendo estas tltimas su_ personalidad 3 Gitados por ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho societario peruano, La Ley General de Sociedades del Peri. Lima: Noes Legale, 1999, pp. 933 y 3. 83