Cartruto II ESTRUCTURA NORMATIV, ‘A Y FUNCIONES DEL DERECHO* § 4.—Estructura de las normas jurfdicas que conforman el sistema juridico (principios,reglas, preceptos) El derecho en su aspecto formal es un sistema de valores, principios y de normas y no un simple agregado material de estos. Como sistema que es, se encuentra debidamente estructurado; las normas que lo componen forman un todo arménico y entre’ ellas existen relaciones de subordinacién (jerarqufa nor- mativa) y de coordinacién. Esto hace que aun cuando las normas sean deroga- das, el sistema permanezca, se conserve y responda a las nuevas necesidades sociales*, A su vez, cuando una norma se expide o promulga, necesariamente se interrelaciona con las demds y genera “una serie muy basta de relaciones, acti- vas y pasivas, con las demas disposiciones del mismo sistema”, de las cuales se resalta, y es objeto de regulacién legislativa y de especial estudio la problemitica de la vigencia del precepto nuevo y la derogatoria de las normas anteriores. Para conocer el derecho necesariamente debemos acudir a la forma como se nos revela; esto es mediante normas o reglas juridicas 0 preceptos de ca- récter normativo, que son proposiciones jurfdicas que enuncian un hecho de la Recaséns Sicues, Vida humana, sociedad y derecho, pigs. 13 y ss.; 265 y 88.3 G. Rao- snucn, Filosoffa del derecho, pigs. 13 y 70; E. Maver, Filosofia del derecho, pigs. 142 y 53 Staaten, Filosofia del derecho, pigs. 73 y 209; ¢ inexisa, Elfin en el derecho, Buenos ‘ives, 1946; xz Fur, RapaRuct, CaR.te, Los fines del derecho, rad. de Kuri Brefia, México, 1944: Garcta MAYNez, La definicién del derecho, México, 1948. "'Sin duda, una de las conclusiones més importantes de la actual ciencia del derecho es sta, sea, a de fijar con precisiGn el objeto de un orden juridico, Todos los juristas estin hoy conforne! con Keusew al decit que “el orden jurdico es un sistema de normas de derechos podré discutirse la naturaleza de cada norma; pero ‘existe acuerdo en que todo el derecho son aeents Este cs uno de los grandes méritos dela ferfa kelsenianao teor‘a pura del derecho. (Véase a Kussen, Teorfa general del Estado, pigs. 61 y 883 Teorfa general det derecho y del Estado, pigs. 3 y 55). Sobre clasificacin de las normas jurdicas, cons: 8 Monroy Cana, ob, cit, pigs. 62 y $8.; CASTAN TOBERAS, | ly vol. 1°, pags. 397 y 8s. ; 2 Chr. Groserre Luma, Principios de teorla e ideologta del derecho, Madrid, Edit. Debate, 1993, pigs, 53 y ss. a > SemasmiAN Souzr, Interpretacién de laley, Bogott, Grupo Editorial Ibéfiez, 2008, pag. 231. Scanned with CamScanner4 DERECHO COMO SISTEMA, FUNCIONES ¥ D/FFRENTES RAMAS vida imputado a una persona para atribuirle coactivamente una cl jurfdica; mas si se trata de hechos fisicos, esto es, 1os que no son resultag, de la voluntad del hombre, como no puede regularlos solo se limita a reco, Hocer unos efectos o consecuencias juridicas, que también son Obligatoria, No obstante que cada una de ellas tiene su propia estructura y obed finalidad bien concreta, y preceptia o regula determinada conduct; comportamientos o efectos juridicos, su espfritu y sentido debe encon © extraerse de la naturaleza del derecho mirado como un todo Organizado forma l6gica y coherente; esas normas junto con los principios, que mucha, veces son abstracciones, conforman el sistema juridico, sin que pucdan inter. pretarse y aplicarse de manera aislada. Si se mira la norma en su estructura o conformacién se distinguen dos tog. COS 0 partes entrelazadas, el antecedente, hecho juridico y el resultado con. secuencia juridica, que se enuncian mediante una proposicién gramatical y que se definen asi: a) el antecedente o supuesto es el hecho de la vida imputablz alaconducta o modo de ser de las personas, 0 el hecho de la naturaleza; ¢s | primera parte o primer tronco de la norma, al cual la doctrina denomina hecho Juridico; ese hecho, enunciado en una proposicién juridicae imputado aun ser de derecho, lleva implicita la nocién de persona o en un sentido mis amplio y modemo la de sujeto; y b) el resultado 0 efecto se denomina consecuencia juridica; constituye el segundo tronco o parte de las normas. Estos dos elementos no estn disociados; entre el sujeto de derecho aquien de manera abstracta se imputa un hecho juridico y la consecuencia Juridica se crea un vinculo; se trata de una caracterfstica esencial de todas las norms, € indica que son obligatorias, que nadie puede abstenerse de cumplirlas. Sia embargo, no en todas las normas existe esa relacién formando unidad: ea algunas, el hecho debe deducirse de otra u otras normas, ya veces lo mismo sucede con la consecuencia. Ya de manera especifica la estructura de las nor- ma debe adecuarse al objeto o fin que se pretenda regular, como pasa a verse, para lo cual se tiene en cuenta la divisién que se ha hecho tradicionalmente en ramas del derecho, ‘ONseCUEN, lece ay, 0 sefial, Asf, las normas del derecho penal pueden esquematizarse en la siguiente: quien comete un delito incurre en una pena. De esta norma (generalmentt tacita, pues no aparece escrita de esta manera) se derivan normas concretss Por ejemplo: quien torture incurre en tantos aiios de prisién; quien hurts. quien causa la muerte de otro... quien se levanta en armas contra el Estado.-- incurre en tal pena, Alderecho civil noes posible sintetizarlo en forma tinica, abstracta y £e0° ral, Pero sf en arias; las principales son; a) quien celebra un contrato dete cumplir la obligacién contraida (pacta sunt Servanda), b) quien integr2 8 ry Scanned with CamScannerESTRUCTURA NonMariv AY FUN) ONES DEL DERECHO . familia debe cumplir los deberes y las obligacioy situacién de esposa, esposo, nes y' eummple la obligacién contrnida eda exert ee hijo, etc.; ¢) quien humano que nace adquiere personalidad ey Tesponsabilidad; d) el ser cho afios adquieren capacidad de ejercicio i6n de una cosa mueble sin duefio adqui g) quien cause un dafio, debe repararlo, etc, El primer tronco o parte de las anteriores juridico, oar formado por el delito Parael der lo forman algunos acontecimientos de la naturaleza y los negocios jurfdi nacidos de una voluntad o de dos 0 ms; tales son, H mianera de fester nacimiento, cumplir dieciocho afios, la muerte, el contrato, el matrimonio, [a uni6n marital, el cumplimiento de una obligacién, la toma de posesion de una cosa mueble, y la responsabilidad civil. La segunda parte, consecuencia juridica, por la pena para el derecho penal, y en materia civil porla adquisicién de la personalidad, de la mayorta de edad, los derechos, las obligaciones y los deberes que nacieron del contrato, del matrimonio o de la uni6n marital, la exoneraci6n de responsabilidad, el derecho auna propiedad, y las obligaciones que resarcen el dafio causado. En general, la esencia de lo juridico se exterioriza mediante normas ju- ridicas de comportamiento, llamadas también primarias, que obedecen a la estructura expuesta. Pero no siempre es asf porque esas normas de comporta- miento requieren de otras que le sirvan de apoyo’, llamadas normas técnicas © secundarias®, que tienen cardcter vinculante para el juez y para los demas destinatarios; tales son las disposiciones que se limitan a dar definiciones 0 a dar instrucciones dirigidas a los jueces para que sea posible una correcta aplicacin del derecho o establecer las fuentes del derecho, o las que definen teglas de interpretacién, de vigencia y derogacién de otras normas, etc.; por ejemplo, los articulos 25 a 72 del Cédigo Civil contienen meras definiciones y aclaraciones, o mandatos dirigidos al juez; el articulo 1494 sefiala las fuentes de las obligaciones; Ia ley 153 de 1887 en los articulos 8° y 13 a las teglas que deben aplicarse a falta de norma escrita que regule un casoespecifico, que la ley le impone segin Proposiciones juridicas, el hecho echo penal. Para el derecho civil *R. Somsano, ob. cit. pags. 66 y 8. ‘ ‘HLL. A. Hage diferencia las regis Se ir que en un nivel distint a f Geen cas een eta sel primar copa 8 ioe 0 indvduos deben o no hacer, estas relas secundaras ve ovpan de as ebts PIAS €%pecifican la maneraen que la reglas primarias puedenser Yer ci, inroducidas, eliminadas, modificadas,ysuviolaiéndeterminads de m/v ATT oe’ (El concepto de derecho, trad, de Genaro R. Carri6, Buenos “ines ig. 117), de las reglas secundarias asf: “Se puede elas reglas primarias porque son acerca Scanned with CamScanner16 DERECHO COMO SISTEMA, FUNCIONES ¥ DIFERENTES RAMAS § 5.—La naturaleza del primer tronco de Ja norma: hecho jurldic? 1. La conducta humana que se imputa a las personas.—En Bencral, ¢ primer tronco de las normas jurfdicas estd constituido por la conducta u obray de ciertos seres, quienes en derecho son dos. Solamente se predica una con. ducta con significado juridico del ser humano y de determinados entes socia. les, constituidos por agrupaciones de seres humanos, 0 por ciertos capitales afectados a un fin de interés general. La Universidad Nacional de Colombia es una entidad cuya conducta constituye el contenido de normas juridicas; [o mismo sucede con un municipio, un banco, un hospital, una sociedad mercantil, una fundacién, etc. Para el derecho actual existen otros sujetos de derecho que no son personas, como los animales (seres sintientes), el nasciturus y los patrimonios auténomos (ver infra §§ 138 y ss.). Cuando se tiene en cuenta la conducta u obrar de un ser humano, tenemos las personas fisicas; cuando se tiene en cuenta la conducta de entes colectivos, nos encontramos con las personas juridicas o morales. El Cédigo Civil (an, 73), de manera impropia (ambas son jurfdicas) las llama naturales y juridicas; y acstas las divide en corporaciones y en fundaciones (art. 633). (Ver infra §188 sobre clasificacién de las personas juridicas de derecho privado). IL El hecho juridico y el hecho de la naturaleza.—El derecho en general es reglamentacién de la conducta humana, al lado de la cual cabe distinguir ciertos sucesos importantes de la vida de las personas. Por eso, los hechos juridicos o primer tronco de las normas, no estén constituidos tinicamente por una determinada conducta o accién de las personas fisicas 0 jurfdicas; inclu- yen también otros sucesos diferentes de esas acciones como los hechos de la naturaleza. (Ver § 196-I sobre los conceptos referentes a las diversas clases de hechos jurfdicos voluntarios e involuntarios). Los hechos naturales o de la naturaleza, como nacer, cumplir dieciocho afios, morir, etcétera, no constituyen ciertamente conducta humana, pero se relacionan con estados o situaciones importantes en que pueden encontrarse las personas y que son el fundamento de gran ntimero de normas particulares, y por eso integran también el primer tronco de importantes normas jurfdicas. La norma en ningtin caso regula los hechos de la naturaleza, pues su des- tino es encauzar, dirigir, establecer una reglamentacién de las actividades de * Segiin Ewweccenus-Nipreroey (ob. cit., 127-1), hecho jurfdico es el que “por s{ 0 junto con otros determina un efecto juridico”, Los hechos juridicos mAs importantes “son los actos humanos, que se componen de hechos de la vida, del esprit y de hechos externos...". Para G. bat, Veccto, el criterio de lo jurfdico “se aplica con propiedad a las acciones, entendiéndose por accién, en el sentido mds general, el modo de ser de un sujeto, su comportamiento, en cuanto tiene su principio en el sujeto mismo" (El concepto del derecho, ed. cit, pag. 18). En el mismo sentido; Carrranr, Introduction a l'étude du droit civil, 5 éd., Paris, pag. 272. Scanned with CamScannerfon HUCTURA HOHMAT TYR, VUES OL FEO 7 las personas; y la naturaleza no es 5 i i en cambio, hacerle producir efectos junticon | Nea eraeae eed Iueva; pero sf se pucde evitar, funcién Preventiva disuasiva, mediante normas que una persona cause la muerte a otra, ue deje de cumplir sus obligaciones, etc. Este es el motivo fundamental Por el cual las normas jurfdicas solo pueden recoger como contenido los hechos que pueden Predicarse de una persona, es decir, de la actividad del hombre ( fisi , hombres (personas jurfdicas), [persona fisica) o de las agrupaciones de Si bien es verdad que el hecho de Ja naturaleza también est4 gobernado por Ieyes, no obstante son de diferent Ie 60 te calidad Ia ley de la naturaleza o ley natural y \a norma jurtdica, La ley natural enuncia simplemente Jo que es; la ley jurtdica 0 norma, lo que debe ser. Entre estas dos clases de leyes existen las siguientes diferencias sustanciales, 1°) La ley de la naturaleza o natural también relaciona dos hechos, es decir, se compone de dos troncos: la causa y el efecto. Pero una ley de la naturaleza, por ejemplo la ley de la gravedad, nunca puede ser violada, esto €s, que sucedido un hecho (la causa) necesariamente sucede otro (el efecto). Por ejemplo, dadas ciertas condiciones atmosféricas (causa), Ilueve (efecto). Si la ley se encuentra bien enunciada, a determinadas causas se suceden de- terminados efectos. La ley jurfdica 0 norma, en cambio, puede ser violada 0 incumplida; es decir, que sucedido un hecho jurfdico, bien puede no acaecer el efecto o resultado, o sea, la consecuencia juridica. Por ejemplo, aun delito puede no sucederle la pena; a un deudor incumplido se le puede exonerar de responsabilidad, Pero, en general, el derecho aspira a que se realicen los dos troncos de la norma; mas esta aspiraci6n apenas constituye una necesidad relativa. Encam- bio, en Jas de la naturaleza los hechos se relacionan con necesidad absoluta. El verbo ser sirve para expresar lo que sucede con necesidad absoluta: los verbos deber ser sirven para expresar lo que sucede con necesidad relativa. Por esta circunstancia dfcese sintéticamente que la naturaleza es ciencia del ser, y el derecho, del deber ser. Lo anterior no significa que en la enuncia- cién de una ley fisica no se pueda incurrir en error 0 en “falsedad”, y que en un futuro deban ser reformadas 0 modificadas en sus efectos 0 causalidad € incluso desechadas. ee Abreviando la enunciacién de Ia ley natural y de la ley juridica o norma, Fesultan estos esquemas: Ley natural: dado A (causa) es B (efecto). sate Norma jurfdica: dado A (hecho juridico) debe ser B (consecuencia juridica). 2) Las leyes naturales no son creadas por ¢l hombre, sino descubiertas. std i i6n del hombre a fin de realizar el Las normas jurfdicas, en cambio, son creaciOn £6! Yom ne ae orden social en una colectividad (pueblo o nacién) de seres humanos. Scanned with CamScanner18 DERECHO COMO SISTEMA, FUNCIONES Y DIFERENTES RAMAS norma “El ser humano que nace adquiere la personalida " es una creacién de los actuales regfmenes jurfdicos; no la establecieron con cardcter general los pueblos antiguos (especialmente aquellos que se gobernaron por el sistema de laesclavitud), Silas normas son creacién humana, pueden ser modificadas y variar en sus aplicaciones de un pueblo a otro, En algunos pafses se adquiere la mayor edad a los veintitin afios; en otros, a los dieciocho, 0 a los dieciséis’, § 6.—La estructura del segundo tronco de la norma (consecuencia) 1. La consecuencia jurtdica.—Toda conducta 0 accién debe producir una consecuencia o resultado. No es norma jurfdica la proposicién que, haciendo referencia a una accién de las personas 0 sujetos de derecho, no le indica una consecuencia, y sf lo es aquella que nos indica la atribucién de una determinada situaci6n 0 estado al sujeto de derecho, como sucede con el reconocimiento de Ia personalidad jurfdica de los seres humanos que nacen vivos, la capacidad de ejercicio de los derechos, las penas, las obligaciones, etcétera. Las consecuencias juridicas se clasifican en los siguientes grupos: 1) las penas o medidas de seguridad y de cardcter pedagégico en raz6n de acciones 0 hechos calificados de ilfcitos; 2) los derechos subjetivos; 3) ciertas situaciones oestados, y 4) las medidas de restablecimiento de derechos. 1°) La pena consiste en la privacién de la libertad (arresto o prisién) o en la privacién de un bien patrimonial (multa). La medida de seguridad y la de cardcter pedagégico son la consecuencia juridica de los ilfcitos que cometa una persona, a quien por causas especiales no puede aplicdrsele una pena (por ejemplo: a quienes se encuentren en una situacién de discapacidad mental y alos menores de 18 ajios no se les aplican penas, sino medidas de seguridad, 0 de cardcter pedagdgico 0 correctivas). 2°) Los derechos subjetivos representan facultades atribuidas a las perso- nas, a fin de que satisfagan los intereses que se consideran razonables y que imponen a otra u otras personas el deber jurfdico de respetarlos. 3°) El estado o situacién es una calidad del sujeto de derecho, permanente o duradera, que lo vincula con otros sujetos o con una cosa; ser propietario de una cosa, ser mayor o menor de edad, ser hijo matrimonial o extramatrimonial, casado o soltero. En algunas normas la consecuencia también sefiala la termi- naci6n de una relacién jurfdica, o la extincién o privacién de algunos derechos. 4°) Las medidas de restablecimiento de derechos son aquellas previsio- nes que establece e] derecho para que un sujeto de especial proteccién cuyos derechos han sido vulnerados regrese al goce efectivo de los mismos. Esto ocurre, por ejemplo, con la ubicacién de los nifios en la familia extensa, o la 7 Acerca de las relaciones entre leyes naturales y leyes juridicas, puede consultarse a Demomi.o pe Buen, Jntroduccién al estudio del derecho civil, Madrid, 1932, nims. | y ss. Scanned with CamScannerrst FRUCTURA NORMATIVA Y FUNCIONES DEL DERECHO ” interdiccién de las personas en situ: ac ; i antes de la vigencia de la ley 1996 icién de discapacidad mental absoluta, de 2019 que la suprimié. . eu La coaccidn.—La consecuencia jurfdica se relaciona con el hecho juridico coactivamente, Las normas juridicas se realizan mediante la fuerza ocoaccidn. De la misma manera que no puede concebirse una norma sin un sujeto 0 persona a quien se imputa una conducta 0 hecho juridico, tampoco puede concebirse sin la existencia de una autoridad 0 poder supremo depo- sitario de la fuerza, mediante la cual se constrifie o coacciona a los sujetos de derecho a sufrir 0 recibir la consecuencia juridica de los hechos jurfdicos que se les imputan. El sujeto de la fuerza o titular del poder de coaccién, es decir, de relacio- nar forzadamente Jos dos troncos de la norma, es el Estado, quien, ademis de producir el derecho, se constituye asf en el encargado de realizar la conexién entre el hecho jurfdico y la consecuencia juridica, por cuanto esa conexién se realiza con necesidad relativa y no puede realizarse por si misma. Como la pena que se aplica al delincuente requiere la intervencién de un sujeto extrafio al propio delincuente y lo mismo sucede si el deudor no quiere voluntariamente pagar al acreedor una obligacién, se puede obtener con la intervenci6n de un tercero. En ambos casos es el Estado y mas exactamente los jueces quienes conforme su competencia imponen la sancién y ordenan el cumplimiento. En realidad ese poder del Estado es de cardcter abstracto y se llama coercién, porque no siempre se puede utilizar la fuerza contra alguien, como, por ejem- plo, cuando no se puede sancionar a nadie por la indeterminaci6n del sujeto activo autor del dajfio. En sintesis, decir que las normas son coactivas, significa que la conse- cuencia se aplica aun contra el querer de las personas. Una persona contrata y voluntariamente puede cumplir su obligacién. Pero si se niega a ello, el acreedor se dirige al Estado y este realiza la conexi6n 0 relacién, vale decir, que por fuerza obliga al deudor al cumplimiento*. § 7.—Funciones del derecho es la funci6n que debe realizar el derecho, ha adquirido Detefmint oot NG sefial6, con energta singular, la gran importancia en nuestra época, Inern ‘ stan turtdi duce en el enlace de ‘ , la esencia de Ia proposiciGn jurfdica o norma se tra e jidepeomnio se i consecuencia urfdica, aun determinado supuesto de hecho ocoerci6n. Fase come onc de una naa ess constitudo por una conduct humana iia (a amijuidicidad) ie delite, no cumplir el contrato. El segundo tronco o consecuencia es un acto coactivo, el cual se dan Ja experiencia en unt de estas dos formas: neon ea ° come Sencn Un esto mts ampio de a sti nn Bens Aes ST; ieee ' del derecho, bjerina, " h baat Soba, espe ada Recaéns Sih 9 Arete, ares, 1934: Teorfa general del Estado, trad. de Legee JM ayped sitézloo,Pocrda Hoos. 1950. Teoria general del derecho y del Estado, trad-¢ : Scanned with CamScanner20 DERECHO COMO SISTEMA, FUNCIONES Y DIFERENTES RAMAS, necesidad de preguntarse por los fines del derecho. El mundo fisicg se bierna por la Iey de la causalidad mecdnica; el mundo del espititu, por jy ie, de la finalidad, y las acciones gobernadas por normas constituyen ¢} re, . principal del espfritu. “El hombre que obra, no obra porque, sino a fin de fin de conseguir tal o cual objeto. Este afin de rige de un modo ineludible accién de la voluntad, como el porqué determina el movimiento de la pied que cae", Cuando el hombre se propone algo como fin, es porque ese algo le Parece valioso o necesario desde cierto punto de vista’. De ahf la influencia tan decisiva que sobre la problemitica de los fines 0 funciones del derecho, ha tenido la denominada filosofta de los valores. Puede decirse que el porte mis importante de dicha doctrina en su aplicacién al derecho, ha consistido en destacar los fines préximos y tiltimos de lo juridico. “En toda norma juridica positiva—como en toda norma de cualquier clase que sea— descubrimos una estructura de finalidad: se propone, mediante la conducta que ordena, realizar determinado fin’ La teorfa de los valores en el derecho se reduce a indicar la funcién 0 los fines de las normas, de las instituciones y del derecho en general. Cada fun- cién o fin de una norma juridica sirve para alcanzar un fin mds general; “y de nuevo ocurre lo mismo con este otro fin; y asf sucesivamente”. Este proceso de ir inquiriendo 1a concatenacién de los fines de las diversas normas juridicas positivas, nos conduciré por necesidad a un momento en que tengamos que preguntarnos por el fin del derecho en su totalidad, 0, lo que es lo mismo, por el fin dltimo 0 supremo de lo jurfdico"”, La primera funci6n o fin general que realiza cualquier sistema de derecho es la convivencia pacffica de los hombres que forman un pueblo; que no es posible sino dentro de determinado orden e implica que todos los miembros de la nacién o pueblo se encuentran obligados a obedecer las normas juridicas que en su conjunto integran el derecho. Solo la convivencia pacffica es capaz de crear la seguridad de cada uno de los sujetos de derecho, La seguridad jurtdica implica, ante todo, que su vivir en grupo social es tranquilo y pacffico, que frente a los atentados de los dems contra su persona o contra sus bienes se encuentra debidamente protegido por el derecho. Asf, los delitos de estafa, hurto y demas atentados contra los derechos de los particulares son repelidos por la autoridad social y restablecido el Jesionado en su anterior estado, * IneRiNa, ob, precit., pag. 8. *® Recasts Sicus, ob. cit,, pag. 273, Recast Sicies, ob. cit, pig. 273. También State, Filosoffa del derecho, pigs: 73 y 88.; Economta y derecho, pags. 313 y ss. Recastins Sicues, ob. cit., pg. 274. Scanned with CamScannerESTRUCTURA NORMATIVA y FUNCIONES DEL DERECHO a Se encuentra seguro quien se sient debid: i i (concepcién subjetiva delace te debidamente protegido por la autoridad d ‘guridad); y existe realmente seguridad cuando el Estado dispone de los instrumentos necesarios para garantizar a cada persona latotalidad de sus derechos (concepcién ‘objetiva de la seguridad). Con raz6n se ha dicho que los hombres prefieren vivir en un estado general de seguridad y no en un estado de peligrosidad. Sobre este fin general de lo jurfdico es imposible un desacuerdo esencial entre los juristas, pues, por definicién, lo contrario a un orden de convivencia y seguridad es la anarqufa o desorden general, que precisamente pretende evi- tarel derecho. Bien podrfamos decir que el derecho representa una lucha con- tra la anarqufa, una permanente batalla contra el desorden. No han faltado autores eminentes que prefieren definir el derecho por este aspecto: “El derecho es una lucha contra la injusticia (entendida aquf en el sentido de inseguridad). La expresi6n derecho encierra una antitesis que nace de esta idea, de la que es inseparable: la lucha y la paz; la paz es el término del derecho; la lucha, el medio para alcanzarlo””. Sobre esta primera funci6n exis- te acuerdo entre los juristas; no asf en cuanto se indaga por la funci6n tltima de lo juridico. § 8.—La concepcién individualista y la socialista sobre la meta suprema de un ordenamiento juridico y en el Estado social de derecho. Formacién histérica Debemos preguntarnos ahora si la funcién tinica del derecho consiste en realizar la convivencia y seguridad de los miembros del grupo social, 0 si existe una funcién o fin mds elevado al cual debe subordinarse un estado general de seguridad. Al respecto puede distinguirse una concepcién conservadora que ensefia que la meta del derecho termina creando la seguridad de los miembros del grupo social y evitando cualquier estado de anarqufa y de desorden; y una concepcién revolucionaria que fuera de la funcin estudiada tiene en cuenta otras, entre las cuales se menciona la justicia social I. Transformaciones histéricas.—En el curso de la historia del derecho ha variado profundamente el concepto de convivencia y de seguridad de los hombres que viven en sociedad. ; ¥ 1°) Los antiguos sistemas de derecho de los primeros Estados (Egipto, Babilonia, Grecia, Roma, etc.) se fundamentaron en Inesclavitud. Lasociedad se encontraba dividida en dos clases sociales antagénicas: la de los grandes Propietarios de las tierras y de los principales instrumentos de produccién, 10, Elconcepto de derecho, ed. cit. pag. 1: “La 0 tes Vecem Inenuvo, ob. cit; también G. pe. Vecetno,E! concept ce es Vida del derecho se reduce a una continua luc! Scanned with CamScanner22 DERECHO COMO SISTEMA, FUNCIONES ¥ DIFERENTES RAMAS y de los esclavos. Estos eran instrumentos de produccién, es decir, meras herramientas que tenfan que trabajar para el propietario. ; Aquellos regimenes juridicos crearon ciertamente un enact de convivencig y de seguridad social, el cual es repudiado en forma undnime por el hombre civilizado actual en nombre de minimos postulados de justicia. Sin embargo, antiguamente los juristas y los fil6sofos pensaban, y as{ lo ensefiaron, que la convivencia y seguridad del sistema esclavista realizaban Ta mAs alta justicia, Recuérdese la justificacién que de la esclavitud hizo el mds grande pensador antiguo: ArisToretes. En todo caso, el sistema de la esclavitud pas6, y ningtin ser humano del siglo xx1 sofiarfa en resucitar este atroz sistema de explotacién del hombre por el hombre. 2°) Desaparecido el sistema esclavista, surgié el feudalismo. También la sociedad se encontraba dividida en dos clases sociales: la de los Propietarios de tierras y la de los siervos de la gleba. Estos tenfan que trabajarlas y entre- gar una parte de sus productos a los primeros. Era igualmente un sistema de explotacién del hombre por el hombre. El hombre moderno rechaza asimismo aquel tipo de convivencia y seguridad. 3°) El moderno sistema capitalista o sistema individualista realiza la con- vivencia y seguridad dentro de un estado general de libertad para todos los miembros del grupo social, empero genera desigualdad econémica y social. La convivencia y la seguridad, fines que debe realizar el derecho, se afirma, son propias de hombres iguales ante la ley y libres para trabajar y producir bienes. La igualdad y Ia libertad de los actuales sistemas de derecho de los pueblos individualistas (o capitalistas), representan garantfas meramente poli- ticas, es decir, que se afirman frente al‘Estado y no frente a la riqueza general, que termina concentrada en una minora. II. La libertad de producir y adquirir bienes—Pero 1a instituci6n de la propiedad privada, especialmente la que recae sobre las principales fuentes de Ia riqueza (fabricas, m&quinas, energfas de toda clase, la tierra, el agua, los principales medios de transporte, de comunicacién y los nuevos usos tecno- l6gicos), fundada en la libertad de producir y adquirir cosas sin limitaciones, cre6 de nuevo la divisién de la sociedad en dos clases sociales Opuestas en sus intereses econdmicos: la de los grandes propietarios (ocapitalistas) y la de las gentes desposefdas de todo bien. Fuera de la libertad de producir y adquirir bienes, existe una amplia libertad para comprar fuerza de trabajo a fin de poner en movimiento los principales medios de produccién, lo cual crea, como fatal consecuencia, que las cosas producidas no pertenezcan al trabajador, sino al empleador © capitalista. Los capitalistas tienen libertad para comprar fuerza de trabajo; las gentes desposefdas de bienes se ven compelidas, a fin de poder subsistir, a vender su fuerza de trabajo a cambio de un salario. De manera que la Oposici6n entre ricos y pobres se traduce, en el terreno juridico, en una oposicién entre tenedores de las Tiquezas del pafs y trabajadores, o sea entre compradores de fuerza de trabajo y quienes la venden ‘Scanned with CamScannerESTRUCTURA NORMATIVA Y FUNCIONES DEL DERECHO a Por lo tanto, la denominada igualdad Iitica es real frente a la ley, pero representa una irritante desigualdad frente alas grandes scuraulaciones de bienes que ha creado la técnica moderna de produccién, La libertad es igual- mente politica Pero desde el punto de vista econémico no existe libertad para is se 7 ‘ajadoras, pues nadie tiene libertad de subsistir 0 dejarse morit Los actuales érdenes juridicos bienes de toda clase, 0 sea, en |; ciones, han logrado establecer un. pero aqui cabe preguntarse: gser fundados en la libertad de producir y adquirir stituci6n de la propiedad privada sin limita- régimen general de convivencia y seguridad; qui c t r4 justo este régimen de seguridad fundado en la divisin de la sociedad en ricos y pobres, en opresores y oprimidos, en explotadores y explotados? ;Podra inaugurarse en el futuro un sistema de seguridad y convivencia que evite la explotacién del hombre por el hombre? III. Concepciones individualista y socialista sobre las funciones del de- recho.—De Cuanto se ha dicho, deducimos claramente la existencia de dos categorfas de convivencia y seguridad: una de tipo individualista y otra de cardcter socialista. La primera rige en los pafses individualistas, y se funda en una libertad ¢ igualdad meramente politicas y en la institucién de la propiedad privada sin limitaciones, Esta concepcién crea fatalmente la divisién de la sociedad en dos clases: la de los potentados (dueiios de los medios de produccién, y del capital) y la de los demis (asalariados y pequefios empresarios). Ladoctrina socialista afirma, en cambio, que la convivencia y la seguridad de los regimenes individualistas son profundamente injustas y se encuentran destinadas a perecer con el tiempo. Solo son justas la convivencia y la se- guridad que garantizan a todos los miembros de un pueblo una igualdad real ante la riqueza general y una libertad efectiva para todos, y no tinicamente para una minorfa. En fin, un orden de convivencia y seguridad que evite la explotacién del hombre por el hombre. El socialismo aspira, pues, a crearen la sociedad un nuevo tipo de conviven- ciay seguridad, fundamentado en el trabajo obligatorio y en una participacién igualitaria en las riquezas colectivas. Estos fines tampoco fueron logrados por el socialismo de Estado que como régimen econdémico y politico se instauré en algunos pafses. Los problemas basicos o fundamentales del ser humano no fueron satisfechos. Ninguna forma polftica ha logrado hasta ahora un sistema de convivencia pacifica con plena libertad, igualdad, fraternidad humana, no explotacién y superacién de la pobreza. Esos logros son el gran reto de la humanidad en este siglo. Es muy diciente la pobreza de muchfsimos habitantes del planeta, para quienes los mas avanzados desarrollos cientificos y técnicos no existen, sin que los gobiernos hayan procurado ponerlos a su servicio. Los indices de pobreza, de indigencia y de desigualdad asf lo demuestran. Scanned with CamScanner24 DERECHO COMO SISTEMA, FUNCIONES Y DIFERENTES RAMAS Para 2013", segiin la Cepal, la tasa de pobreza en América Latina fue de] 28,1 porciento dela poblacién, y el porcentaje de indigencia o pobreza extrema fue del 11,7 por ciento; lo que significa que de 165 millones de Personas en situacién de pobreza, 69 millones estén en pobreza extrema. Para el mismo perfodo, el 30,7 por ciento de la poblacién colombiana se encontraba en situa- cidn de pobreza y de ellos, el 9,1 por ciento en pobreza extrema 0 indigencia, Un gran porcentaje de la pobreza y de la pobreza extrema lo sufren quienes viven en Areas rurales, pues el 42.8 por ciento de los colombianos que viven en situacién de pobreza esté en areas rurales, y el 7.3 por ciento viven bajo la Iinea de pobreza extrema o indigencia. Y ssi bienes cierto que América Latina noes la regién mas pobre del mundo, si es la mas inequitativa, en términos tanto de asignacién de recursos como de ejercicio de derechos. El indice de Gini, que mide la equidad en la distri- bucién de ingresos, sitéa a Colombia en el décimo lugar dentro de los paises més desiguales del mundo, con cifras que oscilan entre 0,61 en 2006 y 0,53 en 2013. La mayor productividad no es suficiente si no se logra una redistri- bucién y se disminuye la concentraci6n de la riqueza. Se ha sostenido que tanta desigualdad en un futuro proximo debe disminuir en raz6n de las cargas impositivas al capital y a las utilidades, lo cual implica una forma de redistribuci6n de la riqueza. Sin embargo, la misma naturaleza y limitaciones del sistema'’ impiden que asf acontezca, porque los actores duefios de los bienes y de las utilidades, que son los mismos que ostentan el poder politico y dirigen la globalizacién desde los organismos multilaterales, ademés de ser quienes se apropian y acumulan las rentas productivas, ni si- quiera cumplen con sus propias regulaciones. “Se trata de una hemorragia de recursos fiscales que socaba la propia fortaleza del Estado y rompe los pactos sociales que construyeron las sociedades del bienestar y que incluso permitieron financiar la guerra y los imperios’"’, “BI andlisis de la pobreza en la regi6n incluye moltiples dimensiones, a saber: vivienda (precariedad de los materiales de la vivienda, hacinamiento y tenencia insegura dela vivienda); servicios bdsicos (carencia de fuentes de agua mejoradas, carencia de saneamiento mejoradoy ccarencias de energfa); estdndar de vida (insuficiencia de recursos y carencia de bienes duraderos ‘como vehiculo, refrigerador y lavadora); educacién (inasistencia a la escuela, rezago escolar y logro educativo insuficiente); empleo y proteccién social (desocupacién y precariedad de la proteccién social), En 2012 las mayores incidencias de pobreza multidimensional se presentaron en Nicaragua (74,1%), Honduras (70,5%), Guatemala (70.3%) y el Estado Plurinacional de Bolivia (58%). (Datos tomados del informe de la Comisién Econémica para América Latina y el Caribe —CEPAL— “Panorama social de América Latina 201 +8 Jose Eucene Stio.iz los encuentra en su propio contenido ideol6gico o politico: “Los. obstéculos que enfrenta la economfa mundial no tienen un origen econémico, sino politico ¢ ideol6gico. El sector privado creé la desigualdad y Ia degradacién ambiental que ahora deberos enfentar. Los mereados no serin capaces de solucionar ni ests ni otros problemas er en ee hal ni de restablecer la prosperidad por sf solos. Son necesarias politicas ™ SavomON KaLMANovirz, en El Espectador, 11 de enero de 2015, pg. 30. Scanned with CamScannerESTRUCTURA NORWATWVA Y FUNCIONES DEL OERECHO, Si en lo tocante al aspecto formal o tefiere a los contenidos Principales es posi definici6n unitaria del derecho, no sucede l6gico del derecho y en cuanto se ible (aunque en forma relativa) una lo mismo en lo referente a los fines socialistas, el derecho en su aspecto formal es un sistema de normas 0 Teglas de derecho. Igualmente en el aspecto material, pues unos y otros sistemas tienen por objeto reglamentar la conducta de los miembros del grupo social. Sobre la mAxima funci6n del orden juridico noes posible una concepcién Unica del derecho. Para los Paises individualistas, el derecho es un sistema de principios y de normas que mediante la reglamentacién de la conducta humana realiza la paz y la seguridad dentro de un régimen de propiedad pri- vada, de libertad e igualdad politicas, lo cual crea la explotacién del hombre por el hombre. Se trata del capitalismo en su concepcién clisica, a lo cual debe agregarse que este sistema lleva a la acumulacién de la riqueza en favor de la clase empresarial, explota los recursos naturales para la sola produccién y goza de la proteccién del Estado en materia impositiva, régimen favorable de impuestos. Debe agregarse que la especulaci6n financiera y la evasion impositiva marcan el nuevo auge del capitalismo neoliberal o neoconservador. Para el socialismo, el derecho es un sistema de principios y de normas que mediante la reglamentacién de la conducta humana realiza la, paz y seguridad dentro de un régimen de trabajo obligatorio y de participacién en la riqueza colectiva de todos sus miembros sin explotadores ni explotados. Propende la Conservacién del medio ambiente en los procesos productivos y la distribucién de la riqueza de manera equitativa, sin privilegiar nia la dirigencia estatal 0 empresarial ni a grupos econémicos. Ademés debe ser contrario a la especu- laci6n financiera y a la evasién impositiva Pe ni ‘cuanto a nuestro pafs debemos detenernos en los principios y obj coma enla Connie de 1991, segin la cual ae pasado fe un Estado liberal o de un Estado de derecho a un Estado social de derecho, lo " ic “un libro reciente Gasnue. ZuCMAN "’SaLomON KaLMANovrrz, ob. cit. Ademis dice que en ‘mada lo : s ‘ : tifieaen forma aproximada lo que guardan {itato ta riguean escola de les aia landa sas Caiman, Bahamas Panama Un 8 de lakes mundial estd depositada en estos discreios sibaeate mitauaeas te los cuales USS 2. billones solo en Suiza. rae de as wa ne Significa a los paises pérdidas de US$ 200.000 millones Y escamoteo de las herencias”. Scanned with CamScanner26 DERECHO COMO SISTEMA, FUNCIONES Y DIFERENTES RAMAS cual sf determina la concepcién econémica que debe orientar a nuestro Pats, mientras en el primero los principios de igualdad y de libertad se conciben, formalmente ¢ incluso como un simple medio, “en el Estado social de derecho la igualdad material es determinante como principio fundamental que gufa lag tareas del Estado con el fin de corregir las desigualdades existentes, promover lainclusién y la participacién y garantizar a las personas o grupos en situacién de desventaja el goce efectivo de sus derechos fundamentales. De esta forma, ¢| Estado social de derecho busca realizar la justicia social y la dignidad humana mediante la sujecién de las autoridades ptiblicas a los principios, derechos y deberes sociales de orden constitucional” (sent. C-1064 de 2001). También esa nueva concepcién se traduce en los deberes, politicas pabli- cas y ejecuciones a cargo de quien ostente el poder politico, independientemen- te de su ideologfa, porque est4 obligado a cumplir los mandatos fundamenta- les de proteccién a la vida digna, la prosperidad, la igualdad de oportunidades, etc. En innumerables sentencias la Corte Constitucional ha precisado que “E] Estado social de derecho hace relacién a la forma de organizaci6n politica que tiene como uno de sus objetivos combatir las penurias econdémicas 0 sociales y las desventajas de diversos sectores, grupos o personas de la poblacién, prestdndoles asistencia y proteccin. Exige esforzarse en la construccién de las condiciones indispensables para asegurar a todos los habitantes del pafs una vida digna dentro de las posibilidades econémicas que estén a su alcance, EI fin de potenciar las capacidades de la persona requiere de las autoridades actuar efectivamente para mantener 0 mejorar el nivel de vida, el cual incluye Jaalimentaci6n, la vivienda, la seguridad social y los escasos medios dinerarios para desenvolverse en sociedad” (sent. T-426 de 1992). Sobre los principios fundamento de la Constitucién econémica ha sefialado que en el “Estado social de derecho, los principios de dignidad humana y de solidaridad social, el fin esencial de promover la prosperidad general y garan- tizar la efectividad de los derechos, deberes y principios constitucionales y el derecho fundamental ala igualdad de oportunidades, gufan la interpretacién de 1a Constitucién econémica e irradian todos los Ambitos de su regulacién —pro- piedad privada, libertad de empresa, explotacién de recursos, produccién, distribuci6n, utilizacién y consumo de bienes y servicios, régimen impositivo, presupuestal y de gasto ptiblico—” (sent. T-505 de 1992), También la Corte Constitucional se ha detenido a valorar la funcién que cumple el Derecho, y ha sefialado que es el medio o instrumento que tiene el Estado para garantizar y hacer efectivos los valores, principios y normas consagrados en la Constitucién Polftica, “El derecho es la nica alternativa de vida civilizada, Es el instrumento normativo con que cuenta el Estado para promover la integracién social, satisfacer las necesidades colectivas, establecer pautas de comportamiento y decidir los conflictos suscitados; todo ello con miras a realizar los fines que le Scanned with CamScannerESTRUCTURA NORMATIVA Y FUNCIONES DEL DERECHO a7 incumben como organizacién politica y, por esa vfa, hacer efectivos los prin- cipios constitucionales y los derechos fundamentales. De allf la interferencia que el derecho ejerce sobre el comportamiento humano y las relaciones so- iales pues, sin desconocer la intangibilidad de aquellos espacios que solo ala interioridad de cada quien incumben, se trata de orientar la institucionalidad yelentramado social precisamente a la realizacién de esos valores, principios y derechos. Desde luego, es una interferencia que est4 mediada por las profun- das convicciones filos6ficas, politicas y sociales imperantes en cada época y que hacen que el Estado asuma, en cada caso, una u otra estructura axiolégica y tome un lugar en ese amplio espectro que conduce desde el autoritarismo hasta el liberalismo” (sent. C-802 de 2002). Scanned with CamScanner