SEGUNDA PARTE EL PROBLEMA DE LA PERSONALIDAD Y TERRITORIA- LIDAD DE LA LEY. SISTEMAS DE SOLUCION CAPITULO IV 15.—ORIGEN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. 16.—LOS GLOSADORES. 17.-TEORIA DE LOS ESTATUTOS. 18.—LOS POSTGLOSADORES., 19—LA LABOR DE BARTOLO DE SASSOFERRATO. 15.—Origen del Derecho Internacional Privado. Mu- chos autores han pretendido hallar e) origen del Derecho In- ternacional Privado en la més remota antigiiedad, es decir, que ha sido considerado un derecho’ tan antiguo como el hombre mismo y, por lo tanto, coeténeo con él. Esta opinién ha sido sostenida en América por el Profesor Estanislao Zeballos, ar- gentino, autor del libro sobre nuestra materia denominado “Derecho Privado Humano”. Tal opinién ha merecido una generalizada critica, pues por el motivo de que existiesen situaciones de hecho que. re- clamaban soluciones jurfdicas y las cuales el derecho exis- tente en ese entonces era comp! letamente ineficaz por no estar técnicamente estructurado, cones la er et ioe de _ idad de incorporarlo para solucionar aquellas derecho y Ie oe oy reciben los beneficios del Derecho Inter- nacional Privado. En realidad, los casos sefialados por Zeballos ueden considerarse como meros antecedentes y otros autores, put i ridi 7 we merecieron esporddicamente solu- de a is eri ejedas por cierto del espfritu cientffico que anima al derecho Escaneado con CamSc46 DANIEL GUERRA INIGUEZ, Tampoco en el Derecho romano cncontramos el ori del Derecho Internacional Privado. El jus gentium, a ak del Derecho Civil romano, en el cual muchos autores ame dieron encontrar este origen, en realidad era un conjunto i normas de las cuales podian participar tanto los romanos ae Ics extranjeros y, en un sentido mas lato, como el conjunto de normas aplicables a todos los pueblos sin distincién, por el hecho de ser gentes 0, como lo dijo Cayo, el conjunto de nor. mas juridicas que constitufan la razén natural entre los hom. bres“. Sin embargo, el jus gentium no tiene razén de ser en tiempo del Emperador Caracalla, con la adopcién de la Cons. titucién que puso en vigencia.dicho magistrado, pues el ex. tranjero fue asimilado al romano, existiendo prdcticamente un solo Derecho civil: el jus proprium civium romanorum, sin que se pueda considerar una raz6n suficiente el invocar la exis- tencia de algunas normas de colisién en el Digesto romano“, El Derecho Internacional Privado sdélo aparece mucho tiempo después. Es decir, cuando se presentan problemas de personalidad y territorialidad de las leyes, 0 sea, en la época de los estatutos en plena Edad Media. En esta época, los con- flictos de leyes que se suscitan, 0 sea, de cardcter territorial y personal, son solucionados a través de glosas hechas al Dere- cho romano, fundéndose con ello una nueva Escuela juridica que fue la de los glosadores. 16.—Los glosadores. Después de la invasidn de los bar- baros, a fines del siglo V, el mundo de occidente se encontro dividido en dos porciones: los ostropodos en Italia y los bor- gofiones al este de esta regién. Los barbaros respetaron la ley de los’vencidos y fue lo que vino a constituir el sistema de la personalidad del derecho, promulgandose posteriormente cuet- pos de leyes esczitas sobre las bases de costumbres barbaras. (40) Quod Vero Naturalis ratio inter omnes homines constituit, 1d apud omnes populos custoditur vocaturque jus gentium quasi quo iufé omnes gentes utunter. Gaius, I, parrafo 1. 5 . (4 V. Carlos M. Vico, “Curso de Derecho Internacional Privad2™ Buenos Aires, 1959, Tomo J, p. 16. ESCaneauy COM LaIlldCcDERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 47 El Derecho romano sobrevive, se rehabilita bajo la obra de Justiniano, 527'a 3565 d. C., y decae nuevamente en poder de los harbaros. A fines del siglo VI, los lombardos establecen un nuevo imperio y el Derecho romano se conserva en vigencia en ciertas ciudades que viven con relativa independencia como Roma y Ravena. En el siglo IX es solamente cuando se conoce el Derecho romano en Galia y asi se va conservando en pueblos y naciones donde subsiste como ley, pero sin que pueda de- cirse que existan cultivadores de sus principios, intérpretes © cientificos consagrados a su estudio. Para el siglo XII existia en la comunidad internacional de ese entonces un Derecho romano enriquecido en una forma heterogénea por un conjunto de derechos locales, como las leyes barbarorum, las leges romanae impuestas por los bar- baros. el derecho canénico y sobre todo por los estatutos o costumbres locales. Y es, precisamente, en este siglo cuando, a pesar de esta mescolanza, surge el Derecho romano con cul- tivadores completamente desconocidos que Je dan un impulso considerable, lo rehabilitan y lo transforman en el derecho considerado como la razén escrita de la humanidad. La obra de este resurgimiento es producto de la actividad desplegada en este sentido por la Escuela de derecho que se es- tablece en Bolofia en esa centuria. Escuela que da nacimiento a los glosadores, 0 sea, a los juristas de la época que se encarga- ban de glosar al Corpus juris civilis, 0 coleccién de Justiniano, buscandole sentido a los textos, comenténdolos o afiadiéndoles i lo adecuando los principios del De- ma marginale eee de los estatutos 0 costumbres locales. Los mas distinguidos glosadores fueron Pepo, ase Buegaro, Martino, Jacobo y Hugo. Pero el més insigne, de E los fue Acursio, quien en 1212 compone su célebre g a de : _ tos populos” y para la época de su ae cn el afio 0, compuso su “Glosa Grande”, en ta cual reunfa junto con Tas suyas todas las que habfan elaborado sus antecesores. sobre Ia ley de cunctos popu- io versaba op los, oa a de flo "De Summa Trinitate et fide catholica”’, le chal decia: “Deseamos que todos los pueblos sometidos al Escaneado con Camsc48 DANIEL GUERRA INIGUEZ imperio de nuestra clemencia profesen la religién que San Pe. dro Apéstol ensefié a los romanos, segin declara hasta hoy la propia religién por él mismo practicada; y mandamos que to. dos los que observen esta Ley estén comprendidos bajo ¢| nombre de cristianos catélicos”"?). De este precepto de cardcter religioso dedujo Acursio que, por mandato de dicha ley, todos los stibditos, en cualquier lugar en que se encontrasen, estaban obligados a obedecer a la ley de Roma. Por lo tanto, sacé las siguientes conclusiones en la glosa que le hizo al respecto: si un bolofiés contrata en Méde- na, no debe estar sometido al estatuto de esta tiltima ciudad sino al de Bolofia porque es stibdito de dicha ciudad, ya que, de acuerdo con la ley de cunctos populos, si la ley de Roma era aplicada a todos los stibditos donde quiera que se encon- trasen, consiguientemente el estatuto de Bolofia debia aplicar- se a todo bolofiés que contratase fuera de dicho tetritorio%® 17.—Teorta de los estatutos. A partir del siglo XII comienza a desarrollarse una nueva teorfa sobre el problema de la personalidad y territorialidad de las leyes, es decir, una teorfa que trata de darle solucién a los problemas que se susci- | tan entre la aplicacién del Derecho romano, por una parte, y los estatutos o costumbre locales, por'Ja otra. A través de esta nueva concepcién del derecho, la Escuela juridica sabsiguiente de los postglosadores trata de resolver los conflictos que se suscitaban entre los dos estatutos, el terti- torial, que imponfa el sefior feudal, y el personal, o sea, el que (42) V. Amancio Alcorta, Op.-cit., Prélo; » Op.-cit., 0, p. XLVIII. e/f. Imente Vico. Op. cit. T. I, p. 117, oP ce cecusn moe si Boloniensis conveniatur Mutinae, non debet. indicat clementiae brett nae, quibus non subest, cum dicat: “quos nostrae in suo brevari Y & Bug: “ 0. 1983, p. ge” Petits “"Tratado . Cf. Alcorta, Op. cit, T. 1, p. XLX Elemental de Derecho Romano”. México ESCdlNedauy CON UadIlldCDERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 49 reclamaba el individuo como aplicable de acuerdo con la cos- tumbre ya establecida de la professio juris, es decir, de la ley personal que le correspondiese, bien fuese por pertenecer no- toriamente a un grupo o nacionalidad determinada o bien por simple eleccién del interesado. A esta evolucidn seré a la que llegé en sus ultimos tiempos la mencionada institucién a que nos acabamos de referir*). 18.—Los postglosadores. En el siglo XIV, como se ha dicho, aparecen los postglosadores. Es decir, los juristas que contintian la labor de los del siglo anterior. Estos juristas He- gan a constituir una verdadera Escuela y de hecho constitu- yeron la Escuela estatutaria italiana del siglo XIV. Esta Escuela tuvo como representantes principales a Bar- tolo de Sassoferrato, Saliceto y Baldo. Y tuvo ademés por ca- racteristicas principales, el hecho de ser esencialmente roma- nista, es decir, que la base de todas las soluciones juridicas radicaban en el Derecho romano, al cual glosaban. comentaban o interpretaban, adaptandolo a las exigencias de las nuevas rea- lidades sociales. En cuanto a metodologia, los postglosadores eran fundamentalmente avaliticos ¢ inductivos, no establecian reglas generales para solucionar los diversos problemas estatu- tarios que podian presentarse, sino que analizaban cada caso en forma individual, dividiendo y distinguiendo siempre hasta (44) De acuerdo con la professio juris, toda persona Nevada a juicio debia declarar por cual ley debia ser juzgado o sentenciado el asunto, Esta determinacion correspondia necesariamente @ la ley perso- nal del grupo a que pertenecia. Esto ocurrid durante los primeros tiempos de la convivencia de los pueblos barbaros y los romanos, pues los grupos se conservaron puros. La situacién cambio completamente cuando los pueblos se mezclaron a través del matrimonio y surgié, por lo tanto, el problema de la ley aplicable a la mujer casada, cuando ésta cra de an grupo social diferente del marido, Estas cuestiones, primero de orden individual y luego de caracter colectivo, determindron el siste- ma de opcién por parte de los.interesados de ta ley que debia aplicarse. Esta institucion, asi entendida, puede considerarse como el antecedente histérico del principio de la autonomia de la voluntad (V., supra, III, 3 @ infra, 1X, 30). ESCdaNedauvV CON UdIldc50 DANIEL GUERRA INIGUEZ Hevar a Ja materia analizada a su minima expresidn. Por ultimo, podia decitse que prevalecié entre los postglosadores un gran critetio ecléctico, criterio éste que sirvié para caracterizar esa Fscuela como un verdadero movimiento cientifico del derecho. 19.—La labor de Bartolo de Sassoferrato. Este jurista que fuc el que mds se distinguié por la autoridad de sus ense- fianzas en esa Escuela, es a quien se le puede considerar como jefe de la misma. Nacié en 1314 y murié en 1357. Enseité derecho en las Universidades de Bolofia, Pisa y Perusa. Sus obras, publicadas siglo y medio después de su muerte, llevan por titulo “Super Secunda Codicis” y “Secunda Super Digesto Novo”. Bartolo de Sassoferrato ha constituido una figura polémi- ca para los estudiosos de la historia del Derecho Internacional Privado. Estatutarios mismos, como D’Argentré que forma una Escuela en Francia en el siglo XVI, se encargan de ridiculizarlo y de desmejorar sus méritos. Segin la expresién atribuida a D’Argentré, eran estos estatutarios, —Bartolo entre ellos—, graves jurisconsultos que jugaban con las palabras. Se les atri- bufa, ademas, puerilidades escoldsticas y el ocuparse de insul- sas menudencias. Pero Savigny y otros autores que han estu- diado a los postglosadores en sus textos originales y particu- larmente a Bértolo, han encontrado apasionadas y superficiales tales criticas. Fiore, por ejemplo, lo ha considerado como Ia figura principal de su época, ya que fue tenido por sus con- temporiineos, como la lucerna juris o luz juridica de la Edad la. _ La critica gramatical que hizo D’Argentré y otros poste- riores expositores, por la cual han calificado de simplistas @ los postglosadores, no tiene razén de ser en el caso de Bartolo. Este plosador, en efecto, recomendé de una manera incidental que, a veces, la forma gramatical de la regla estatutaria servia para determinar con toda exactitud la clase de estatutos de qué se trataba, De acuerdo con la ensefianza de este jurista trasmi- tida siglo y medio después de su muerte a la posteridad, cada ‘aso juridic naar cme wag juridico merecia un andlisis individual anedecrasr SCAMSVena YAU ae opuesto a toda generalizacién o regla pre-determinada. Cuando al mencionado maestro le fue planteado el problema de saber qué clase de estatuto le correspondia a un inglés que, en virtud de su derecho de Primogenitura, pretendiera tomar en una ciu- dad italiana los bienes inmuebles dejados por el de cujus, Bat- tolo aseguré que se trataba de un estatuto real y no personal, pues, como estaba redactado, el estatuto mismo ayudaba a evidenciarlo: los inmuebles vayan al primogénito y no el pri- mogénilo sucede en los bienes inmuebles, pues esta vltima redaccién podia dar una idea de que se tratara de una regla personal. Pero lo que se les ha escapado a los criticos es que en realidad lo que orienté a Bartolo en determinar que se trataba de un estatuto territorial fue la distincién por él esta- blecida de que los estatutos habia que dividirlos en dos, favo- rables y desfavorables, de acuerdo con el grado de equidad que los informara y en razén del precepto juridico que establecia cdia restringi, favores convenit ampliari. Por lo tanto, en con- sonancia con este principio, la regla estatutaria inglesa era territorial, odia restringi, y, por lo mismo, debfa quedat restrin- gida al territorio inglés y no podia tener efecto extraterritorial cen las ciudades italianas, donde imperaba no el derecho de uno, del primogénito, como en Inglaterra, sino cl derecho de todos, favores convenit ampliari, pues como ya estaba esta- blecido por el Derecho romano desde la época de Justiniano, en concordancia con el sistema de sucesién ab intestato esta- blecido por las Novelas 118, del afio 544, y 127 del afio 548, los cognados o parientes naturales estaban en el mismo pie de igualdad que los parientes civiles o agnados que gozaban antes de toda preferencia. De alli que la opinién de Bartolo haya sido aceptada por lo juridico de su contenido y no, precisa- mente, por la estructura gramatical de la norma. Lo fundamental en el pensamiento de Bartolo fue la dis- tincién por él establecida en cuanto al contenido favorable o desfavorable de los estatutos. Sin embargo, aungue cree de idéntico espiritu cientifico, a veces, discrepaban los post- glosadores sobre 1a clasificacin de un mismo estatuto. Por cjemplo, Ja norma mediante la cual eran excluidas las mujeres Escaneado con CamSc52 DANIEL GUERRA INIGUEZ ‘ de la sucesién, la consideraba Bérielo cone ert En cambio, Baldo lo conceptuaba como avorable, a una consideracién distinta a la sostenida por su near nN ma- teria de contrato, Bartolo distinguia entre los problemas refe- rentes a la forma y fondo de Jos mismos. En cuanto a la forma, los hacia regir por la ley del lugar donde se habian celebrado, En cuanto al fondo, distinguia a su vez en lo referente a los efectos del contrato y sus consecuencias. Los primeros, que era lo previsto y querido por las partes, los hacia regir por la ley de la celebracién, lex loci celebrationis; las segundas que era lo no previsto o querido por las partes, como Ia mora del deudor, las hacia regir por la ley de la ejecucidn, lex loci exse- cutionis, o bien, por la ley donde ocurriera. En lo que se refiere a la cuestién delictual, Bartolo distin- guid si se trataba de un delito de derecho comin o no En el primer caso consideraba como la ley competente la local; en el segundo, distingufa en cuanto a la duracién que hubiese ‘estado la persona en ese territorio, estada ésta gue pr fi porcién al conocimiento que debia tener d . stavito Achca? la prohibicién estaba cominmente estable ids sstatuto. “Ast, ist dades, el extranjero no podia alegar i a en todas las ciu- trario si, a menos que su ignoranc Tancia; en caso con- ia i - sable. no hubiese sido inexcu- En cuanto a los,bienes, consa caciOn. o sea, el estatuto territorial: declaré competente la ley del lugar, locus : el procedimiento distinguié entre Jas aaa regit actum, y para decisorias litis, es decir, entre las.-re, 1 ‘Mas Ordinatorias t las de fondo. Blas del Procedimiento i gtd. el Principio de la ubi- Para la forma de los actos Escaneado con CamScCAPITULO V 20.—EVOLUCION JURIDICA DE LA TEORIA DE LOS ESTATU- TOS. 21.—CHARLES DUMOULIN: EL PRINCIPIO DE LA AUTO- NOMIA DE LA VOLUNTAD. 22.—LA ESCUELA FRANCESA DEL SIGLO XVI: D'ARGENTRE. 23.—ESCUELA HOLANDESA DEL SIGLO XVII. 24.—FSCUELA FRANCESA DEL SIGLO XVIII. LOS JURISTAS PROGRESISTAS. 20.—Evolucién juridica de la teoria de los estatutos. Pos- teriormente a la Escuela de los postglosadores apareciéd en Francia en el siglo XVI una nueva Escuela, la de D’Argentré, que se inspiréd en algunos de los principios de su antecesora, pero con un marcado retroceso en cuanto a que se vincula en una forma casi absoluta al principio de la territorialidad de Ja ley. Una figura jurfdica muy interesante de esa época es, sin lugar a ninguna duda, la personalidad de Charles Dumoulin, de la cual nos vamos a ocupar en seguida. 21.—Charles Dumoulin: el principio de la autonomia de la voluntad. Este jurista que nacié en 1500 y murié en 1566 en su ciudad natal, Parfs, puede considerarse como un repre- sentante de la Escuela italiana del siglo XIV por sus ideas liberales y cientificas. Fue abogado del parlamento de Paris y profesor en la Universidad de Tubinga. Escribié notables tra- bajos entre los cuales se deben destacar el de “Summa Trini- tate” con relacién a la ley de cunctos populos del Cédigo de Justiniano y su “Consilium LIII”, publicado en Paris, siglo y medio después de su muerte. También se puede sefialar el libro “Disertaciones sobre la ensehanza de los juristas italianos Detius y Alexandrus”’, reivindicando del olvido a tales post- alosadores. El aporte considerable de Dumoulin a la evolucién Escaneado con CamScde las ideas juridicas de nuestra materia en Francia se debe mas que todo al hecho de haber expuesto nuevamente, con toda brillantez, la antigua teorfa estatutaria de que, conforme a la substancia de los contratos, la voluntad de las partes es la determinante para conocer la ley aplicable a ellos, o sea, el moderno principio de la autonomia de la voluntad. Esta cuestién habia tenido una extensa discusién entre los estatutarios italianos en lo que se referfa ‘al estatuto que establecia la comunidad entre los esposos. ¢Qué clase de es- tatuto era éste que regulaba esa comunidad? En su origen era barbaro o germanico, pues en el Derecho romano no existia esta institucién, sino un régimen distinto que era el de la dote. La mayoria de los postglosadores se pronunciaron por el cali- ficativo de territorial, pero Perticano, postglosador belga, per- teneciente a la Escuela de Bolofia, sostuvo que era personal porque concernia a las personas y no a los bienes y porque, ademas, en ultimo andlisis, era un acto de voluntad. Y esto fue precisamente lo que demostré Dumoulin, a saber, que en materia de contrato debja privar la libre voluntad de los contra- tantes, en cuyo caso la ley obraba en su cardcter supletorio asi como en materia de comunidad de bienes entre los esposos, que era un régimen convencional taécito, y, por lo tanto, so- metido al principio de la autonomia de la voluntad. Este principio de Dumoulin va 4: abrirse paso posterior- mente y a regir contempordneamente toda Ja materia contrac- tual en la esfera de nuestro derecho. 22.—La Escuela francesa del siglo XVI: D’Argentré. Esta Escuela aparece en dicho siglo en Francia cuando se le exigid a Bertrand D’Argentré que hiciese los comentarios # las costumbres de Bretafia. Este jurista nacié en Vitré en 1519 y murié en 1590. Fue magistrado en Bretafia, Presidente de la Snéchaussée de Rennes y, con motivo del articulo 218 de los comentarios escritos por él, desarrollé su teoria de los estatu- tos en una exposicién general que intitulé “De statutis per- sonalibus et realibus”. De origen feudal y aristocrético, D’At Pentre imprimié un notable retroceso en lo que se referfa a ha doctrina italiana de log postglosadores. ESCdlNedauvu CON UdIlldcDERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 5 De acuerdo con lo ensefiado por D’Argentré, los estatu- tos se dividfan en reales o personales. Eran reales cuando se referian a una cosa y lo eran de la segunda categoria cuando tenfan relacién con la persona. Esta clasificacién asi tan sim- plista ahogaba completamente el campo de accién donde ne- cesariamente tenfan que moverse dentro de lo que comenzé a Iamarse cuestiones mixtas, o sea, conflictos estatutarios. Como se comprenderd, no todas las cuestiones mixtas podian ser en- casilladas dentro de uno u otro estatuto, pues muchas cuestio- nes relacionadas con la forma externa de los actos, sucesiones, efecto extraterritorial de leyes y sentencias, no cabian dentro de uno de los ya indicados estatutos. Tal fue el caso de Bouhier en el siglo XVIII que no encontraba una ubicacién precisa para el estatuto referente a la forma externa de los actos y, obligado por los antecedentes, se decidié a clasificarlo como personal en razén de que el funcionario que habfa redactado el acto era una persona bis). Ademés de esta clasificacién bipartita, el segundo princi- pio de esta Escuela fue la prevalencia de los estatutos terti- toriales sobre los personales, pues ellos eran en principio territoriales y, excepcionalmente, del segundo cardcter. Este era el recrudecimiento del antiguo principio feudal de leges non valent extra territorium. ¢Cudles eran los estatutos personales para D’Argentré? Eran nica y exclusivamente los que se referfan universal- mente y de una manera estricta a las personas, sin que inter- viniesen para nada los bienes, pues cuando éstos intervenfan consideraba mixtos a los estatutos y no los ubicaba dentro del estatuto personal o real segun predominara uno de estos ele- mentos en la relacidn juridica sino que, por el solo hecho de ser mixto, es decir, tener que vet con bienes y personas, ese estatuto era real o territorial. Seguin esté expuesto en Laing(45) cl estatuto que regulaba la capacidad del menor para enajenar (a4 bis) V. Pillet y Niboyet, “Manuel de Droit International Prive”, Paris, 1924, p. 345. fess wy Awana Taind. op. eit. T. I, p. 329. Escaneado con CamSc56 DANIEL GUERRA INIGUEZ un inmueble era un estatuto real desde el momento en que intervenfa en la relacién juridica un elemento territorialista como lo era el bien inmueble. La tercera caracteristica de esta Escuela fue la de consi. derar la aplicacién del estatuto personal por via de simple excepcionalidad. Era estatuto personal, y, por lo tanto, con efecto extraterritorial, el relativo a la fijaci6n de la capacidad de'las personas, el referente a la patria potestad, etc. La fun- damentacién de esta aplicacién excepcional de estos estatutos radicaba en cierta idea de justicia, que exigia esa aceptacién, y siempre que, como ya dijimos, fuesen estatutos que univer- salmente, es decir, generalmente y de una manera estricta, se refitiesen tinica y exclusivamente a las personas, sin llegar a ser en ningtin caso mixto. Mas adelante vamos a ocuparnos de la Escuela francesa de los estatutarios del siglo XVIII, Ilamados los progresistas, pues contrarios a D’Argentré, van a facilitar en una forma considerable la aplicacién de los estatutos personales. 23.—Escuela holandesa del siglo XVII. Esta Escuela surge en 1537 cuando se publican por Edictos las costumbres de los Paises Bajos. Pero su epogeo se alcanza en el siglo in- mediato siguiente cuando aperecen los principales expositores de esta Escuela. Ella est4 caracterizada por una arraigadisima propension a la territorialidad de la ley, muy de acuerdo con las tendencias medioevales del pueblo holandés, hasta ei pun- to de sostener este concepto a ultranza y hacer descansar la aplicacién del estatuto personal en consideraciones extrajuri- dicas como lo era la cortesia 0 comitas gentium. Asi que a pes de a influencia de la Escuela francesa, que fue decisiva, oe a aoa gen a ea DA atari ereea Meee ro de su sistema para la aplicacién i qued6 excluido, Perea solspetieors calle peas Escuela petmitir el efecro NO praciosamente podia cl principe extraterritorial de tal estatuto. Los princi § Ncipales itores obra “A, F expositores fueron Burgundo, autor de Ia const ine. 2 . Hetudines Flandriae aliarum gentium tractatus’, ESCdledauv COM LallloCDERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 37 1621. quien sostenia el principio de la territorialidad del esta- tuto al expresar que “‘la persona sin bienes seria un cadaver en medio de los seres vivos; no es la persona quien domina las cosas sino las cosas que imponen sus leyes a las perso- nas’”"8), A diferencia de Pablo Voet. a quien vamos a estudiar en seguida, su apreciacién del estatuto mixto se acerca bastan- te al concepto-de D’Argentré, pero esto se debe al hecho de ese territorialismo que invade toda su obra. Christian Rodenburgh es el segundo expositor en el or- den cronolégico. Su obra se titula “Tractatus de jure conyu- gum”, 1653, y amplia ain més si se quiere el principio del territorialismo de su antecesor, estableciendo en una forma absoluta la soberania de las costumbres o estatutos. La Escuela holandesa Hega a su maximo esplendor con los expositores Pablo y Juan Voet y Ulrich Huber. La obra de Pablo Voet, intitulada “De statutis corumque concursu’’, 1661, marcé verdadera época dentro de Ia Escuela, estable- ciendo definitivamente el concepto del estatuto mixto, el cual hacia radicar cn Jas formas extrinsecas y en las solemnidades que tuvieran los actos jurfdicos. De acuerdo con dicho autor, “mixtos, se Haman, segiin yo entiendo, los estatutos que se refieren a las cosas o a las personas y que no disponen princi- palmente de unas u otras, sino de las maneras y solemnidades que deben observarse en los negocios judiciales y extrajudi- ciales’"47). Concepto éste que diferia substancialmente del de D’Arpentré y su colega Burgundo como acabamos de ver. Ipualmente es preciso Voet cuando sefala a la cortesia inter. nacional, 0 ex comitate gentium ob reciprocam utilitatem, co- mo fundamento de Ia aplicacién extraterritorial de los esta- tutos. “A veces, explica, cuando los pueblos vecinos quieren, por cortesia, admitir las costumbres del vecirto, a fin de que ac- tos bien practicados no sean perturbados, suclen los estatuto: tal efecto, salir del territorio del que Jos dicta’). (40) Ibid., Ibid., edicién de 1906,* passim, (47) Ibid., Ibid., passim. (48) Ibid., Ibid., passim. Escaneado con CamSc58 We ee Juan Voet, hijo del anterior, escribié de 1698 a 1704 sy famosa obra “Commentarius ad Pandectas en Ja cual refun. did las tesis de su antecesor. Con pequefias variantes estable. cid el principio de la territorialidad de los estatutos, baséndose en el precepto romano de extra territortum ius dicendi impune non paretur, comprendiendo en estos estatutos tanto a los personales, reales y mixtos. La aplicacién de los estatutos per- sonales en forma extraterritorial la permitia por comtitas gen. tium, fundando esta cortesia en el interés y mutua convenien. cia que debian tener los Estados para atemperar el rigor del propio derecho como los particulares en su vida de relacién tenian que condescender con ciertos actos y conductas de los otros. Ulrich Huber escribid en 1693 ‘“Praelectiones juris civi- lis secundum Institutiones et Digesta Justiniani”, en el cual estudié lo relativo a los conflictos estatutarios, enunciando las reglas ‘o axiomas fundamentales para resolver tales conflictos. Estos axiomas fueron tres, a saber, 1°, las disposiciones de cada Estado tienen fuerza valida en el limite de su territorio, rigiendo sobre todos los stbditos y sin que puedan hacerse efectivas fuera de su territorio; 2°, se debe considerar como stibditos de un Estado todos los que habitan su territorio, sea porque hayan nacido en él. estén radicados definitivamente o estén de paso en el mismo; y 3°, cada Estado puede per- mitir que disposiciones de otro, después de ser aplicadas en ese territorio, conserven su efecto, siempre que con esta apli- cacién extraterritorial no se ataque a los derechos del Estado 0 a sus stibditos. Esta teoria de Huber tuvo honda repercusién en la Es- cuela angloamericana como més adelante vamos a ver. _24.—Escuela francesa del siglo XVIII. Los juristas pro- gresistas. En este siglo, tres jurisconsultos notables, Froland, eps y Bouhier, se encargaron de dar a conocer las ideas I ré, que practi fa venmentre, rd icamente hasta ese momento habfan ae ncia, pues su ii i initiva se ciercié en Flandes Alena Pu influencia definitiva Escaneado con CamScDERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 59 La reactualizacién de las ideas de D’Argentré se debid a una circunstancia muy favorable. M. de Riparfont, abogado del Parlamento de Paris en 1746, doné toda su biblioteca al Colegio de Abogados de dicha ciudad con el propésito de que los miembros de la mencionada Institucién se reuniesen en asamblea para examinar las cuestiones que se juzgaban de una manera distinta en los parlamentos franceses, asi como tam- bién las que a causa de diferentes disposiciones de las coutu- mes resultasen equfvocas y de solucién dificil“. Esta iniciativa provocdé reuniones muy interesantes entre Jos principales jurisconsultos de la época, destacdndose entre ellos, los que ya tenemos citados, a saber, Froland, Boullenois y Bouhier. La base de sus discusiones fueron las ideas de D’Ar- gentré, pero las ‘conclusiones a que Ilegaron fueron a veces distintas. Por el hecho de haber sosténido en forma casi “ge- neral el principio de la personalidad de los estatutos, en con- tradiccién con el de Ja territorialidad que predominaba en Ia Escuela anterior, llégaton a formar una distinta. Por esta cir- cunstancia y la independencia de criterios con que examinaron los. diversos puntos planteados, muchos autores los han consi- derado como los juristas progresistas de la Escuela francesa del siglo XVIII. Froland, abogado del Parlamento de Paris, publicd en 1729, “Mémoires concernan: la nature et la qualité des stu- tus’, en dos voltimenes y en cuya obra sostenia que “la per- sona era la mas noble y debia imperar sobre los bienes, que no estaban hechos mds que para ella” 50), Boullenois, quien escribié en 1732 sus “Dissertations sur des questions qut naissent de la contrarieté des lois et des cou- tumes”, fue también abogado del parlamento de Paris como su colega ya nombrado. Siguiendo a D’Argentré, dividié a los estatutos en reales y personales, subdividiendo a los persona- les en universales y particulares y estos Ultimos, a su vez, en Escaneado con CamSc60 DANIEL GUERRA INIGUEZ -puros y reales. Segiin Boullenois eran los estatutos jPemronales universales aquellas normas como las referentes a etal de edad y a la emancipacién que tenian efecto extraterritorial por el cardcter universal que poseian; no asi ciertas normas como la de testar, a la que consideraba territorial por el cardc- ter particular con que estaba revestida. Igualmente no le conce- dia validez a la existencia del estatuto mixto tal como lo con- cebia D’Argentré, pues de acuerdo con lo ensefiado por Fro- land, predominaba el estatuto personal, ya que la cosa era acce- soria a la persona. Bouhier, por ultimo, fue la figura mds Tepresentativa pues a pesar de que sdlo una parte de su obra “La are du Duché de Bourgogne”, 1717, la consagré al estudio d, conflictos de leyes, anotaciones XXI a XXXVI de | io de ego a ser brillante en muchas de esas observaci a misma, Presidente del Parlamento de Borgojia o tones. Fue supremacia del estatuto personal NCO por la dudas con el real, pues estimé al hombre superion © jouistiesen Igualmente con el propésito de asegurar el efor a los bienes. torial del estatuto mixto, es decir, el telativo a tO extraterri. © personal 50 bis) FM exter- y se pron en caso de q na de los actos, lo consideré com Escaneado con CamScCAPITULO VI 25.—LA ESCUELA ESTATUTARIA ANGLO-AMERICANA. LA ESCUELA INGLESA. 26.—LA ESCUELA NORTEAMERI- CANA . STORY. 27.—EVOLUCION INGLESA DEL “CONFLICT OF LAW''. WESTLAKE. DICEY. 27 Bis.—EVOLUCION EN NORTEAMERICA. BEALE. LOREN- ZEN. 27 Ter.—TENDENCIA CONTEMPORANEA. 25.—La Escuela estatutaria angloamericana. La Escuela inglesa. En el siglo XVIII aparece Ja Escuela estatutaria in- glesa. Su tardia aparicién puede explicarse por una serie de circunstancias politicas, econémicas y geograficas. En efecto, el cardcter feudal de sus instituciones, el desarrollo del comer- cio inglés que alcanzé linderos ultramarinos, las vinculaciones comerciales y politicas con Holanda en tiempos de Guiller- mo III, todo esto contribuyé a que dicha Escuela se hiciese sentir en Inglaterra e influyese lo suficiente para que fuese aceptada sin limitacién. Ademés de lo sefialado, fue evidente el influjo que se le dio a la ensefianza de los Voet y Huber en los estudios universitarios de Escocia‘"’, y en razén también de las caracteristicas propias de la ley de este pais que se con- servaron atin en tiempos. de su anexién. Sobre todo se explica la influencia de la Escuela holandesa en virtud de las circuns- tancias mismas del pueblo inglés, pues predominando al co- mienzo el principio de la personalidad entre sajones, daneses y normandos, vino a privar a lo ultimo la territorialidad en vista del carécter de las instituciones feudales que impusieron estos Ultimos. En fin, habrfa que agregar la vigencia exclusiva del common law y \a poca jnfluencia ejercida por el Derecho Tomano, (51) V. A. D. Gibb, “International Private Law in Scotland in the XVIth and XVIIth. centuries”. 1928 Escaneado con CamScye” DANIEL IEEE Al igual que la holandesa, la Escuela inglesa se caracte. riza por la aplicacién unilateral del estatuto territorial y s6lo por cortesfa internacional, contitas gentium, es que se pueden aplicar las leyes extranjeras. Hacia el siglo XIX estas ideas inglesas sobre conflictos de leyes pasan a Norteamérica y all; son sustentadas principalmente por Story. 26.—La Escuela norteamericana. Story. Festa Escuela est caracterizada por el territorialismo de las leyes y por la aplicacién de disposiciones extranjeras en razén de la cortesia internacional. Y de allf que se le conozca desde el primer mo- mento con el nombre de Comity. De todos los juristas de la época, el que se destaca es Joseph Story, quien en 1834 publica en Boston su obra inti- tulada “Commentaries on the Conflicts of Laws foreing and domestic in regard to Contracts, Rights and Remedies and specially in regard to marriages, divorces, wills, successions and judgements’, en la cual, como ya vimos, (V. supra, I, 6), se usd por primera vez la denominacién de nuestra disciplina. La obra de Story, densa y completa, estudia con sentido critico las opiniones doctrinales de las Escuelas antecesoras, pero no deja de sufrir la influencia de algunos representantes de ellas, como, por ejemplo, de Huber, de quien toma por norma los puntos contenidos en sus célebres axiomas. Siguien- do esta doctrina, Story sostiene que las leyes son todas terri- toriales sin que puedan tener aplicacién més alld de las fron- teras en donde han sido dictadas. De manera que si alguna vez enen _aplicacién fuera de ellas; se deberd a consideraciones le reciprocidad, mutua conveniencia 0 cortesia internacional. mentario aa Rests soluciones que da con motivo de los co- cipio del domicile a fos casos planteados, establece el prin- ¥ capacidad de las como competente para hacer regir el estado aie laee Mee cans salvo en materia de matrimonio contrato, En aed de ley de donde se habia celebrado el cia repir a los muebles bienes transmitidos en sucesiones, ¥ a los inmucbles por la tea ley del domicilio del difunto u ubicacién, - ESCdlNedauvu CON UaIlldocDERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 63 Story ejercid una considerable influencia no sdlo en los Estados Unidos, sino en Francia ¢ Inglaterra. En este ultimo pais, los juristas acogen casi sin reservas sus ideas. William Burge publica en 1838.su obra “Commentaries on Colonial and Foreign Laws generally, and their conflict with each other and with Laws of England”, y Sit Robert Phillimore que pu- blica en 1861 el ultimo tomo de su obra de Derecho Interna- cional bajo el titulo de “Private International Law of Comity”, le dan cabida a la doctrina ensefiada por Story. En Francia como ya vimos, (V. supra, I, 6), Foelix adopta igualmente sin reservas estas doctrinas en su tratado publicado en 1843. 27.—Evolucion inglesa del ‘‘conflict of law’. Westlake. Dicey. La Escuela angloamericana ha evolucionado en los Ultimos tiempos hacia una concepcién mas juridica de la aplicacién extraterritorial de las leyes extranjeras. Han en- contrado los modernos juristas que ese fundamento extra-juri- dico que es la comitas gentium, en realidad no tiene nada de positivo o satisfactorio y Jo han abandonado definitivamente, substituyéndola por nuevas apreciaciones que han roto los moldes tradicionales de la Escuela. Westlake, por ejemplo, en Inglaterra, influenciado por Savigny, ha sistematizado las reglas de conflicto establecidas por la legislacién indirecta, sefialando los principios unifor- mes en esa jurisprudencia. Westlake estuvo trabajando en el estudio de los conflictos de leyes desde 1858 y fue el mas enfatico de los autores al sostener que cada Estado estaba en la obligacién juridica de aplicar legislacién extranjera en su territorio y no por simple cortesfa, admitiendo asi, aunque no lo expresase, la antitesis de lo que en cuanto al fundamento de cada una de estas teorfas se habia venido sustentando por trata- distas franceses sobre todo. Westlake, por ultimo, ha ense- fiado claramente en su libro cémo la jurisprudencia inglesa en los diversos casos de conflicts of laws ha tenido oportunidad de abandonar cada vez més el antiguo concepto de la co- mity(S2), (52) V. la edicin francesa de Westlake, “Droit International Prive”. Paris, 1914, p. 28. Escaneado con CamscF Dicey, como el autor anteriormente nombrado, da gran empuje a esta Escuela. Publica en 1896 su obra oe Digest of the law of England with reference to the conflicts of laws’’. Dicey parte de la idea del cardcter territorialista de la lev y, por Jo tanto, ningin Tribunal inglés esta obligado g aplicar la ley extranjera. Sin embargo, los jueces ingleses No po. drian desconocer un derecho vdlidamente adquirido, (vested rights), bajo el imperio de esa legislacién extranjera cuando ese derecho proviene de un pais de mas o menos igual civilj. zacién e inspirado en unos principios juridicos igualmente oo. munes. Ademds de esto, el derecho en referencia debe ser adquirido debidamente (duly) 0 como lo expresa el propio Dicey, “todo derecho debidamente adquirido bajo la ley de un pais civilizado es reconocido y en general sancionado por los tribunales ingleses”>9). Y, por lo tanto, he aquf el aban. dono del principio de la comity. 27 bis.—Evolucién en Norteamérica. Beale. Lorenzen. Es- tas ideas de Dicey se modifican un poco en las concepciones de Beale, co-redactor del ‘‘Restatement of the Conflict of Laws" y Profesor que fue de la Universidad de Harvard, pues éste funda la aplicacién del derecho extranjero en postulados o exigencias del propio derecho nacional de los Estados y no en considera- ciones o principios de orden internacional como seria la cortesia 0 reciprocidad. De allf que los vested rights sean considerados Por este autor como fundamento juridico también, tal como no en escasas normas del ‘‘Restatement’’ esta ya consagrado. Por consiguiente, un derecho adquirido bajo legislaci6n competen- en el extranjero sera reconocido como un hecho por los E.UU. y generalmerite sancionado como un derecho. A estos Pronunciamientos d le la Escuela de Harvard se mare los Postulados. ensefiados por la Escuela de Yale, cuyos ear Towel yesentantes fueron quizés Lorenzen y Cook con su * focal theory). Segin lo ensefiado por estos jurists, 3) Vora -. ESCdleauv COM Lal locDERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 65 el juez hace ed derecho, (judge made law), descartando, por tanto, cualquier consideracién principista aprioristica. En tea- lidad es el juicio, la relacién juridica, la que exige la aplicacién de un derecho que no puede ser el propio. Por ultimo, critica a los vested rights de Beale por la condicién subjetiva conque estd revestido el concepto del duly'53 bis), 27 ter.—Tendencia Contemporinea. De acuctdo con el Profesor Gonzalo Parra Aranguren en su excelente monografia Recientes tendencias en el Derecho Internacional Privado norte- americano: Cavers, Currie, Ehrenzweig, ‘‘Revista de Actas Pro- cesales del Derecho Vivo’’, Caracas, 1978. Vol. XXVI, N°s. 76- 78, nuevos autores han reaccionado en contra de las concep- ciones de Lorenzen y Cook. Se trata de los juristas David F. Ca- vers, Brainerd Currie y Albert A. Ehrenzweig. Segan el jurista venezolano, la exitosa rebeldia de Ja focal theory de Lorenzen y Cook ‘‘no fue suficiente para conducirla al abandono del proce- dimiento clisico para resolver los problemas de Derecho Inter- nacional Privado’’, ya que la soluci6n de los distintos conflictos de leyes pretendieron obtenerla ‘‘a través de la de uno entre los varios sistemas juridicos con los cuales se encuentra vinculado el supuesto de hecho, sin tomar en cuenta el contenido especifico de las normas aplicables en definitiva’’ °° bd) Cavers es el autor de una teoria denominada de los princi- pios de preferencia, principles of | ‘preference approch. Segan es- ta teoria expuesta en la Revista de la Facultad de Derecho de la Untersidad de Harvard bajo el titulo de A critique of the choice of law problem, \o que critica de la soluci6n clasica del (53 bis) Cf., respectivamente, A treatise on the conflict of laws” que viene a constituir un comentario sobre el “Restatement”, publicado en 1935 por Beale; “A propos du centenaire des Commentaires de Story sur les conflits de lois” publicado en Ja “Revue critique de Droit International” en 1935 de Lorenzen; y més recientemente “The logical and legal bases of the conflicts of laws”, publicado en 192 y originalmente en “Yale Law Journal” de W. W. Cook. (53 fer) V. Gonzalo Pasta Aranguren, Op.cit.p.21. Escaneado con CamScfe DANIEL GUERRA INIGUEZ de resolverlo, es deci, buscar de ley competente lesvinculandose is manera ie del caso conereto cuando debe ser todo Io Sa Ha saber, realizar la escogencia de la ley competente te. endo 0. a venta los principios de aproximacion preferenciales bre los resultados practicos de su aplicaci6n en el caso concre- to le acuerdo con esta teoria, son los hechos _ De manera que, d ta | ie elementos relevantes cn Ja cuestion de la solucién del i i6n conflicto de ley y no la soluci6: ta, de una regla de derecho que !e da competencia 2 una deter- minada legislacién sin tomar en cucnta las citcunstancias especi- Esta teoria fue ampliada y aclarada en ficas del caso planteado. u | a un estudio postetior de su autor publicado en 1965 bajo el titu- lo de The choice of law problem. Currie, por su parte, sostiene fa doctrina de los intereses es- tatales 0 governmental interests. En principio es partidario de esctudifiar 1a finalidad perseguida por las normas materiales que tengan que ver con el conflicto de ley. Esta finalidad es muy dificil de precisar en la mayoria de los casos porque el le- islador expone su norma y no da una raz6n concreta de su fina- dad y mas bien, ésta queda expuesta cn una forma general y abstracta. Esta interpretacion de la norma se hace mas dificil cuando se quiere saber si existe un interés estatal en su contexto. Esto complica atin mas esa investigacin porque los textos le- gislativos son generales y abstractos y solo se llegar a una in- tds an eons aa se piense que ¢l propésito del le- Banos o poche. Pi a el de asegurar el bienestar de sus ciuda- estatal cuando la norma ent se concluye que no habra interés pais. Para Currie el problema ex Oeste ciudadanos de 5 le leyes tiene elementos di pee areas Core tiene interés en aplicar sus notmas rants el Juez de la causa problema; pero, en c bas materiales para la solucione¢ ley cuando dos o mas Estade si se da el verdadero conflicto de Poe formas al conflicto d ae interesados en aplicar sus an incapaces para le ley. En este caso los Tribunales Bin el tealizar una ; ' autor, constituiria ung fas ‘ogencia, porque este acto, S¢ . anera cto de ley es sum: confli ormal una I conflictos de Jeves entre los Es- EScdheduo Con Udit de la aplicaci6n, pura y abstrac- .DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 67 tados federalizados de los EE.UU. y al Ejecutivo Nacional con- certar tratados 0 acuerdos con los Estados extranjeros para solu- cionar conflictos de leyes de verdadero Derecho Internacional Privado. En un libro posterior, intitulado E/ tercer Estado desin- teresado, (1963), Currie da nuevas explicaciones sobre la aplica- cién de la /ex competente. En efecto,cl Tribunal debe conside- rar como competente a la ley extranjera cuando considera que esa norma es mas progresista y humana que la propia y todo ello a pesar de que el Tribunal esté realizando una Fancion reservada al Congreso, que éste no se ocupa de cumplir; o bien el Tribu- nal aplicara la /ex fori por cuanto no pudiéndose “‘resolver la controversia con cierto sentido a través del anilisis de los intere- ses estatales, gno deberia constituir la guia primaria para hacerlo la justicia debida a las partes? Y dénde buscar la justicia sino en las normas sancionadas por nuestro Poder legislativo y nuestros Tribunales para nuestros propios ciudadanos?"’ (3 9s) La doctrina de los intereses estatales ha sido aceptada por algunos y en cambio ha sido rechazada por muchos. Lo débil de la doctrina estriba en la incumbencia del “‘interés estatal”’ dentro del Derecho Internacional Privado que es fundamental- mente ‘‘privado’’, es decir, donde se dirimen intereses privados y S6lo se ocupa de cuestiones publicas, sobre todo en la Escuela francesa que tradicionalmente es la que se sigue en las Universi- dades venezolanas, cuando aquéllas tienen que ver y, en ellas son un elemento importante el hombre, como en el caso de la nacionalidad y condicion de los extranjeros, la extradicion y el exequatur, Ademas la intromisi6n de los ‘‘intereses estatales’’ en Derecho Internacional Privado da resultados exactamente iguales a la evolucién que ha sufrido la ‘‘doctrina del acto del Estado”’ dentro de la Escuela de Derecho Internacional Pablico norteamericana que de inmunidad absoluta por actos realizados por un Estado extranjero en su territorio por ser considerados de ius imperii y de no inmunidad por actos de ius gestionis del re- ferido Estado, se pasd a una apreciacion de inmunidad 0 no de acuerdo con los intereses estatales de los EE.UU., es decir, que los Tribunales aplicarian la exencion de inmunidad 0 lo contra- tio segan lo determinara asi o no la politica exterior de los CSCdlNeduo COM Udlloe’ 68 DANIEL GUERRA INIGUEZ EE.UU. O dicho en otra forma, a ‘‘doctrina del acto de Esta- do’’, por los ingredientes agregados en estos filtimos tiempos, evolucioné de lo juridico a lo ante-juridico.3 7" La tercera posicion dentro de esta corriente contemporanea del Derecho Intemacional Privado norteamericano se debe a A/- bert A. Ehrenzweig. Segan el Profesor Gonzalo Parra Arangu- fen, este autor representa “‘uno de los mas poderosos adalides en la lucha contra el método clasico, seguido por el primer Res- tatement of the law of conflict of laws (1934), consistente en la escogencia de uno de los varios sistemas juridicos vinculados con el supuesto de hecho, sin tomar en cuenta el contenido concreto de las normas, Ilamadas en definitiva a resolver la controver- sig’? (53 sexiens) ‘ Segan el mencionado Profesor, hay cuatro etapas en el pensamiento juridico de Ehrenzweig, en las cuales existe un predominio de la ex fori en los casos de los conflictos de leyes. Estas etapas son, en primer término, cuando el mencionado autor norteamericano considera que el foro debe intervenir para suministrar las normas de Derecho Internacional Privado que sean necesarias para resolver las controversias, pero de éstas s¢ debe excluir las reglas falsas, pseudorules, \as cuales correspon- den a ciertas ‘‘falsas categorias”’ de relaciones juridicas como los contratos 0 hechos ilicitos, por ejemplo, en los cuales su proce- dimiento se basa en las finalidades perseguidas ‘por el legisla- dor; igualmente se consideran como “*falsas categorias’” aquéllas teglas que tratan de resolver “problemas sin conflic- to’’, es decir, cuando una de las Partes no ha pedido la aplica- cién de un derecho extranjero y el Juez tampoco lo hace motu Propio; de la misma manera se consideran como ‘‘falsas catego- ias aquéllas que corresponden a lo que dicho autor califica de falsa doctrina’’, ¢s decir, cuando las normas aplicables deter-" minan la importacién de un derecho extranjero y que en defini- tva se convierte en /ex for’ por la aceptacion de Ee rosi pri i- pios de Derecho Internacional Privado como | ificacion 1 envio, orden piblico o cuesti6n iminge 7 Calificacion, re- preliminar. Escaneado con CamScDERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 69 En segundo término el autor considera que la /ex fori se ha- ce presente, como en el anterior caso, cuando dicha /ex carece de una ‘‘verdadera regla’’ de Derecho Internacional Privado ue obligara a aplicar a un derecho extranjero, es decir, como una materia de no escogencia, como contratos, testamento, U otras cuestiones en las cuales interviene el orden pablico © la qutonomia de la voluntad. En tercer término, habra aplicacion de la /ex fori cuando, a pesar de que sea competente una ley extranjera segiin la ley del forum, ésta deja de aplicarse por rechazo de la misma, como debida al caso del reenvio, pot ejemplo, o bien se descalifica esa ley extranjera, no obstante ser competente, en raz6n de los intereses 0 finalidades del forum, es decir; que a diferencia del caso anterior, no es necesario ¢ autorechazo como en el caso del reenvio o la competencia dada por la cuestin preliminar ni tampoco por la vigencia del orden publico per se o con motivo de una calificacion en el fuero inter- no. En todos estos casos, como se ve, queda establecido el pre- dominio de la /ex fori. De alli que el Profesor Parra Aranguren concluya expresando que ‘‘los planteamientos de Albert A. Ehrenzweig ian provocado virulenta critica proveniente de los mis diversos sectores, en muchas opormnnidadet motivada por su imprecisa formulaci6n acerca de la importancia reconocida a la lex ‘for para resolver los problemas de Derecho Internacional Privado’’, q todo ello a pesar de sus esfuerzos posteriores por aclarar su doctrina.(93 em) Por Gltimo, debemos manifestar que un autor, citado por el Profesor Parra Aranguren, Dimitrios J. Evrigenis, hace una verdadera semblanza de estas tres figuras representativas de la contemporanea tendencia del Derecho Internacional Privado en Norteamérica, al expresar que Cavers aparece como un hierati- co, Currie busca una religion diferente y Ehrenzweig, con su huevo método que trasladado al medio juridico convierte al De- techo Internacional Privado en una especie de metafisica priva- da, (53 octiens) — (53 cenien) fbd# P12 75, Si se quiere ampliar mis de tule ia monografla citada del Profesor Parre Arangurce. alles sobre esta materia, debe con- Ja cual hemos utilizado en el de- Escaneago con LamscCAPITULO vir 28.—DOCTRINAS ALEMANAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DEL SIGLO XIx, 29.—PRECURSORES DE’ SAVIGNY. WACHTER Y SCHAFFNER. 30.—EL SISTEMA DE SAVIGNY Y SUS PRINCIPIOS. 31.—INFLUENCIA DE SAVIGNY EN LA DOC. TRINA Y LA LEGISLACION. 28.—Doctrinas alemanas de Derecho Internacional Pri- vado del siglo XIX. En este siglo hay un verdadero resurgi- miento del Derecho Internacional Privado en Alemania, in- tetviniendo en este proceso doctrinal grandes juristas tales como Zachatiae, Wachter Schiffner, Hauss y Savigny. El més destacado de todos es, indudablemente, Savigny, quien no sdlo establece una escuela de Derecho Internacional Privado sino un verdadero sistema. Hay en este movimiento doctrinal aleman del siglo XIX un enfoque cientifico y técnico del Derecho Internacional Pri- vado. Atrés quedan los problemas estatutarios y los conflictos de leyes se analizan con nuevos criterios. En efecto, todos estos juristas, a excepcién de Savigny, admiten en primer término la aplicacién de la ley nacional del juez 0 /ex fori y, en forma cxcepcional, con pequefias variantes, la ley extranjera. 29.—Precursores de Savigny, Wachter y Schaffner. De entre los juristas que hemos sefialado, preferentemente sélo Wichter y Schaffner se destacan por el contenido de su doctri- Na. Ellos pueden considerarse, desde un punto de vista con- “eptual, como los precursores de Savigny. : iversidades de Carlos von Wachter, profesor de las Universi Tuingen y Leipzig publicé entre los afios de ee “he Setie de articulos sobre esta materia con el titulo de “Uber die Escaneado con CamSc72 DANIEL GUERRA INIGUEZ Kollision del Privatrechtsgesetze’, en los cuales, a través de una comparacién con los sistemas antiguos, exponfa los pun- tos de vista que le parecian mds convenientes. Dos hechos son esenciales en el planteamiento juridico de Wachter en lo que se refiere a la aplicacién de 1a ley com- petente, a saber, primero, que el juez debe aplicar la respectiva norma conflictual que estd en su derecho material para solu- cionar cualquier caso de conflicto de leyes que se presente, sin que. tenga que buscar una férmula o principio general que lo autorice indiscriminadamente a esa aplicacién de Ja ley ex- tranjera. Por lo tanto, reacciona Wachter en contra de lo en- sefiado por los estatutarios de poner en juego una férmula o regla general que autorizara esa aplicacion; segundo, que la aplicacién de Ja ley extranjera est4 condicionada al sentido y al espiritu del derecho que conoce y aplica el juez, en forma tal de que si la legislacién nacional del juez excluye evidente- mente la legislacién extranjera conectada con el’ asunto que conoce dicho juez, la mencionada legislacién extranjera queda excluida; pero si, por el contrario, su legislacién nacional le exige la aplicacién irrestricta de esa legislacién, ella debe apli- carse sin ninguna clase de condicién. Como se ve, en ambos casos, Wachter le da cierto pre- dominio a la lex fori en el caso de conflicto de dos o més le- pislaciones y también cuando ocurra la circunstancia de que dindmica de la relacién juridica exija la aplicacién de una ley extranjera. En dichos casos predomina la lex fori. Wilhem Schaffner, publicé en 1841 su obra “Entwick- lung des Internationalen Privatrechts’”. Sostiene este jurista una doctrina muy parecida a la de Wachter con la diferencia de que aquél ahonda con nueva penetracién juridica el punto en Jos.cuales apenas esbozé soluciones Wachter. En efecto, Schaffner sostiene que en materia conflictual el juez aplicaré la norma de Derecho Internacional Privado que esté en su propia legislacién, la cual le indicaré la ley competente, a sa- r, si es su propia ley, lex fori, o si es la extranjera que esté en conflicto con ella. Cuando la norma conflictual respectiva no dé solucién al caso o bien que no exista, entonces el Juez CSCdleauy COM LallloCc