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  • Tema II - KENNEDY

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    BIBLIOTECA UNIVERSITARIA Ciencias Sociales y Humanidades NUEVO PENSAMIENTO Ripico Coleccion dirigida por Ditgo Eduardo Lipe Medina COMITE EDITORIAL Carlos Gaviria Diag Isabel Cristina Jaramillo Sierra Carlos Morales de Setitn Ravina Jost Antonio Rivas Campo Luis Carlos Sotelo Castro Libertad y restriccién en la decisién judicial El debate con la teoria critica del derecho (CLS) Duncan Kennedy Estudio preliminar César Rodriguez Notas editoriales Dingo Eduardo Lipex 0 & Universidad de los Andes Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Derecho EDICIONES ea. Institato Pensar UNIANDES: en primera instancia pueda parecerme como re- sistencia u oposicién que “la ley” ejerce. Oposicién o resistencia es la caracteristica de la ley cuando la anticipo como una restriccién sobre la sentencia-a-la-que-yo-quiero-Ilegar. Pero, si mi sen- sacién orginal bublera sido la de que la ley estaba “de mi lado’, entonces seria el oponente, la contra- parte la que la percibiria como oposici6n y resisten- Cla, De tal modo que la ley seria para mi una especie de barrera protectora que voy construyendo a mi al- rededor o quiz4 una especte de armadura que debo ajustar a mi cuerpo de modo que el otro bando no sea capaz de despojarme de ella o de perforarla. En el caso de que yo no tuviera idea de “en qué direc- cién apunta la ley en este tema”, de manera que cada parte estuviera en igualdad de condiciones para cons- trufr una argumentacién juridica persuasiva, podria experimentar Ja ley como la materia prima con la cual “construiré mi argumentacién", 0 tal vez como un poco de arcilla huimeda a ia que dos ceramistas enfrentados intentan darle forma antes de que se seque y endurezca. La imagen cambla dependiendo de cémo se pre- senta inicialmente la ley respecto a la sentencia-a-la- que-quicro-llegar. Aun asi, quiero insinuar que en ambos casos una de las maneras en las que perci- bimos la ley (no la tinea, como ya veremos) es como un medio a través de cual uno lucha por un pro- yecto, antes que como algo que nos dice qué debe- mos hacer. Cuando nos acercamos a ella de este modo, la ley restringe sélo en la misma medida que lo haria cualquier medio fisico: no es posible hacer cualquier cosa que-nos plazca con un montén de ladrillos y lo que uno puede hacer depende de cuan- tos ladrillos se disponga asi como de otras circuns- tancias particulares. Asi las cosas, en tanto que construimos algo a partir de un juego de ladrillos dado, éstos nos restringen, nos controlan, nos qui- tan libertad. Por otro lado, las restricciones que un medio im- pone dependen, del proyecto por el que uno ha opta- do, de la opcién que se quiere tomar. El medio no nos dice qué debemos hacer con él, no nos exige que ‘hagamos con él una casa para perros en vez de una cerca de jardin. En este sentido tengo plena libertad para trabajar con el medio furidico para fustificar la accion de los trabajadores de la compaitia. Qué for- ma tendra mi argumento al final del proceso depen- dera, de manera fundamental, de los materiales ju- ridicos que utilice —leyes, casos, argumentos de conventencia pitblica, estereotipos sociales, represen- tactones histéricas— pero dicha dependencia esté lejos de ser una determinacién a priori e ineludible del resultado furidico. El resultado juridico no, esta. determinado por el material juridico en st. La metéfora de un medio fisico no nos ayuda a re- solver qué tanto restringe la ley. Todo lo que hace es insinuar que debemos entender las libertades y las, restricciones como aspectos de una experiencia de trabajo, de produccién —y que al mismo tiempo la tarea que hemos escogido est limitada por las pro- piedades del medio en el cual realizamos ese traba- jo—y no creer, desde lo profundo de nuestra imagi- nacién, en la extstencia de un sujeto trascendental y bre que “puede hacer lo que quiere”, a diferencia de la tmagen, més tradicional, de un robot programado por la ley. 22, Kennedy estd indicando que ambes maneras de concebir la actividad Judicial son equivocadas: el fuer no es un robot ‘mecénico como lo conceblan Montesquieu o Voltaire: tampoco es un sujeto transcendental libre, ala manéra del kantianismo, antigue o nuevo, Es posible aceptar la nocién de que la argumen- tacién juridica no es otra cosa que la manipulacion del material juridico, entendide éste como un medio, y aun asi pensar que el medio restringe con bastan- te fuerza. De manera que una pregunta absoluta- mente fundamental es la de determinar si existen algunos resultados a los que definitivamente no po: Griamos legar siempre y cuando respetemos las re- gas internas del juego del razonar juridico. Se trata- ria entonces, simplemente, de cosas que no se “pueden construir con ladrillos” o de carteras de seda imposibles de fabricar con piel de cerdo. Por el momento astimase, lo que se,quiera res- pecto a qué tanto el medio restringe el mensaje. Quiza Sélo exista un tico resultado juridico correcto en la miayoria de los casos. O quiza existan algunos resul- tados a los que sea imposible egar st uno utiliza razonamfentos Juridicos correctos; quiz4, inchiso, siempre sea posible proponer razonamlentos juridi cos viables para justificar cualquier resultado que uno quiera. ‘Lo que quiero preguntar ahora no es qué tanto + Testringe la ley sino cémo es que restringe la ley una vez que.se,le concibe como un medio a través’ del: cual un juez, liberal y activista, busca hacer fisticia’ social. Una.vez tengamos esto mas claro, habra le-. gado la hora de preguntarse, primero, si acaso es Posible (algunas veces o siempre) en tiltimo andlisis, Ja existencia de.un canflicto entre la ley-y la. ser tencia-a-la-que-quiero-llegar y, de ser asf, cudl es la naturaleza ética de tal conilicto, ‘Asi las cosas, mi modelo de lo que significa “estar restringido en derecho" se resume en que la gente (yo como juez) quiere respaldar su preferencia por un resultado especifico (en este caso: “no debe expedirse una orden judicial restrictiva contra los trabajadores”) angumentando que su expedicion “vio- Jaria la ley*. No entenderiamos cémo este deseo de legalizar mt posicién me restringe sin decir algo res- pecto a por qué, en uiltimas, quiero legalizar (presen- tar.como ajustada a la ley) mi postcién politica. En primer lugar, siento que le he prometido a un pablico no muy bien definido que “mi decisién esta ré en conformidad con la ley”* x tengo claro que, lo minimo que puede significar mi anterior compromt- $0, es que no tomaré ninguna decision para la que no tenga como fundamento un buen argumento ju- \ridico. (Esta tiltima afirmacion no dice nada respec- to a cuanto puede legar a restringirme dicho com- promiso en razén de sus méritos o ventajas), En segundo lugar, muchas personas miembros de mi comunidad me sancionaran drasticamente si no soy capaz de ofrecer un buen argumento juridico para respaldar mi proceder. Y no se trata simple- mente de que revoquen mi argumento y por lo tanto xno logre cumplir. mi compromiso, sino que, tanto amigos como enemigos, me veran como alguien que ha violado las limitaciones intrinsecas a mi papel y me hardn sentir su desaprobacion. En tereer lugar, quiero que mi posicion prevalez- ca. A pesar de que puedo decidir sobre el caso tal y como yo quiera en el sentido de que nadie puede impedir fisicamente que yo dicte sentencia en pro de cualquiera de las dos partes, si estoy obligado a res- petar la que quiera que sea la reaccion del tribunal de apelaciones. Si desarrollo un argumento juridico sélido, sera inmensamente menos probable que Te- voquen mi decisién. En cuarto lugar, una vez me involucro en el pro- blema de la argumentacién Juridica, puedo Hegar a datie forma a los resultados de casos futuros ¢ in- 23 se abre la: interesante pregunta sobre qué Age rao iene epee csp acceder a cargos de responsabilidad publica, y en especial, ala ee oer crepe a ome eee flutr en la percepcién popular sobre qué tipo de pro- testas son legitimas... en este caso, por ejemplo, puedo llegar a influir de manera marginal respecto a lo que la gente plensa sobre la interferencia de los trabajadores con los medios de produccién durante una huelga. ‘Quinto, todo eso hace parte de mi proyecto vital de ser un Juez liberal y activista. Lo que quiera que haga en este caso repercutir en mi habilidad para realizar cosas en otros casos, ampliando o reducien- do mi credibilidad juridica y politica asi como la re- putacién de mi destreza técnica frente a los distin- tos piiblicos que conocerdn del caso. Sexto, como considero que la argumentaci6n ju-"” sidica es una rama de la argumentacién ética, por razones personales me interesa saber cOmo se ve mi posicién una vez trasladada a este medio ético espe- cifico. Puede incluso que logre algunos de estos objeti- vos, por lo menos a veces, sin que me sea necesario confrontarme con la percepcién infcial de que la ley me es adiversa. Pero no quiero ser categérico al res- pecto porque alcanzo a vislumbrar situactones en Jas que creo que, sin la menor duda, recurriré a aproximaciones “no juridicas”.* Aun asi, habré mu- 24 Alinterior de CLS se dio un debate que encuentra resonancia en eate pasaje del texto. Es un debate tipico de la taquierda y ‘puede tener versiones ms o menos fuertes. Cuando uno cree {9 que es necesario hacer tmportantes reformas soctales y ft) ‘que el statu quo tiene relative dominio sobre todas las formaa de 1a cultura, inchuldo el derecho, resulta necesario preguntarse Jhasta qué punto ¢s saludable, paral causa dela reforma social, ladoptar €llenguaje de os derechos. Segin nos, tal adopeién implica adoptar en bloque las estructuras dominantes, mpostbitando aat el cambio socal; segin otros, el derecho no 2s deoligleamente manolitico y contiene a su interior recursos cemancipadares que hay que trabglary extender. Un escrito tiplen de enta segunda dpinién es el de Regina Austin y Sharon Dietrich {euyo titulo, par cierto, resume todo): “Employer Abuse of Low- satus workere: The Poosibitty of Uncommon Relief from the ‘Common Law, en: The Polis of Lau, David Kayris (ed). New ‘York, Pantheon,1990. chisimas situaciones en las que todo indicara que, si quiero cumplir mis metas, la tinica u obviamente Ja mejor manera de enfrentarse al asunto sera me- diante 1a argumentacién juridica. Notese que tendré que hacer algo incluso en el caso de que quiera fallar a favor del patron mediante la expedicion de la orden judicial restrictiva de las acti- vidades sindicales. Al decir que mi primera impre- sion respecto a la ley es que sta favorece el punto de vista del patron, quiero también decir que no an- tictpo mayor dificultad al desarrollar buenos argu- smentos en pro de la orden judicial restrictiva. Const- dero esto tiltimo algo facil, algo que no implica mayor trabajo. Por el contrario, decidir en contra de la orden ju- dicial restrictiva (es decir, decidir a favor de los tra- bajadores) implica no sélo ¢l trabajo de gastar papel y lapiz en reflexiones que ya han sido muy bien ela- boradas antes de que yo empezara a hacerlas sino, ademas, el esfuerzo de crear algo de la nada. Es el precio que implica ponerse al lado de los trabajado- res, y éste tiene por lo menos dos aspectos. Primero, el esfuerzo de crear un buen argumento furidico es dificil, da miedo y consume tiempo. Como juez, mi tiempo y energia estén limitados y ahora los trabaja- dores me solicitan que los invierta en ellos cuando bien pudiera destinarlos a otros pleitos dificiles o, simplemente, invertir todo mi tiempo en pleitos faci- les. Mis reservas limitadas de tiempo y energia para dedicar al trabajo duro de crear argumentos juridi- cos que van a contrapelo de lo que fue mi primera impresion de lo que la ley ordena, me restringen para realizar tina cantidad de cosas que de otro modo podria hacer st estuviera libre de dicha restriccién. ‘No quiero que este tiltimo punto parezca como de poca monta, porque nolo es. Existen cientos de cien- tos de normas que quisiera cambiar o por lo menos reformar. Si pudiera hacerlo sin necesidad de justi- Aicarlo, es probable que lo hiciera, rapidamente y de un modo que voy a llamar global. Pero si tengo que generar argumentos juridicos para cada cambio, me es imposible hacer muchos, hacerlos rapido o de manera global. Una segunda manera en la que puedo llegar a sen- tir la ley como “restriccién” en Ja solucién de nues- tro caso hipotético, es que la considero uno de los. elementos de lo que pudiéramos llamar “el costo en legitimidad” que implica fallar en favor de los trabajadores. Asf como tengo rivales que comptten por mi tiempo y creatividad como argumentador Juridico, también tengo aquellos que compiten con- migo por esa especie de prestigio o carisma o lo que sea que parece emanar de mi posicién como Juez. Tengo cierto margen de accién 0, por ponerlo ‘de otro modo, el mero hecho de que yo tome una decision hace pensar a Ja gente que de alguna manera era juridicamente correcto haber tomado Ja decisién que tomé. Pero este poder que legitima ‘Hene sus limites y en cada caso dichos limites vuel- ven a surgir. Para nuestro caso, astimase que todo el mundo tiene la misma primera impresién de que la ley favo- rece al patrén. Si opto en pro del patron, la gente que sabe que tal decision va en cohtra de mt opinién personal quizé le otorgue a mi opcién una legitim!- 25. Ea porcsto que en generale derecho, s.es que es posible realizar cambio social através de €l, parece catarcondenado a ser un ‘mecanisme de eambio “al delay no halistion. Rewehcionarion de todos os pelambres an visto pr ello en el derecho un nigno de conservaduriemo. En el mejor dele eases, el cambio ool aque implements el derecho esté cargedo de todo tipo de simbollamos, argumentos y eanales conectores que hacen ‘complicado y costo para el que lente proceso de cabo Y reacomodamient. dad aumentada. Quiz4 me consideren por ello como més capaz de indicar la “respuesta Juridica correc- ta” en un pleito futuro, ya que piensan que en éste fui capaz de interpretar y segutr la ley a pesar de no estar de acuerdo con ella. ‘Dejando la antetior consideraci6n a un lado, tam- bién es verdad que nadie optnara gran cosa respecto al “tipo de juez que soy” en el caso de que acate la primera impresiOn generalizada de lo que ley parece ordenar. Seguir este camino no implica costo alguno en términos de legitimidad. Mi poder legtttmador se reduce. o.aumenta.sélo cuando intento hacer algo fuera de Jo comin.” ‘Me imagino que este efecto obedece a dos aspec- tos de Ja situavién. Et primero, es la “distancia” que existe entre nuestra primera impresién de lo que la ley ordena y la sentencla que finalmente dicto. Fl segundo, es el posible impacto que sobre esta dis- tancia (que podriamos lamar la “brecha de la obviedad’) tiene mi opiiiién al defender un resultado fuera de lo comin, Mientras mayor sea la “distancia” que se perci- be iniclalmente, mayor sera la proporcién de mi re- serva de legitimidad que se pone en juego.” Por su- 26 Obsérvese cémo en Colombia gran parte de la legitimidad 0 slegitimidad de jueces Individuales es fruto de casos excep- cfoaies donde ete una muy soarcada diatancia entre ix opinién generalizada sobre el estado y la, por somprestva o eacandalosa, decisifn que un Juez propone. A ‘quenss estén dispuestos a respaldar esta opinion la Taman “heroia’,vallente”y entra a haoer parte delo que Kari Lewellyn Tameba el “gran estilo” de adjudicacton. Vease The Common ‘Law Tradition: Deciding Appeals (1960). Para los que no la comparten, ln decision ea tin “deaproptaito". incluso un “pre- ‘varicato™, por violar ablertamente la ley (ola Constttuctém}. ‘or ‘agat Kennedy tniia una descripetin Conal-cuantativa de la “legit- ‘midad? judicial. La metafora central es concelir al ex como pose ‘yendo in “bole delegtimidad” con determinado ndmero de ida- es de valor. Su propdeto es auraeotar el valor que hay en Ja bole, ‘Sus sccones representarkn, positva 0 negatvamente, valaciones ‘que tenga tna bisa de valor, debe citar la bancarrota, puesto el concepto mismo de “poder legitimador* consiste en el hecho de que soy capaz de reducir la distancia percibida entre lo que exige la ley y la de- cision que tomo, todo ello por el solo hecho de to- maria. Tal es la naturaleza de mi prestigio o caris- ma. Sin embargo, nada garantiza que mi poder legitimador, por si solo, vaya a convencer a la gente de que esta decisién particular sea la decisién juri- dica correcta. Si logro hacerlo, todo dependera de qué tan grande haya sido aquella “distancia” para empezar y, en mi caso personal, es muy probable que dicha “distancia” sea en todo caso superior a mis fuerzas a pesar de que fuera el mismisimo Pre- sidente de los Estados Unidos quien me dio una toga negra. ‘De ocurrir que mi poder automatico de legiti- macién se quede corto en tanto que no logre nor- malizar la decisién que he tomado, entonces per- deré poder legitimador para el siguiente caso: mis reservas se habrén reducido... a menos que sea capaz de ingeniar una opinin (proyectada como argumento juridico) capaz de resarcir el deficit o incluso, de aumentar las reservas. Para cubrir el déficit tengo que escribir una opinién que debera convencer al observador de buena fe que se es- fuerza por entender el estado de la ley de que, de hecho, mi resultado no era tan extraordinario des- pués de todo. Por el contrario, debo convencerlo de que era una percepcién correcta, aunque mi- noritaria, de lo que la ley en verdad ordenaba des- de el inicio de la cuestién. En otras palabras, me es posible incrementar mi poder legitimador mediante instancias en las que per- suado a la gente a través de argumentos juridicos. Si han tenido la experiencia de mi “estar en lo co- rrecto” con anterioridad, si me han visto cambiarles su propia visién de la ley, entonces estaran en el futuro mas propensos a creer que lo que yo diga es efectivamente lo que la ley ordena, independiente mente de los argumentos que pueda formular. Mientras mAs grande sea la distancia entre el resultado que busco y lo que todos esperarian, mds grande sera el valor, positive de haber con- vencido al observador mediante la argumentacion juridica. Ese poder se me otorgaré sdlo en la me- ‘ida que alguien pueda Megar a decirse, “jamas crei que Ud. me convenceria de eso”. Pero aun si no logro convencerla de modo tan tajante, algin poder obtengo si dicha persona se legase a decir, “no me convencié, pero jamds pensé que pudiera tomarse en serio su posicién y heme aqui en difi- cultades intentando defender mis argumentos”. Por otro lado, si la distancia era pequefia desde el comienzo, convencer a alguien de que mi primera impresion me daba Ia raz6n, incrementaré en muy pequefia medida mis reservas de poder legitima- dor. También aumento mi poder en la medida en que mis‘esfuerzos por persuadir se propaguen allende este caso especifico y otras personas Ieguen a revaluar otros resultados que antes habian consi- derado a todas luces como juridicamente correc- tos. Se trata de mi capacidad para hacer de uno de mis casos un “precedente fundamental”, uno que sera citado con posterioridad, cada vez en mas oca- stones, cada vez mas distante en el espacio juridico a medida que pasan los afios. Ahora bien, que tal opinion esté firmada con mi nombre, sera una ex- celente ayuda para la préxima vez en la que tenga que resolver un caso de manera poco convencional, 28 Hemos traducldo leading case por “precedente fundamental”. Un leading ease es, en su sentido ms estricto, un precedente Judi] que define por primera vey de manera defiant regia 0 prinelpio de derecho y que, desde su establecimlento, ba sdo coatinuamente y conaistentemente obedecido; en sentido ‘menos eatricto, un leading ease es un caso importante, con frecuencia el més importante, que resuelve una determninada ccuretién juridica: fnaimente, se designa asi a cualquier caso (que resulte dispositive de una cuestién que esté slendo itigada. incluso st, para dicho caso, en realidad no tengo muy buenos argumentos.”” En medio de este modelo en extremo mecénico de la ley como algo que restringe al juez, me encuentro en una sifuacion definida por lo que son mis primeras smpresiones de lo que la ley ordena y la sentencia-a- Ja-que-yo-quiero-llegar. En esta situacién debo de- cidir cémo quiero distribuir mis energias, escoger por qué “causa” abogar y estimar en ese contexto, las posibles consecuencias para mi proyecto, como juez activista que soy, de la decision que tome. La ley me restringe porque ella misma define la distancia que yo tendré que remontar armado de argumentos juridicos, si es que me decido a proferir Ja sentencia que quiero. “La ley” restringe en tanto qué es uno de los elementas de la situactén tal y como la percibo y siento. Es el “campo” en el que debo ejecutar mi accién. ttt En mt intento por describir el trabajo que uno tiene que realizar en la argumentacion Juridica, hasta ahora me he limitado a una sttuacién drasticamente simplificada que. se puede resumir asi: existe.una aorma legal, un caso que dicha norma parece cobl- ary una contranorma que, por lo menos para co- nenzaz, esté mis alld de mt dominio consciente del Jerecho. Es menester complicar las cosas atin mas. '9 Loe estudiantes de derecho ya tienen experiencia, a su propio nivel, de eate fendmeno: no es infrecuente que aquellos que aumentan, como estudiantes, su ‘caudal de legitimidad” al comienzo de sus estudioe, Iuego disfruten de las rentas del ‘mismo, incluso cuando ablertamente desconocen 0 {gnaran, argumentos relevantes. La legitimidad que precede a la persona ayuda de manera decisiva en el poder de eus argumentos. En mis ejemplos anteriores traté las normas como entidades auténomas que yacian en mi conciencia independientemente de casos previamente decididos. Creo que este tratamiento corresponde a la manera como en efecto yo percibo las normas juridicas en la vida real. No es clerto que dichas normas se deriven inductivamente de casos judicialés, ni tampoco que se trate de predicciones sobre lo que los tribunales haran.® Son mucho menos que ambas cosas: son formulas verbales que creo conocer como *validas” (a pesar de que con frecuencia no esté muy seguro de lo que eso que acabo de decir significa y ademas siempre consciente de que mi conocimiento puede 90 Aqui Kennedy rechaza dos conocidas teorias del derecho que pretenden dar razon de la naturaleza de las normaa juridieas y {ue han tenido especial influencta en los BE.UU. Por un lado td la formulae clsica de C.C. Langdel, decane de Harvard, Glen innov6 confuntamente en temas tefccos y pedagégieos {ensehanza del derecho. Fue él quien propuso que elderecho fuera impartide mediante In lectura de los casos maa importantes de una determinada materia, eitadea por el profesor y recogdes en un casebook (como efectivamente se Eigue haclendo en todos los EE.UU. y coma ac empleza a ver en Glertos paises latinoamerteancs). Sin embargo, se preguntaba oso Langdell “el elemento mas importante [1 era el gran Y siempre ereciente ntmero de casoe repartados en cada un Coe ee gee gaa incor n edie Cao io satisfactorio que ayude a Soe ection of Cases onthe Law of Contracts. Preface othe Pret Eation (1879), Bn la espuceta cota pregunta cs donde ec articuls la preocupacién pedagogjea con a formacién dena teorta del derecho, Elprineipio de aeleclin de cazos se fandementabe en que “el derecho, considerado como una Clencla, se compone de clertos prineploe 0 doctrinas. Canocer { domioar eatoe prictpios asf como ser expaces de apllcarlos ton certecay faclidad constantes a laa elempre cambiantes Condiciones humanas, constituye al verdadero abogado: y por fo tant la adguistcion de exe dominio deberia ser In ocupacién, de todo eatudlante serio de derecho [J Pero loa casce que son, ‘ules y necesarioe para este propéaito hoy por hoy son ‘omparuivamente muy pocos frente a todos los que han sido ‘eportads, La vasta mayoria de los casos oon indies para los Propéattes de un estudio sistemdtico. Mis asin, el nimero de {Be docrinas o principios fundamentales es mucho menr que io gue cominmente ae eupone{..] Si estas doctrinas pudieran terminar stendo superficial) y que estan tan presen- tes como los muchos objetos que merodean al azar smulas como por ejemplo: “los trabajadores no pueden tnterfertr con. los medios de produccién durante una ‘puelga’ sin tener que justificarlo mediante ningtm tipo de proceso inductivo o pragmatico. Son simplemente cosas que aprendemos en la facultad de derecho, en Jos perlédicos o gracias a la lectura de ensayos y de ‘casos juridicos. Para la conclencia juridica estas for~ mulas son entidades primarias y no derivadas. Citamos casos judiciales para darle autoridad a Jas normas legales. Pero también recurrimos a los casos para acabar de darle significado a una norma ‘cuando quiera que ésta deja lugar a alguna duda, En otras palabras, a pesar de que las normas exis- ‘ser clasificadas y organizadas de manera que cada una de elas ppudiera ser ubicada en su lugar propio, entonces se desvaneceria, [a impresiéa de que son muchas" (ibid) De aquf resulta en ‘una idea del derecho como elencia que se desarrolla deductivamente de un mimero finito de princtplos. Esta concepelém, de finales del sig XXX y que constituiré durante ‘un gran periodo la opiniim ortodoxa, es agriamente criticada ‘por la teoriarealista del derecho, que se desarrolla plenamente Gespués de la gran depresién mundial (1926). Para ellos, en ‘camblo, la oeupacion propia del derecho es la resolucion efectiva e disputas: “Las disputas reales exigen que algaien haga algo para resolveriaa ,.] La gente que esta cargo de esta funcién, ten eean Jucces 0 alguadtles o ayudantes ocarceleros 0 abogados ‘son los funcionasos de! derecho. Lo que estos juncionaris hacen. ‘on relactén a las disputas es, en mi opinién, el derecho mismo": Kan Lewellyn, The Bramble Bush (1990), pag. 9. Lewellyn, en. 1950, habria de cualificar de manera importante esta afimmaclén ‘entidades recuperadas porla memoria y que luego, en Jos casos, fserin valldadaa y mantpuladas. ten independientemente de los casos, también es clerto que algunos casos hacen parte esencial de la manera como entendemos en qué consiste, qué “es” la ley de un campo. Esto significa que los casos fa- llados hacen parte del medio que debo moldear st quiero elaborar una argumentacién Juridica convin- cente estableciendo que no se le puede prohibir a Jos trabajadores acostarse frente a los buses.*! Los casos que de manera més obvia hacen parte del significado de una norma, antes que meras apli- caciones de ella, son aquellos que hoy por hoy veruos demarcando sus limites frente a una contranorma. ‘Supongamos que existié un caso laboral anterior en ‘el que la pregunta fue si la Primera Enmienda (Liber- tad de Expres6n) otorgaba el derecho de realizar pi- ‘quetes colectivos y los tribunales hubieran dictami- nado que no, y que por lo tanto la actividad debia prohibirse mediante una orden judicial restrictiva por tratarse de una “préctica laboral injusta” o de una. interferencia extracontractual en lo que respecta al derecho patronal de utilizar los medios de produc- cién durante una huelga. Dicho caso estaria “en el limite’, por decirlo de algin modo, si se trata de la extensién “maxima” que se le puede dar al derecho del patrén y de la maxima restriccién posible del de- echo del trabajador a la bre expresion. Ahora, si el caso de un piquete colectivo es seguido por otro caso en el que se sostiene que el piquete individual tam- ‘bign implica una obligacién de indemnizar los dafios causados al patrén por parte de los trabajadores, entonces éste dltimo caso es el que estaria ubicado enel limite. Estos dos casos estarian en el fimite, si y ‘31 Aqui ee iniclaré una consideracton del lugar del precedente judicial en el derecho, Obsérvese cio esta estructura, en la (que se distingue ln validez y papel de diferentes fuentes del derecho, es decir, una teoria del derecho descentrada y por blogues, esta también presente de manera muy importante en el anilisis de Ronald Dworkin. Veose, ugr. El imperto de la juste, Barcelona, Gedisa, 1988. slo si yo consider que el piquete individual es, al mismo tiempo, una interferencia de menor entidad con los derechos de propiedad del patrén y, por tan- to, una actividad mucho més plaustblemente prote- ida por la Itbertad de expresién. ‘El proceso mediante el cual vamos ordenando los casos conformando un patron que sigue el perime- tro de los limites y también la decisin de considerar otras casos dentro del territorio indisputable de una ‘norma, debé‘ser entendido como un proceso de for- macién de una en el que todo tiene que ver con todo. que alguien describe los casos decididos Judictalmente, yo inmediatamente Jos percibo como si fueran adquiriendo la forma de 32 Gran parte de la teoria del derecho reciente, y no solamente el trabajo de Kennedy, tiene importantes conexiones con una cortente paicologica del siglo XX que ha recfbido su nombre de Ja palabra alemana Gestalt, que podiria traductrse como “forma” 0 “configuractén”. Loa principales exposttores de esta corriente fucron Max Wertheimer, Wolfgang Kabler y Kurt Koffka, £} trabajo de la escuela se centré primeramente en la psicologia de la pereepcién, de donde derfvaron muchas de sus hipéstesis fundamentales. Analizando fenémenos de iusién visual, tales ‘como el fenémeno phi, en el que una répida sucesign de imagenes cstacionarias da la impresién de movimiento (el principio del inematbgrafo), reconocteron que la relacién uno a uno entre ‘imagen y percepcién, supuesta por la psicologia tradicional, cra falsa. BI movimento percihido no es determinado por el cestimulo individual, sino que es funcion de sus caracteristicas Telscionales. Hl ojo no registra hechos discretns, sino confuntos © configuraciones relactonales, a las cuales da sentido y significado, Con ello’ formularon Ja “ley de Prégnanz’: ia organizacién neural y perceptual del ser humano tlende a organizar los estimulos perceptuales en estructuras organizativas, gestalt 0 conjuntos. Tal fenémeno de ¢s- ‘tructuracién de la experiencia es utiilzado profusamente por ‘Kennedy para explicar Ia configuractén del campo furdtco. Et Poder de esta expicacion no deberia ser minusvalorado: Ia ‘Primera conferenciat que reciben los alumnos de derecho en ‘Harvard, aplicando tecnologias multimedia de punta y que se ‘conoce como The Bridge Project, explica el trabajo de ar- ‘gumentacién Juridica mediante el uso de varias tlusiones ‘visuales. El punto consiste en probar que, aunque el estimulo sea el mismo, existen maneras de ver el objeto, distintas confguraciones 0 formas que varian su sentido globel. Al una constelacion especifica.® Por ejemplo, yo puedo en un instante llegar a comprender que un piquete colectivo constituye mayor interferencia que uno rea- lizado por un solo individuo y que acostarse en la calle constituye una interferencia de ain mayor en- tidad que cualquiera de las dos anteriores, ‘Sin embargo, no siempre ocurre que los casos se agnupen o se me presenten en constelaciones bien definidas. Por ejemplo, yo puedo considerar que el piquete colectivo constituye mayor interferencia que el piquete individual pero a la vez considerar que el primero merece; mas que el segundo, la garantia de Ja libre exprestén. Después de todo, el piquete colec- tivo involucra el derecho de asociacién tanto como el de ifbre expresién.™ Asi, podria surgir una inmensa dificultad al tratar de ordenar estos dos casos dis- tintos sobre el limite que separa los derechos de ex- ih etaliestaeetteag a! Soave ete eee ee Speer eer eee os Ser dng ester peel ey ee ore eta een aces eats Se eet coat Saenger Sma neeaereeeeee untae eencreeace ee ae en ae aera Seer enerseeae me oer ea nd Seabee rane eee oe eens Pe ae ees eres each sce se os oaeeite eta Siren Sorc nie terest se eee eae eer eee Sears bean area eee iota presién de los de proptedad.** gSeré que los dos ca- Sos ocupan territorios que colindan, uno a un lado y el otro al otro de la Iinea fronteriza? ‘Alo que esta discusién nos lleva es a que nues- tro nuevo caso, tal y como éste se le revela inicial- ‘mente a la conciencia, esta ubicado en un espacio en el que existe, no s6lo una norma legal que pare- elera cubrirlo (‘no interferir con los medios de pro- duccién durante una huelga”) sino muchos otros precedentes fudiciales que ilustran o ejemplifican su aplicacién. Y estos precedentes parecen estable- cer el significado de la norma. Por ejemplo, si un precedente ya ha establecido que, bajo la norma de “no interferencia’, no se pueden realizar piquetes colectivos, entonces es apenas “obvio” que no se pueda obstaculizar la salida de los buses acostan- dose en la calle. En el efemplo concreto de argumentacion juridi- ca que hemos venido discutiendo, todo lo que tenia que hacer para poder meter este caso bajo la cobija del contraprinctpio de la libertad de expresion era replantear la norma que protege la libertad de ex- presion y los hechos ocurridos hasta un punto en el que la primera cobijara a los segundos. Sin embar- go, de existir precedentes fallados a Io largo de la ‘embargo, segin Wechsler, la integracién forzada de las escuclas viola de igual manera la Ubertad de asociaelin, en eate caso la libertad negativa de no-asociarse que tienen los que, por alguna, ‘azin, no desean estudiar con los segregados, Asi las cosas el problema de discriminacién y falta de igualdad, una vez ‘eorgantzado como libertad de asociacién, desaparece de la vista. ‘ease, Herbert Wechsler, “Toward Neutral Principles of Consti- tutional Law”, 73 Harvard Law Review, 1 (1960). ‘35 Ya habri detectado el lector el por qué ocurre esta dificultad: ‘tel piquete colectivo interflere mas que el individual, enton- ces hay més razones para considerarlo prohibido bajo la nor~ ma “no se puede interfertr con los medios de produecién pa tronales”, Sin embargo, st el piquete colectivo ee una manifes- ‘tacién de dos valores constitucionales (expresion y asoctaciénl, entonces hay més razones para considerarlo permitido que el [piguete individual. Entonces, ya qué lado de la frontera debe- +f colocarse? frontera que intento “desplazax” mediante el replan- ‘teamento, entonces tengo que lidiar con esos casos ‘a menos que mi replanteamiento de Ja norma legal no aleance a hacerles mella. Me'veo en la obligacién de “desplazarios” replariteando los hechos y sus de- cisiones hasta que se ajusten a mi nueva formula- cién de la norma general. El “desplazamiento” es posible porque estos arre- los que parecen tan objetivos cuando se presentan a primera vista ante la conciencia, en realidad jamAs tiénen la solidez que pueden tener una.silla 0 una mesa. Es una experiencia untversal la de ver como Jas constelaciones transmutan 0 desaparecen cuan- do uno las observa. Muchfstmo mas cuando se trata de asuntos tan dificiles de cuantificar como estos, tan distintos de la disposicién de unos muebles y con los que cualquier persona podria convencerme, simple- mente esgrimiendo imagenes y argumentos éticos, que ‘mi percepcién inicial estaba equivocada. Contrario'a Jo que pensé en una primera instancla, podria argiir cualquiera, los piquetes colectivos “en realidad” pue- den resultar mas faciles de defender juridicamente que un piquete individual. Es més, quiero convencer- Jo de que, contrario a lo que pensamos en primer hi- ‘gar, acostarse para obstrutr la salida de los buses es un acto més digno de defender juridicamente que el piquete colectivo o individual. de una decision judicial stanipelpe de su ratio decidendi (su andlisis nor- mativo).%* Imagino los hechos de tin caso especifico J traducido holding como “rato decidendt del caso” eee son necesaxias, sin embargo. Enel andlisis ‘Maadoso que hace el abogado del Common Law de los cualquiera (me enteré a través de ellos par Ia opinion de Ja gente o quiz parque algo lei en los periédicos) Camo € elemento (los hechos) que define la ubtonctén del caso dentro de la ley concebicia como un campo, Es Posible exitonces que ubiquemps tal posicién del caso como cercana al limite 0 sobre el mismo limite o al extremo del campo, En tal situacién, los hechos de este caso parecen cosa “facil” de ublcar y que, en con- hechos de un caso significa replantearios de modo tal que el caso parezea estar ubicado en un lugar distinto \ del campo del que iniclalmente se pens6, Recordemos que mi objetivo es hacer parecer la obstruccién de Ja via por parte de los trabajadores como un caso que, de manera verosimil, esta cu- bierto y regido por la norma legal que permite inter- ferir cori los medio de produccién por preponderan- cia de la lbertad de expresi6n; conversamente, quiero evitar que el caso sea considerado como un caso re- gulado de manera clara por la norma de “no interfe- Tenela con los medios de produccién”. Supongamos que ya existe un precedente en el que se fallé en contra de los trabajadores por haber realizado un piquete colectivo. M1 primera tmpresién es que la obstruecién de la via es, en lo que a “interferencias" concieme, “mucho més grave", y, para agravar las Precedentes judictales se trata de deseubrir el holding del juez ‘Asi as cosas e holding ese principio de decision que puede oer ‘uzmablemente inferido de una lechura cukdadosa del precedente Y.que dispone de los mésttos del caso. El opuesto al holding es 1 dicton, en el cual eljues enuncia cansideracianes adicionales que, sin embargo, no son esencialea en au decisdn Juridica. E) Foire pene Pox supoesto welaciin con la rat dectiendt dl caso, tal_y como ha, utiizado la exprealén la Juriepradenca, ‘onetitucional colombiana, por eemplo en la sentencia SU-O48 de 1999. Sobre la utlizaciin de estas nociones en la furis- prudencia constituctonal colombiana. véase Diego Léper ‘Medina, “El Valor del Precedente Constituctonal’, en: Derecho cosas, una actividad que solo dé manera muy debi podria ser catalogada como efercicio del derecho de “ore expresi6n”, Intentaré, por lo tanto, replantear Jos hechos de este precedente (en el que hubo pique- tes colectivos) para hacerlo reaparecer en “el campo” en un sitio mucho més cercano al concepto de “in- terferencia’, al tiempo que buscaré alejar a ese mis- mo precedente de la categoria “discurso constitucio- nalmente protegido” por la clausula de libertad de expresin. Con este replanteamiento de los hechos del precedente adverso busco igualmente que mi caso (a obstruccién de la via) quede més cerca de la li- bertad de expresién y mAs lejos de Ia interferencia con los medios de produccion. Lo haré subrayando que, en el caso del piquete colectivo, el tribunal encontré que los trabajadores intentaban impedir, fisicamente, que los trabajado- res sustitutos entraran a la estacién y que la situa- cion estuvo siempre al borde de la violencia. Intenta- ré minimizar en lo-posible las referencias que la sentencia hace a los carteles y pancartas que los mantfestantes ostentaron. Por lo contrario, argumen- taré que los trabajadores que obstruyeron la via se sometieron al arresto sin ofrecer resistencia y que les hubiera sido imposible, literal y fisicamente, interrum- pir la salida de los buses acosténdose frente a ellos. Todo esto Jo hago con la esperanza de que los dos casos se perciban asi ubicados en una posicién con- traria a la que fueron pereibidos en un primer mo- mento, de modo que yo podria trazar un limite entre el uno y el otro, en Iugar de incluir ambos casos al interior de la misma frontera. Ast las cosas, el pique- te colectivo quedarfa de! lado de la “interferencia pro- hibida” y la obstruccién de la via del lado de la “H- bertad de expresién” permttida. Cambiar la ubieacion de un precedente en el “cam- po furidico”, tal y como lo he descrito aqui, es analo- goa cambiar Ia ubicacin de nuestro caso concreto, a saber, la obstruccién de la via por parte de los trabajadores, Pero la analogia puede conducir a equi- vyocos en tanto que el precedente, a diferencia dela obstruccién, trae consigo una ratio decidendi con- creta, una sub-regla de derecho, y esto complica las cosas de modo considerable. ‘Si los hechos del precedente estan sobre el limi- te, entonces Ia ratio decidendi del caso que en él.se tom6 hace parte de tal limite. La ratio decidendt del caso es una regia 0 por lo menos una pequefia sub- regla que define, de modo abstracto, como lo hace cualquier regla, un espectro de casos que transciende Jos hechos particulares de esta instancia especifica de, v.gr., piquete colectivo. Todos aquellos casos “pa- recidos” (0 que estén en la “vecindad” del campo) 0 “idénticos” (0 que estén en el “mismo lugar” en el campo) jinto con cualquier Gtro conjunto de hechos futuros que “encajen con los hechos del precedente ya décidido, se considerarn “dominados” por la sub- regla alli expuesta. En otras palabras, la ratio decidendt adoptada en un precedente da forma al campo furidico en el que se sittia y que rodea la st- tuacion factica de dicho caso.” ‘Tengo que ser capaz de reformular la ratio decidendi del precedente aplicable sobre piquete co- lectivo, tanto como los hechos del mismo, si es que en realidad quiero reposicionar favorablemente el caso de los trabajadores acostados en la via de lo (aboralmente) prohibido a lo (constituclonalmente) protegido. El trabajo de reformular la ratio dectdendi del caso se parece mas al de reformular la regla 87 Ya.se-ve por qué el argumento por anslogia ea tan importante cn la adjudicactin basada en precedentes, a diferencia de lo aque ocr en el derecho continental, donde el argumentosirve Dara lenarlagunas en el derecho, Sobre el papel de la analogia fenclsistema de precedentzs 91 uso en la“eldusula Angaztta’, base Diego Lopes Medina, “El Valor del Precedente Const!” tuctonal, op. cf general que al de reposicionar una situacién factica. Por ejemplo, una vez he reformulado los hechos de- trés del caso del piquete colectivo para enfatizar la interferencia violenta con el bre paso de los traba- jadores substitutos a Ja estacién, es probable que también quiera reformular la ratio decidendi toma da. Le restaré importancia al argumento inicial de Ja sentencia que aseveraba que el "piquete colecti- yo", aunque era un “acto”, sin embargo podia ser protegido por la libertad de expresion por tratarse de un “acto inequivocamente simbélico”. Alegaré, en’ cambio, que lo que el tribunal prohibio en ese precedente fue el efercicio de coaccién contra los trabajadores sustitutos, al tiempo que consider valldos los esfuerzos para persuadirlos. Tal modo de formular la ratio decidendi del precedente bara que luego sea més facil redescribir la norma gene- ral, de manera que Ja obstruccién pacifica de vias, sin eercicio de violencia y como instancia de des- obediencia civil, quede protegida por la libertad de expresién. Podemos imaginar la ratio decidendt del precedente como una linea que cruza por un punto especifico que a su vez representa los hechos concretos del caso, La linea, sin embargo, define un nGmero plural de casos, de puntos, que la ratio decidendt del caso ha resuelto de un modo u otro. Cuando redefine la ratio decidendi del caso, de alguna manera modifico la linea al cambiar su direccién para que “cubra” un grupo distinto de situaciones hipotéticas, un con- unto nuevo de puntos. Asi las cosas, en el momento ‘en el que nuestro precedente de piquete colectivo se convierte en un caso de “coaccién vs. persuasion’, esto nos permite definir los limites entre las activi- dades que se le permiten y las que no se le permiten a.un siadicato de modo muy distinto a como dicho limite se definia antes cuando se trataba de vina “ac- cién” que sélo podia defenderse en el caso de que fuera “inequivocamente simbélica”. Modtficar de este modo la linea es muy conve- niente porque, una vez hecha la‘modificacién, ya no tendré que perder tiempo explicando de qué manera Ja obstruccién de la via era “inequivocamente stm- bolica”. Puedo aceptar que ee trata de una “accién", Mi argumento (mucho mas facil de defender) sera sostener que se trata, de manera clara y distinta, de una “accién” que busca persuadir antes que ejercer coaccién. Adem4s, la nueva interpretacién de la subregla que he propuesto para casos de piquete colectivo se convierte asi en un lindo tramo del nue- vo limite que quiero trazar entre-los casos constitu- cionales de Mbertad de expresién protegida y los ca- 808 laborales de “no interferencia con el derecho de propiedad del patrono”. Asi resulta que el piquete colectivo no es andlogo a la desobediencia civil no Violenta, sobre todo ahora que sabemos que el pri- mero es problemético porque hace uso de coaccién. De manera que no resulta inconsistente para nada el hecho de que se prohfba el piquete colectivo pero se tolere la obstruccién de la via. Extendiendo otro poco nuestra. analogia del campo, nos es posible utilizarla de modo que incorpore a nuestro-andlisis.cl problema del “ensanchamiento” 0 del “estrechamiento” de la ratio decidendii del caso. Elestrechamiente de la ratio decidendi del caso, que ‘98 Hemos traducido la exprestones broadening y narrowing por “ensanchamniento” y"estrechamlento*, respectivamente. Ambas pociones describen “jugadas” argumentativas vilidas dentro de un sistema de precedientes y funcionan dea siguiente manera: ‘supdngase que el precedente xparece de entrada tener relacion, ‘con un nuevo caso y. Sin embargo, el nuevo caso y tlene cirounstanelas faicticas que difleren a las originalmente encontradas en x A pesar de la diferencia féclica, el juer considera que el nuevo caso no tiene caracteristican esenciales ocurre al replantearla como una norma que para po- derse implementar depende de muchisimos posibles detalles particulares y peculiares de cada caso, no es mas que acortar Ja Tinea que corre a lo largo de los hhechos en el campo. Significa que existiran menos situaciones concretas hipotéticas capaces de “cobi- jarse” dentro de la ratlo decidendt del caso y por lo ‘tanto el caso tendré mucho menos efectos estructu- rales sobre el campo qué lo rodea. Ensanchar 0 aro- pliar no es mas que hacer la misma mantobra a la inversa. Los argumentos de conveniencia publica entendidos ‘como fuerzas en el campo. Los arguments de corve- niencia ptiblica son razones para adoptar una ratio decidendi del caso particular o una mint-norma. Su blanco es mucho mis especifico que el que pueden pretender justificaciaties filos6ficas 0 teorias sociales de sistemas generales y mas abstracto también que apelar a la cruda equidad inmanente en “los hechos”. Los argumentos de conventencia publica son en ese sentido “secundarios” en comparaci6n con la aplica~ ion directa de la norma 0 con los argumentos extrai- "dos de precedentes judiciales. Este tipo de argumen- tos de conveniencia presuponen haber optado conscientemente por una determinada estructura para to hagan eistingufble del precedente x Decide por tanto, Shsanchar a ratio decidendi del caso xpara que también cubra Sy Supongase ahora un precedente aque parece, de entrada, seer sem muse Pres gets apna del fectura del a. elyuez que ia ap Tato decidandl del caso alt tomada depende de Ia presencia Catricta de ns crounstancias lireauelias. Ast, entonces, plensa regia original a. el campo furidico, a diferencia dela simple subsuncién de hechos bajo reglas que hiego comprendo incons- clentemente como parte de una gestalt, ‘Quien asi quiera arghir puede escoger, aqui o alla, entre un repertorio verdaderamente enorme de ar- gumentos tipicos basados en la conveniencia pibli- ca y modificar lo que quiera que considere se afusta al caso pertinente.® Los argumentos vienen en pa- rejas antitéticas del tipo certeza us. flexibilidad, se- guridad vs. ihertad de accién, la propiedad entendt- da como un incentivo laboral us. 1a propiedad como un monopolio incipiente, responsabilidad civil sub- Jetiva basada en Ja culpa us. responsabilidad objeti- va sin culpa, supremacia de los poderes nacionales vs. descentralizacién e inlciativa local y asi por.el estilo. ‘Un argumento de conventencia piblica no queda invalidado por el hecho de que sea ignorado en un caso en él que se pudo aber aplicado: A grosso modo pudiéramos decir que cada uno de los argumentos enfrentados tiene “mds 0 menos fuerza" dependien- do de cada caso particular. Por ejemplo, es probable que el argumento segin el cual “Ia propiedad es um. incentivo a la productividad y al trabajo” nos parez- ca muy fuerte en el caso de que se trate de estable- cer si debieran existir derechos de propiedad fuertes, que incentiven el comercio interestatal; ese mismo argumento es, sin embargo, muy débil si se trata de 59 Eiger ae par dost que ste wn atado de de argumentos contradictorioe Lewellyn en su “Theory cf Appellate Decision andthe Rules or Canons About How Statutes aretobe Constructed’, 3 Vand Law Rev, 401 (1980). La exstencia de estos pares conceptuales bace que cada vee que um itgante se apoye en uno de ellos, sen previatble que la coutraparte ‘gumentard dead e cohtraro. Ast muchos btigos se estructaran 110 largo de los ees (que por ser garea comimes son parte de 1a semlbtion 0 topien juricic) justicia-seguridad o letraesplt ela ley. Se puede encontrar tna presentacin mds sistemdticn de este tema en Duncan Kennedy, "A Semfotics of Legal Angament’, 42 Syracuse Law Rev, 75 (1981) considerar la cuestiOn de si debiera existir o no un, derecho del patrono a que se prohiba el piquete in- dividual pacifico, traténdose, como es este caso, de una compafiia de buses que presta servicio Interestatal que se encuentra en medio de una dis- puta laboral. El instante en el que salto de un lado al otro de cualquiera de las parejas antitéticas, a raiz de un cambio en la situacién de hecho, puede ser dramati- co. En nuestro caso especifico, puedo creer firme- mente que, para bien de la seguridad y del acceso pacifico a un espacio piblico, se deben respaldar categéricamente las sanciones penales establecidas por la ley del estado en contra de la obstrucci6n de vias. Acto seguido puedo virar 180 grados y alegar en contra de la expedicién de una orden judicial fe- deral restrictiva en contra de la obstruccién de la via dado que la gente, asi corre e! argumento de conve- niencia, debe tener derecho a realizar una protesta de desobediencia civil no violenta, aun en el caso de que ésta tiltima se convierta en una molestia para el patron y que, ademas, si se llegaran a aplicar medt- das represivas, como lo sisglere el otro polo argumen- tativo, s6lo se lograré un aumento en las posibilida- des de generacién de violencia.® 40 Los profesores utiizams con frecuencia este tipo de casos y sjemplos controveraiales para originar draméticos despla- Zamientos en la opinién de los estudiantes. En el tipo de ‘lecusidn que lamamos “debate” (muy frecuente en coleies Y Uuniversidades para afinar la habiidad erstica) ce ofrece un tema “polémics"en el que se pueden desarrollar dos puntos de iota, dos maneras anliteticas de ver las cosas. El asunto, se ce, thene dos (9 mis) “lados". Es en gran parte une contron- taciéa con un Mbreto previ: quien prepane el eercicio sabe el ‘en algo que Mcintyre ha denominado “Inconmensurabilidad", eldebate queda sin resclverse. Sin embargo, dependiendo dela articulacién y poder rettrico de las partes mis que del “mito” ‘clonal del argumentp, uno de os polos argumentativos parece ‘sobresalir. Durante una argumentacién juridica tipica, las Tazones de conveniencia piblica se elaboran y luego se.sustentan vigorosamente sin la menor considera- ion por la contraparte de la pareja antitética. Cuan- do abogo porque se impongan las penas establecidas por la ley estatal no tengo por qué explicar, ni como Juez ini como abogado, el fundamento ractonal detras del hecho de que, en esta primera instancia, endorse una especie de “duro can ellos” y que més tarde, cuan- do se egue al momento de expedir la orden judicial federal, endorse exactamente lo contrario al decir que “la represién genera violencia’.“' En este sentido, en- tonces, se puede afirmnar que la prictica de la argui- mentaci6n juridica (tratese de abogados, jueces 0 tratadistas) es stempre una practica contradictoria, Primero enfatizo que mi argumento de conventencia PUblica ng sdlo es *valido” sino que “requiere” un re- sultado especifico, luego lo rechazo alegremente y, en €l caso siguiente, defiendo exactamente todo lo con- trario sin dar explicacién alguna respecto a qué pue- de obedecer el que esté de un lado o del otro, 41 1 punto legal es este: recuérdese que el poder del fuer federal de expedir tuna orden restrictive depende de que, al mismo tempo, no exista ya normas penales adecuadas a nivel estatal ppara lidiar con el problema. Aai, por efemplo, iyo quiero evitar represion del aparato federal, entonces puedo preveniria ‘nvocando el derecho pritharto y exclusive del estado a castigar 42, Los servicios legales se prestan, entre otras cosas, a quien los pide, Los abogatlos, para fortalecer la nevitbilidad de eu post-* ‘lon, reourren a srgumentns de conveniencia ast: al bienestar pblico, al bien comiin le conviene que el Estado castigue al

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