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  • La Escuela Jurídica Catalana Del Siglo XIX

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    La escuela jurídica catalana del siglo XIX

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    La Escuela Jurídica Catalana Del Siglo XIX

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    LA ESCUELA JURIDICA CATALANA DEL SIGLO XIX Por JUAN VALLET DE GOYTISOLO (*) 1. PLANTEAMIENTO DEL TEMA Para plantear debidamente el tema enunciado, es decir, para diferenciar ade- cuadamente cualquiera de las diversas escuelas historicas que observemos, nece- sitamos establecer previamente varias distinciones. ‘A) La primera se refiere a la disparidad radical entre los sistemas de dere- ‘cho anclados en un positivismo legalista, que cuando varian de contenido es por medio de cambios legislativos, y los sistemas de derecho que se mueven al compds de la vida del pueblo, donde las leyes constituyen unos diques que tra- tan de canalizar el desarrollo negocial, consuetudinario y judicial del derecho de cse pueblo, al que se acompasa en su respectiva tradicién. En cada uno de estos dos sistemas predomina un tipo diferente de juristas, En los regimenes positivistas-legalistas, son juristas teéricos que operan con su razén abstracta. En los sistemas de derecho vividos por el pueblo, son juristas précticos quienes tratan de guiar al pueblo en su vida juridica, Naturalmente, a Jo largo de la historia y del derecho comparado vemos que esos dos tipos de regfmenes se entrecruzan y entremeaclan frecuentemente, B) En segundo lugar, los sistemas wenraizados en la tradicién de cada pue- blo» que negocial y conflictualmente los desenvuelve guiado por sus juristas practicos, debemos distinguirlos de los sistemas historicistas «ideados por gran- des tedricos», que terminan por encerrarse en historicismos positivistas que son impulsados con una dindmica que los arrastra hacia el devenir con el espejis- mo de un mito, que imantindolos les atrac. La pauta principal para diferenciar tanto los idealismos racionalistas com: los historicismos abstraccionistas, que pretenden seguir el rio de una histor ria (9) Reales Academiss de Juisprudencia y Legslcién y Ciencias Morales y Politcas (Madrid). 123 ideada, y los regimenes desarrollados de modo natural, en su respectiva tradi- cién histérica, radica en que éstos tienen como pauta la naturaleza de las cosas, que, con sentido nacural y buena raz6n —seny natural y bona raé, en catalin- captan en la propia realidad vivida en su habitat geogrifico, fisico y socioeco- ndmico. Ast se desenvolvieron los derechos seculares de los territotios hispéni- cos de derecho especial o foral. Tal como comprobé Torras y Bages (1), de ese modo, en Catalufia, xel pucblo se fue construyendo la ley a medida que la hhabfa menester, como las abejas van construyendo los panalese, y el derecho fue creciendo «al compés del pueblo y siguiendo su estructura, como la piel se adapta perfectamente al pueblo». A su vez, Faus y Condomines escribié (2): «E] fandamento del derecho catalén es granitico como obra que ¢s de la natu- raleza y de la historia, los dos grandes factores de la realidad indestructible». Al lado de esta teorizacién de la praxis tradicional, en la cual podria incluir- se por lo menos en su intencién los primeros estudios programaticos de la escuela histérica del derecho alemana, vemos que otras teorizaciones se despe- gan de la historia, a la que no consideran en su decurso real, en su uadicién viva, sino que considerdndose hipotéticos representantes del pueblo, sélo la miran con ojos de fil6sofos o de juristas tedricos. As{, el historicismo alemn alcanz6 su edad adulta segiin nota Leo Strauss (3) «como una forma particular del historicismo, es decir, de la flosofa segiin Ja cual teologia y metaflsica serfan suplantadas por la ciencia positiva, y que asimila el conocimiento auténtico de la realidad al conocimiento proporciona- do por las ciencias empiricass. De ese modo ese historicismo consideraba la historia «inica fuente de conocimiento empltico , por consiguiente, sustancial de lo que es verdaderamente humano». La historia, «putificada de toda sospe- cha metafisicay, reinarfa como soberana. Llegada la fase radical del historicismo se producen entre sus autores diver- sos fenémenos (4): 2) Algtin sector se detiene en un remanso del rio de la historia. Queda para- do, en un sociologismo, con lo actualmente dado, con lo vigente. Considera su caracteristica principal fa vigencia, es decir wlo que se hace». b) Pero, también en el rfo de la historia se producen grandes avenidas que todo lo arrastran llevindolo al mar, donde pueden encontrarse con enormes remolinos que forman trombas y elevan el agua hasta formar espesas nubes que (Tons y Bogs, Josep, La wat cana, ib I, cap. VU: fe 2° ed Vi. Esampa de Isvnds de Rams Angad, 1906, pg 335 a @). Faar y Condomines, Jong, sil’ cptols mattinonas a ls comarca de Guisoma (Catalunya Seana) 2.C, 2, 1507, pp 203. (3) Sats, Lo, Dit att er Bet, cap, Pai, Plo, 1954, pg 30 yo. (3) Che mi comuniacign cRevoincén histecano tradicion el allngy, conserve sion y program del dechon, 'y 5, o Reve, hidorcime buon, Maia, Spi, 1978) pigs 175 75 y 181 y's 124 son arrastradas més deprisa y més lejos por el viento de la historia. En su nube, ‘ese historicismo se encuentra con su «ldea, y se pone a volar pretendiendo adelantarse a la historia y, al volar més deprisa, es atrafda por el miro de su imaginada racionalidad. Este es su «mito», En esa textura Hegel considerd que el Estado (5) es el instrumento, traido por la historia para realizar Ja «dea» en el progreso de la historia universal € impulsar Ia historia a su racionalidad, Este es su «mito». Pero Ia antitesis, que los historicismos formulan, entre «naturaleza» ¢ «Idea» —que Marx y Mao sustituyen por otro «mito», conduce a su respectiva revo- lucién. Esta, siempre como ha dicho Alfonso Garcia Valdecasas (6)-, «pte- tende emanciparse de la historia, 0 poner fin a ella. Pero naturalmente, la his- toria sigue y las creencias revolucionarias no se liberan de la ley general por las que se rige la tradicién de creencias». Las revoluciones son los tifones y torna- dos de la historia, y terminan en un Estado totalitario que trata de seguir impulsando la revolucién hacia el triunfo de la «ldeay o la realizacién del res- pective «mito», aunque frente a él se produce -como hemos podido experi- ‘mentar~ un pretendido conservadutismo de los resultados que, en utilidad de la nueva clase dominante, la propia revolucién ha producido. La revolucién nazi, en Alemania (7), la comunista en URSS y la maoista cen China, han sido muestras patentes de esto. Sin embargo la historia discurre normalmente de otra manera. En ella, el progreso ~como ha escrito Colligwod (8)- consiste en conscrvar las soluciones resueltas por las generaciones anteriores y resolver algunas de las que ellas no pudieron alcanzar. En esto consiste la tradicién. Heidegger dice (9) que el eestado resuelto», «se hace “tradicién® de sf y se convierte entonces en la reiteracién de una exis- tencia transmitidas, a la que se es fie, y afiade que, en él, tinicamente se halla un «estado de resuclto» que «deja en libertad para pugnar, para seguir, ¥ que aunque no «abandona al pasado», también puede ser «revocacién de lo que hoy sigue actuando en cuanto “pasado”». (5) eg Brinp de flee del ds (VED), 259; cs versione Hanes, Pat Gallimard, 2 ed. 1943, pig. 195. (0. Che Gane Vldcan Alonso, Las ceenis sects y el dewcho, Madd, Rea ‘Academia de Clnciss Morales y Docs, 1955 (discuss de ingitso, pig, 26 '()__ No deja de ssombrar que, en 1884 un joven, Enrique Planas y Espalter, en un sona- do discurso acerca de la escuela histérica del derecho (publicado por La Propaganda Caaslca, Barcelona 1884, pégs. 7 y .), proaunciado en el Circulo de la Juventud de Barcelona, predijera que ef historcisme conducila al csaismo y al totaltaismo, (8) Collingwood, R. Gu Idea de la bstaris, Epilegsmenos, 7; cf. on caxellano, México, Fondo de Culeura Econémica, 1962, pég, 360. (©). Heidegger, Martin, El sory el nempo, 74: eft. 8. reimpresi6n de su ed. en castellano, Mésico, Fondo de Culture Econdivics, 1997, pigs. 416 ys. 125 ‘A su vex, Gadamer (10), discrepando tanto de la Tustracién como del Romanticismo alemdn, estima que entre tradicién y razén no bay una oposi- cién incondicional ¢ irreductible: «la tradicién siempre es también un momen- to de la libertad, de la historia» que se realiza no slo een virtud de la capaci- dad de permanencia de lo que de algrin modo esté ya dado, sino que necesita ser afirmada, asumida y cultivada». Ella ~afiade~ (11) «es un reconocerse», en el que se da un simperceptible ir transforméndose al paso de la misma tradi- El profesor brasilefio José Pedro Galvio de Sousa (12), ha observado que «el verdadero progreso sélo puede darse mediante el perfeccionamiento huma- no y social, que una ruptura con el pasado imposiilitaria, pues nos privarfa de ias contribuciones legadas por el esfuerzo de las generaciones que nos pre- cedieron, al cual debemos adicionar el nuestro, en la marcha de la civilizaciéns. En el progreso de la vida social y de las instivuciones, «las transformaciones mis fecundas son aquellas que resultan de una adaptacién efectuada con sabi- durfa y prudencia». Por eso, la historia «es la propia vida, es la wadicién que va pasando de generacién en generacién, de tal manera que si somos y lo que somos es en virtud de la herencia histérica que recibimos». Para aclarar lo expuesto, debemos examinar y traer a colacién, en este pun- to, el distinto horizonte de la tradicién contemplado por las diversas praxis y doctrinas histéricas enunciadas. Apartando los historicismos que se cierran en horizontes inmanentistas, en un panteismo determinista, o rayanas en él, don- de el ser es engullido en el devenis, interesa, al tema aqu{ zbordado, el examen de cudl es el horizonte de la tradicién observado en las diversas escuelas histé- ricas del derecho. ©) En tercer lugar debemos distinguir los «sistemas de derecho vividos» y las cescuelas que tratan de mostrarlos y representarlos», En efecto, en el campo del derecho histérico desarrollado pricticamente, pueden surgir algunos juristas que wraten de definirlo, que lo defiendan y pretendan representarlo, més 0 menos fielmente, e, incluso, guiarlo en su desenvalvimimento. Ahi tenemos las diferentes escuelas histéricas, de las cuales pretendemos ocuparnos para poder diferenciarlas. Sin duda, esta pravis puede teorizarse, En este sentido cabe decir que Coke y Bolingbroke teorizaron la praxis del common law; Mosser y Herder, la tradi- ional cn Alemania; Klimrath y J.B.V. Coquille, la del dezecho consuetudina- tio francés, y Durdn y Bas y Falguera, la del derecho catalén, Incluso también (10) Georg Gadamer, Hans, Verdad y mé‘edo, Ul, 1c, cft. en castellano, Salamanca, Siguems, 1948, pags. 338 y 5s (ui 2 we 244 (12) Galvéo de’ Sousa, José Pedro, A hhisoricidade de dercito ¢ a elabonaceo leilativa slnroducciéem, pégs, 16 y ssi 0 en castellano, La hivricdad del derecho 3 la elaboraciin lg lesiva, Madaid, Escelicer, 1972. 126 puede considerarse dentro de esta perspectiva histérica a Franz Jerusalem, en sus obras Critica de la ciencia del derecho (1948) y La descomposicién del pen- samienio juridico (1968), quien sostiene que el derecho logra su fuerza a lo lar- go de milenios, en especial por ser tradicionalmente considerado como «recto». De tal modo ~a su juicio-, verdadero es lo que est de acuerdo con Io tradi- cional en la respectiva comunidad juridica o se equipara en ella con lo tradi- ional (13). 2, EL SISTEMA JURIDICO HISTORICO CATALAN Y SUS ESCUELAS Lo que voy a exponer acerca de Catalufia podsla decislo mutatis mutandis de los demds territorios hispdnicos de derecho foral o especial, Aragén, Navarra, Vizcaya, cada una de las Baleares y Galicia, y de sus juristas (14). Entre éstos, quien ha teorizado mejor ese sistema, andlogo en todas, creo que es el poligrafo altoaragonés Joaquin Costa Martinez (15). El sistema juridico de esos territorios, del que como paradigma tomamos el de Caralufia, se caracteriza (16): por basarse en la realizacién de un derecho natural realista enraizado en la naturaleza de las cosas, que trara de configu- ratse en la historia con dequitas y naturalis ratio; por la vigencia del principio de la libertad civil, en sus diversas formulaciones y por la valoracién prevalen- te de las costumbres adecuadas a Ia buena razén prictica, combinadas con la tradicién juridica del éus commune; por su claboracién efectuada por el mismo pueblo y sus juristas précticos; y por preferir la compilacién a la codificacién. Las escuelas juridicas en estos sistemas —que estin dedicadas a las tareas expositivas y apologistas en su defensa~ surgen generalmente cuando se van configurando sus sistemas 0 se trata de que no sean preteridos 0 deformados por otras corrientes de signo diferente, En Catalufia su escuela destaca mds patentemente en aquellos momentos histéricos en los que resulta oportuna para la consolidacién o supervivencia del (13) Chi. Larens, Karl, Metodologia dela cencia del derecho, ecm definitive 19795 ft cn castellano, Barcelona, Arie, 1980, 1, V. 3, pgp. 163 y's. (14) De esto me he ocupado en Perspective bistérica, 205-206; pigs. 689-695; 256, pags. 907-913, y 296, 299, pgs, 1093-1114, (15)" ‘De Joaquin Costa me he ocupado reiteradamente. Sélo citaré aqut los extudios que s — eque hacen desenvolverlo dentro de las condiciones histéricas de los pue- blos»; = ey que hacen aplicarlo de conformidad a las realidades de la vida». En la linea més tradicional de esta escuela jurfdica catalana del siglo XIX, aunque no lo nombre Durin y Bas, debemos destacar al notatio Félix Maria de Falguera y a sus Conftrencias de derecho catalin dadas en el Ateneo barcelo- rnés en 1870 y 1880 (26), la primera de las cuales expone magistralmente el entramado tradicional de este derecho que entrelazé sus costumbres con el derecho romano vivido (27). Desde finales del siglo XIX hasta mediados del siglo XX se produce una corriente de juristas recopiladores de costumbres, que inicié Federic Puig Samper y de Maynar y seguirin Victorino Santamarla y Josep Faus i Condomines, principalmente entre otros muchos (28), entonces se acentéa la a aren (26) Baccus inp ais Taso, 186. 2) Cm Can om lec ischica de Saigny 17, REC, 1973, 3, pp 88685. (28) Che ibid TI, 21, RJ.C, 1980, 2, pigs. 39-43, 130 tensién entre costumbristas y romanistas, hasta producirse un pleno retorno all meétodo del ius commune con Joan Marti i Miralles (29), y, en fin, Megamos a Ramén Marfa Roca Sastre, en quien culmina la escuela en el siglo XX (30), y al que han seguido cronolégicamente entre otros Luis Figa Faura y José Juan Pinté Ruiz. En el siguiente epigrafe, al comparar la escuela jurfdica tradicional catalana con la escuela histérica alemana, ampliaré lo que aqu{ expongo acerca de este Altimo periodo de aquella escuela. 3. DIFERENCIA ENTRE LA ESCUELA JURIDICA CATALANA Y LAS DEMAS ESCUELAS HISTORICO-JURIDICAS Corejando la escuela juridica catalana con la inglesa observamos entre ambas una clara diferencia mostrada por la tendencia unificadora de ésta fren- te a lo diversificado de aquélla, ¢ igual observacién debemos hacer comparin- dola con la escuela francesa de [Ancien régime, Con la escuela histérica alemana de Savigny la distincién resulta més com- pleja, y fue discutida en el siglo XIX, no egindose a su clara distincién has- ta las primeras décadas del siglo XX. Dediqué a este tema especialmente mi estudio Cotejo con la escuela histérica de Savigny (31). En efecto, los introductores en Catalufia de la nueva escuela (32) en un principio no percibieron las diferencias que mediaban entre lo que ellos pro- pugnaban y la escuela alemana. EL punto de vista desde el que aquellos hombres observaron Ia escuela his- ‘rica alemana pudo ser detcrminado, en gran parte, por el discurso inaugural del curso 1854-1855 pronunciado por el fildsofo Xavier Llorens y Barba. Discurso calificado de «testamento filos6fico del maestro» por Tomas Carreras 22) Che Pepetne hinron, 300, pga. 1721-1126. G0) Ch. id Tia6aigg G1) «Corson, partes segunda a quinca, R/.C, 1980, pigs. 947, 2. pgs 9-39 y 3 pgs. (82) _La recepcin de la escuela hisérica de Savigny y su difasin en Catalufia la comen- 2 ~aegin Ensique Prat de la Riba (‘Durin y Bas», IL, 2/-C:, XVII, 1912, pgs. 87 y 5 su cétedra de derecho romano Durin y Bas dede 1855, ¢ hizo aplicacién de sus princpios a la polities en sus arieulos publicados en el Diario de Berelona y al derecho politico y al adm- istrative en sus leeciones de esta axignatura de 1858 a 1862, Evanislao Reynals 7 Rabassa ‘manifests su pertenencia a la escuela histérica en 1859 en su discurso «El derecho et nuestros dias» y lo reteré en otro, en 1874, «Hl derecho nuevos: y Permanyer y Tayet lo prodamé en el Congreso, en su dscurso de 7 de enero de 1861. ELIT de julio de 1871 se constituyé la Comisién espaila de la Fundacion Savigny bajo 1k presidencia de Durnin y Bas, que fue su primer presidente, designéndosc presidente de honor 2 Fura ean eee como Pedro Nolasco Vives y abi Ba Ta) 2 ples tahoe castellano del Sivema de derecho romano actual de Sevigny. precedido de un extenso prélogo de Durdn y Bas. 131 y Artau, estimando que, en él, cuvo «clara visidn de la unidad interna, verda- dera misién y posibles desarrollos de la escuela histérica en Catalufians y espe- cialmente ~dice- que un pésrafo del mismo, que transcribe, influyé en el cata- lanismo, de una parte, y estimulé, de otra, a quienes buscaban el esplritu del pueblo catalén en las costumbres y usos juridicos, en una labor que no habla efectuado Ia escuela histérica alemana (33). En lo que la escuela juridica catalana coincidia con la histérica alemana, pero ya desde antes de conocerla, es en la concepcién histérica del derecho y cen la posicin inicial que ésta tenfa'respecto de la codificacién, cuestién en la que discrepaban los juristas seguidores de a moda francesa propugnada en Espafia desde el poder central. Asi lo ha hecho notar Camps y Arbotx, quica vya en la cubierta de su biografla de Durdn y Bas, advierte de que éste fue el hombre mds eficaz para Catalufia en la segunda mitad del siglo XIX; y, en el texto del libro (G4), dice que, hallindose el derecho catalin «a la deriva de cotrientes contrarias, representadas para las tendencias del momento de tipo codificador que chocaban con las esencias y el pensamiento central del orde- namiento catalén, al que se acusaba de anacronismo, Durn y Bas salvé esta sisuacién con un verdadero prodigio, amparindose en una doctrina entonces cn boga y con prestigio universal, como la escuela histérica, para cubrir el dere- cho catalin con una vestidura cientifica y con el pararrayos del historicismo», As{ -sigue Camps (35)-, «por obra y gracia de Durén el redimirse del complejo de inferioridad que le afligf, mi algunos ilustres juristas catalanes y enfrentarse con la petulancia y el desdén de los uniformistas irreductiblese. El aldabonazo, al cual'en otro lugar me he referido (36), que en 1884 habia dado joven Enric Planas y Espaltes, en la Academia de la Juventud Catélica de Barcelona (37), tuvo la virtud de abrir los ojos a unos y hacer explicar a otros Ja raz6n por la que segufan la escuela histérica (38). Después, el articulo de Pla y Denil y, afios mds tarde, en el centenario de la escuela histérica del dere- cho alemana, un discurso de Tell y Lafont y un articulo de Victorino Santamaria, a los que ya nos referimos (39), demostraron éstas y otras diferencias entre una (33) Carreras y Artau, Toms, «La renovacié de l’escola histérica catalanar, en «Una insti- tucié per fa recerea del nostee dret consuctudinaris, RJ.C, XXV, 1920, pégs. 59 y 5. oh Gane 7 Abi on de Dard y Ba, Bacon Aes, 196, p11 y & id pie 113. 36) cexpresé en su Tratado de las leyes, mostrando su perspectiva gnoseolégica por Ja via de la sindéresis,a fin de alumbrar la corriente de la historia de cada pue- blo. En cambio, Torras y Bages, aun teniendo siempre muy presentes estos pri- ‘meros principios, enfocaba principalmente el orden natural de las cosas en su. aspecto ontoldgico y la busqueda del derecho ex ipsa natura rei, tanto exami- nando la cosa en si misma como atendiendo a las consecuencias de ella dima- nantes (50) (esto iltimo en la prictica también lo hacia Durén) Concepcién mas semejante a la de Durdn y Bas y muy posiblemente empa- rentada con la de Joaquin Costa acerca de la realizacién del derecho en hechos jusldicos (51), aunque refiriéndolo a la encarnacién een férmulas positivas», es Ja que expuso Prat de la Riba (52), concluyendo que «el derecho no es, exis- te, no pasa de la potencia al acto, hasta que la ley natural se encarna en for- mulas positivas» [..] «del. propio modo que sin cuerpo la vida del alma es incompleta», también «con la ley natural se da el mismo fendmeno: tampoco la ley natural alcanza su plenitud hasta que se une en misterioso consorcio con los elementos secundarios y juridicamente inferiores de lugar, tiempo, estado de cultura, temperamento nacional y demis, sin los cuales es imposible que el derecho existay... «El derecho es, pues, la parte de la ley natural que se ha hecho positivay; y, en la terminologla que él estima de filosofia escolésica, juz ga que «la macefia prima viene consticuida por los elementos secundariose, ‘Comentando Joan Marti i Miralles (53) esta Mitceldnea, aboné la opinién de Prat de la Riba de que «es y serd siempre un intento frustrado en el cam- po de la ciencia juridica la pretensién de prescindir de la ley natural, carea tan te que la jurisprudencia es «cosa esencialmente prictca, gercici, como dice su nombre, no directameate del racocinio, sino de la virtud intelectual de la prudencia, que consiste en cl ‘xcelenuisimo hibivo de acomodar la repla de la razén alas exigencias y nccesidades de la vidao. (60) Con mayor amplitud expuse esa difsrencis en «Cotejor, 12, R/.C, 78, 1979, pig, 801. (1) Ce Le clencia del dercho a lo largo de su historia, 133. pigs. 792-798, (52) Prat de la Riba, Enrique, «La ley natural y el derechos, Micelinea Juridica, RJ.C, 1, 1895, pigs. 294 y 5s (53) "Marti Mialles, Joan, (pigs 661 y 38). En el segundo discurso, Abadal (pégs. 5 y ss) volvié a contraponer: «Los pueblos que cosa en amin y miptenge el Edson aie no seme deeb sno on ley postiva dictada por el propio Estado, y son siempre esclavos suyos, ya caté su soberania en ‘manos de un rey, en manos de una oligarquia o de tna democracia. Los pucblos que ercen en das fuerzas sociales como determinantes del Estado de derecho en que se constituyen, como todo lo ponen en estas facras sociales, no las espanca la ley que se dicta a s{ mismo el pueblo por medio de la coscumbre y son los pueblos verdaderamente libres» sta orientaciba implica que s6lo sean prohibidas ~dice (pdgs. 14-34)— cosas determinadas, fuera de las cules, impers la libertad creadora del pucbo, bajo su propia responsabilidad, en 137 En 1914, la Academia de Jurisprudencia de la Ciudad Condal premié a Ramén M.* Catd de la Torre -a quien ya habia premiado el afio anterior por un estudio monogréfico (71)~, esta vex por una memoria acerca de las cos- tumbres juridicas del Principado de Catalufia o de algunas de sus principales comarcas (72), Esta memoria lleva por lema: «La libertad politica consiste en que un pueblo haga su voluntad, y la voluntad de un pueblo se halla en su radicién (Coquille, Les legistes)». Esa libertad —dice~ (73) la desarrolla el pue- blo por la costumbre; «ella fue, en los siglos medios, la que modelé verdade- ramente el derecho cristiano»; y «la verdadera expresién de la conciencia popu- lar durante toda la Edad Media, y ain hoy dfa vive en el pueblo aferrada a los restos que de las mismas ha dejado subsistir el derecho escrito». Esta memoria constituye el dpice de la apologética de las costumbres cata- lanas. Pero, junto a esta tesis principal, desarrollé Caté otras, muy diseutibles sin duda. Apologista, pero también fiel y claro expositor del modo como se forman y se desarrollan las costumbres ha sido Francese Maspons Anglasell (74). Entre los pérrafos mds salientes por él expuestos (75), voy a circunscribirme a repro- ducir s6lo éste, que dice: «Que el régimen catalén es consuetudinario equivale a decir que reconoce de antemano la inutilidad de los esfuerzos para ahogar la naturaleza de las cosas, con acuerdas legislaivos aprioristicos». ©) La wiilizacion del derecho romano por los juristas catalanes fue completa- mente diversa y tuvo un fundamento diferente que la propugnada por la rama romanista de la escuela histérica. Tell y Lafont (76) destacé que los hombres de ésca: «Ein ver. de estudiar el derecho en el sentido de adaptarlo a las moder- nas necesidades, en vez de aceptarlo como un legado de la tradicién juridica de las escuelas, sofiaron con un derecho arqueolégicamente depurado con el restablecimiento de las mismas fuentes». Asi, se econvertia al jurisconsulto en tun arquedlogo» y se «daba al traste las modificaciones [...] que habfan pene- 1a familia, la propiedad, en las sucesiones, en los contratos, dndose el espectéculo de que en Carahina wana ley informada poral erteio de ha ierad cl haya togido una eoeedad an ave eldest ro mas en odor sc ame ers cnfrad cn To de en cada ceanstanciay caso debs sem, (7) Cash de la Torre Ramén ML, sa consctacin feta per en Jaume el Conquerdor a Barcelona en 1251 i la den Felip Il (lil de Cascla) fea en fr core de Bareclona de 1590,» (Gie de 1599), RJ.C. XX, 1914, pgs. 326 y ss (72). Ibid, sExposcin taonals y cifiea de cogumbres judicas de Principade de Cotta 0 e algunas de sus principles comarca, A.C, XX 1914, pi. 479 yo, OD, 15, ple. 67 yas y 33Ly se (73) Ibid, 1, RUC, XX, Re, 490. (74) Maspons Anglasell, Francesc, +E1 dret catala. La seva ginasi La seva estructura. Les sevescaracteritique, lll, Barino, 1958, pigs. 51.7 & igh EH a8 pres en La tri de deco lay dem Hr 192, Pigs. 183 y 5 (76) Tell y Lafont, Guillermo Augusto, +Un siglo de escuela historicas, R/C, XX, 1914, pl. 20 y's 138 trado en las costumbres, y que muchas veces venfan a lenar verdaderos hue- cos que habjan dejado las costumbres», En mi referido Cotejo repaso la aplicacién que, desde el Medievo al siglo XVIL, los jutistas catalanes habfan dado al derecho romano (77), primero al ser introducido en las costumbres; después, al ser considerado como seny natural y, mds tarde, como bona rahé y equitas, enttelazado con el dret de la tema y ‘con ef derecho candnico; ast como cudles fueron el fundamento y el modo de su aplicacién (78), identificdndose en eso con el modo de operat del mas ita- cus, Esta utilizacién del derecho romano por los jutistas, como ha destacado ‘Lluis Figa Faura, se efectuaba (79): 1) A fin de llenar un vacio dejado por la costumbre praeter legem. 2) Por un ingenuo lucimiento. 3) Para valorizar el derecho autéctono, dovindole de un fundamento pres- tigioso, que muchas veces producla una verdadera feudalizacién del derecho comin, y no a la inversa, sefialando que asi se observa en las glosas de ‘Montjuich y de Vallseca. 4) Para una sistematizaci6n y explicacién de las instituciones catalanas que fuera mejor que 2 ofrecida por las leyes autdctonas y las géticas; es decir, de tipo pedagégico y préctico, atin con el riesgo de la conceptualizacién y racio- nalizacién del derecho, y asi a lo largo del tratamiento de los problemas por aproximacién, 5) Para obtener del derecho comtin una solucién ms adecuada que las dimanantes de las leyes y costumbres vigentes. Pero, también se efectud en muchos casos ~dice— con descuidada discrimi- nacién que pudo originar, y de hecho originé, la recepcién de unas normas que poco o nada tenfa que ver con el derecho autéctono, que, a veces, resul- taban aberrantes y, alguna vez, contrarias al espiritu de aquel. Es cierto que en el siglo XVIII en la Universidad de Cervera -tinica uni- versidad que, suprimidas las demés por el Decreto de Nueva Planta, quedaba en Catalufia-, ademés de la restrictiva opinién de Mujal que pretendfa que ese Decreto habfa climinado la supletoriedad del derecho romano ~al que ya nos hemos referido (80)-, el gran romanista Josep Finestres (81) sostuvo la exi- (7) «Gare con», 4, RIC. 79, 1980, pigs, 283-293 (78) bid. 25, pipe 295-298. (79) Fig Fars, Lluis, «Estrue pertonal y pattionial dls conjagess Il, 21 en Libre del 11 Congys ride Catal, Bareclona, Fundacié del Congr Judie Catal, 1972, pig, 340, 0, en eailang AD.C. XXOVEN, 1973 fy 14, (G0) "Supa 2, c, pao (BD) bce 7 Se Mons Tee J emoreau , Esta polémica de la codificacién, como preanunciaba la ponencia de Durén y_ Bas a que acabamos de referimos, no terminé con la promulgacién del Codigo civil En 1918, en una conferencia expuesta en Madrid, en el salén de actos de Ja Real Academia de Jurisprudencia, el presidente entonces electo de la homé- nima de Barcelona, Maspons Anglasell (95), expuso que nadie era capaz de confeccionar el apéndice del derecho civil catalin por la imposibilidad de redu- cir «odo nucstro régimen, todo nuestro sistema de derecho a una especie de ‘matemiticas juridicas, a unos articulos que redujeran para Catalutia [a mate- ialidad de redaccién de otros pocos del Cédigo». No es, pues, de extrafiar que se hicieran propuestas como las que vamos a recordar de Pella y Forgas y de Marti Micalles. Pella propuso que en el Cédigo civil de Catalusia se recogiera el derecho vivo, mostrado en cincuenta afios de sentencias del Ttibunal Supremo, median- te un sistema positive de experimentaciéa y gran expurgo, «que podria darle al derecho catalén su cardcter biolégico»; y que no se derogara el antiguo dere- cho compilado, siguiendo, en eso, el sistema catalén, a fin de que aquél sir viera, «cual sucede en el Cédigo civil suizo con las leyes antiguas de los can- tones, de expresién de la costumbre, cuando el texto de la ley escrita hubiere de suplitse» (96), Y Mart i Miralles, afios més tarde, propondrla que se diese fuerza inter- pretativa y suplecoria en toda Espafia al derecho anterior y a la docttina que lo ilustré, gracias a la cual se habia formado antafio un fondo comin «liberri- mente aceptado», en una «auténtica solidaridad juridica» (97). Quedaban, ademés, dos puntos calientes por resolver: el de la costumbre contra ley y el de la interpretacién ¢ integracién de cada e6digo por el res- pectivo derecho histérico, propio y comtin, y por sus costumbres; es decir, Ia 10 en el Senado del 27 de junio de 1889, cf en Collec dee diewros inl catalana pronncias elo Seat y on lo Congr mb mata de la ‘de 1889, Barcelona, Impr. Baceloncsa, 1899, pig. 158. Francesc de Ry wLa situacién jurdica de Cataluaa y ls public «ib de los apéndices del Codigo cvib, R/.C, XXIV, 1918, pégs 292 y ss (96) Palla y Forgas, Jost, «Cidigo moderna y codiGeacién eitalana, 7 sistema de la ley cscrita de ls consiuciones de Catal, 1, 2/.C:, XVIII, 1912, pig, 129. (7) Martti Mirales, Joan, op. le ul it, pips 8 y 6 143 cuestién de si el derecho anterior debe quedar totalmente derogado por la codificacién 0 compilacién o bien si se mantiene vigente como fuente suple- mentaria, pero viva, de intexpretacién e integracién de ellas. Ha explicado Lluis Ma Roca-Sastre Muncunill (98) que tanto su padre como muchos otros de los juristas que intervinieron en el proyecto de compi- lacién «eran contrarios a dicha codificacién»s pero, gradualmente, «se conven- cieron de que no cabla otro remedio, porque, si ellos no intervenfan en la ela- boracién, existfa el peligro de que se aprobase un texto mediocre, inadecuado, insuficiente y técnicamente anticuado». Y, en ese contexto, cita unas lincas del esctitor Josep Plé (Homenots, segunda serie, Barcelona, 1981, pag. 228) indi- cando «que fue entonces cuando el sefior Roca Sastre llevé a término su memorable esfuerzo, el cual fo puso en primer término en la elaboracién de la ‘Compilacién e infundié a ésta del espiritu que el tiempo hacia inevitable. ‘También cita, como prueba, una entrevista a su padse del periodista Francisco Daunis (Solidaridad Nacional, 20 julio 1960), en la que és, el dia siguiente de la aprobacién de la Compilacién, decia: «En cierto modo era ayer jornada alegre y al tiempo triste para el notario Ramén Marfa Roca Sastre. Y eso pot el mismo hecho: la Ley aprobando la Compilacién del derecho civil especial de Catalufia. Porque ~dice Roca Sastre~ toda compilacién representa tun Idgico progreso, pero también un retroceso. Su comodidad en el mancjo cevita que los juristas se interesen y bisquen las fuentes de los principios y nor- mas del derecho». A la pregunta del periodista acerca de qué exactamente habla recogido esta Compilacién, Roca Sastre contest6: «Codifica el derecho, aclara dudas y facilita el conocimiento del mismo. La mayorfa de normas ya existéan aunque no se aplicaban muchisimas veces por comodidad o ignorancia. En la codificacién se ha recogido el derecho consuetudinario que no figuraba en nin- guna fuente esctita, como son, por ejemplo, los heredamientos. El derecho catalén se caracteriza por una amplia libertad, que permite adaptarse a las cir- cunstancias de cada caso. La vida es compleja y necesita esas adaptaciones». Hace treinta afios traté de mostrar los peligtos que acechaban a los dere- chos especiales y forales hispdnicos (99): el desarraigo, el predominio de los puntos de vista ciudadanos, el impacto de los medios masivos de comunica- (98) Roca-Sasre Muncunill, Luis Mala, Remén Marta Raca Sarre, jurita en se vida y en 14 gb Maid, Sino Jie Goede, Co de ear Raper, 198, ys (99) «Plenitud y equilbrio de pereepeién sensorial en las antiguas fusates del derecho fora, 16:20, en ADGA, XIV,

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