LA TEORIA DEL DESDOBLAMIENTO FUNCIONAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Por ADOLFO Miasa vE LA MUELA, Catedrttico de Derecho Internacional de la Universidad de Valencia. LA ACTUAL CRISIS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Un sorprendente contraste presenta la evolucién de las dos ramas del Derecho internacional en la primera mitad del si- glo XX. Mientras las instituciones y las normas pertenecientes al Derecho internacional piblico han progresado hasta hacer cambiar totalmente de fisonomia el ordenamiento que integran, nada semejante ocurre en el campo del Derecho internacional privado. Por el contrario, basta una rapida lectura de cualquier exposicién elemental de esta disciplina jurfdiea y su cotejo con otra de los primeros afios del siglo, para experimentar una itn- presién de desaliento, al comprobar que lo que se conoce tradi- cionalmente con el nombre de Derecho internacional privado, lejos de haberse beneficiado de unos adelantos paralelos a los logrados por el Derecho de gentes en este periodo, mas bien parece registrar un considerable retroceso.128 ADOLFO SHAIA DE LA MUELA Este paso atrés nada tiene que ver, por lo menos en sus sintomas més externos, con el defecto capital del Derecho de gentes renacido de sus cenizas al fin de la guerra de 1939 a 1945: la debilidad e inseguridad de su aplicacién en la situacién resultante de la bipolaridad de poder en el mundo presente. Las normas de Derecho internacional piilico han aumentado en néimero y han logrado una perfeccién mayor en relacién a la fundamental finalidad de servir a las necesidades humanas, cualquiera que sea la posibilidad de que el sistema que forman estas normas sufra un atentado que Ie deje tan malparado, 0 més, como en las dos guerras mundiales que nuestra genera- cién ha conocido. No obstante, y por precaria que sea la paz.en que hoy vive el mundo, fruto de ella resulta ese innegable pro- greso antes aludido en las reglas juridicas y en las institu- ciones de cardcter internacional. Nada semejante puede registrarse en el campo acotado del Derecho internacional privado. Ya seria alarmante que el avan- ee de sus normas fuere tan lento que apenas trascendiese @ ellas el progreso del Derecho internacional piiblico desde la ereacién de la Sociedad de las Naciones hasta nuestros dfas; pero a la realidad de esta afirmacién se une otra de mucha mayor gravedad: el Derecho internacional privado de los il- timos treinta y cinco afios se encuentra en una clara inferio- ridad con el de finales del siglo xix y comienzos del actual. En aquella época, varias concepeiones doctrinales, inspira- das en distintos principios, pero coincidentes en su amplitud y generosidad, ofrecfan el cauce adecuado para resolver los pro- blemas nacidos de un tréfico privado internacional cada dia més intenso, Una de estas doctrinas, la iniciada por Pascual Stanislao Mancini, més afortunada que las otras, inspiraba co- dificaciones internas y convenciones internacionales, a la vez que constituia la base de los trabajos tedricos, tanto de los rea- lizados individualmente por las ms relevantes personalidades en la cdtedra y el libro, como de los que colectivamente aco-1A TRORIA DEL DESDOSLAMIENTO FUNCIONAL EX EL DLP 129 metian los mismos juristas en el Instituto de Derecho Inter- nacional. Sufrié, como no podia menos, el Derecho internacional pri- vado las consecuencias de la primera guerra mundial. Al final de ésta, -sin embargo, no se beneficié de la reconstruccién lo- grada por el Derecho de Gentes, sino que, por el contrario, cada dia eran mayores las inseguridades y las contradicciones en su doctrina y menor la adecuacién de sus nuevas reglas para el servicio de las necesidades humanas. En 1939 quebré un Derecho de Gentes rico de contenido, aunque de arquitec- tura endeble, y pudo ser rehecho al final de la contienda. El Derecho internacional privado no sufrié unos dafios tan percep- tibles, porque apenas existia, dominado por corrientes nacio- nalistas y territorialistas en la teorfa y en la practica, y una vez sobrevenida la paz, nada o muy poco se ha hecho por re- construirle. Pocos hechos mis expresivos, de lo acontecido dentro del Ambito del Derecho internacional privado, que el que sigue: en 1905, un joven jurista francés, Henri Donnedieu de Vabres, que en el curso de su vida habla de legar a profesor de Dere- cho penal de la Universidad de Paris y a juez del Tribunal de Nuremberg, estudiaba en su tesis doctoral la evolueién de la jurisprudencia francesa acerea de los conflictos de leyes en el siglo transcurrido desde la promulgacién del Cédigo napole6- nico; tras dos etapas en que esta jurisprudencia se inspiré su- cesivamente en la territorialidad del Derecho y en la autonomia, de la voluntad, los Tribunales franceses aceptaron una orien- tacién personalista, congruente con las legislaciones entonces més avanzadas y con las Convenciones de La Haya, lo que ha- efa suponer al comentarista que la evolucién de la jurispru- dencia francesa estaba terminada. Bastantes afios mas tarde, otro aspirante al doctorado, Jacques Donnedieu de Vabres, eli- ge como tema de su tesis Ia puesta al dia de la escrita por su padre, y al referirse a las conclusiones que éste dedujera, las considera como “grandiosa perspectiva”, pero calificdndola de130 ADOLFO MIAJA DE LA SfUELA “réve d'un ideatiste, plutdt que Ia constatation d'un histo- rien” (1). Qué ha ocurrido en un area tan alejada de la politica can- dente, como es la de los conflictos de leyes, para que baste el espacio de una generacién para dar por derrufda toda la cons- truccién de las tres o cuatro anteriores? La respuesta no pue- de ser reducida a una sola causa; la que pudiera parecer fun- damental, la exacerbacién de los nacionalismos, es por st sola, insuficiente para producir semejante resultado, sobre todo si se tiene en cuenta que, aunque constituye obstéculo de impor- tancia, no impidi6 el amplio desarrollo del Derecho de Gentes de la época ginebrina ni del iniciado en 1945, Los cultivadores del Derecho internacional publico tienen también ante si unas tendencias nacionalistas que combatir y, efectivamente, Iuchan coatra ellas, a veces con la elaboracién de construceiones que lindan con los terrenos de Ia utopia; pero su obra deja una huella en Ios sectores mag cultivados de la opinién pablica, e influye, aunque sea a la larga, en el desarrollo positivo de las normas ¢ instituciones integrantes del Derecho de Gentes. En Derecho internacional privado, en cambio, una gran par- te de la doctrina parece haber abdicado su misién de preparar las reglas positivas del mafiana, La labor teérica se reduce a estudios de un gran primor téenico, en los que es frecuente que las cuestiones de fondo se sacrifiquen a las meramente for- males, Por otra parte, ante el avance del nacionalismo, la es- peculacién doctrinal capitula, y reconoce como base de sus tra~ bajos que el Derecho internacional privado es una parte del ordenamiento interno de cada Estado, sin insinuar siquiera la posibilidad de que pase en un futuro estar constituido por reglas de cardcter internacional. 2) Dowweoieu De Vannes (IACQUES): Levolution de ta jurisprudence Francaise en matidre des conflits des lois depuis le dbbut dw XXeme sigcte, Paris, 1938, Pag. 5.{La TEORIA DEL DESDOBLAMHENTO FUNCIONAL EN EL D.1P. 181 ‘Tal es la situacién presente de una disciplina juridica en la que nuestros padres depositaron tantas esperanzas, situacién que, como pocas, merece el calificativo de critiea, En el mundo de las ideas, nos ha explicado Ortega y Gasset (1), existe una crisis cuando los hombres que viven en un determinado mo- mento histérico han perdido la fe en las conviceiones propias de las generaciones anteriores, y todavia no han arraigado en sus almas otras ideas que puedan sustituir a las que de ellas han sido desplazadas. “Hay crisis histéricas —dice Ortega— cuando el cambio de mundo que ¢e produce consiste en que al mundo o sistema de convieciones de la generacién anterior su- cede un estado vital en que el hombre se queda sin aquellas convicciones, por tanto, sin mundo. El hombre vuelve a no sa- ker qué hacer, porque vuelve de verdad a no saber qué pensar sobre el mundo... Se siente profundo desprecio por todo o cast todo lo que se crela ayer; pero la verdad es que no se tienen aiin nuevas creencias positivas con que sustituir a las tradi- cionales.” (2) Clara es la aplicacién de este diagnéstieo a la direccién se- guida por la mayor parte de los actuales cultivadores del De- echo internacional privado: han perdido la fe en las convie- ciones personalistas, internacionalistas, encaminadas a facili- tar el tréfico privado por encima de las fronteras, al contem- plar sus primeros fracasos, y no han sido capaces de sustituir Jos viejos sistemas por otros que sirvan a la misma finalidad por medios mas eficaces. Encontrar estos medios requiere, ante todo, una exacta ca- racterizacién de lo que ocurre dentro de una zona tan reduci- da del pensamiento juridieo y politico como es la que ocupa el Derecho internacional privado. Si el diagnéstico es acerta- do, se habré dado el primer paso para la investigacién de los (1) ORTEGA ¥ Gasser: equema de tae orisie y otras ensayos, Ma ‘arid, 1942; pags, 87 a 41 (2) Owreca ¥ Gasser: OD. cit, pag. 88,sz ADOLFO MIATA DE LA MUELA remedios. Y es claro que esa caracterizacién adecuada no se podra hallar dentro de la técnica estrecha que utilizan los ted- ricos del conflicto de leyes, sino que habré que ir a buscarla dentro de una concepeién teérica de mayor amplitud, que, sin duda, podremos encontrar en el campo del Derecho de Gentes. En efecto, el problema esencial del Derecho internacional privado no es otro que el contraste entre la materia internacio- nal que regula y el cardeter predominante estatal de las reglas que lo constituyen, contraste exactamente caracterizado por Bartin (1), y que ha levado a un jurista suizo contemporineo, Adolf. F. Schnitzer, a escribir que en el Derecho internacional privado “nicht das Recht, sondern das Tatbestandt ist interna- tional” (2), El fenémeno nada tiene de desconcertante para quien sabe que en materias secularmente incluidas dentro del Derecho internacional piiblico existe también una reglamenta- cién interna. Este hecho no es mas que manifestacién de un fenémeno de mayor amplitud, que el profesor francés Georges Scelle ha denominado “desdoblamiento funcional”, gracias al cual han podido explicarse una serie de fenémenos registrados en la vida internacional, que de otra manera pudieran conducir a una in- terpretacién que tuviese como iiltima consecuencia la negacién del Derecho de Gentes. Sélo de pasada, el propio Scelle ha seiialado las consecuen- clas que su tesis podria producir al aplicarse al Derecho inter- nacional privado, pero en publicaciones recientes, dos juristas ‘6venes, Lizaro Kopelmanas y Hans Wiebringhaus, han trata- do de deducir todas las consecuencias que en germen contenia Ja doctrina de Scelle en orden a su aplicacién a los conflictos de leyes. Cualquiera que sea el valor de estos dos estudios, el simple hecho de emprenderlos revela un laudable intento de (1) BARTIN: Principes de Droit international privé @aprés ta 101 et Ja jurisprudence francaise. T. I. Paris, 1920; pigs. 110 9 114, (2) SCHNITZER: Hantbuch des Internationalen Privatrecht (2* ed.) Basilea, 1944; pag. 23.1A TEORIA DEL BESDOBLAMIENTO FUNCIONAL EN ELDER. 18S sustraer al Derecho internacional privado del aislamiento en que la corriente nacionalista le habia colocado con respecto al Derecho de Gentes. Dicho en otros términos, nos encontramos en presencia de unos ensayos de superacién de la tendencia ac- ‘tualmente dominante en esta materia que, al conectar de un modo riguroso con la soberanfa estatal la regulacién de las cuestiones comprendidas dentro del marco del Derecho interna- cionsl privado, venia a significar la mas rotunda negacién de la orientacién actualmente dominante en el Derecho de Gentes, que extiende el campo de éste mas all de la simple regulacién de las relaciones interestatales, a In declaracién y proteccién de los derechos fundamentales del ser humano. Baste esta con- sideracién para resaltar el interés que revisten concepsiones como las elaboradas por los doctores Kopelmanas y Wiebring- haus, a cuyo examen debe preceder una noticia de la construe- cién del profesor Scelle que sirve de fundamento a estos en- sayos. u La TEORIA DEL DESDOBLAMIENTO FUNCIO: a Resultarfa superflua en una revista cuyos lectores estan familiarizados con las grandes figuras del pensamiento interna- cional una presentacién del profesor Scelle, Baste decir, para quienes habiendo visto muchas veces citadas sus opiniones, no hayan tenido la oportunidad de una consulta directa de sus numerosas y bien pensadas publicaciones, que Georges Scelle, profesor sueesivamente en las Universidades de Dijon y Paris, y hoy miembro de la Comisién de Codificacién del Derecho In- ternacional de la Organizacién de las Naciones Unidas, es, en unién del jurista griego, ya fallecido, Nicolas Politis, quien mas brillantemente ha aplicado al campo juridieo internacional la doctrina realista de Leén Duguit. Como éste, el profesor Seelle repudia toda metafisica, para atenerse solamente a las reali-14 ADOLHO MAJA DE LA MUELA dades, 1o que le distancia atin més que del iusnaturalismo elé- sico (1), de las construcciones voluntaristas en el campo del Derecho internacional. Scelle, que aparte numerosas obras monogréficas, ya en 1923 habia dado a conocer una sistematizacién originalisima y re- volucionaria del Derecho de Gentes (2), desarroll6 una buena arte de esta sistematizacién en su obra fundamental —des- graciadamente incompleta—, euyos dos volimenes vieron la Iuz en 1932 y 1034, respectivamente (3). La laguna que los citados dos voltimenes dejaron fué lenada con un curso en la Acade- mia de Derecho Internacional de La Haya (4) y una obra di- dactica de eardcter general (5). De todos los puntos de vista originales desenvueltos en las referidas obras por el antiguo profesor de Paris, interesa en este momento el examen del referente a lo que el autor llama desdoblamiento funcional. Punto de partida de esta concepeién es la afirmacién por Scelle de la existencia de varias sociedades internacionales, todas ellas compuestas de individuos, que son los ‘inicos suje- tos del Derecho internacional pitblico. “La competencia —dice Scelle— que permite a los gobernantes y agentes crear situa- ciones jurfdicas internacionales les es atribuida por el Derecho internacional, y lo es, ya directamente, ya —con mas frecuen- cia— indirectamente, en el sentido de que el Derecho interna- cional consuetudinario considera como teniendo competencia internacional a los gobernantes y agentes a quienes el Derecho (1) -M, AGUILAR NavARRO: Recension al Cours de Seolle. (R. ED. I, 3049; 11, pags, 629 a 636.) 2) ScELuE: Essai do systématique dun cours de Droit internationat, (Revue Générale de Drolt International Public”, 1922; pags. 16 y sigt.) (@) SCELIE: Précis de Droit dee Gens. Principes t syatématiqu’ Vol, I, Paris, 1992; vol. 1. Paris, 1934, 4) ScHLLR: Régles générales dw Droit de la paiz, Academie de Droit International. “Recueil des Cours", 1933. TV, pags. 381 a 703, (G) SceLLE; Cours de Droit International Public, Paris, 1918,1A TEORIA DEL DESDOBLAMIENTO FUNCIONAL EN ELD. ® 139) estatal ha conferido una competencia estatal, que les habilita a obrar discreeionalmente, tales como el jefe del Estado, el mi- nistro, el agente diplomatico, el funcionario consular, el capi- tén de navio, el magistrado, ete, Insistamos, para no volver So- bre ello, los sujetos del Derecho internacional investidos de una competencia gubernamental o administrativa, realizan actos juridicos cuyo efecto no se produce en los medios nacionales ‘de que dependen, sino en el medio juridico internacional en el seno del cual ejercen sus funciones. Se debe, pues, decir, para ser preciso y exacto, que las situaciones juridicas creadas y modificadas en virtud de una competencia internacional no se realizan nunca més que indirectamente, en un medio juridieo nacional, sino siempre, y directamente, en un medio juridico internacional. Es asi, por definicién, El ordenamiento juridico interno no se encuentra afectado, més que en tanto y en la me- dida en que se ha convertido en parte integrante del ordena- miento juridico de una comunidad internacional. Asi resulta que cuando un tratado de comercio o de establecimiento es acor- dado por los gobernantes de los Estados A y B, las estipula- ciones de este tratado se aplican indistintamente a todos los sujetos de derecho cuya competencia es afectada por estas es- tipulaciones en la colectividad internacional. “A.B”, compuesta de Jos nacionales de los dos Estados. En el terreno especiali- zado en que el tratado se apliea, no hay juridicamente més que un territorio y que una colectividad, una sociedad internacional. De ello resulta, para los gobernantes y agentes nacionales que se convierten asi en gobernantes y agentes internacionales, un desdoblamiento funcional caracteristico de las relaciones inter- nacionales, que tendremos que observar constantemente, Este desdoblamiento se encuentra, por otra parte, en las sociedades, estatales mismas, en las que se ve corrientemente a funcio- narios locales investidos de competencias generales, y vicever- sa, Es igualmente un rasgo comin de la organizacién de los Estados federales: en definitiva, es un fen6meno normal en toda sociedad compuesta, Asi, los gobernantes y agentes estatales136 ADOLFO MIATA DE LA asvEtA Uegan a ser sujetos del Derecho de Gentes en las sociedades internacionales.” (1) En el parrafo transerito —cuya extensién disculpard el lec- tor en gracia al deseo de reflejar lo mis fielmente posible el pensamiento del profesor Scelle—, la teoria del desdoblamien- to funcional, aparece vinculada con las otras ideas fundamen- tales de su autor, especialmente con la recibida de Duguit, de no admitir otra realidad que la constituida por los individuos, aspecto en que Ja doctrina solidarista francesa se halla en pug- na con el resto de las construcciones doctrinales que ven en el Estado un sujeto —y a veves el tinico— de las relaciones regu- ladas por el Derecho de Gentes. Ello no obstante, es posible separar la teoria scelliana del desdoblamiento funcional, de otras ideas del antiguo profesor de Paris, para admitir aquélla sin compartir todas las demis, ya que la tesis del desdoblamiento funcional es una realidad comprobable por la experiencia y compatible con la profesién de teorias sobre la estructura y fundamento del orden juridico internacional muy diferentes de las defendidas por Scelle. No puede negarse que la construccién —“ley” Ja lama en algunos pasajes su autor —del desdoblamiento funcional es fe- cunda para la explieacién de un buen nimero de fenémenos de Ja vida internacional. Las obras del ilustre profesor francés contienen frecuentes aplicaciones de esta construecién de he- chos y fenémenos propios de la vida internacional, que encuen- tran asi una explicacién realista y afortunada, y buen indicio también de la exactitud de dicha doctrina es que numerosos juristas que se honran en proclamarse diseipulos del maestro Scelle, 1a han aplicado a supuestos diferentes con el mismo éxito en los estudios coleceionados en dos volimenes que vie- Ton la luz en 1950, como homenaje tributado a Scelle con moti- vo de su jubilacién de la edtedra, bajo el titulo de La techniqu et les principes du Droit public, Htudes en Vhonneur de Geor- ges Scelle, 2) See: Précis, vol. 1: page, 42 y 43LA TEORIA DEL DESDOBLAMIENTO FUNCIONAL EN EL D.1. 187 La principal ensefianza que de la teorfa del desdoblamiento funcional puede recogerse es que ninguna sociedad o comuni- dad puede existir sin el cumplimiento de ciertas funciones, nor- mativa, judicial y ejecutiva, Mientras en el Estado tales fun- ciones estén encomendadas a érganos casi totalmente especia- lizados en cada una de ellas —dé lugar o no esta especializa- cién a una separacién de poderes estatales, al modo de la pre- conizada por Montesquieu—, en la comunidad internacional, en la que también es necesario el cumplimiento de las mismas funciones, faltan en muchas ocasiones érganos verdaderamen- te internacionales que puedan desempefiarlas. La funcién, en tal supuesto, no queda abandonade, sino que la asumen érga- nos propios del Derecho estatal, que, aunque sea ocasionalmen- te, actiian en cuanto érganos de la comunidad internacional. Aunque fuera exacta —que no lo es— Ia total ausencia de le- gislador, juez y ejecutor, alegada por varios de los impugna- dores de la existencia del Derecho internacional, no habria con- gruencia entre las premisas y la conclusién, ya que aquella ausencia podria ser suplida por érganos internos actuantes en el cumplimiento de las funciones propias de la comunidad in- ternacional. Mejor que nadie expresa esta tesis el propio Scelle cuando escribe: “La causa de la invisibilidad de la actividad constitu- cional internacional es la ausencia frecuente de instituciones constitucionales organicas propias de los medios interestata- les, y, por via de consecuencia, el fenémeno, en el que ya he- ‘mos insistido, del desdoblamiento de las competencias de los gobernantes nacionales. Fendmeno necesario, puesto que es pre- iso que las sociedades “inorgénicas” tomen de las sociedades orginicas, y especialmente de los Estados, su personal gober- nante” (1). Con mayor claridad, si cabe, en otra de sus obras + el profesor Scelle traduce su pensamiento en la siguiente for- mula conereta: “Cuando el cuerpo legislative de un Estado, 0 (2) Scene: Precis, vol ag. 10.138 ADOLFO MIIAIA DE A MUELA el jefe de este Estado, participan con la diplomacia en la con- feccién de un tratado-ley normativo o constructivo, coopetan al acto legislativo internacional, actiian como legisladores inter- nacionales; cuando un tribunal nacional resuelve un litigio de Derecho internacional privado, es decir, comprueba una situa- cién juridica internacional, acta como tribunal internacional, es jurisdiecién internacional; cuando uno o varios Gobiernos es- tatales proceden a una intervencién 0 a un acto de policia in- termacional, a una guerra, son agentes ejecutivos internacio- nales” (1). Cuanto queda transcrito de la doctrina del profesor Scelle, valioso como explicacién téeniea, resultaria incompleto de no profesar también e] preclaro maestro francés una tesis monie- ta con primacia del Derecho de Gentes, de la que se desprende para el 6rgano que accidentalmente ejercita unas funciones in- ternacionales, una vinculacién a los mandatos contenidos en 1 ordenamiento juridico mas elevado, en el Derecho interna- clonal, En este sentido es oportuna la mencién de ua pasaje vitoriano muy conocido, que nunca hemos visto recordado por Scelle —sin duda, por su bien acreditado horror a la “meta- fisica”—, aquel en que el padre franciscano impone al principe vencedor en guerra justa la obligacién de considerarse como juez entre las dos Repiiblicas, la suya y la vencida (@), y que constituye una expresién egregia de la doctrina del desdobla- miento funcional. (2) SCELLE: Recueil des Cours, 1993. 1V, pags. 358 y 359. (2) “Tertius canon. Parta vietoria et confecto bello, oportet moderate et cum modestia christiana, victoria uti, et oportet victorem existimare ‘se judicem sedere inter duas Respublicas, alteram, quae iniuriam foecit: nut non tanguam accusator, sed tanquam judex sententiam ferat, qua sa: tisfleri quidem possit Republicae lesae, sed quantum fieri poterit cum mi- ima ealamitate et malo Republicae nocentis...” ViToRlA: Relccoiones de Indios y det Dercoho de la Guerra, Texto latino y versién al espafiol por el Marqués de Olivart. Madrid, 1928; pig. 204.EA TUORIA DEL DESDOBLAMIENTO FUNCIONAL EN Lip... 189 El maestro Scelle, como los demas profesores franceses, es- tuvo litre durante su larga vida académica de la pesada ser dumbre que gravita sobre sus colegas italianos y espafioles, de repartir su actividad entre dos disciplinas juridicas de técnica tan dispar como el Derecho internacional privado y el pitblico. Especializado en éste, y cultivador de otras ramas del Derecho de carécter piiblico, apenas tuvo ocasién de escribir mas quo breves paginas sobre el Derecho internacional privado. Es cla- To que estas pocas paginas son congruentes con su concepeién del orden juridico internacional, pero no encontramos en ella un desarrollo de Ja teoria del desdoblamiento funcional, labor que han asumido sus aventajados diseipulos Koyelmanas y Wie- bringhaus. No obstante, el espiritu humano, liberal en el mejor senti- do, del maestro se habia expresado ya en frases incidentales susceptibles de guiar a sus continuadores. Una de ellas es es- pecialmente significativa: en el Cours, publicado en 1948, Scelle desenvuelve una vez mas su vieja tesis de que todas las rela- ciones intergrupales ¢ internacionales no son otra cosa que re- laciones humanas; que dentro de los Estados aparentemente titulares de aquellas relaciones, lo timico real es un grupo mas 0 menos extenso de hombres afectados por las obligacio- nes y derechos impuestos por las normas juridicas, y agrega: “Las relaciones entre particulares son la esencia misma de la comunidad internacional, y el Derecho internacional piiblico 0 intergubernamental no tiene otra razén de ser que la de faci- litar estas relaciones interindividuales. E] Derecho internacio- nal plblico es el servidor del Derecho internacional pri- vado" (1). Para quien profese una concepeién cristiana del mundo, en Ja que el individuo constituye el valor supremo en lo terreno, Ia tesis de Scelle no merece mas que simpatia y adhesion. Sin embargo, esta adhesién no puede por menos de ir acompafiada (1) Seis: Cours de Droit International Public. Paris, 1948; pag. 19.140 ADOLEO MIAIA DE LA MUELA de una reserva: el Derecho internacional ptiblico debe ser el servidor del privado, pero no To es actualmente (1). Por des- gracia, la realidad esté muy lejana de ese ideal: a las deficien- cias que la proteecién de los mas elementales derechos del hom- bre reviste en algunos ordenamientos internos, hay que agre- gar las que resultan de no ser todavia regla universalmente positivada de Derecho internacional privado la de la eficacia extraterritorial de los derechos subjetivos adquiridos valida- mente en un pafs, sin que el Derecho de Gentes haya podido aportar més que remedios parciales a esta situacién. El Dere- cho internacional piblico es hoy tan s6lo en una minima escala €l servidor del Derecho internacional privado, La tendencia a la declaracién y garantia internacional de los derechos hu- manos abre nuevas perspectivas en este aspecto; a su luz es posible alimentar una fundada esperanza de que se convierta en realidad la generosa aspiracién de unos cuantos internaciona- listas tedricos, entre los que el profesor Scelle ocupa una posi: cién de vanguardia Lo esencial, pues, resulta saber si en ese trénsito del Sollen al Sein, la doctrina scelliana del desdoblamiento funcional po- see, cuando menos, la aptitud necesaria para alumbrar el ca- mino. Acaso el egregio profesor francés (que a pesar de su se~ paracién oficial de la docencia conserva la plenitud de sus fa- cultades intelectuales y su fina sensibilidad humana, encuentre ocasién de aplicar sus ideas a la doctrina de los conflictos de leyes con més amplitud que lo ha hecho hasta ahora (2), pero en el momento actual, el estudioso tiene que valerse de los in- (2) Nos apoyamos para la formulacién de esta reserva en uno de los ‘més Tuminosos pasajes de Scelle, contenido en e! mismo libro: “Das lors, 4 convient de se garder avant tout de prendre ses convictions, quelaue lgitimes qu’elles puisent étre, pour des régles de droit; sex idéaux par des réalités; la lex condenda pour la Ter lata; Vespoir d'un progrés, méme vraisemblable, pour Tordre juridique existant, En un mot, fl ne faut point ‘confondre ce qui devalt tre avec ce qui est.” Cours, pgs. 66 y 67. (2) Alguna indicacién mas en ScrLLe: Précts, vol. I pga. 45 a 471A TEORLA DEL DESDOSLABEIENTO FUNCIONAL EN EL DKF, 11 tentos realizados por sus discipulos. Veamos, pues, las inter- pretaciones —no totalmente coincidentes— del pensamiento scelliano formuladas por los doctores Kopelmanas y Wie- bringhaus. uw LA CONSTRUCCION DE KOPELMANAS, En el segundo de los dos voltimenes ofrecidos en honor del profesor Scelle por colegas y disefpulos, aparecié el articuio “La teoria del desdoblamiento funcional y su utilizacion puto Ja solucién del problema llamado conflicto de leyes”, obra del jurista Lazare Kopelmanas, consejero juridico de la Comision Eeonémica para Europa de las Naciones Unidas, bien conoci- do entre los estudiosos del Derecho de Gentes por sus anterio- res publicaciones, especialmente por su obra inacabada sobre la Organizacién de las Naciones Unidas. Punto de partida de su estudio (1) es el recuerdo de la doc- trina scelliana del desdoblamiento funcional, especialmente en cuanto esta posicién doctrinal constituye un método de trabajo, que el autor cree de posible aplicacién al campo del Derecho internacional privado, cuyo problema esencial puede ser plan- teado en Jos mismos términos de que se ha valido Scelle para deseribir el fendmeno del desdoblamiento funcional. En efecto, las relaciones entre los hombres s6lo pueden lle- gar a ser juridicas dentro de un ordenamiento determinado; pero existen relaciones que no pueden ser reducidas a un solo sistema juridico nacional, puesto que presentan puntos de co- nexién con varios. Desde un punto de vista sociolégico, estas elaciones no pertenecen a ningiin sistema juridico nacional de (2) Kopsiatanas: La thcorte du dédoublemont fonctionnel et wa utili ‘sation pour ta solution du probleme dit des conflite des lois, ("Etudes en Vhonneur de Georges Scelle”, Vol, TI, pgs. 7643 a 804.)2 ADOLFO MIATA DE LA sMUELA los que entran en contacto, sino al formado por todos ellos, es decir, al orden juridico internacional (1). Si éste se encontrase adaptado a su infraestructura social, estas relaciones, 10 mi ‘mo en el plano legislativo que en el jurisdiecional, estarian re- gidas por el mismo Derecho internacional; pero éste carece de los érganos necesarios para determinar el estatuto de las rela~ ciones privadas internacionales. Asi, gegin el procedimiento general de ocupacién de las competencias vacantes, los diversos Grdenes juridieos nacionales sustituyen al internacional y asu- men Ia reglamentacién de las relaciones privadas interna- cionales. Esta situacién parece haber desorientado a la doctrina, por Jo menos a aquel sector de ella que ha dado entrada en el Dere- cho interaacional privado a cuestiones diferentes del conilicto de leyes, como la nacionalidad y Ia condicién del extranjero, materias que entran en la competencia normal de Ios érdenes juridicos nacionales (2). En el conflicto de leyes, en cambio, 1a regulacién estatal no procede de esa normal competencia, sino Gel desdoblamiento funcional. En otros casos de produecién del mismo fenémeno, tales como él procedimiento de conelusién de tratados internaciona- Jes 0 la ejecucién de las disposiciones internacionales por agen tes internos, la influencia de los factores internacionales es 10 suficientemente fuerte para imprimir a los actos de los érganos internos un cardcter que les distingue netamente de In activi- dad puramente interna de estos érganos, pero Ia distincién es mucho menos pronunciads en lo que se refiere a la reglamen- tacién de las relaciones privadas internacionales, que la casi totalidad de la doctrina considers como institucién de Derecho interno. Entierde Kopelmanas que cuando varios érdenes juridicos pretendan determinar las consecuencias de cierta relacién, cada (2) Koreimanas: Art. eit, page, 753 a 750, @) Kormiaanas: Art, cit, pag. 762,1A TEORIA DEL DESDOSLAMIENTO FUNCIONAL EN EL D.1.P 143 uno de ellos puede realizar esta pretensién dentro de los limi- tes del poder efectivo de su orden juridico, pero no més alli, Jo que conduce a la territorialidad absoluta; pero esta delimi- tacién no es operada, como piensa la mayoria de la doctrina, por las soberanfas interesadas de una manera auténoma, si-o por el Derecho internacional (1). Por otra parte, la dispersién internacional de elementos de una relacién no hace desaparecer su unidad de hecho: los de- rechos y obligaciones que constituyen la consecuencia juridica de aquella relacién no se determinan por una sola legislaciéu, sino por la resultante de las diferentes soluciones nacionales: la delimitacién es también hecha por el Derecho internacional, siguiendo el criterio de territorialidad, pues si el Estado en al- gunas ocasiones permite dentro de sus fronteras la aplicacién del Derecho extranjero, es tan sélo por motives de convenicn- cia u oportunidad (2). La tiniea contrapartida de la competen- cia territorial es la imposibilidad de extenderse més allé de las, fronteras. Reconoce, sin embargo, el autor —siguiendo en este punto la terminologia de Charles Rousseau (3)— que, ademas de su competencia territorial, el Estado posee la kasada en los lazos, personales y en los servicios piiblicos, que llevan consigo una tendencia a la extraterritorialidad; pero esta tendencia choca con la competencia territorial, que es Ia tiniea que tiene Ia fuer za efectiva de imponerse, El individuo, por su parte, goza de cierta libertad de cam- biar los puntos de conexién, lo que puede motivar decisiones contradictorias en un mismo asunto, que pueden conducir a ca- lificar al mismo individuo en dos paises de acreedor y deudor, respectivamente; de propietario legal y de poseedor ilegitimo, de (2) “KOPELAUANAS: Art, cit. pg. 765, (2) KorELMANAS: Art, eit, pg. 767 @) Puede compararse --aun siendo posterior esta obra al articulo reschiado—: ROUSSHAU: Droit Inte™uationel Public, Paris, 1963; paginas 78 y 224,1a ADOLO MIAIA DE LA MUELA heredero universal y de extrafio a la sucesién, de hijo legitimo y de bastardo, de regularmente casado y de unido libremente, de divorciado y legalmente vuelto a casar y de sujeto a un vineulo matrimonial anterior y bigamo (1). Para salvar estas incongruencias, todos los ordenamientos nacionales contienen normas de conflicto, que muchas veces se han considerado delimitadoras de soberanias, olvidando que esta delimitacién no puede hacerse unilateralmente por un Es- tado, sino que esté ya hecha, cuando la norma de conflicto se dicta, por el Derecho internacional, en virtud de la competen- cia territorial (2). De aqui se deduce que el fundamento inmediato de la regla de conflicto es esencialmente sociolégico: nacida de los incon- venientes resultantes de la reglamentacién independiente de las relaciones privadas internacionales, la regla de conflicto s6lo puede concebirse partiendo de las diffeultades practicas que trata de salvar. El procedimiento téenico para establecerla con- siste siempre en una limitacién que el orden juridieo nacional impone a su competencia territorial. Pero esta limitacién no puede ser arbitraria, sino conducente a dar efecto extraterri- torial a la competencia personal de otros Estados. Asi, los paf- ses que desean englobar en su competencia personal la condi- cién juridica de sus nacionales en el extranjero, comienzan por declarar que el estatuto personal de los extranjeros en su terri- torio sera regido por las leyes nacionales de dichos extranje- ros, para obtener asi de los demas Estados una concesién ané- Joga en favor de su propia competencia personal (3). ‘La tendencia a ensanchar el dominio de la competencia per- sonal del Estado no se presenta siempre como pretensién poll- tica, sino como exigencia racional, calificacién que, en opinién de Kopelmanas (4), no aparece muy segura, puesto que mas (@) Koreiatanas: Art, cit, pag. 770. @) KOPRLMANAS! Art, cit, pag. 771. f Art, elt. paige, 172 y TT,UA TEORIA DEL DESDOSLAMIENTO FUNCIONAL EN EL D1. e.MS natural seria somete: ei es.atuto personal de los individuos a la ley del medio en que viven hapitualmente, solueién que ten- Gria las ventajas de su comodidad y de ser la que mejor se adapta al reparto normal de las competencias concurrentes. Las razones en contrario sélo pueden ser de naturaleza politica A la luz de la evolucién reciente —territorialidad o extra- territorialidad, segtin la direccién de la corriente emigrate ria—, una regla de conflicto que limite la territorialidad m tieze posibilidades de sobrevivir mas que alli donde tenga po- cas ocasiones de ser aplicada; donde esta aplicacién pueda ser mas ‘recuente, por mayor niimero de extranjeros, se opondran su aplicacién intereses politicos fundamentales (1). En cambio, la limitacién de la competencia territorial para dar efecto extraterritorial a los actos de los servicios piblicos extranjeros referentes a las relaciones privadas internaciona- les, puede ofrecer més posibilidades de reglamentacién satis- factoria, ya que en este orden los intereses de los Estados, lejos de contradecirse, son estrechamente solidarios (2). El contenido de la regla de conflicto sélo puede ser determi- nado teniendo en cuenta las necesidades del comercio interna- ional de los individuos: la regla de conflicto dete tender a con- ferir a las relaciones privadas internacionales el mismo estatu- to juridico en todos los érdenes juridicos nacionales a que aque- la relacién esta ligada por un punto de conexién. Ademés, quedaria siempre por resolver c6mo efectuar la conexién mas racional de cada relacién privada a uno de los rdenes juridi- 0s concurrentes, lo que solamente podria hacerse teniendo en cuenta su repercusin sobre la situacién internacional de los individuos, esto es, las necesidades reales del comercio inter- nacional (3). La regla de conflicto, en consecueneia, debe tender a con- (1) KoPRLMANAS: Art, olf, pag. 775. 2) Koreiaianas: Art, eft. pag. 776. (8) Kopsuasas: Art cit, pags, 178 y 779.146 ADOLFO MUAJA DE LA MUELA ferir a las situaciones privadas internacionales el mismo esta- tuto juridico en todos los drdenes interesados, lo que significa que cada uno de estos Srdenes debe preocuparse de saber si la aplicacién de su ley nacional es susceptible de dar nacimiento ‘a una situacién juridica que pueda ser uniformemente recono- cida en el extranjero, en cuya hipétesis su eficacia extraterri- torial no ha de sufrir ninguna limitacién En caso contrario, el egislador debe someter esa relacién juridica a la ley extran- jera que ofrezea mas posibilidades de ser aceptada por los otros 6rdenes juridicos concurrentes (1). Desgraciadamente, la mayor parte de las normas de con- flicto no tienen en cuenta sus repercusiones internacionales, 1o que hace subsistir la posibilidad de decisiones contradictorias. Bs més, la doctrina dominante entiende que el legislador, al dictar sus reglas de conflicto dete preocuparse sélo de sus ne- cesidades nacionales, haciendo caso omiso de las repercusiones internacionales. Kopelmanas no comparte este punto de vista, puesto que Ja soberania estatal no es absoluta en esta materia: la competencia de los Estados respecto a las relaciones pri- vadas internacionales se encuentra limitada por el hecho de estas relaciones, no teniendo otro papel la regla de conflicto que el de intervenir en la modificacién de unas competencias ya distribuidas. Bl tinico método posible de elaboracién de las Teglas de conflicto es basarlas en las realidades internacio- nales (2). El cardcter cambiante de estas realidades internacionales demuestra la inutilidad de las doctrinas conflictuales universa- listas, ya que la misma relacién privada deberd ser regida den- tro del mismo orden jurfdico por prineipios diferentes, segtin que presente conexién con un orden jurfdico u otro, Por esta consideracién, los Srdenes juridicos nacionales tienen necesi dad de una cierta libertad de accién para adaptar sus reglas de (2) KoreLManas: Art, cit, pags, 778 y 780, (2) KoreuataNas: Art. oit,, pags, 781 a 783.A TEORIA DEL DESBOSLAMIENTO FUNCIONAL EN EL D.1.R 147 conflicto a las particularidades de cada relacién privada. Ello explica lo reducido del ambito geografico en que se ha podido lograr Ia unificacién de ciertas normas de conflicto (1). La ela- boracién de estas reglas debe dejarse a los ordenamientos esta- tales, siempre que éstos respeten las necesidades practicas in- ternacionales, gracias al perfeccionamiento de la técnica del desdoblamiento funcional (2). El problema se reduce, pues, al estudio de los procedimien- tos técnicos por los que cada orden jurfdico nacional pueda con- ferir a las relaciones privadas que le interesen un régimen con- forme a las necesidades que derivan de las realidades inter- nacionales, y que asi pueda ser reconocido en el extranjero. Dos procedimientos son concebibles a este fin: definir genérica- mente el legislador su actitud ante los diferentes tipos de rela- ciones privadas, o dejar al juez en libertad de determinar en cada caso, en virtud de consideraciones pricticas, la ley nacio- nal o extranjera que va a ser aplicada (3). La evolucién de los, ‘iltimos afios ha dado preferencia al sistema legislativo; el con- trario se adapta mejor a la estructura del problema. Sélo el juez en cada caso, est en situacién de percibir las reacciones efectivas sobre una relacién humana de todos los érdenes juri- dicos interesados, por lo que, contrariamente a lo que afirma, Ja doctrina, la reglamentacién eficaz de las relaciones privadas internacionales no encuentra su base en la “cortesia” del legis- lador, sino en la del juez (4). Se hace cargo el autor de las objeciones que pudieran for- mularse a su revolucionaria doctrina, para terminar con Ia acla- racién de que la aplicacién que ha realizado de la teorfa del des- doblamiento funcional a las relaciones privadas internaciona- les no pretende expresar el Derecho positivo. El propésito que preside el estudio del sefior Kopelmanas es, después de haber (2) KOPEMMANAS: Art. cit, pags. 762 a 788. (2) Koretaanas: Art. eit, pg. 787, (@) Kormimanas: Art. elt, pag, 788, (4) KoreuManas: Art eit, pag. 789.v8 ABOLEO MIAIA Ox EA MURA hecho constar que la solucién positiva actual de los conflictos de eyes conduce a resultados inaceptables, investigar ua sistema mas satisfactorio desde el punto de vista practico, aunque este esfuerzo de sefialar el Derecho “deseable” no ha sido guiado por una idea abstracta del Derecho natural ni por consideraciones ideolégicas 0 politicas mas o menos subjetivas. Toda la cons- truccién expuesta consiste en mostrar la discordancia entre el régimen juridico actual de las relaciones privadas internacio- nales y las necesidades reales a las que debe responder una regulaciGn eficaz y socialmente ‘itil de estas relaciones, para aplicar un método que permita reducir la discordancia sefia- lada, aunque sin salir del marco presente de la estructura de Ja comunidad internacional (1). ‘Tales son las ideas que como homenaje al maestro Scelle aporta uno de sus més ilustres discfpulos, Fécilmente puede observarse que en ellas va englobado algo mas que la aplicacién de Ia teoria del desdoblamiento funcional a las relaciones in- ternacionales de cardcter privado, nada menos que un retorno 1 los origenes de la ciencia del conflicto de leyes, a que cada Juez falle, como queria el viejo Aldricus, “quod potior et utilior videtur”. No es ahora ocasién de formular una critica, que ten- dra su emplazamiento oportuno después de haber dado a cono- cer la otra aplicacién de la doctrina scelliana a los conflictos de leyes, debida al jurista sarrés Hans Wiebringhaus. Wv ‘La CONSTRUCCION DE WIEBRINGHAUS, Para bastantes de los actuales estudiosos espafioles de las cuestiones internacionales es familiar la figura del profesor sarrés Hans Wiebringhaus, asiduo concurrente a los cursos ve- (2) Koren MaNas: Art cit, pags, 802 y 803,LA TPORIA DEL DESDOBLAMIENTO FUNCIONAL EX EL B.1.F 149 raniegos que se expliean en Vitoria, mezela cordial de ciencia y de tertulia, como ha dicho atinadamente Mariano Aguilar (1). Venga a ellos atraido por una o por otra, el doctor Wiebring- haus ha conquistado el afecto y la simpatia de los profesores y estudiantes espafioles que con él han convivido, para mu! de los cuales estas paginas, a falta de otro interés, han de po- seer el de comprobar la alta valia de un buen amigo suyo. Hans Wiebringhaus, cuya personalidad cientifica avalaba ya el hecho de haber logrado el diploma de la Academia de Dere- cho Internacional de La Haya —que es ésta tan parea en con- ceder—, coroné sus estudios en la Universidad del Sarre, de la que.es ya profesor asistente, con una magnifica tesis doctoral titulada “Contribucién a la teoria de la ley del desdoblamiento funcional dentro de una teoria universalista del Derecho inter- nacional privado y del pitblico”. Se trata de un trabajo con- cienzudo, de 375 paginas, sin contar las ocupadas por indices y listas bibliogréficas, que hace honor a las mejores tradiciones universitarias germénicas. La extensién de este trabajo impide que le sigamos paso a paso, como en las paginas anteriores se ha hecho con tas partes esenciales del estudio de Kolpamanas. Baste, pues, sefialar algunos de los puntos de vista de Wiebring- haus que estimamos més originales y fecundos. Se divide el libro del profesor sarrés en tres partes. En la primera estudia la teorfa del desdoblamiento funcional —muy poco conocida en los paises germanicos, a pesar de haber sido reclentemente elogiada por tan alta autoridad como la de Ver- dross—, no limitandose a una rapsodia de Scelle, sino con la aportacién positiva de sugerencias sobre la aplicacién de la ley del desdoblamiento a fenémenos distintos de los estudiados por el profesor francés, Tras esta introduccién, el autor dediea un extenso estudio a las relaciones entre el Derecho internacional (2) AouinAH Navanno: Prélogo al libro de HERRERO RUBIO Interna cionatistas espanotes del siglo xvili: Pedro Josef Pérez Valiente, Valla- olia, 1953; pags, 9 y 10,150 BOLO MIATA DE LA MUELA piiblico y el privado, materia de la segunda parte de su obra, necesaria en una construccién que parte de una doctrina propia del Derecho internacional pitblico y que pretende aplicarla al privado. Y, por timo, la parte tercera y esencial de la tesis del doctor Wiebringhaus estd dedicada a lo que més directamente puede interesarnos: a la aplicacién de la ley del desdoblamien- to funcional al campo del Derecho internacional privado. Prescindiendo de la exposicién de la doctrina de] desdobla- miento funcional, interesa subrayar la relacién que, segtin Wie- bringhaus mantienen el Derecho internacional piblico y el pri- vado, tema al cual ha dedicado también el profesor sarrés un interesante artfculo (1). Tanto en éste como en su tesis, Wiebringhaus recoge todas las opiniones emitidas ante tan espinosa cuestién, que no pue- den ser mas discordantes: mientras los autores universalistas, como Foelix, Pillet, von Bar, Weiss, Zitelmann y Frankenstein afirman la unidad del Derecho internacional y su divisién en piblico y privado, Ia inmensa mayoria de los cultivadores ac- tuales de este ultimo le asignan una naturaleza a la vex privada e interna Bartin, Niboyet, Melchior), si bien en otros son perceptibles ciertas vacilaciones (Gutzwiller, Wolff, Lapra- delle, Maury, Schnitzer, Batiffol), que se justifican por la di- ficultad de enfoque de las relaciones entre dos disciplinas juri- dicas sembradas de problemas sobre su concepto, fundamen- tacién, posibilidad de tratamiento auténomo, sin valerse de con- ceptos propios del Derecho interno y, sobre todo, por los dife- rentes puntos de partida filoséficos y gnoseolégicos de sus cul- tivadores (2). ‘A través del gran miimero de posiciones doctrinales, cuya (2) Wusonesouaus: Beitrag aur Frage dee Verhiltmisses von interna- tional privatund Volkerrecht, (Suristische Rundschau’, 1952: pags 382 2 389.) (@) WitoRiNcHAvs: Beitrag sur Lehre von Gesetze der junktionatlen Verdoppelung innerhalb einer universalistischen Theorke dea international privat-und Vellerrechts, Saarbrilcken, 1962; p&g. 1061A TEORIA DEL DESBOBLAMIENTO FUNCIONAL EN ELD. 1.8% 151 expresién recoge literalmente Wiebringhaus, se percibe que la mayor parte de los especialistas en Derecho internacional pri vado adoptan ante el problema de la naturaleza interna o in- ternacional de éste una postura que no se esfuerzan en conectar con una concepeién general del Derecho internacional ni con el examen de las relaciones de éste con el Derecho interno, Por eso, el jurista sarrés prosigue su indagacién, examinando las doctrinas profesadas por los cultivadores del Derecho de Gen- tes sobre este tiltimo problema. De las tres grandes posiciones doctrinales ante las relacio- nes entre el Derecho interno y el internacional, tanto los auto- res dualistas como los que sostienen la primacia del Derecho interno sobre el internacional, legan por diferentes caminos a Ja misma conelusién sobre la naturaleza del Derecho internacio- nal privado, al que —con algunas excepciones— encuadran den- tro de los ordenamientos juridicos internos. Los partidarios de la primacia del Derecho internacional sobre el interno no pue- den por menos de reconocer una cierta relevancia internacional de las reglas de Derecho internacional privado internas 0 unos limites impuestos por el Derecho de Gentes, dentro de los que se mueve el legislador estatal al dictarlas; pero ni suelen profun- dizar en el estudio de tales euestiones ni sus puntos de vista son siempre coincidentes (1). Expuesto asi el panorama doctrinal sobre el tema de su estudio, el doctor Wiebringhaus somete a una implacable criti- ca Ie posicién nacionalista, tal como informa las obras de la mayor parte de los privatistas. Para éstos, el Derecho interna- cional privado es Derecho interno; sus normas regulan relacio- nes entre particulares, a diferencia de las que integran el De- echo internacional piiblico, que rige las relaciones entre Es- tados; en fin, aquellas normas carecen en absoluto de relevan- ia internacional (2). @) Wirpmxcraus: Ob, cit, pigs, 139 a 147, 2) Wismninonaus: Ob, eit, pag. 150,152 ADOLFO MIAIA DE LA MUELA Ninguna de estas afirmaciones es compartida por el profesor sarrés, quien subraya el cardcter internacional de las relaciones reguladas por las normas de conflicto y de la competencia de las legislaciones estatales para regularlas, frente a la tesis de su caracter meramente interno, Tampoco se puede admitir que €l Derecho internacional regule solamente relaciones entre Es- tados, como pretende la mayor parte de los adeptos a la escue- la dualista, ni es posible sostener, como ha hecho Melchior, la absoluta irrelevancia ante el Derecho internacional piiblico de los conflictos de leyes, afirmacién frente a la cual Wiebringhaus cita numerosos casos de reclamaciones diplomiticas y senten- cias arbitrales en esta materia (1). No menos aguda es la critica de la posicién adoptada por los defensores del dualismo y de la primacia del Derecho in- terno en sus relaciones con el internacional (2). Despejado asi su camino, el doctor Wiebringhaus sienta sus propias con- clusiones, en las que, @ la vex que se establece un vinculo entre el Derecho internacional privado y piblico, queda reservado a aquél un ambito propio. El punto de vista fundamental de Wiebringhaus es que las relaciones que regulan el Derecho internacional piiblico y el privado, ademas de no poderse diferenciar entre si tan radical- mente como han pretendido los defensores del nacionalismo en Jos conflictos de leyes y de la escuela dualista en el Derecho de Gentes, tienen un esencial elemento comin: la falta de una autoridad internacional que obliga a los érganos estatales al desempefio de funciones de cardcter internacional. En Dere- cho internacional privado se cumple también Ia ley del desdo- blamiento funcional, como en el piblico (3), y ello pone al ju- rista sarrés en camino de precisar la naturaleza de la norma de Derecho internacional privado. (2) Wrrsrixonaus: Ob, cit, pays, 154 y 186, @) Wiesnivoiaus: Ob, eft, page 179 a 102, @) Wienninon avs: Ob. cit. pags. 198 a 204.{Uk TRORIA DEL DESDOBLAMIENTO FUNCIONAL EN ELD. 158 Se encuentra éste integrado por reglas jurfdicas que for- malmente son internas, dictadas por los legisladores estatales, pero materialmente, en su fundamento esencial y finalidad, po- seen un cardcter internacional (1). El objeto del Derecho in- ternacional pablico y el del privado se aproximan tanto mas cuanto que el del primero ya no se reduce a las relaciones en- tre Estados. Sin embargo, en opinién de Wiebringhaus (2), siempre habré una diferencia, consistente en que el Derecho in- ternacional privado se refiere a intereses individuales, mien- tras que el piblico trata de armonizar intereses colectivos. La separacién entre ambas disciplinas juridicas no puede ser mas que metodolégica, En conelusién, el autor se muestra partida- rio de una concepeién unitaria del Derecho internacional pi- blico y el privado. Con esta esquemitiea exposicién de las ideas de Wiebring- haus acerca de las relaciones entre el Derecho internacional Piblico y el privado, ya estamos en condiciones de entender el Papel que dentro de este tiltimo puede desempefiar la ley del desdoblamiento funcional, objeto central de la tesis del juris- ta sarrés, - Ante todo, y dentro atin de la primera parte de su tesis, dedicada al estudio de la ley del desdoblamiento funcional, Wiebringhaus demuestra la posibilidad de su aplicacién al cam- po del Derecho internacional privado: resulta esta posibilidad del hecho de que las mismas condiciones que producen en el terreno del Derecho internacional piblico los fenémenos de des- doblamiento funcional, se encuentran presentes cuando se tra- ta de la resolucién por via legislativa o judicial de los contflic- tos de leyes. Las condiciones para la produccién del desdoblamiento fun- ional son las que siguen: primera, la existencia de situaciones © relaciones juridieas intereolectivas; segunda, la supraordina- (2) Wrerixonaus: Ob, cit, pag, 208, (2) Wresnivonaus: Ob. cit, pag. 205.154 AvOLFO HATA DE LA MUELA eién del Derecho internacional a los ordenamientos juridicos Particulares; tercera, la inexistencia de érganos e institucio- nes capaces de lenar todas las funciones necesarias; y cuarta, Ja ocupacién por érganos internos estatales de las competen- cias vacantes por esa inexistencia de érganos internacio- nales (2). Para dar mayor precisién a su estudio, el doctor Wiebring- haus sefiala las consecuencias que el desdoblamiento funcional produce: pluralidad de soluciones, adoptadas por los érganos de diferentes Estados en el cumplimiento de las funciones in- ternacionales ejercidas en virtud del desdoblamiento funcional, soluciones cuyo cardcter contradictorio llevan consigo al caos, Ja anarquia y la inseguridad juridica; cardcter provisional de esta situacién de desdoblamiento funcional, y posibilidad de estudiar los efectos de éste en las realidades actuales (ex post) y en su proyeceién ante el futuro (ex ante) (2). Es facil, después de fijadas las condiciones sefialadas, los efectos del desdoblamiento funcional, observarle dentro del campo del Derecho internacional privado. En él ve el profesor sarrés totalmente cumplidas aquellas cuatro condiciones. Las dos primeras, cardcter intercolectivo, de las relaciones regu- ladas y supremacia del Derecho internacional sobre los ordena- mientos jurfdicos internos, resultan satisfechas de acuerdo con Ja concepeién doctrinal que preside la tesis de Wiebringhaus: las dos iltimas, inexisteneia de érganos internacionales y ocu- Pacién de sus funciones por érganos internos, bastan muy geras observaciones para demostrar su presencia en los tres aspectos: legislativo, jurisdiccional y ejecutivo (3). '¥ tampoco son diferentes los efectos que el desdoblamiento funcional produce dentro del Derecho internacional privado, que los causados en el Derecho de Gentes, especialmente en lo (1) Wirmminonaus: Ob, eit, pége, 69 y 70. (@) Wiemmixcnaus: Ob, cit, pags. 71 a 73, (@) Wiepeinchaus: Ob. cit. pags. 73 a 78,{LA TEOREA DEL DESDOBLAMIENTO FUNCIONAL EN EL D.TP. 188 que afecta a la situacién de caos, anarquia e inseguridad juri- dica resultante de la pluralidad de decisiones, muchas veces contradictorias entre si, de los érganos estatales en el desem- pefio de funciones internacionales (1). En estas afirmaciones fundamentales se encuentra en germen toda la construccién que el doctor Wiebringhaus desarrolla en la iltima parte de su tesis. Insiste el autor en la unidad del Derecho internacional publico y el privado, despejando las po- sibles objeciones basadas en la diferencia de sujetos cuyas re- laciones regulan ambos y en que las reglas de Derecho inter- nacional privado forman parte de los ordenamientos juridicos internos (2). A continuacién, reitera Wiebringhaus su opinién acerca del cardcter supranacional del ordenamiento juridico in- ternacional (3), para demostrar después la existencia de fun- ciones internacionales que son cumplidas por érganos estata- les (4), operéndose asi el desdoblamiento funcional, situacién que el autor califica una vez mas de provisional (5) El contraste que aparentemente presenta esta concepeién ‘unificadora de las dos ramas del Derecho internacional con el hecho de que hoy no exista un solo Derecho internacional _pri- vado, sino tantos como Estados, es explicado por la ley del des- doblamiento funcional. Dentro de las relaciones privadas inter- nacionales, es necesario el cumplimiento de las tres funciones, legislativa, judicial y ejecutiva, funciones que son desempefia- das, a falta de érganos internacionales adecuados, por érganos éstatales, El legislador de cada pais amplia su misién a la ela- boracién de reglas de conflicto, que, aunque formalmente for- men parte del Derecho internacional, son consideradas por el jurista sarrés en un sentido material como integrantes del De- (1) Wirrrixaniaus: Ob. elt, pags. péga. 79 a 85. (2) Wimnisanaus: Ob, eit, pag. 251. (2) WwsorincHavs: Ov. eit, page. 285 a 240, (4) WiERRINGHAUS: Ob, olt,, pgs, 241 a 243, (5) WirneiNcHAus: Ob. cit, pags, 244 a 248,156 ADOLEO MIAIA DE LA AEUELA recho internacional (1), Y, andlogamente, las funciones juris- diccional y ejecutiva, son cumplidas también por tribunales y funcionarios internos de cada Estado (2) ‘Tras esta descripcién de hechos, el autor busca su explica- cién en cireunstancias histéricas: los conflictos internaciona- les de leyes —no asi los interlocales— han sido raros hasta la mitad del siglo pasado, y su regulacién, a partir de esta época, ha tenido que hacerse dentro de una estructura casi totalmente desorganizada de la comunidad internacional, en la que la so- berania estatal reivindicaba las maximas atribuciones (3), La situacién de encontrarse estas funciones desempefiadas por Srganos estatales no ha podido dar unos resultados satis- factorios, puesto que los sistemas nacionales de reglas de con- flicto estén lenos de lagunas, euya solucién puede buscarse por los mas distintos criterios, lo que es un factor mas de anarquia, caos e inseguridad juridica (4). A la luz de la ley del desdoblamiento funcional hace Wie- bringhaus un implacable analisis de las consecuencias que trae consigo Ia defectuosa estructura del Derecho internacional pri- vado actual, tales como la posibilidad de no encontrar un tri- bunal capaz de entender en una determinada relacién juridica privada, la indeterminacién del juez competente, las dificultades que surgen del desconocimiento del Derecho extranjero aplica- ble y el carécter problematico de la ejecutoriedad de las sen- tencias extranjeras (5), con lo que queda preparado el lector para la inteligencia de las dos secciones que componen el silti- mo capitulo de su obra, dedicadas respectivamente a las conse- cuencias que el desdoblamiento actual eva consigo, contem- pladas “ex post” y “ex ante”, es decir, en lo que afecta a la 2) Worrincnavs: Ob. cit,, plgs, 254 a 266, (2) Wiemninonaus: Ob. eit, pigs. 257 a 260, (B) Wespminonaus: Ob, eit, pags. 262 a 268. (4) Wiuaivonaus: Ob. cit., page, 269 a 271, () Wiesrinchavs: Ob, cit,, pags. 277 a 202,EA TEORIA DEL DESDOBLAMIENTO FUNCIONAL EN EL DTP 187 actual situacién del Derecho internacional privado y a su po- sible perfeccionamiento en el futuro. Prescindiendo del primer aspecto, dentro del cual hace el jurista sarrés valiosas observaciones criticas acerca de las di: ferentes teorlas mantenidas sobre la calificacién, el orden pi- blico y el reenvio desde el peculiar punto de vista que le pro- porefona la doctrina scelliana, la parte mas constructiva de la tesis del doctor Wiebringhaus se manifiesta en sus atinadas re- flexiones, “ex ante”, acerca de las perspectivas del futuro De- recho internacional privado. Mientras perdure la actual fase estatal del Derecho de con- flictos, tan sélo es posible el progreso, de indole psicol6gica, so- bre todo, de que el juez que resuelve un litigio de intereses in- ternacionales 0 el legislador que dicta normas estatales de con- flicto, perciba su misién de juez o de legislador internacional ¥ que obre en consecuencia, por ejemplo, al lenar el juez las lagunas que deje abiertas el sistema conflictual estatal que est Hamado a aplicar (1) Para el futuro, vislumbra el autor mas amplias perspectivas, Considera como utépica Ia idea de un Derecho privado mundial, pero descubre posibilidades de superar la actual situacién me- diante el principio federalista, que permitia la existencia de unos érganos legislativos, jurisdiccionales y ejecutivos verda- deramente internacionales (2), Con visién realista examina Wiebringhaus las dificultades, tanto de caracter téenieo como de indole politica, que se oponen a la consecucién de esta fina- lidad, y estima que no son absolutamente insuperables (3), aun- que no podrén ser totalmente despejadas mientras no se llegue a una ordenacién plenamente universal de las relaciones pri- vadas internacionales (4). @)- Wirnnsanaus: Ob. cit, pags, 308 0 S11. (2) Wiemrinonaus: Ob. cit, pags 345 y 355 a 360, () Wremnnonsus: Ob, eit, pége. 246 0 352, (4) Wirmersouaus: Ob, cit. pg, 260,158 ADOLTO MIAIA DE LA MUELA También esta ordenacién universal seré el tinico medio efi- caz de solucién de cuestiones particulares, como las de califica- cién, orden piblico y reenvio (1). Como conclusién de su magnifico estudio sostiene el doctor Wiebringhaus la unidad del orden juridico internacional, inte- grando dentro de él al Derecho internacional privado. Las fun- ciones que legisladores y jueces'estatales desempefian dentro de este Ultimo constituyen un auténtico “servicio pablico inter- nacional”, que puede dar lugar, en el supuesto de funeionamien- to defectuoso, a un responsabilidad por parte del Estado cuyos Grganos asumen el desempefio de funciones internacionales. Hasta ahora, la doctrina de los internacionalistas mas avan- zados centraba la responsabilidad en el dni de justice, enten- dido como la no aplicacién de las normas aplicables. El jurista sarrés va més alla: segiin él, el Estado también debe ser res- ponsable en el caso de mala aplicacién de estas reglas (2). Tal es la construceién de Wiebringhaus, cuyos rasgos mas caracteristicos ha subrayado recientemente en esta REvisTA Mariano Aguilar como Ios siguientes: “Humanizacién del De- recho y de la vida, repudio de toda manifestacién totalitaria y desalmada,, personalismo como bandera y federalismo como técnica e ideologia” (3), caracteristicas que, si en Derecho in- ternacional piblico imprimen a la obra del profesor sarrés una especial fisonomia humanista, en el dmbito reducido de la cien- cia conflictual abren el pecho a la esperanza de que los juris- tas tebricos reivindiquen su papel —hoy en gran parte aban- donado por las corrientes nacionalistas y territorialistas— de ir en vanguardia de los progresos futuros, (1) Wirrmonaus: Ob, cit, pigs. 361 a 966, @) Wirorincuaus: Ob, cit, page, 368 y 369, (@) AguiAR Navanzo: Recension a la obra de Wiebringhawe, (ELN, T, vol. 5, nom. 2, 1962; pég. 640.)LA TEORIA DEL DESDOBLAMIENTO FUNCIONAL EN ELO.L P1589 v OssERVACIONES CRITICAS. A. La tcoria det desdoblamiento funcional dentro del ac- tual panorama doctrinal en Derecho internacional privado. Un ensayo de valoracién de la aportacién a la ciencia eonflic- tual realizada por los doctores Kopelmanas y Wiebringhaus ha de comenzar necesariamente por situar la parte comin de sus construcciones entre las diferentes tendencias hoy dominantes en la teorfa del Derecho internacional privado. La aplicacién a esta materia de la ley del desdoblamiento funcional representa, ante todo, un afortunado ensayo de co- nexién entre el Derecho internacional privado y el piiblico, co- nexién que, afirmada de distintas maneras por Savigny y Man- cini, Zitelmann y von Bar, Pillet y Frankenstein, era desconoci- da 0 negada por Ia casi totalidad de los actuales tedricos del conflicto de leyes 0, cuando més, reducida a la que resulta de estar la materia confliewal regida en una minima parte po: convenciones internacionales. La direccin nacionalista o particularista del Derecho inter- nacional privado es, como ha afirmado uno de sus més ilustres defensores, Roberto Ago, una consecuencia de Ia tardia pene- traciéa en este campo de Ia corriente positivista, y aparece asf conectada con los frutos que esta orientacién filosdfica ha pro- ducido en la teorie, del Derecho de Gentes, especialmente con las posiciones dualistas —mejor diriamos “pluralistas", si- guiendo la terminologia de Walz—, y defensora de la prima- cia del Derecho interno sobre el internacional. Existe, pues, una evidente consecuencia en los juristas que, como la mayor parte de los actuales internacionalistas italianos, se proclaman dua- listas en el Derecho de Gentes —ya no defiende ningiin autor solvente el “peudomonisme” o primacia del Derecho interno— y nacionalistas en Derecho internacional privado.360 ADOLFO MIAIA DE LA MUELA Mas dificil de conjugar es la posicién de quienes proclamén- dose partidarios de la supremacfa del Derecho internacional so- bre el interno mantienen una actitud nacionalista en Derecho internacional privado. Antes de 1945, sin embargo, esta pos- tura resultaba perfectamente defendible, puesto que la commu- nis opinio asignaba como tinica misién al Derecho internacio- na! la regulacién de las relaciones mantenidas por los Estados Postura que Hevaba implicita la inexistencia de normas inter- nal Ia regulacién de las relaciones mantenidas por los Estados, obligaciones juridicas respecto a la solucién que sus respect vos ordenamientos juridicos diesen para las relaciones de ca- réeter privado, Esta postura doctrinal resulta menos defendible desde que el nuevo Derecho de Gentes ha asumido como tarea esencial la declaracién y proteccién de los mas elementales derechos humanos, con lo que la separacién entre el Derecho internacio- nal piblico y el privado no puede ser tan radical como pensa- ban los autores nacionalistas. De ahi el mérito y la oportuni- dad de Ja revisién realizada de este problema, sobre el que ya parecia que todo estaba dicho, por el doctor Wiebringhaus. Cualquiera que sea hoy el anacronismo de una posicién na- cionalista en Derecho internacional privado, se alejaria de rea- lidad quien desconociese el hecho fundamental de que la in- mensa mayoria de las normas de conflicto de todos los paises son de fuente formalmente interna, que es cierto, como ha di- cho un nacionalista tan calificado como el profesor de Roma Tomasso Perassi (1), que estas normas las dicta el Estado, cada Hstado, en cuanto es gestor de su propio ordenamiento juridico, exactamente igual que elabora las demas que componen éste, pero dentro de unos limites impuestos por el Derecho inter- nacional. Estos limites ereemos que se han estrechado, sin ne- cesidad de la firma y ratificacién de nuevas convenciones in- (1) PaRAsst: Lesioni di Diritto internasionale, Parte seconda, Roma, 1038; pgs. 9 0 13 y 43 a 50,1A TEORIA DEL DESDOBLAMIENTO FUNCIONAL EN ELD. F161 ternacionales, por el hecho de haber incorporado el Derecho de Gentes a sus tareas la proteccién de los derechos humanos, En este sentido, ni el internacionalismo clisico ni las ac- tuales tendencias nacionalistas son plenamente satisfactorios. La tinica posicién posible es un internacionalismo de caracter realista. O, si se quiere, una sintesis entre las dos tendencias particularista y universalista, la primera, defectuosa por las consecuencias que produce, y la segunda, construida de espal- das a la realidad, segin afirma Wiebringhaus (1). Por muchos caminos se puede llegar a esta sintesis. Como dice Aguilar Navarro (2), “progresivamente se acrecienta el grupo de autores que piensa en la imposibilidad de sostener doctrinas radicales en el Derecho internacional privado. Ya hace afios hemos venido manifestandonos en favor de la nece- sidad de un acercamiento entre las doctrinas universalistas y particularistas. Hoy podemos decir que tal tendencia es casi dominante, Utilizando los reeursos que proporeiona el Derecho comparado (Rabel) ; apoydndose en el proceso de humanizacién que ofrece el Derecho internacional (realistas) ; conscientes de Jas necesidades del tréfico internacional (no territorialistas franceses): por todos estos cauces se ha ido alimentando la corriente armonizadora y-sintética.” Entre todas estas vias, la del desdoblamiento funcional ofre- (2) “In konsequenter Weise auf die heutige Struktur des internatio- nalem Privatrechte angewandt, wilrde sber sowohl die Priziplen der cinen Tenden2, als auch diejenigen der anderen nur zu unbefriedingen Er gebnissen fUhren, Hinsichtlich der partikularistischen Auffasung lisst sich nlinlich feststellen, dass thre Konsequenze der Grundlagen einer ver- nnftig und legisch Konstruirten Internationalen Rechtsordniung vOllig wider sprechen wlirden, Beallglich der universalistischen Theorie dage- ‘gen set sich sagen, dass sie —in ihrer Reinform angewandt— ganz of fensichtlich mit dem positive Stand des internationalem Rechts unve- reinbar ist, Eine Verbindung und Synthese belder Auffassungen scheint sich mit Notwendigkeit 2u ergeben.” WIRBRINGHAUS: Ob, olt., pag. 808, (2) AGUILAR NAVARRO: Recension a la obra de Wiebringhaus. REDI, 1952; pag. 637. a162 ADOLFO MIAIA DE LA MUELA, ce, cuando menos, una ventaja: la de tomar como punto de partida las realidades actuales, cuya exacta caracterizacién debe ser el primer paso para poder postular una mejor orde- nacién del trifieo privado internacional En cuanto la doctrina del desdoblamiento funcional recoge las ensefianzas de estas realidades, no puede menos de subra- yar To anémalo que resulta ol desempefio de funciones interna- cionales por érganos estatales, y postular Ia internacionaliza~ cién futura del Derecho internacional privado, Pero diffeilmen- te puede precisar, respecto al contenido de las futuras normas internacionales de conflicto, otra cosa que la necesidad de que sirvan a las necesidades del tréfico privado internacional. Este imperativo es suficiente para alejarse de la territorialidad que inspira la concepeién del doctor Kopelmanas. En efecto, la interpretacién que este jurista da a la ley det desdoblamiento funcional parece pretender una conciliacién entre doctrinas tan opuestas como el amplio universalismo de Scelle y la corriente rigurosamente territorialista y nacionalis- ta de un gran sector de la doctrina francesa contempordnea, cuyos principales representantes son Niboyet y Louis-Lu- cas (1), seguramente mas exagerada atin en Kopelmanas que en el propio Niboyet. En efecto, en la construccién de éste, te- rritorialidad y extraterritorialidad sirven sélo para solucionar el conficto de leyes en sentido estricto, mientras que el proble- ma que Pillet denomind de la validez de los derechos adquiri- dos, y Niboyet califica de eficacia extraterritorial de los dere- chos definitivamente constitufdos, queda fuera de la solucién territorialista, lo que atemia considerablemente los perniciosos efectos de ésta. En el articulo de Kopelmanas, por el contrario, toda su construccién esta basada en el poder real de la compe- tencia territorial, limitado tan sélo por las concesiones que el Juez pueda realizar, en cada caso concreto, en favor de la ex- (1) Véase mi artieulo Za nucoa escusla territoridiista francesa on Derecho internacional privado (R. E, D. 1., 1949; pags, 408 a 432),1A TEORIA DEL DESDOBLAMMIENTO FUNCIONAL EN ELD.1. F168 traterritorialidad de la competencia de Estados extranjeros, basado en un titulo personal o derivado de un servicio pi Dlieo (1) Aunque ni la base territorialista que la inspira, ni la pre- tensién de encomendar al arbitrio judicial la solucién de los conflictos de leyes sean aceptables, existe en la construceién del sefior Kopelmanas una parte de la que se deducen valiosas en- sefianzas, precisamente aquella con la que coincide con el doc- tor Wiebringhaus, es decir, la explicacin de la actual situacién de hecho del Derecho internacional privado, dictado y aplicado Por érganos internos, como un caso de desdoblamiento funcio- nal, Ello es suficiente para plantear, como problema de urgente solucién, la manera de salir de esta situacién, B. Ensehanzas que se deducen del desdoblamiento funcio- ‘nat en el actual estado det Derecho internacional privado—Un punto fundamental, ante todo, aclarado con Ia aplicacién de 1a doctrina scelliana al conflicto de leyes: la situacién, en aparien- cia extrafia, de que una materia tipicamente internacional por su contenido, aparezea regulada casi exclusivamente por fuen- tes internas no es un fenémeno excepeional en la vida interna- cional, sino algo que acontece también con bastante frecuen- cia en cuestiones muy alejadas de las conflictuales y que tam- bién poseen una naturaleza internacional. La correlacién de- fendida por Triepel entre unas diferencias por razén de sus fuentes respectivas y de sus peculiares contenidos entre el De- recho interno y el internacional resulta desmentida asi por la realidad, que nos demuestra que la regulacién total o predomi nantemente estatal de una materia no basta por si s6lo para negar a ésta la naturaleza internacional. En este sentido, la doctrina del desdoblamiento funcional sefiala una trascendencia internacional a las reglas de conflicto estatales, relevancia que aparece negada o desconocida en las construceiones conflictuales nacionalistas hoy dominantes. Al (2) KorELMaNas: Art, cit, pags, 767 y sig.168 ADOLO MIAIA DE LA MUELA revelarnos que el juez que resuelve un conflicto de leyes 0 el legislador que dicta las normas por las que este confficto ha de regirse ejercitan una funcién internacional, abre a uno y a otro ciertas perspectivas que, cuando menos, pueden constituir un germen de progreso, Si en tiempos no muy lejanos se creyé en la posibilidad de un sistema universalmente aceptado de normas de conflicto, esta esperanza se ha perdido para un gran sector de la doctri- na que venia a negar aquella posibilidad de universalizacién en atencién a que cada legislador, al dictar sus normas de con- flicto, tiene que atender a intereses nacionales de muy distinta naturaleza, entre los que aparecen como preponderantes los de caracter demogrifico, Niboyet, por ejemplo, ha subrayado rei- teradamente que el cambio operado en Francia, antes pais del que salfan anualmente millares de emigrantes y hoy receptéculo de hombres de las més diversas procedencias, impone al legis- lador francés la necesidad de revisar sus normas de conflicto en sentido territorialista. Parte esta afirmacién de que la regulacién de los conflictos de eyes es una materia puramente interna, lo que supone 1a omnimoda libertad de cada legislador de atender exclusiva- mente a sus intereses nacionales. La teoria del desdoblamiento funcional viene a demostrarnos que estos intereses no son los, inicos que entran en juego; a su lado existen otros derivados de la seguridad del tréfico privado, que deben ser armonizados con los primeros por el legislador estatal en su funcién de le- gislador internacional. Y es claro que para hacer eficaz el cum- plimiento de esta funcién Jo primero que se requiere es la po- sibilidad de coincidencia entre los distintos legisladores esta~ tales que segiin el azar determinante de la competencia de un determinado juez pueden venir a regular una misma relacién de la vida, Aunque no sea fécil esa unificacién de criterios por la via legislativa, siempre resultaré un procedimiento de mas seguros resultados que el encomendar, como pretende Kopelmanas, la1A TEOREA DEL DESDOBLANIENTO FUNCIONAL EN RL D1, 165 tarea de fijar la ley aplicable a cada relacién privada al arbi- trio judicial. Aparte las limitaciones que, aun en ausencia de norma legal de conflicto imponen a ese arbitrio las decisiones Jurisprudenciales anteriores, siempre seré de temer que los ér- ganos jurisdiccionales internos sigan la préetica que hace un cuarto de siglo reprochaba Arminjon, de juzgar “tan bien que mal, suivant le principe du moindre effort” (1), es decir, apli- car la ley material del foro, para ellos la mejor conocida. El “nico resultado que el arbitrio judicial puede producir, al per- cibir los tribunales estatales que estan ejercitando una funcién internacional, es el que atinadamente sefiala Wiebringhaus, de una interpretacién analégica de las normas de conflicto unila- terales que las transforme en bilaterales: la experiencia de- muestra que asi ha ocurrido tanto en relacién al parrafo 3 del art, 8.° del Cédigo franeés, como al 9." del Cédigo civil es- Pafiol, ambos limitados a regular Ia eapacidad y estado de sus respectivos nacionales por las leyes francesa y espafiola, y a Jos que la jurisprudeneia ha completado con un eriterio anélogo para la capacidad de los extranjeros en los respectivos paises. Pero aun en este aspecto tan limitado, para que el arbitrio Judicial pueda produeir algin fruto es preciso que no tropiece con un precepto legal en sentido contrario. Por esta razin es acertada la postura que subraya Vallindas en los autores del Cédigo civil griego de 1940, de inspirarse a la vez en los prin cipios de bilateralidad y de posibilidad de internacionalizacién de las normas de confiieto (2) El legislador estatal que elabora éstas, para estar a la al- tura que le impone el ejereicio, en virtud de la ley del desdobla- miento funcional, de una funcién internacional, debe dar a aquellas reglas una formulacién bilateral que prevea tanto los (1) ARMINION: LObjet et Ia methode du Droit international privé. Academie de Droit international. Reoweil des Cours, 1028; T, pg. 447), (2) VauLisnas: Lee principe de la bilateralité ct de la possibilité dine temnationalisation des éyles du Droit International Privé ree (Revue Hellénique du Droit Intemational”, 1947: pags, 827 y sig.)166 aot supuestos de aplicacién de la ler: fori como de otra distinta. Y, Por otra parte, la regla de conflicto estatal debe ser susceptible de internacionalizacién, capaz de ser incorporada a un acuerdo internacional, lo que solamente es posible cuando no contiene criterios diseriminatorios entre la aplicacién de la ley del foro y las extranjeras, Tlustra claramente este tiltimo punto de vista la discusién tenida en el Instituto de Derecho Internacional, en su reunién de Siena de 1952, sobre la poneneia de mi maestro el profesor ‘Yanguas Messia, acerca de la influencia de las condiciones de~ mogréficas en la claboracién de las reglas de Derecho interna- cional privado estatales, discusién que ofrece como fruto las siguientes resoluciones aprobadas por el Instituto por treinta ¥ cuatro votos favorables, ninguno en contra y cuatro absten- ciones: “EI Instituto de Derecho Internacional, considerando que la influencia de las condiciones demograficas en el Derecho internacional privado, como la de otros factores politicos, no debe sobrepasar ciertos limites, adopta las resoluciones siguien- tes: 1° Las reglas de Derecho internacional privado no deben, por razones demogréficas, utilizar puntos de conexién que den lugar a una diferencia entre la esfera de la aplicacién de la ley nacional y la de la ley extranjera, 2 Las reglas de Derecho internacional privado deben, en general, utilizar criterios sus- ceptibles de ser adoptados por convenciones internacionales, de manera que se eviten las soluciones discordantes de un mismo caso conereto en diferentes paises.” (1) (1) En Ja citada reunién de Siena, después de un primer cambio de impresiones, el ponente, profesor Yanguas, formulé 3a siguiente conclu- sin: “La influencia de las condiciones demogréficas en la reglamentacién {de 108 confictos de leyes es reconocida en Derecho @ condicién: Primera, ‘que respete los derechas fundamentales de la persona humana; segundo, ‘que no discrimine entre Ja ley impuesta a los extranjeros y Ia aplicada a los nacionales ni dé lugar a sohuciones diferentes para situaciones igua- Jes.” El profesor Vallindas propuso una redaccién perfeccionada: “Con- ssiderando que la influencia de las condiciones demogréficas en el Derecho4a THOBLA DEL DESDOBLAMIENTO FUNCIONAL EN EL D.1.® 167 El procedimiento preconizado por el Instituto de Derecho internacional no supone més que un primer caso para la regu- laci6n satisfactoria del tréfico privado internacional. Aun amol- déndose a él, persistiré la diferencia entre las normas de con- flicto de varios paises, mientras éstas sean obra de un legisla- dor estatal que nunca puede prescindir de la satisfaccién de reales o supuestos intereses nacionales. Es claro que en cuanto gestor de su propio ordenamiento juridico, el Estado no posee mis limites que los que en cada momento sean impuestos por el Derecho internacional positivo, y éste, en el momento actual, deja una gran amplitud, siempre que se respeten unos impe- rativos generalisimos de Derecho de Gentes. C. Bl desdoblamiento funcional ante el futuro Derecho in- ternacional privado.—La esperanza de que sustituyan a las ac- tuales normas de conflicto otras mas en consonancia con las necesidades del tréfico juridico internacional se tiene que ali- mentar de la penetracién, cada dia mas intensa, de unos man- datos y prohibiciones impuestos por el Derecho de Gentes. Una de las rutas para la consecucién de este resultado seria una co- dificacién contenida en una o en varias convenciones interna cionales. Ya hemos visto somo el doctor Wiebringhaus partic internacional privado, como la de otros factores politicos, no debe reba sar limites juridicos que es preciso respetar, el Instituto adopta las re#o- Inciones siguientes: 1 Las reglas de Derecho internacional privado no eben, en principio, por razones demograticas 0 por otras consideraciones politicas, utilizar puntas de conexiGn discriminatorios entre la ley macio- nal y la extranjera, 2* Las reglas de Derecho internacional privado de- ben, en general, ulilizar eriterios susceptible de generallzacién, es decir, susceptibles de ser eventualmente adoptados por convenciones internacio- nalts.” Tras una substanclosa dlscusién, fué designado un comité do redacclén (anguss, Batitfo, Perassi, Vallindas y Wengler), que formu- 16 un texto conciliador de las propuesta de los profesores Yanguas Messia y Vallindas, que £ué el adoptado por el Institute, (Annuaire de institut de Droit International, 44 volme, Session de Sienne. T. TT, pégi- nag 412 a 428.)168 ADOLFO MIAIA bE LA stUELA, Pa de estas esperanzas, aunque no deje de sefialar las dificul- tades que se oponen al empefio, Su brillante exposicién recuer- da por més de un motivo —a pesar de las diferencias de am- diente histérico y de téeniea— a la realizada por Mancini en 1874 en el Instituto de Derecho Internacional, para demostrar Ja neéesidad de una o varias convenciones internacionales en materia de conflicto de leyes. Pero en los momentos actuales existe una posibilidad de organizacién federal del mundo, o de tuna parte de él, con la que no pudo sofiar el viejo profesor ita- iano, que hace pensable un ordenamiento superestatal del cual forme parte un sistema de reglas de conflicto inspiradas mis en las necesidades internacionales que en las puramente es- tatales. Es claro que no resulta consecuencia necesaria de una or- ganizacién federal supranacional la solucién uniforme y sa- tisfactoria de los conflictos de leyes, ni nada impide llegar a este resultado por otros caminos. En el primer aspecto, es pen- sable una organizacién federal continental, universal 0 regio nal en la que Ios Estados miembros conserven dentro de sus facultades legislativas las de regular los conflictos de leyes. Asi, Ta ley de Introduceién al B. G, B. es de 1896, un cuarto de si- glo después de la formacién del Imperio federal alemén, lap- 80 de tiempo en el que estuvieron vigentes los sistemas conilie- tuales contenidos en los eédigos de cada uno de los Estados ger- manicos federados. Como 1o realmente esencial resulta que el Derecho inter- nacional limite las facultades legislativas de los Estados en To que afecta al tréfico privado internacional, cabe pensar que la actual tendencia a Ia proteecién de los derechos humanos ex- tienda su influjo a los verdaderos atentados que estos derechos pueden sufrir por el juego de las reglas de Derecho internacional privado estatales. Sobre todo, en lo que afecta al principio de proteecién de los derechos vélidamente constituidos en un pais, cuando se trata de hacerlos ejercitar en otro, es de esperar mu- cho de la nueva orientacién del Derecho de Gentes,, sin nece-LA TEORIA DEL DESDOBLAMIENTO FUNCIONAL EN ELD. t P, 169 sidad de haber sobrepasado la fase de desdoblamiento funcio- nal en que actualmente se mueven tanto el legislador como el Juez en materia de Dercho internacional privado. Una organizacién federal mundial seria el medio mas segu- ro de resolver conforme a la justicia y a la seguridad juridica todas las cuestiones relativas al trafico privado internacional, convenimos con Wiebringhaus; pero esta meta esta tan lejana, que sefialarla como la mas perfecta no excluye el discurrir so- bre las posibilidades que para el problema que nos ocupa en- traiian otras que parecen mis asequibles. Entre las posibles, prefiere Kopelmanas (1) la continuacin del actual estado de cosas, es decir, de Ia fase estatal del De- recho internacional privado, siempre que al presente desdobla- miento funcional acompafie un conocimiento mas intenso, por parte de los jueces, del Derecho comparado, que les permita hacer un adecuado uso del arbitrio que para ellos postula este Jurista, en orden a la previsién de las repercusiones que sus fallos puedan tener en los distintos ordenamientos juridicos interesados. Sin perjuicio de valorar el avance que esto supondria, cree- mos posible algo mas, y es la penetracién de las normas in- ternacionales en la regulacién de las relaciones privadas. Un criterio formal sobre el concepto del Derecho de Gentes no est sujeto a limitaciones de contenido, Es cierto que el Dere- cho internacional tiene un contenido necesario, Ia reglamenta- cién de las relaciones entre los Estados; pero al lado de este contenido necesario, forzosamente limitado, existe otro conte- nido posible, qite no tiene otro limite que el que supondria la actual transformacién del Derecho internacional en el orden: miento cosmopolitico de una federacién mundial. Sin llegar a tan extrema solueién, el Derecho internacional puede llegar a ser regulador de las relaciones privadas inter- nacionales, bien por una regulacién material directa emanada (2) Kopmatasas: Art, eft, pig. 503v0 ADOLFO MIAIA DE LA MUELA de él de tales relaciones —asi lo han sostenido Sulkowsky (1) y Alfonsih (2), para los contratos en que se pactan prestacio- nes pecuniarias—, 0, lo que resulta més facil, por medio de un sistema de normas indirectas de conflicto establecidas por via convencional, Dentro de ellas, como reconoce Wiebringhaus, més fécil que una red contractual abierta a todos los Estados del mundo resultarfan Ios acuerdos convenidos entre los que forman parte de una actual o futura organizacién regional. Pero todavia cabe esperar mas: una fuente del Derecho in- ternacional actual son los prineipios generales del Derecho ad- mitidos por las naciones civilizadas (art. 38, mim. 3, del Este tuto del Tribunal Internacional de Justicia), La tendencia a Ja proteccién internacional de los derechos humanos ha enri- quecido, y es de esperar que en el futuro enriquezca més, a estos principios (3), que no pueden por menos de penetrar en Jas legislaciones internas, y seguramente de un modo més acu- sado atin en la interpretacién judicial de las actuales nor- mas de conflicto y en la elaboracién de las futuras. La ins- titueidn de la responsabilidad internacional también ha de sufrir una transformacién en el sentido de ensanchar el con- tetlido del deni de justice como causa productora de responsa- Dilidad estatal a los casos en que sufra una violacién alguno de los derechos fundamentales de un extranjero, aunque sea en ‘exacta aplicacién de una regla de conffieto estatal, que ante el Derecho de Gentes tiene la consideracién de mero hecho. En este aspecto, como en el anterior, el progreso del Derecho in- (1) SutKowskr: Questions juridiques soulevécs dans lee rapports internationaus pour let variations de valeur dee signes monnetaires. (°Re- ceuell des Cours", 1929; IV, pag. 106.) (2) ALFONSIN: Regimen internacional de los contratos, Montevideo, 1050; pags. 178 y 179, (8) CASSIN: La Declaration wntverselle et la mise en oenure des droits de Thomme, ("Recueil des Cours". 1951, Tl, pag. 204.)1A TEORIA DEL DESDOBLAMIENTO FUNCIONAL EN ELD. LP, ATL ternacional privado est condicionado a la efectividad de Ia actual orientacién humanizadora del Derecho de Gentes. La teoria del desdoblamiento funcional, al revelar eémo es internacional la funeién que legislador y jueces estatales ejer- citan respecto al tréfico privado internacional, nos ilumina el camino para llegar a esta ruta, y por esta consideracién no se pueden regatear Jos aplausos a su ilustre fundador, el profesor Scelle, y a sus continuadores, los doctores Kopelmanas y Wie- bringhaus, que con tanta finura juridica como sentido humano lo han aplicado al Derecho internacional privado.NOTAS