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Roj: Id Cendoj: Órgano: Sede: Sección: Nº de Recurso: Nº de Resolución: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolución: SAP M 3397/2011 28079370282011100070 Audiencia Provincial Madrid 28 313/2010 97/2011 Recurso de apelación ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00097/2011 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIÓN 28 t6 C/ General Martínez Campos nº 27. Teléfono: 91 4931988/89 Fax: 91 4931996 ROLLO DE APELACIÓN Nº 313/10. Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 925/07. Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid. Parte apelante: "HISPASAT, S.A." Procurador: Don Manuel Ortiz de Urbina Ruiz. Letrado: Don Fernando Pérez-Espinosa Sánchez. Parte apelada: DON Ezequiel Procurador. Don Gonzalo Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla. Letrado: Don Matías Fernández-Figares Ortiz de Urbina. ILMOS. SRES. MAGISTRADOS: D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ SENTENCIA Nº 97/2011

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En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil once. La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 313/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2009 dictada en el juicio ordinario núm. 925/2007 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid . Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad "HISPASAT, S.A."; siendo apelado DON Ezequiel , ambos representados y defendidos por los profesionales antes relacionados. Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de don Ezequiel contra la mercantil "HISPASAT, S.A.", en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba se dictase sentencia por la que solicitaba: "1.- Se declare el contrato de Alta Dirección de fecha 1 de julio de 1999 suscrito entre HISPASAT S.A. y D. Ezequiel , quien ejercerá el cargo de Consejero Delegado, se extinguió por desistimiento del empresario, formalizada en el acuerdo adoptado por el Consejo de Administración en su reunión celebrada el 29 de junio de 2005. 2. Se declare el derecho de mi mandante y se condene a HISPASAT S.A. a indemnizarle por los daños y perjuicios derivados de su cese como Consejero Delegado y extinción del contrato de Alta Dirección descrito, en la cuantía de 705.548,71 Ñ (SETECIENTOS CINCO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON SETENTEA Y UN CÉNTIMOS DE EURO) que se corresponden con 445.279,44 Ñ de indemnización en concepto de desistimiento del empresario, por dos anualidades de retribución; 204.609,34 Ñ en concepto de pacto de no competencia y de 55.659,93 Ñ, en concepto de plazo de preaviso incumplido, según desglose que se realiza en el cuerpo de la presente demanda, o la quamtum que resulte de las pruebas practicadas en el presente pleito, suma que deberá incrementarse con el IVA correspondiente. 3.- Que se declare el derecho de mi mandante y se condene a HISPASAT S.A. a abonar intereses por la cantidad reclamada, a contar desde la fecha de la extinción del contrato, el 29 de junio de 2005, o subsidiariamente desde el 3 de agosto de 2005, fecha de la formalización de la demanda judicial en sede jurisdiccional social y por tanto de la interpretación (sic) judicial reclamando la cantidad adeudada; y si fuera rechazado lo anterior desde el 28 de febrero de 2006, fecha de presentación de la demanda de conciliación o subsidiariamente, desde la fecha de la presentación de la presente demanda. 4.- Que se condene a HISPASAT S.A. a abonar las costas procesales.". SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid dictó sentencia, con fecha 23 de marzo de 2009 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Primero.- Acuerdo estimar parcialmente la demanda interpuesta por Don Ezequiel contra la mercantil HISPASAT S.A. Segundo.- Acuerdo condenar a la demandada al pago de 649.888,78 euros, con los intereses descritos en el fundamento jurídico quinto Tercero.- Acuerdo condenar a la demandada al pago de las costas del presente procedimiento.". TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte actora, que admitido por el Juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 22 de marzo de 2011. CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Don Ezequiel formuló demanda contra la mercantil "HISPASAT, S.A." por la que solicitaba que se declarase que el contrato de alta dirección para el ejercicio del cargo de consejero delegado suscrito entre las partes con fecha 1 de julio de 1999, se extinguió por desistimiento del empresario formalizado en el acuerdo adoptado por el consejo de administración en su reunión celebrada el 29 de junio de 2005 y, en consecuencia, conforme a lo pactado, se le indemnizara con la cantidad de 705.548,71 euros, cuyo desglose es el siguiente: 445.279,44 euros, importe equivalente a dos anualidades de retribución, en concepto de indemnización por desistimiento del empresario; 204.609,34 euros, en concepto de pacto de no competencia; y 55.659,93 euros, en concepto de incumplimiento del plazo de preaviso, cantidades que debían incrementarse con el IVA que resultase aplicable y los correspondientes intereses en los términos reflejados en el primer antecedente de hecho de esta resolución. La sentencia recaída en primera instancia estima parcialmente la demanda y condena a la entidad demandada al pago de la cantidad de 649.888,78 euros, más los intereses legales desde el día 3 de agosto de 2005, fecha en la que el demandante planteó su reclamación ante la jurisdicción social, acogiendo, en consecuencia, la pretensión indemnizatoria por el concepto de desistimiento del empresario (445.279,44 euros) y del pacto de no competencia (204.609,34 euros), rechazando la demanda en cuanto al abono de la cantidad reclamada por incumplimiento del plazo de preaviso y en concepto de IVA. En esencia, la sentencia apelada tras enunciar la doctrina jurisprudencial que rechazada la posibilidad de que los administradores de las sociedades de capital perciban retribuciones al margen de las exigencias de los artículos 130 de la Ley de Sociedades Anónimas y 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, generando contratos de servicios de alta dirección con causa onerosa al margen de los estatutos sociales, acoge la pretensión indemnizatoria en los términos indicados porque considera que el contrato litigioso no se hizo al margen de los accionistas ni atentó al principio de trasparencia, haciendo aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007 . Además, dada la condición del demandante de ingeniero con la especialidad de astrofísica, el juzgador deduce que aquél desplegó sus conocimientos científicos para "HISPASAT, S.A.", prestando servicios profesionales más allá de lo inherente a las facultades de administración y dirección de la compañía. Por último, la sentencia apelada considera que las indemnizaciones pactadas en el contrato por desistimiento del empresario y por pacto de no competencia "nacen en el momento en que la demandada decide unilateralmente prescindir de sus servicios, por ser ésta la voluntad de las partes plasmada en el contrato y que no puede eludirse acudiendo al recurso de considerar caducado el cargo cuando lo que subyace es una decisión de resolver las relaciones por retirada de confianza.". Frente a la sentencia se alza exclusivamente la parte demandada en virtud de los motivos que serán analizados a continuación, consintiendo el demandante los pronunciamientos parcialmente desestimatorios de su demanda. Dada la reciente entrada en vigor del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , se precisa que las citas legales que se efectuarán en la presente resolución vendrán referidas al hoy derogado Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y, en su caso, a la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , al ser dichos textos, por razones temporales, los aplicables al supuesto enjuiciado. SEGUNDO.- Para la adecuada resolución del presente recurso de apelación conviene tener en cuenta los siguientes antecedentes fácticos que se declaran probados: 1. El consejo de administración de la entidad "HISPASAT, S.A.", en su reunión de fecha 18 de mayo de 1999, acordó proponer a la junta general de accionistas el nombramiento de don Ezequiel como consejero independiente (documento nº 5 de la demanda). 2. La junta general de accionistas celebrada el día 28 de junio de 1999 nombró vocal del consejo de administración, por un plazo de cinco años, a don Ezequiel (documento nº 6 de la demanda). 3. El consejo de administración en su reunión celebrada el mismo día 28 de junio de 1999 y a

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continuación de la reseñada junta general, designó como consejero delegado a don Ezequiel , delegando permanente en el consejero determinadas, aunque amplias, facultades del consejo de administración, apoderando además al consejero delegado, al director general, al director económico-administrativo y al secretario general, para que cualquiera ellos, con la firma de otro y hasta un máximo de 500.000.000 pesetas, pudieran dar o tomar dinero a préstamo con interés y reconocer deudas, entre otras operaciones (documento nº 7 de la demanda). 4. En la misma sesión del consejo de administración se aprueba que, al no existir comisión de retribuciones, debía constituirse a los efectos de otorgar los correspondientes contratos de alta dirección con el presidente del consejo y con el consejero delegado y que: "por tanto, cualquiera de los miembros del Consejo que desee participar en la redacción y otorgamiento de los contratos debe manifestarlo así" (documento nº 7 de la demanda). 5. Con fecha 1 de julio de 1999, la sociedad, representada por tres de los consejeros, y don Ezequiel suscribieron lo que consideraban un contrato de trabajo de alta dirección al amparo del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , cuyo objeto era la contratación de los servicios profesionales de don Ezequiel "quien ejercerá el CARGO DE CONSEJERO DELEGADO", siendo su ámbito de responsabilidad el contenido en el nº 2 del artículo 1º del Real Decreto 1382/1985 . En dicho contrato, entre otras estipulaciones se convino que el contrato tendría duración indefinida (estipulación segunda), surtiendo efectos a partir del día 1 de junio de 1999 (estipulación duodécima), incluyendo un pacto de no concurrencia (estipulación tercera) y fijándose una retribución fija anual de 30.000.000 pesetas y otra variable por objetivos con un máximo de 10.000.000 pesetas, revisable anualmente por el consejo de administración o, en su defecto, conforme al porcentaje que se acordara para el personal sujeto a convenio (estipulación quinta). Como compensación-indemnización por el pacto de no competencia se acordó abonar a don Ezequiel una cantidad equivalente a su retribución fija anual, percibiendo anticipadamente la suma de 3.000.000 pesetas y el resto se percibiría mensualmente durante los dos años siguientes a la finalización del contrato (estipulación octava). Por último, en lo que aquí interesa, en la cláusula décima se acordó lo siguiente: "1.- El contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario, quien vendrá obligado, en este caso, a comunicarlo por escrito al trabajador. En este supuesto deberá mediar un preaviso de tres meses y el Sr. Ezequiel percibirá una indemnización equivalente a dos anualidades de su retribución. Las cantidades percibidas durante el período de preaviso en ningún caso podrán computarse como indemnización" (documento nº 9 de la demanda). 6. Según se declara probado en la sentencia apelada en virtud de la lógica de los hechos y de los usos de este tipo de contrataciones, lo que no es combatido en el recurso, las condiciones económicas relativas a la contratación de don Ezequiel habían sido acordadas antes del 1 de junio de 1999, "limitándose el contrato a recoger por escrito lo que ya era ley entre las partes". 7. Asimismo, se declara probado en la sentencia -y no es discutido- que el actor prestó los servicios pactados, percibiendo las retribuciones acordadas hasta junio de 2005. 8. Igualmente se declara probado en la sentencia y no es combatido en el recurso, que la totalidad de las acciones correspondían a seis accionistas que habían designado sus representantes en el consejo de administración "transmitiendo cumplida información de las decisiones más importantes", siendo usual que en el mismo día en que se celebraban las juntas generales se reunía el órgano de administración interviniendo en ambos órganos las mismas personas físicas, por lo que: "Es difícil de imaginar que este cuadro de accionistas desconociera los detalles económicos de un «fichaje» de tal naturaleza". 9. El consejo de administración, en su reunión del día 28 de junio de 2005, constató la caducidad del nombramiento como miembro del consejo de administración de don Ezequiel y por ende de su condición de consejero delegado de la compañía, revocándole los poderes conferidos (documento nº 14 de la demanda). 10. Conforme al artículo 25 de los estatutos sociales, los consejeros de la entidad demandada son nombrados por un plazo de cinco años y pueden ser reelegidos por la junta una o más veces y por períodos de igual duración. El sistema de retribución de los administradores consistirá en la percepción de una remuneración fija anual, que será establecida por la junta general (artículo 22 de los estatutos que no contemplan previsión específica alguna respecto de la retribución de los consejeros ejecutivos). En virtud de la previsión estatutaria, la junta general de accionistas celebrada el día 28 de junio de 1999 fijó una retribución fija anual para los administradores en el ejercicio 1999 de 2.500.000 pesetas (documentos nº 24 y 6 de la demanda). 11. Promovida demanda ante la jurisdicción social por don Ezequiel , en reclamación del

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cumplimiento de las obligaciones estipuladas en el contrato que tenía suscrito con "HISPASAT, S.A.", el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid declaró su falta de jurisdicción por sentencia de 20 de febrero de 2006, confirmada por la de la Sala de lo Social del Tribual Superior de Justicia de Madrid de fecha 18 de julio de 2006, señalando esta última que no constaba que el demandante hubiera desempeñado funciones distintas a las que por el cargo de vocal del consejo de administración y consejero delegado, le fueron encomendadas desde el año 1999, siendo irrelevante que se formalizara un contrato de alta dirección o que se abonaran nóminas con carácter mensual, aplicando la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo conforme a la cual el vínculo de aquellos que forman parte del órgano directivo de la sociedad como personas naturales que lo componen e integran esos mismos órganos, tiene una naturaleza societaria y no laboral (documentos nº 20 y 21 de la demanda). TERCERO.- La parte apelante denuncia en el primer motivo del recurso de apelación la falta de motivación e incongruencia omisiva en que ha incurrido, a su juicio, la sentencia apelada al no pronunciarse sobre la pretensión declarativa contenida en el primer apartado del suplico de la demanda, esto es, sobre si se extinguió o no por desistimiento del empresario el contrato de alta dirección formalizado entre las partes, todo ello con infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 120.3 de la Constitución. Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida sino más bien racional y flexible ( sentencias de 15 de diciembre de 1995 , 4 de mayo de 1998 , 31 de mayo de 1999 , 31 de octubre de 2001 y 1 de marzo de 2.007 , entre otras muchas). De este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido ( sentencias de 22 de abril de 1988 , 14 de noviembre de 1990 y 25 de enero de 1994 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que se respete la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( sentencias de 23 de diciembre de 1993 y 5 de mayo de 1998 ), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes o por el Tribunal ( sentencias de 20 de junio de 1986 , 19 de marzo de 1990 , 25 de septiembre de 2006 y 1 de marzo de 2007 ). Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2003 , la esencia del concepto se halla en que la sentencia debe resolver todas las pretensiones de las partes, lo que implica poner en relación el fallo con el suplico de la demanda (así, sentencias de 8 de febrero de 2000 , 11 de abril de 2000 , 10 de abril de 2002 , 16 de mayo de 2002 , 8 de noviembre de 2002 ), pudiendo darse una incongruencia ultra petitum o por exceso cuando la sentencia otorga más de lo que se pidió, o bien infra o citra petitum cuando se omite el pronunciamiento, explícita e implícitamente, sobre alguna de las pretensiones, o, por último, extra petitum, cuando se pronuncia sobre un extremo que no ha sido objeto de las pretensiones de las partes. Precisado lo anterior, en realidad, el apelante sostiene la falta de motivación e incongruencia infra petitum en que la sentencia no se pronuncia sobre si el cese del cargo por caducidad equivale o no a desestimiento empresarial. Es el propio apelante el que da contestación al primer motivo del recurso de apelación al enunciar los dos apartados en que se subdivide el segundo. Así, mientras que en el primero se denuncia la supuesta falta de pronunciamiento sobre si el cese en el cargo equivale o no a desistimiento, el primero de los apartados del segundo de los motivos se alza contra "la estimación de existencia de cese por desistimiento del empresario al amparo del contrato de trabajo de alta dirección de duración indefinida" y el segundo apartado contra "la estimación del derecho a una indemnización por desistimiento empresarial del contrato y pacto de no competencia". Resulta patente que ni siquiera el propio apelante tiene la menor duda sobre el pronunciamiento, implícito en el fallo, de que el contrato se extinguió por desistimiento del empresario que es, precisamente, lo que determina el acogimiento de la pretensión de condena al pago de la indemnización pactada por dicho concepto, cuestión distinta es que discrepe de dicha conclusión.

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Por otra parte, en el tercero de los fundamentos de la sentencia se razona que: ". el cobro de la indemnización pactada en el contrato y de la retribución por no competir nacen en el momento en que la demandada decide unilateralmente prescindir de sus servicios, por ser ésta la voluntad de las partes plasmada en el contrato y que no puede eludirse acudiendo al recurso de considerar caducado el cargo cuando lo que subyace es una decisión de resolver las relaciones por pérdida de confianza", todo ello tras declarar que el contrato litigioso no se hizo al margen de los accionistas ni atentó al principio de trasparencia, haciendo aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007 , fundamentando, además, el derecho a percibir las indemnizaciones pactadas en que, dada la condición del demandante ingeniero con la especialidad de astrofísica, desplegó sus conocimientos científicos para "HISPASAT, S.A.", prestando servicios profesionales más allá de lo inherente a las facultades de administración y dirección de la compañía. En consecuencia, debe rechazarse la alegada falta de motivación porque la sentencia razona que la caducidad del nombramiento implica el desistimiento unilateral del empresario, así como la incongruencia infra petitum pues, aunque es cierto que no se efectúa un pronunciamiento expreso en la parte dispositiva de la sentencia, dicho pronunciamiento está implícito en el fallo al acoger la pretensión de condena a la indemnización pactada por desistimiento unilateral y, en todo caso, porque más que una pretensión declarativa autónoma, por más que pudiera articularse al amparo del artículo 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , constituye un presupuesto de la pretensión indemnizatoria y, como ya hemos indicado, la congruencia como la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, no ha de responder a una conformidad literal y rígida sino más bien racional y flexible, como acontece en el supuesto enjuiciado. CUARTO.- A través de los dos apartados del segundo de los motivos del recurso de apelación el recurrente se alza contra la sentencia por entender que no se ha producido el cese del consejero delegado por desistimiento del empresario y porque la indemnización reconocida por desistimiento empresarial y por el pacto de no competencia desconoce que la relación del actor con la entidad demandada, aquí apelante, ha sido mercantil, siendo éste el único vínculo que ligaba a las partes, sin que exista otro o laboral, ni común ni especial, vulnerando normas de carácter imperativo como el artículo 130 de la Ley de Sociedades Anónimas . En realidad, son tres las cuestiones que tiene que decidir el tribunal una vez que la apelante no ha insistido en la ineficacia del contrato por incurrir en autocontratación ni por la insuficiencia de facultades de los consejeros que suscribieron el contrato litigioso en representación de la sociedad. Se trata, en primer lugar, de si el demandante, ahora apelado, estaba vinculado a la sociedad, además de por su condición de administrador, por una relación de prestación de servicios que justificase las indemnizaciones pactadas y, en su caso, si a pesar de no existir más vínculo que el propio de la relación de administrador, si en el supuesto enjuiciado concurren circunstancias que pudieran justificar la percepción de la referida indemnización y, por último, de ser afirmativa la decisión respecto de alguna de las anteriores cuestiones, deberá analizarse si concurre el supuesto de hecho contemplado en el contrato para que se genere el derecho a percibir la indemnización por alguno de los dos conceptos que se reconocen en la sentencia apelada. Con independencia de que algún importante sector de la doctrina mercantilista mantiene que, cuando la sociedad está regida por un consejo de administración y, de acuerdo con el artículo 141 de la Ley de Sociedades Anónimas , se ha producido la delegación de facultades a favor de un consejero delegado, la relación entre el administrador ejecutivo y la sociedad puede tener carácter laboral de alta dirección si se comprueba que, efectivamente, hay ajenidad y dependencia, lo que puede ocurrir, en la medida en que los administradores ejecutivos no sean socios mayoritarios o de control y que su trabajo está supervisado por el órgano delegante, la resolución de la primera de las cuestiones que hemos enunciado debe partir del hecho acreditado de que la jurisdicción laboral, por sentencia firme, ha rechazado que la relación que une al demandante con la empresa fuera de las contempladas en el Real 1382/1985 de 1 de agosto , esto es, rechaza que se trate de una relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, lo que no excluye que junto a la relación de administrador concurra otra de arrendamiento de servicios. Como condensa la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2010 : «La jurisprudencia ha ido perfilando en los últimos tiempos una doctrina contraria a la posibilidad de que la retribución del administrador de las sociedades de capital se sustraiga a la transparencia exigida en los artículos 130 del Real Decreto legislativo 1.564/1.989 y 66 de la Ley 2/1.995 , por el expediente de crear un título contractual de servicios de alta dirección con causa onerosa, en tanto no sea posible deslindar esa prestación de la debida a la sociedad por el administrador en el funcionamiento de la relación societaria. " Para admitir la dualidad de regímenes jurídicos de la retribución, dice la STS de 29 de mayo 2008 , uno contractual y otro

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estatutario, esto es, para no aplicar el establecido en la legislación de las sociedades de capital a la retribución convenida a favor del administrador como alto cargo, las sentencias de 5 de marzo de 2.004 y 21 de abril de 2.005 exigieron la concurrencia de un elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otra causa. La sentencia de 24 de abril de 2.007 precisó que, para que el régimen estatutario de la retribución de los administradores pueda ser eludido con un contrato, es necesario que las facultades y funciones atribuidas en él al administrador rebasen las propias de los administradores, ya que "admitir otra cosa significaría la burla del mandato contenido en el artículo 130 , mediante el rodeo propio del fraus legis". Lo mismo declaró la sentencia de 31 de octubre de 2.007 , con el argumento de que, "de otro modo, el contrato de alta dirección no sería más que una forma de encubrir la remuneración como consejero, sin estar prevista en los estatutos". Esa doctrina, favorable al tratamiento unitario de lo que constituye un aspecto esencial de la administración social y del funcionamiento de la sociedad, se inspira en la conveniencia de hacer efectivo el control de los socios sobre la política de retribución de los administradores, mediante una imagen clara y completa de ella -incluidos los contratos de empleo suscritos por los mismos con la sociedad- y responde, además, a los términos del artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores -Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo -, que excluye de su ámbito la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo". ». En definitiva, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2007 , con cita de la 9 de mayo de 2001 , a su vez invocada en las de 27 de marzo de 2003 y 10 de junio de 2006 , «. la retribución que percibe un administrador por el desempeño de un cargo de "alta dirección y gestión" no está sujeta a la exigencia del artículo 130 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable sólo a la retribución del cargo de administrador. Que para que, en tales supuestos, el artículo 130 no se aplique es necesario, sin embargo, que "las facultades y funciones que fueron atribuidas... por vía contractual" rebasen "las propias de los administradores", como precisa la citada sentencia de 9 de mayo de 2001 ». La sentencia apelada, a la vista del currículum del demandante en el que luce su condición de ingeniero con la especialidad de astrofísica, deduce que, además de las funciones propias del cargo de vocal del consejo de administración y consejero delegado, desplegó sus conocimientos científicos para "HISPASAT, S.A.", prestando servicios profesionales más allá de las competencias inherente a las facultades de administración y dirección de la compañía. La sala no comparte tal deducción. El contrato suscrito por las partes tiene como objeto la contratación de los servicios profesionales de don Ezequiel "quien ejercerá el cargo de CONSEJERO-DELEGADO". Ninguna otra función o competencia ajena al desempeño del cargo de consejero delegado se asume por el demandante en virtud del referido contrato. Es más, en el extenso y, desde luego brillante, currículum aportado por el demandante como documento nº 2 de su demanda, se indica que el puesto ocupado en la entidad "HISPASAT, S.A." fue el de consejero delegado, describiendo sus funciones como: "Las propias del cargo según la Ley de Sociedades Anónimas. Asumo todos los poderes delegados por el Consejo de Administración". Además, consta en autos que al tiempo del nombramiento del demandante como consejero delegado, el consejo de administración contrató a un director general (documento nº 5 de la demanda), contando la sociedad con la estructura propia de una sociedad de sus características, disponiendo del correspondiente personal de alta dirección, que no forman parte del consejo de administración, como el director económico-administrativo y el secretario general, entre otros puestos, (documento nº 7 de la demanda), lo que corrobora que el demandante ejerció exclusivamente las funciones propias del cargo para el que fue nombrado. En consecuencia, debe rechazarse que el demandante asumiera competencias o desempeñara funciones o servicios distintos a los inherentes a su condición de miembro del consejo de administración y consejero delegado y que, por esta vía, pudieran eludirse las normas imperativas de naturaleza societaria para percibir las indemnizaciones pactadas en el contrato. La solución que aquí se asume podría generar alguna duda a la vista de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2001 , precisamente, por la condición de consejero delegado del demandante, al afirmar la citada resolución que: "Con independencia de su integración en el Consejo de Administración, los Consejeros-Delgados actúan como verdaderos órganos de la sociedad y su relación con ésta es de carácter interno, si bien respecto al exterior los Consejeros-Delegados operan realizando los fines sociales, en posición que rebasa la de los administradores, al llevar a cabo actuaciones que son las propias de la alta

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función directiva encomendada", lo que entronca con la tesis mantenida por un importante sector doctrinal que defiende que en materia de retribución, el desempeño de la función ejecutiva -o función técnica de gestión- por parte de los consejeros ejecutivos no pertenece al cometido inherente al cargo de consejero y, por tanto, su retribución no está sujeta a la exigencia de cobertura estatutaria establecida por el artículo 130 de la Ley de Sociedades Anónimas , actual artículo 217.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , al encontrarse el fundamento jurídico de la retribución de los consejeros ejecutivos no en la relación de administración originaria sino en la relación de administración derivada de la delegación de facultades. Sin embargo, las dudas apuntadas han quedado disipadas por la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2007 que en un supuesto de retribución pactada para el presidente del consejo de administración y consejero delegado, que contractualmente se obligó a prestar a la sociedad, por tiempo indeterminado y en la condición de presidente ejecutivo, los servicios propios de "la administración y gerencia de la empresa", con cita expresa de la sentencia de 9 de mayo de 2001 , tras declarar que la retribución que percibe un administrador por el desempeño de un cargo de "alta dirección y gestión" no está sujeta a las exigencias del artículo 130 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , que sólo es aplicable a la retribución del cargo de administrador, señala que: ". para que, en tales supuestos, el artículo 130 no se aplique es necesario, sin embargo, que "las facultades y funciones que fueron atribuidas... por vía contractual" rebasen "las propias de los administradores", como precisa la citada sentencia de 9 de mayo de 2001 ", lo que evidencia que no quedan al margen del artículo 130 de la Ley de Sociedades Anónimas las remuneraciones que puedan percibir los consejeros ejecutivos y así lo indica la referida sentencia cuando afirma que: ". el presidente del consejo de administración de "C., S.A.", a quien además correspondía ejercitar, por delegación, todas las facultades de gestión que dicho órgano delegante ostentaba, sin más limitaciones conocidas que las legales (artículo 141.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ), y que, como tal, venía obligado a prestar a la sociedad los servicios propios de un administrador, convino con ésta en ejecutar para ella una prestación continúa de hacer consistente, precisamente, en "el ejercicio de la administración y gerencia de la empresa" de que la otra parte contratante era titular.". Precisada la doctrina general, el propio Tribunal Supremo ha establecido excepciones en atención a determinadas circunstancias, y así lo señala la sentencia apelada con cita y aplicación de la sentencia de 31 de octubre de 2007 , a la que habría que añadir la de 29 de mayo de 2008. En la primera de las referidas sentencias se excepciona la doctrina general sobre la ineficacia de las cláusulas de remuneración al administrador por su cese no previstas en los estatutos sociales, pues en una sociedad de las características que concurrían en el supuesto allí enjuiciado, socio único, carece de sentido, señalando: "En efecto, la ineficacia atiende básicamente al interés de los accionistas en no verse sorprendidos por cláusulas de indemnización pactadas por los consejeros, actuando en nombre de la sociedad, con motivo de su cese. De ahí que el art. 130 L.S.A . disponga que la remuneración de los consejeros (sin distinguir los conceptos a que pudiera obedecer) han de estar previstas en los estatutos sociales.", añadiendo a continuación: "También tales prácticas pueden dificultar en la práctica el derecho de separación de los administradores en cualquier momento (art. 131 LSA ). Siendo ello así, no hay duda de que en una sociedad con accionista único, el único afectado por la eficacia de la cláusula es él, y no tiene derecho a quejarse, porque es él quien mantiene a los administradores en sus cargos y el que contrata al Sr. Basilio como gerente. Si ese accionista único ha querido remunerar en la forma en que lo ha hecho a aquél, de forma distinta a los estatutos sociales, es cuestión que a él únicamente compete. Por otra parte, el art. 130 L.S.A . no prohíbe la remuneración de los consejeros, sino que no consten en los estatutos la que se haya comprometido la sociedad a dar, y ello, que en los casos normales obedece a las razones ya expuestas, aquí es una mera formalidad, en tanto los de la sociedad filial han podido modificarse por la sola voluntad del accionista único plasmada en el acta (art. 311 LSA y 127 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada).". Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2008 , en la que se discutía el derecho del administrador único de una sociedad de responsabilidad limitada a percibir las cantidades que de ella había recibido durante varios años en concepto de retribución con causa en un contrato del tipo de los previstos en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, en el que la actividad retribuida no era otra que la prestada como administrador sin derecho a retribución conforme a los estatutos, declaró la licitud de la percepción en atención a dos circunstancias: la primera, que eran dos los socios integrantes de la sociedad, uno de ellos el propio administrador, lo que hacía difícil imaginar el desconocimiento por el otro socio de los detalles importantes de la gestión social dirigida por el segundo, entre ellos, el de la política de retribuciones, destacando que un dato similar había sido tenido en cuenta por la sentencia de 31 de octubre de 2007 ; y, en segundo lugar, que el socio no administrador "conocedor -cuanto menos, al aprobar las cuentas de los respectivos ejercicios- de que el administrador social percibía un sueldo como gerente, respondió ante esa

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evidencia con un comportamiento tolerante, no en una ocasión, sino durante varios ejercicios. Con tales antecedentes la mencionada conducta merece ser calificada como apta para generar fundadamente en el otro socio la confianza en una coherencia futura sobre tal cuestión y, por ello, en que podía seguir percibiendo la remuneración por haber sido admitida por quien era titular de la otra mitad de las participaciones sociales. Es decir que, además de que la sociedad estaba de acuerdo al estarlo todos los integrantes de la junta general, el otro socio no le iba a reclamar devoluciones. Y aunque en la demanda sólo se reclaman las cantidades percibidas por el demandado, como sueldo, en los ejercicios siguientes, el comportamiento descrito, en cuanto significativo, prolongado y contradictorio con la pretensión deducida en la demanda, convierte a ésta en inadmisible, en aplicación del principio general de buena fe, en el sentido de modelo de conducta, que actúa en su función de límite del ejercicio de los derechos subjetivos -"adversus factum suum quis venire non potest"-, como la jurisprudencia ha reiterado - sentencias de 1 y 20 de diciembre de 2.006 y 17 de julio de 2.007 , entre otras-", cuidando de destacar a continuación que: "No se oponen a la aplicación de ese límite los artículos 133.3 y 134.3 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas -en relación con el artículo 69 de la Ley 2/1.995 -, porque no se atribuye eficacia exoneradora a los acuerdos sociales de aprobación de las cuentas anuales, sino que se valora el comportamiento del socio demandante, reiterado durante varios ejercicios, como generador de confianza en el demandado sobre la regularidad de la percepción de su sueldo.". La aplicación de la anterior doctrina al supuesto enjuiciado permite, en principio, excluir la regla general sobre la ineficacia de las cláusulas de remuneración al administrador por su cese no contempladas en los estatutos sociales. Efectivamente, también en el supuesto sometido a la decisión judicial se ha declarado probado, sin que se haya cuestionado en el recurso de apelación, que la sociedad está integrada por seis socios, que las mismas personas que intervienen en representación de los accionistas en la junta general, a continuación se reúnen, incluso el mismo día, en calidad de miembros del consejo de administración, conociendo y consintiendo todos los accionistas las condiciones económicas del conejero delegado, siendo contratado a instancia de los accionistas, lo que permite aplicar la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en las sentencias antes referidas de 31 de octubre de 2007 y mayo de 2008 que, como excepción a la doctrina general, declara compatible la retribución fijada a un miembro del consejo de administración por el mero ejercicio de la funciones inherentes al cargo, en este caso, como consejero delegado, aun cuando no estén previstas en los estatutos o, en su caso, fijada por la junta general conforme a las previsiones estatutarias. QUINTO.- Precisado lo anterior y como antes apuntábamos, queda por resolver si se da el presupuesto contemplado en el contrato suscrito entre la sociedad y el demandante para el nacimiento del derecho a ser indemnizado por cada uno de los conceptos acogidos en la sentencia de primera instancia. En contra de la tesis mantenida por la resolución apelada, en realidad, la sociedad no ha desistido unilateralmente del contrato que ligaba a la sociedad con el demandante "quien ejercerá el cargo de CONSEJERO DELEGADO". Siendo el indicado cometido el único asumido por el demandante, la previsión de duración indefinida resulta contraria al artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas , cuyo contenido -en su redacción aplicable al supuesto enjuiciado por razones temporales-, coincide con el artículo 25 de los estatutos sociales, según el cual: "Los administradores ejercerán su cargo durante el plazo que señalen los estatutos sociales, el cual no podrá exceder de cinco años". Podrán ser reelegidos una o más veces por períodos de igual duración máxima". La previsión de indemnización contenida en el contrato lo era para el caso de que desistimiento unilateral de la sociedad, esto es, para el caso de separación antes de la expiración del contrato, lo que, evidentemente, podía hacer la junta general en cualquier momento (artículo 131 de la Ley de Sociedades Anónimas ). Estando limitada, legal y estatutariamente, la duración del mandato del administrador y, en consecuencia, la de consejero delegado, a un período máximo de cinco años, la caducidad del nombramiento por el mero transcurso del plazo, en los términos del artículo 145 del Reglamento del Registro Mercantil , no supone desistimiento unilateral de la sociedad. Desde luego, la junta general podía haber nombrado de nuevo al demandante como administrador, pero no lo hizo en ejercicio de las facultades que le competen, sin que ello suponga desistimiento unilateral del contrato sino la caducidad del nombramiento por expiración del plazo máximo legal para el que el demandante había sido designado como administrador, de lo que era plenamente consciente el actor por el hecho de aceptar el nombramiento y por su mera condición de consejero delegado de la sociedad.

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En definitiva, en atención a las circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado, el demandante podría haber devengado la indemnización por la extinción del contrato por desistimiento del empresario en el caso de que, efectivamente, éste se hubiera producido, revocando el consejo la delegación de facultades o separando la junta al administrador antes de que operase la caducidad de su nombramiento, pero producida ésta, el cese tiene lugar por expiración del plazo para el que había sido nombrado el administrador. SEXTO.- Distinta solución merece la indemnización convenida en compensación de la obligación que asumió el demandante por el pacto de no competencia, en virtud del cual aquél se comprometió a no concurrir ni competir con la sociedad demandada durante los dos años siguientes a la fecha de extinción del contrato, ya fuera por cuenta propia o mediante la prestación de sus servicios profesionales, en régimen laboral, mercantil o civil, para terceras empresas que tengan idéntico o similar por objeto social. Caducado el nombramiento del demandante, éste estaba obligado en virtud del contrato a respetar el pacto de no competencia y la sociedad a abonar la compensación convenida por ello en aplicación de la elemental regla contenida en el artículo 1.091 del Código Civil , sin que tal pacto sea contrario a ninguna norma imperativa de la Ley de Sociedades Anónimas, desconociendo los motivos que llevan al apelante a afirmar que la indemnización por el pacto de no competencia resulta inaplicable e ineficaz para la valoración de los efectos o consecuencias derivados del cese de un cargo en la sociedad, limitándose el recurrente a reiterar los argumentos sobre la improcedencia de la indemnización por cese o revocación del nombramiento como administrador cuando el concepto indemnizatorio ahora analizado no se vincula al cese sino a la obligación impuesta por la sociedad al administrador, una vez desvinculado de la sociedad y durante el período de dos años, de prohibición de competencia impidiendo al actor dedicarse a una actividad que coincida o sea similar al objeto social de la demandada no solo por cuenta propia sino mediante la prestación de sus servicios profesionales en régimen laboral, mercantil o civil, lo que condenaba al demandante a la inactividad laboral o empresarial durante dos años, pues parece razonable pensar que un profesional se dedique a aquella actividad para la que está formado y cualificado. Los razonamientos expuestos determinan la estimación parcial del recurso de apelación y la revocación parcial de la sentencia apelada reduciendo la indemnización fijada en la misma a la cantidad de 204.609,34 euros, más los intereses fijados en dicha resolución que no han sido combatidos, desestimando en lo demás la demanda. SEPTIMO.- Por último, en cuanto a los intereses de la mora procesal, conforme al artículo 576.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al limitarse esta resolución a reducir el importe de la condena a cargo de la demandada, la cantidad fijada en la misma devengará los intereses procesales de demora desde la fecha de la sentencia de primera instancia y, concretamente, desde su notificación a la demandada tal y como se indica en la misma. OCTAVO.- En materia de costas, la estimación parcial del recurso de apelación con estimación parcial de la demanda, determina que no proceda efectuar condena en costas en ninguna de las instancias, todo ello de conformidad con los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

FALLO
En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Manuel Ortiz de Urbina Ruiz en nombre y representación de la entidad "HISPASAT, S.A." contra la sentencia dictada el 23 de marzo de 2009 por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, en el procedimiento núm. 925/2007 del que este rollo dimana. 2) Revocar parcialmente dicha resolución y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda formulada por el procurador don Gonzalo Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla en nombre y representación de DON Ezequiel contra la entidad "HISPASAT, S.A." y, en consecuencia, condenamos a la parte demandada a indemnizar a la parte actora en la cantidad de 204.609,34 euros (DOSCIENTOS CUATRO MIL SEISCIENTOS NUEVE EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS) por el concepto de pacto de no competencia, suma que devengará un interés anual igual al del interés legal del dinero desde el día 3 de agosto de 2005, que se incrementará en dos puntos desde la fecha de la notificación a la parte demandada de la sentencia dictada en primera instancia, desestimando en lo demás la demanda, todo ello sin efectuar

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expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia. 3) No se efectúa expresa imposición de las costas originadas con el recurso de apelación. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

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