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Roj: Id Cendoj: rgano: Sede: Seccin: N de Recurso: N de Resolucin: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolucin: SAP M 3397/2011 28079370282011100070 Audiencia Provincial Madrid 28 313/2010 97/2011 Recurso de apelacin ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00097/2011 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIN 28 t6 C/ General Martnez Campos n 27. Telfono: 91 4931988/89 Fax: 91 4931996 ROLLO DE APELACIN N 313/10. Procedimiento de origen: Juicio Ordinario n 925/07. rgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil n 7 de Madrid. Parte apelante: "HISPASAT, S.A." Procurador: Don Manuel Ortiz de Urbina Ruiz. Letrado: Don Fernando Prez-Espinosa Snchez. Parte apelada: DON Ezequiel Procurador. Don Gonzalo Ruiz de Velasco y Martnez de Ercilla. Letrado: Don Matas Fernndez-Figares Ortiz de Urbina. ILMOS. SRES. MAGISTRADOS: D. ENRIQUE GARCA GARCA D. ALBERTO ARRIBAS HERNNDEZ D. PEDRO MARA GMEZ SNCHEZ SENTENCIA N 97/2011

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En Madrid, a veintitrs de marzo de dos mil once. La Seccin Vigsima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrsimos Seores Magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelacin, bajo el nm. de rollo 313/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2009 dictada en el juicio ordinario nm. 925/2007 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil n 7 de Madrid . Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad "HISPASAT, S.A."; siendo apelado DON Ezequiel , ambos representados y defendidos por los profesionales antes relacionados. Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representacin de don Ezequiel contra la mercantil "HISPASAT, S.A.", en la que, tras exponer los hechos que estimaba de inters y alegar los fundamentos jurdicos que consideraba que apoyaban su pretensin, suplicaba se dictase sentencia por la que solicitaba: "1.- Se declare el contrato de Alta Direccin de fecha 1 de julio de 1999 suscrito entre HISPASAT S.A. y D. Ezequiel , quien ejercer el cargo de Consejero Delegado, se extingui por desistimiento del empresario, formalizada en el acuerdo adoptado por el Consejo de Administracin en su reunin celebrada el 29 de junio de 2005. 2. Se declare el derecho de mi mandante y se condene a HISPASAT S.A. a indemnizarle por los daos y perjuicios derivados de su cese como Consejero Delegado y extincin del contrato de Alta Direccin descrito, en la cuanta de 705.548,71 (SETECIENTOS CINCO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON SETENTEA Y UN CNTIMOS DE EURO) que se corresponden con 445.279,44 de indemnizacin en concepto de desistimiento del empresario, por dos anualidades de retribucin; 204.609,34 en concepto de pacto de no competencia y de 55.659,93 , en concepto de plazo de preaviso incumplido, segn desglose que se realiza en el cuerpo de la presente demanda, o la quamtum que resulte de las pruebas practicadas en el presente pleito, suma que deber incrementarse con el IVA correspondiente. 3.- Que se declare el derecho de mi mandante y se condene a HISPASAT S.A. a abonar intereses por la cantidad reclamada, a contar desde la fecha de la extincin del contrato, el 29 de junio de 2005, o subsidiariamente desde el 3 de agosto de 2005, fecha de la formalizacin de la demanda judicial en sede jurisdiccional social y por tanto de la interpretacin (sic) judicial reclamando la cantidad adeudada; y si fuera rechazado lo anterior desde el 28 de febrero de 2006, fecha de presentacin de la demanda de conciliacin o subsidiariamente, desde la fecha de la presentacin de la presente demanda. 4.- Que se condene a HISPASAT S.A. a abonar las costas procesales.". SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trmites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil n 7 de Madrid dict sentencia, con fecha 23 de marzo de 2009 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Primero.- Acuerdo estimar parcialmente la demanda interpuesta por Don Ezequiel contra la mercantil HISPASAT S.A. Segundo.- Acuerdo condenar a la demandada al pago de 649.888,78 euros, con los intereses descritos en el fundamento jurdico quinto Tercero.- Acuerdo condenar a la demandada al pago de las costas del presente procedimiento.". TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolucin a las partes litigantes, por la representacin de la parte demandada se interpuso recurso de apelacin al que se opuso la parte actora, que admitido por el Juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formacin del presente rollo ante esta seccin de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, sealndose para su deliberacin, votacin y fallo el da 22 de marzo de 2011. CUARTO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Don Ezequiel formul demanda contra la mercantil "HISPASAT, S.A." por la que solicitaba que se declarase que el contrato de alta direccin para el ejercicio del cargo de consejero delegado suscrito entre las partes con fecha 1 de julio de 1999, se extingui por desistimiento del empresario formalizado en el acuerdo adoptado por el consejo de administracin en su reunin celebrada el 29 de junio de 2005 y, en consecuencia, conforme a lo pactado, se le indemnizara con la cantidad de 705.548,71 euros, cuyo desglose es el siguiente: 445.279,44 euros, importe equivalente a dos anualidades de retribucin, en concepto de indemnizacin por desistimiento del empresario; 204.609,34 euros, en concepto de pacto de no competencia; y 55.659,93 euros, en concepto de incumplimiento del plazo de preaviso, cantidades que deban incrementarse con el IVA que resultase aplicable y los correspondientes intereses en los trminos reflejados en el primer antecedente de hecho de esta resolucin. La sentencia recada en primera instancia estima parcialmente la demanda y condena a la entidad demandada al pago de la cantidad de 649.888,78 euros, ms los intereses legales desde el da 3 de agosto de 2005, fecha en la que el demandante plante su reclamacin ante la jurisdiccin social, acogiendo, en consecuencia, la pretensin indemnizatoria por el concepto de desistimiento del empresario (445.279,44 euros) y del pacto de no competencia (204.609,34 euros), rechazando la demanda en cuanto al abono de la cantidad reclamada por incumplimiento del plazo de preaviso y en concepto de IVA. En esencia, la sentencia apelada tras enunciar la doctrina jurisprudencial que rechazada la posibilidad de que los administradores de las sociedades de capital perciban retribuciones al margen de las exigencias de los artculos 130 de la Ley de Sociedades Annimas y 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, generando contratos de servicios de alta direccin con causa onerosa al margen de los estatutos sociales, acoge la pretensin indemnizatoria en los trminos indicados porque considera que el contrato litigioso no se hizo al margen de los accionistas ni atent al principio de trasparencia, haciendo aplicacin de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007 . Adems, dada la condicin del demandante de ingeniero con la especialidad de astrofsica, el juzgador deduce que aqul despleg sus conocimientos cientficos para "HISPASAT, S.A.", prestando servicios profesionales ms all de lo inherente a las facultades de administracin y direccin de la compaa. Por ltimo, la sentencia apelada considera que las indemnizaciones pactadas en el contrato por desistimiento del empresario y por pacto de no competencia "nacen en el momento en que la demandada decide unilateralmente prescindir de sus servicios, por ser sta la voluntad de las partes plasmada en el contrato y que no puede eludirse acudiendo al recurso de considerar caducado el cargo cuando lo que subyace es una decisin de resolver las relaciones por retirada de confianza.". Frente a la sentencia se alza exclusivamente la parte demandada en virtud de los motivos que sern analizados a continuacin, consintiendo el demandante los pronunciamientos parcialmente desestimatorios de su demanda. Dada la reciente entrada en vigor del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , se precisa que las citas legales que se efectuarn en la presente resolucin vendrn referidas al hoy derogado Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprob el texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas y, en su caso, a la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , al ser dichos textos, por razones temporales, los aplicables al supuesto enjuiciado. SEGUNDO.- Para la adecuada resolucin del presente recurso de apelacin conviene tener en cuenta los siguientes antecedentes fcticos que se declaran probados: 1. El consejo de administracin de la entidad "HISPASAT, S.A.", en su reunin de fecha 18 de mayo de 1999, acord proponer a la junta general de accionistas el nombramiento de don Ezequiel como consejero independiente (documento n 5 de la demanda). 2. La junta general de accionistas celebrada el da 28 de junio de 1999 nombr vocal del consejo de administracin, por un plazo de cinco aos, a don Ezequiel (documento n 6 de la demanda). 3. El consejo de administracin en su reunin celebrada el mismo da 28 de junio de 1999 y a

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continuacin de la reseada junta general, design como consejero delegado a don Ezequiel , delegando permanente en el consejero determinadas, aunque amplias, facultades del consejo de administracin, apoderando adems al consejero delegado, al director general, al director econmico-administrativo y al secretario general, para que cualquiera ellos, con la firma de otro y hasta un mximo de 500.000.000 pesetas, pudieran dar o tomar dinero a prstamo con inters y reconocer deudas, entre otras operaciones (documento n 7 de la demanda). 4. En la misma sesin del consejo de administracin se aprueba que, al no existir comisin de retribuciones, deba constituirse a los efectos de otorgar los correspondientes contratos de alta direccin con el presidente del consejo y con el consejero delegado y que: "por tanto, cualquiera de los miembros del Consejo que desee participar en la redaccin y otorgamiento de los contratos debe manifestarlo as" (documento n 7 de la demanda). 5. Con fecha 1 de julio de 1999, la sociedad, representada por tres de los consejeros, y don Ezequiel suscribieron lo que consideraban un contrato de trabajo de alta direccin al amparo del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , cuyo objeto era la contratacin de los servicios profesionales de don Ezequiel "quien ejercer el CARGO DE CONSEJERO DELEGADO", siendo su mbito de responsabilidad el contenido en el n 2 del artculo 1 del Real Decreto 1382/1985 . En dicho contrato, entre otras estipulaciones se convino que el contrato tendra duracin indefinida (estipulacin segunda), surtiendo efectos a partir del da 1 de junio de 1999 (estipulacin duodcima), incluyendo un pacto de no concurrencia (estipulacin tercera) y fijndose una retribucin fija anual de 30.000.000 pesetas y otra variable por objetivos con un mximo de 10.000.000 pesetas, revisable anualmente por el consejo de administracin o, en su defecto, conforme al porcentaje que se acordara para el personal sujeto a convenio (estipulacin quinta). Como compensacin-indemnizacin por el pacto de no competencia se acord abonar a don Ezequiel una cantidad equivalente a su retribucin fija anual, percibiendo anticipadamente la suma de 3.000.000 pesetas y el resto se percibira mensualmente durante los dos aos siguientes a la finalizacin del contrato (estipulacin octava). Por ltimo, en lo que aqu interesa, en la clusula dcima se acord lo siguiente: "1.- El contrato de trabajo podr extinguirse por desistimiento del empresario, quien vendr obligado, en este caso, a comunicarlo por escrito al trabajador. En este supuesto deber mediar un preaviso de tres meses y el Sr. Ezequiel percibir una indemnizacin equivalente a dos anualidades de su retribucin. Las cantidades percibidas durante el perodo de preaviso en ningn caso podrn computarse como indemnizacin" (documento n 9 de la demanda). 6. Segn se declara probado en la sentencia apelada en virtud de la lgica de los hechos y de los usos de este tipo de contrataciones, lo que no es combatido en el recurso, las condiciones econmicas relativas a la contratacin de don Ezequiel haban sido acordadas antes del 1 de junio de 1999, "limitndose el contrato a recoger por escrito lo que ya era ley entre las partes". 7. Asimismo, se declara probado en la sentencia -y no es discutido- que el actor prest los servicios pactados, percibiendo las retribuciones acordadas hasta junio de 2005. 8. Igualmente se declara probado en la sentencia y no es combatido en el recurso, que la totalidad de las acciones correspondan a seis accionistas que haban designado sus representantes en el consejo de administracin "transmitiendo cumplida informacin de las decisiones ms importantes", siendo usual que en el mismo da en que se celebraban las juntas generales se reuna el rgano de administracin interviniendo en ambos rganos las mismas personas fsicas, por lo que: "Es difcil de imaginar que este cuadro de accionistas desconociera los detalles econmicos de un fichaje de tal naturaleza". 9. El consejo de administracin, en su reunin del da 28 de junio de 2005, constat la caducidad del nombramiento como miembro del consejo de administracin de don Ezequiel y por ende de su condicin de consejero delegado de la compaa, revocndole los poderes conferidos (documento n 14 de la demanda). 10. Conforme al artculo 25 de los estatutos sociales, los consejeros de la entidad demandada son nombrados por un plazo de cinco aos y pueden ser reelegidos por la junta una o ms veces y por perodos de igual duracin. El sistema de retribucin de los administradores consistir en la percepcin de una remuneracin fija anual, que ser establecida por la junta general (artculo 22 de los estatutos que no contemplan previsin especfica alguna respecto de la retribucin de los consejeros ejecutivos). En virtud de la previsin estatutaria, la junta general de accionistas celebrada el da 28 de junio de 1999 fij una retribucin fija anual para los administradores en el ejercicio 1999 de 2.500.000 pesetas (documentos n 24 y 6 de la demanda). 11. Promovida demanda ante la jurisdiccin social por don Ezequiel , en reclamacin del

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cumplimiento de las obligaciones estipuladas en el contrato que tena suscrito con "HISPASAT, S.A.", el Juzgado de lo Social n 8 de Madrid declar su falta de jurisdiccin por sentencia de 20 de febrero de 2006, confirmada por la de la Sala de lo Social del Tribual Superior de Justicia de Madrid de fecha 18 de julio de 2006, sealando esta ltima que no constaba que el demandante hubiera desempeado funciones distintas a las que por el cargo de vocal del consejo de administracin y consejero delegado, le fueron encomendadas desde el ao 1999, siendo irrelevante que se formalizara un contrato de alta direccin o que se abonaran nminas con carcter mensual, aplicando la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo conforme a la cual el vnculo de aquellos que forman parte del rgano directivo de la sociedad como personas naturales que lo componen e integran esos mismos rganos, tiene una naturaleza societaria y no laboral (documentos n 20 y 21 de la demanda). TERCERO.- La parte apelante denuncia en el primer motivo del recurso de apelacin la falta de motivacin e incongruencia omisiva en que ha incurrido, a su juicio, la sentencia apelada al no pronunciarse sobre la pretensin declarativa contenida en el primer apartado del suplico de la demanda, esto es, sobre si se extingui o no por desistimiento del empresario el contrato de alta direccin formalizado entre las partes, todo ello con infraccin del artculo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artculo 120.3 de la Constitucin. Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe all donde la relacin entre estos dos trminos, fallo y pretensiones procesales, no est sustancialmente alterada, entendindose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigindose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relacin responda a una conformidad literal y rgida sino ms bien racional y flexible ( sentencias de 15 de diciembre de 1995 , 4 de mayo de 1998 , 31 de mayo de 1999 , 31 de octubre de 2001 y 1 de marzo de 2.007 , entre otras muchas). De este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los trminos en que se expresa el fallo combatido ( sentencias de 22 de abril de 1988 , 14 de noviembre de 1990 y 25 de enero de 1994 ), estando autorizado el rgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que se respete la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitucin de unas cuestiones por otras ( sentencias de 23 de diciembre de 1993 y 5 de mayo de 1998 ), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes o por el Tribunal ( sentencias de 20 de junio de 1986 , 19 de marzo de 1990 , 25 de septiembre de 2006 y 1 de marzo de 2007 ). Como seala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2003 , la esencia del concepto se halla en que la sentencia debe resolver todas las pretensiones de las partes, lo que implica poner en relacin el fallo con el suplico de la demanda (as, sentencias de 8 de febrero de 2000 , 11 de abril de 2000 , 10 de abril de 2002 , 16 de mayo de 2002 , 8 de noviembre de 2002 ), pudiendo darse una incongruencia ultra petitum o por exceso cuando la sentencia otorga ms de lo que se pidi, o bien infra o citra petitum cuando se omite el pronunciamiento, explcita e implcitamente, sobre alguna de las pretensiones, o, por ltimo, extra petitum, cuando se pronuncia sobre un extremo que no ha sido objeto de las pretensiones de las partes. Precisado lo anterior, en realidad, el apelante sostiene la falta de motivacin e incongruencia infra petitum en que la sentencia no se pronuncia sobre si el cese del cargo por caducidad equivale o no a desestimiento empresarial. Es el propio apelante el que da contestacin al primer motivo del recurso de apelacin al enunciar los dos apartados en que se subdivide el segundo. As, mientras que en el primero se denuncia la supuesta falta de pronunciamiento sobre si el cese en el cargo equivale o no a desistimiento, el primero de los apartados del segundo de los motivos se alza contra "la estimacin de existencia de cese por desistimiento del empresario al amparo del contrato de trabajo de alta direccin de duracin indefinida" y el segundo apartado contra "la estimacin del derecho a una indemnizacin por desistimiento empresarial del contrato y pacto de no competencia". Resulta patente que ni siquiera el propio apelante tiene la menor duda sobre el pronunciamiento, implcito en el fallo, de que el contrato se extingui por desistimiento del empresario que es, precisamente, lo que determina el acogimiento de la pretensin de condena al pago de la indemnizacin pactada por dicho concepto, cuestin distinta es que discrepe de dicha conclusin.

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Por otra parte, en el tercero de los fundamentos de la sentencia se razona que: ". el cobro de la indemnizacin pactada en el contrato y de la retribucin por no competir nacen en el momento en que la demandada decide unilateralmente prescindir de sus servicios, por ser sta la voluntad de las partes plasmada en el contrato y que no puede eludirse acudiendo al recurso de considerar caducado el cargo cuando lo que subyace es una decisin de resolver las relaciones por prdida de confianza", todo ello tras declarar que el contrato litigioso no se hizo al margen de los accionistas ni atent al principio de trasparencia, haciendo aplicacin de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007 , fundamentando, adems, el derecho a percibir las indemnizaciones pactadas en que, dada la condicin del demandante ingeniero con la especialidad de astrofsica, despleg sus conocimientos cientficos para "HISPASAT, S.A.", prestando servicios profesionales ms all de lo inherente a las facultades de administracin y direccin de la compaa. En consecuencia, debe rechazarse la alegada falta de motivacin porque la sentencia razona que la caducidad del nombramiento implica el desistimiento unilateral del empresario, as como la incongruencia infra petitum pues, aunque es cierto que no se efecta un pronunciamiento expreso en la parte dispositiva de la sentencia, dicho pronunciamiento est implcito en el fallo al acoger la pretensin de condena a la indemnizacin pactada por desistimiento unilateral y, en todo caso, porque ms que una pretensin declarativa autnoma, por ms que pudiera articularse al amparo del artculo 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , constituye un presupuesto de la pretensin indemnizatoria y, como ya hemos indicado, la congruencia como la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, no ha de responder a una conformidad literal y rgida sino ms bien racional y flexible, como acontece en el supuesto enjuiciado. CUARTO.- A travs de los dos apartados del segundo de los motivos del recurso de apelacin el recurrente se alza contra la sentencia por entender que no se ha producido el cese del consejero delegado por desistimiento del empresario y porque la indemnizacin reconocida por desistimiento empresarial y por el pacto de no competencia desconoce que la relacin del actor con la entidad demandada, aqu apelante, ha sido mercantil, siendo ste el nico vnculo que ligaba a las partes, sin que exista otro o laboral, ni comn ni especial, vulnerando normas de carcter imperativo como el artculo 130 de la Ley de Sociedades Annimas . En realidad, son tres las cuestiones que tiene que decidir el tribunal una vez que la apelante no ha insistido en la ineficacia del contrato por incurrir en autocontratacin ni por la insuficiencia de facultades de los consejeros que suscribieron el contrato litigioso en representacin de la sociedad. Se trata, en primer lugar, de si el demandante, ahora apelado, estaba vinculado a la sociedad, adems de por su condicin de administrador, por una relacin de prestacin de servicios que justificase las indemnizaciones pactadas y, en su caso, si a pesar de no existir ms vnculo que el propio de la relacin de administrador, si en el supuesto enjuiciado concurren circunstancias que pudieran justificar la percepcin de la referida indemnizacin y, por ltimo, de ser afirmativa la decisin respecto de alguna de las anteriores cuestiones, deber analizarse si concurre el supuesto de hecho contemplado en el contrato para que se genere el derecho a percibir la indemnizacin por alguno de los dos conceptos que se reconocen en la sentencia apelada. Con independencia de que algn importante sector de la doctrina mercantilista mantiene que, cuando la sociedad est regida por un consejo de administracin y, de acuerdo con el artculo 141 de la Ley de Sociedades Annimas , se ha producido la delegacin de facultades a favor de un consejero delegado, la relacin entre el administrador ejecutivo y la sociedad puede tener carcter laboral de alta direccin si se comprueba que, efectivamente, hay ajenidad y dependencia, lo que puede ocurrir, en la medida en que los administradores ejecutivos no sean socios mayoritarios o de control y que su trabajo est supervisado por el rgano delegante, la resolucin de la primera de las cuestiones que hemos enunciado debe partir del hecho acreditado de que la jurisdiccin laboral, por sentencia firme, ha rechazado que la relacin que une al demandante con la empresa fuera de las contempladas en el Real 1382/1985 de 1 de agosto , esto es, rechaza que se trate de una relacin laboral de carcter especial del personal de alta direccin, lo que no excluye que junto a la relacin de administrador concurra otra de arrendamiento de servicios. Como condensa la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2010 : La jurisprudencia ha ido perfilando en los ltimos tiempos una doctrina contraria a la posibilidad de que la retribucin del administrador de las sociedades de capital se sustraiga a la transparencia exigida en los artculos 130 del Real Decreto legislativo 1.564/1.989 y 66 de la Ley 2/1.995 , por el expediente de crear un ttulo contractual de servicios de alta direccin con causa onerosa, en tanto no sea posible deslindar esa prestacin de la debida a la sociedad por el administrador en el funcionamiento de la relacin societaria. " Para admitir la dualidad de regmenes jurdicos de la retribucin, dice la STS de 29 de mayo 2008 , uno contractual y otro

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estatutario, esto es, para no aplicar el establecido en la legislacin de las sociedades de capital a la retribucin convenida a favor del administrador como alto cargo, las sentencias de 5 de marzo de 2.004 y 21 de abril de 2.005 exigieron la concurrencia de un elemento objetivo de distincin entre las actividades debidas por una y otra causa. La sentencia de 24 de abril de 2.007 precis que, para que el rgimen estatutario de la retribucin de los administradores pueda ser eludido con un contrato, es necesario que las facultades y funciones atribuidas en l al administrador rebasen las propias de los administradores, ya que "admitir otra cosa significara la burla del mandato contenido en el artculo 130 , mediante el rodeo propio del fraus legis". Lo mismo declar la sentencia de 31 de octubre de 2.007 , con el argumento de que, "de otro modo, el contrato de alta direccin no sera ms que una forma de encubrir la remuneracin como consejero, sin estar prevista en los estatutos". Esa doctrina, favorable al tratamiento unitario de lo que constituye un aspecto esencial de la administracin social y del funcionamiento de la sociedad, se inspira en la conveniencia de hacer efectivo el control de los socios sobre la poltica de retribucin de los administradores, mediante una imagen clara y completa de ella -incluidos los contratos de empleo suscritos por los mismos con la sociedad- y responde, adems, a los trminos del artculo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores -Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo -, que excluye de su mbito la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeo del cargo de consejero o miembro de los rganos de administracin en las empresas que revistan la forma jurdica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa slo comporte la realizacin de cometidos inherentes a tal cargo". . En definitiva, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2007 , con cita de la 9 de mayo de 2001 , a su vez invocada en las de 27 de marzo de 2003 y 10 de junio de 2006 , . la retribucin que percibe un administrador por el desempeo de un cargo de "alta direccin y gestin" no est sujeta a la exigencia del artculo 130 del texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas , aplicable slo a la retribucin del cargo de administrador. Que para que, en tales supuestos, el artculo 130 no se aplique es necesario, sin embargo, que "las facultades y funciones que fueron atribuidas... por va contractual" rebasen "las propias de los administradores", como precisa la citada sentencia de 9 de mayo de 2001 . La sentencia apelada, a la vista del currculum del demandante en el que luce su condicin de ingeniero con la especialidad de astrofsica, deduce que, adems de las funciones propias del cargo de vocal del consejo de administracin y consejero delegado, despleg sus conocimientos cientficos para "HISPASAT, S.A.", prestando servicios profesionales ms all de las competencias inherente a las facultades de administracin y direccin de la compaa. La sala no comparte tal deduccin. El contrato suscrito por las partes tiene como objeto la contratacin de los servicios profesionales de don Ezequiel "quien ejercer el cargo de CONSEJERO-DELEGADO". Ninguna otra funcin o competencia ajena al desempeo del cargo de consejero delegado se asume por el demandante en virtud del referido contrato. Es ms, en el extenso y, desde luego brillante, currculum aportado por el demandante como documento n 2 de su demanda, se indica que el puesto ocupado en la entidad "HISPASAT, S.A." fue el de consejero delegado, describiendo sus funciones como: "Las propias del cargo segn la Ley de Sociedades Annimas. Asumo todos los poderes delegados por el Consejo de Administracin". Adems, consta en autos que al tiempo del nombramiento del demandante como consejero delegado, el consejo de administracin contrat a un director general (documento n 5 de la demanda), contando la sociedad con la estructura propia de una sociedad de sus caractersticas, disponiendo del correspondiente personal de alta direccin, que no forman parte del consejo de administracin, como el director econmico-administrativo y el secretario general, entre otros puestos, (documento n 7 de la demanda), lo que corrobora que el demandante ejerci exclusivamente las funciones propias del cargo para el que fue nombrado. En consecuencia, debe rechazarse que el demandante asumiera competencias o desempeara funciones o servicios distintos a los inherentes a su condicin de miembro del consejo de administracin y consejero delegado y que, por esta va, pudieran eludirse las normas imperativas de naturaleza societaria para percibir las indemnizaciones pactadas en el contrato. La solucin que aqu se asume podra generar alguna duda a la vista de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2001 , precisamente, por la condicin de consejero delegado del demandante, al afirmar la citada resolucin que: "Con independencia de su integracin en el Consejo de Administracin, los Consejeros-Delgados actan como verdaderos rganos de la sociedad y su relacin con sta es de carcter interno, si bien respecto al exterior los Consejeros-Delegados operan realizando los fines sociales, en posicin que rebasa la de los administradores, al llevar a cabo actuaciones que son las propias de la alta

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funcin directiva encomendada", lo que entronca con la tesis mantenida por un importante sector doctrinal que defiende que en materia de retribucin, el desempeo de la funcin ejecutiva -o funcin tcnica de gestin- por parte de los consejeros ejecutivos no pertenece al cometido inherente al cargo de consejero y, por tanto, su retribucin no est sujeta a la exigencia de cobertura estatutaria establecida por el artculo 130 de la Ley de Sociedades Annimas , actual artculo 217.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , al encontrarse el fundamento jurdico de la retribucin de los consejeros ejecutivos no en la relacin de administracin originaria sino en la relacin de administracin derivada de la delegacin de facultades. Sin embargo, las dudas apuntadas han quedado disipadas por la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2007 que en un supuesto de retribucin pactada para el presidente del consejo de administracin y consejero delegado, que contractualmente se oblig a prestar a la sociedad, por tiempo indeterminado y en la condicin de presidente ejecutivo, los servicios propios de "la administracin y gerencia de la empresa", con cita expresa de la sentencia de 9 de mayo de 2001 , tras declarar que la retribucin que percibe un administrador por el desempeo de un cargo de "alta direccin y gestin" no est sujeta a las exigencias del artculo 130 del texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas , que slo es aplicable a la retribucin del cargo de administrador, seala que: ". para que, en tales supuestos, el artculo 130 no se aplique es necesario, sin embargo, que "las facultades y funciones que fueron atribuidas... por va contractual" rebasen "las propias de los administradores", como precisa la citada sentencia de 9 de mayo de 2001 ", lo que evidencia que no quedan al margen del artculo 130 de la Ley de Sociedades Annimas las remuneraciones que puedan percibir los consejeros ejecutivos y as lo indica la referida sentencia cuando afirma que: ". el presidente del consejo de administracin de "C., S.A.", a quien adems corresponda ejercitar, por delegacin, todas las facultades de gestin que dicho rgano delegante ostentaba, sin ms limitaciones conocidas que las legales (artculo 141.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas ), y que, como tal, vena obligado a prestar a la sociedad los servicios propios de un administrador, convino con sta en ejecutar para ella una prestacin contina de hacer consistente, precisamente, en "el ejercicio de la administracin y gerencia de la empresa" de que la otra parte contratante era titular.". Precisada la doctrina general, el propio Tribunal Supremo ha establecido excepciones en atencin a determinadas circunstancias, y as lo seala la sentencia apelada con cita y aplicacin de la sentencia de 31 de octubre de 2007 , a la que habra que aadir la de 29 de mayo de 2008. En la primera de las referidas sentencias se excepciona la doctrina general sobre la ineficacia de las clusulas de remuneracin al administrador por su cese no previstas en los estatutos sociales, pues en una sociedad de las caractersticas que concurran en el supuesto all enjuiciado, socio nico, carece de sentido, sealando: "En efecto, la ineficacia atiende bsicamente al inters de los accionistas en no verse sorprendidos por clusulas de indemnizacin pactadas por los consejeros, actuando en nombre de la sociedad, con motivo de su cese. De ah que el art. 130 L.S.A . disponga que la remuneracin de los consejeros (sin distinguir los conceptos a que pudiera obedecer) han de estar previstas en los estatutos sociales.", aadiendo a continuacin: "Tambin tales prcticas pueden dificultar en la prctica el derecho de separacin de los administradores en cualquier momento (art. 131 LSA ). Siendo ello as, no hay duda de que en una sociedad con accionista nico, el nico afectado por la eficacia de la clusula es l, y no tiene derecho a quejarse, porque es l quien mantiene a los administradores en sus cargos y el que contrata al Sr. Basilio como gerente. Si ese accionista nico ha querido remunerar en la forma en que lo ha hecho a aqul, de forma distinta a los estatutos sociales, es cuestin que a l nicamente compete. Por otra parte, el art. 130 L.S.A . no prohbe la remuneracin de los consejeros, sino que no consten en los estatutos la que se haya comprometido la sociedad a dar, y ello, que en los casos normales obedece a las razones ya expuestas, aqu es una mera formalidad, en tanto los de la sociedad filial han podido modificarse por la sola voluntad del accionista nico plasmada en el acta (art. 311 LSA y 127 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada).". Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2008 , en la que se discuta el derecho del administrador nico de una sociedad de responsabilidad limitada a percibir las cantidades que de ella haba recibido durante varios aos en concepto de retribucin con causa en un contrato del tipo de los previstos en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relacin laboral de carcter especial del personal de alta direccin, en el que la actividad retribuida no era otra que la prestada como administrador sin derecho a retribucin conforme a los estatutos, declar la licitud de la percepcin en atencin a dos circunstancias: la primera, que eran dos los socios integrantes de la sociedad, uno de ellos el propio administrador, lo que haca difcil imaginar el desconocimiento por el otro socio de los detalles importantes de la gestin social dirigida por el segundo, entre ellos, el de la poltica de retribuciones, destacando que un dato similar haba sido tenido en cuenta por la sentencia de 31 de octubre de 2007 ; y, en segundo lugar, que el socio no administrador "conocedor -cuanto menos, al aprobar las cuentas de los respectivos ejercicios- de que el administrador social perciba un sueldo como gerente, respondi ante esa

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evidencia con un comportamiento tolerante, no en una ocasin, sino durante varios ejercicios. Con tales antecedentes la mencionada conducta merece ser calificada como apta para generar fundadamente en el otro socio la confianza en una coherencia futura sobre tal cuestin y, por ello, en que poda seguir percibiendo la remuneracin por haber sido admitida por quien era titular de la otra mitad de las participaciones sociales. Es decir que, adems de que la sociedad estaba de acuerdo al estarlo todos los integrantes de la junta general, el otro socio no le iba a reclamar devoluciones. Y aunque en la demanda slo se reclaman las cantidades percibidas por el demandado, como sueldo, en los ejercicios siguientes, el comportamiento descrito, en cuanto significativo, prolongado y contradictorio con la pretensin deducida en la demanda, convierte a sta en inadmisible, en aplicacin del principio general de buena fe, en el sentido de modelo de conducta, que acta en su funcin de lmite del ejercicio de los derechos subjetivos -"adversus factum suum quis venire non potest"-, como la jurisprudencia ha reiterado - sentencias de 1 y 20 de diciembre de 2.006 y 17 de julio de 2.007 , entre otras-", cuidando de destacar a continuacin que: "No se oponen a la aplicacin de ese lmite los artculos 133.3 y 134.3 del texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas -en relacin con el artculo 69 de la Ley 2/1.995 -, porque no se atribuye eficacia exoneradora a los acuerdos sociales de aprobacin de las cuentas anuales, sino que se valora el comportamiento del socio demandante, reiterado durante varios ejercicios, como generador de confianza en el demandado sobre la regularidad de la percepcin de su sueldo.". La aplicacin de la anterior doctrina al supuesto enjuiciado permite, en principio, excluir la regla general sobre la ineficacia de las clusulas de remuneracin al administrador por su cese no contempladas en los estatutos sociales. Efectivamente, tambin en el supuesto sometido a la decisin judicial se ha declarado probado, sin que se haya cuestionado en el recurso de apelacin, que la sociedad est integrada por seis socios, que las mismas personas que intervienen en representacin de los accionistas en la junta general, a continuacin se renen, incluso el mismo da, en calidad de miembros del consejo de administracin, conociendo y consintiendo todos los accionistas las condiciones econmicas del conejero delegado, siendo contratado a instancia de los accionistas, lo que permite aplicar la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en las sentencias antes referidas de 31 de octubre de 2007 y mayo de 2008 que, como excepcin a la doctrina general, declara compatible la retribucin fijada a un miembro del consejo de administracin por el mero ejercicio de la funciones inherentes al cargo, en este caso, como consejero delegado, aun cuando no estn previstas en los estatutos o, en su caso, fijada por la junta general conforme a las previsiones estatutarias. QUINTO.- Precisado lo anterior y como antes apuntbamos, queda por resolver si se da el presupuesto contemplado en el contrato suscrito entre la sociedad y el demandante para el nacimiento del derecho a ser indemnizado por cada uno de los conceptos acogidos en la sentencia de primera instancia. En contra de la tesis mantenida por la resolucin apelada, en realidad, la sociedad no ha desistido unilateralmente del contrato que ligaba a la sociedad con el demandante "quien ejercer el cargo de CONSEJERO DELEGADO". Siendo el indicado cometido el nico asumido por el demandante, la previsin de duracin indefinida resulta contraria al artculo 126 de la Ley de Sociedades Annimas , cuyo contenido -en su redaccin aplicable al supuesto enjuiciado por razones temporales-, coincide con el artculo 25 de los estatutos sociales, segn el cual: "Los administradores ejercern su cargo durante el plazo que sealen los estatutos sociales, el cual no podr exceder de cinco aos". Podrn ser reelegidos una o ms veces por perodos de igual duracin mxima". La previsin de indemnizacin contenida en el contrato lo era para el caso de que desistimiento unilateral de la sociedad, esto es, para el caso de separacin antes de la expiracin del contrato, lo que, evidentemente, poda hacer la junta general en cualquier momento (artculo 131 de la Ley de Sociedades Annimas ). Estando limitada, legal y estatutariamente, la duracin del mandato del administrador y, en consecuencia, la de consejero delegado, a un perodo mximo de cinco aos, la caducidad del nombramiento por el mero transcurso del plazo, en los trminos del artculo 145 del Reglamento del Registro Mercantil , no supone desistimiento unilateral de la sociedad. Desde luego, la junta general poda haber nombrado de nuevo al demandante como administrador, pero no lo hizo en ejercicio de las facultades que le competen, sin que ello suponga desistimiento unilateral del contrato sino la caducidad del nombramiento por expiracin del plazo mximo legal para el que el demandante haba sido designado como administrador, de lo que era plenamente consciente el actor por el hecho de aceptar el nombramiento y por su mera condicin de consejero delegado de la sociedad.

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En definitiva, en atencin a las circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado, el demandante podra haber devengado la indemnizacin por la extincin del contrato por desistimiento del empresario en el caso de que, efectivamente, ste se hubiera producido, revocando el consejo la delegacin de facultades o separando la junta al administrador antes de que operase la caducidad de su nombramiento, pero producida sta, el cese tiene lugar por expiracin del plazo para el que haba sido nombrado el administrador. SEXTO.- Distinta solucin merece la indemnizacin convenida en compensacin de la obligacin que asumi el demandante por el pacto de no competencia, en virtud del cual aqul se comprometi a no concurrir ni competir con la sociedad demandada durante los dos aos siguientes a la fecha de extincin del contrato, ya fuera por cuenta propia o mediante la prestacin de sus servicios profesionales, en rgimen laboral, mercantil o civil, para terceras empresas que tengan idntico o similar por objeto social. Caducado el nombramiento del demandante, ste estaba obligado en virtud del contrato a respetar el pacto de no competencia y la sociedad a abonar la compensacin convenida por ello en aplicacin de la elemental regla contenida en el artculo 1.091 del Cdigo Civil , sin que tal pacto sea contrario a ninguna norma imperativa de la Ley de Sociedades Annimas, desconociendo los motivos que llevan al apelante a afirmar que la indemnizacin por el pacto de no competencia resulta inaplicable e ineficaz para la valoracin de los efectos o consecuencias derivados del cese de un cargo en la sociedad, limitndose el recurrente a reiterar los argumentos sobre la improcedencia de la indemnizacin por cese o revocacin del nombramiento como administrador cuando el concepto indemnizatorio ahora analizado no se vincula al cese sino a la obligacin impuesta por la sociedad al administrador, una vez desvinculado de la sociedad y durante el perodo de dos aos, de prohibicin de competencia impidiendo al actor dedicarse a una actividad que coincida o sea similar al objeto social de la demandada no solo por cuenta propia sino mediante la prestacin de sus servicios profesionales en rgimen laboral, mercantil o civil, lo que condenaba al demandante a la inactividad laboral o empresarial durante dos aos, pues parece razonable pensar que un profesional se dedique a aquella actividad para la que est formado y cualificado. Los razonamientos expuestos determinan la estimacin parcial del recurso de apelacin y la revocacin parcial de la sentencia apelada reduciendo la indemnizacin fijada en la misma a la cantidad de 204.609,34 euros, ms los intereses fijados en dicha resolucin que no han sido combatidos, desestimando en lo dems la demanda. SEPTIMO.- Por ltimo, en cuanto a los intereses de la mora procesal, conforme al artculo 576.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al limitarse esta resolucin a reducir el importe de la condena a cargo de la demandada, la cantidad fijada en la misma devengar los intereses procesales de demora desde la fecha de la sentencia de primera instancia y, concretamente, desde su notificacin a la demandada tal y como se indica en la misma. OCTAVO.- En materia de costas, la estimacin parcial del recurso de apelacin con estimacin parcial de la demanda, determina que no proceda efectuar condena en costas en ninguna de las instancias, todo ello de conformidad con los artculos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Vistos los preceptos legales citados y dems de pertinente y general aplicacin,

FALLO
En atencin a lo expuesto la Sala acuerda: 1) Estimar parcialmente el recurso de apelacin interpuesto por el procurador don Manuel Ortiz de Urbina Ruiz en nombre y representacin de la entidad "HISPASAT, S.A." contra la sentencia dictada el 23 de marzo de 2009 por el Juzgado de lo Mercantil n 7 de Madrid, en el procedimiento nm. 925/2007 del que este rollo dimana. 2) Revocar parcialmente dicha resolucin y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda formulada por el procurador don Gonzalo Ruiz de Velasco y Martnez de Ercilla en nombre y representacin de DON Ezequiel contra la entidad "HISPASAT, S.A." y, en consecuencia, condenamos a la parte demandada a indemnizar a la parte actora en la cantidad de 204.609,34 euros (DOSCIENTOS CUATRO MIL SEISCIENTOS NUEVE EUROS CON TREINTA Y CUATRO CNTIMOS) por el concepto de pacto de no competencia, suma que devengar un inters anual igual al del inters legal del dinero desde el da 3 de agosto de 2005, que se incrementar en dos puntos desde la fecha de la notificacin a la parte demandada de la sentencia dictada en primera instancia, desestimando en lo dems la demanda, todo ello sin efectuar

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expresa imposicin de las costas procesales causadas en primera instancia. 3) No se efecta expresa imposicin de las costas originadas con el recurso de apelacin. As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrsimos Seores Magistrados integrantes de este Tribunal. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fu la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leda por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo da de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

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