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Roj: Id Cendoj: rgano: Sede: Seccin: N de Recurso: N de Resolucin: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolucin: Resumen: OTRAS MATERIAS SOCIEDADES SAP O 992/2011 33024370072011100196 Audiencia Provincial Gijn 7 249/2010 178/2011 CIVIL MARTA MARIA GUTIERREZ GARCIA Sentencia
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 GIJON SENTENCIA: 00178/2011 AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIJON Seccin 007 Domicilio : PRENDES PANDO 1-3 PLANTA Telf : 985176944-45 Fax : 985176940 Modelo : SEN000 N.I.G.: 33024 42 1 2009 0007987 ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000249 /2010 Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000714 /2009 RECURRENTE : Raimundo , Carlos Manuel , Concepcin Procurador/a : ABEL CELEMIN VIUELA, ABEL CELEMIN VIUELA , ABEL CELEMIN VIUELA , ABEL CELEMIN VIUELA Letrado/a : VILIULFO ANIBAL DIAZ PEREZ, VILIULFO ANIBAL DIAZ PEREZ , VILIULFO ANIBAL DIAZ PEREZ , VILIULFO ANIBAL DIAZ PEREZ RECURRIDO/A : FUNERARIA GIJONESA SA, Augusto , Marcelina , Victoria , Eusebio Procurador/a : MARIA DEL MAR MORO ZAPICO, JOAQUIN MORILLA OTERO , JOAQUIN MORILLA
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OTERO , JOAQUIN MORILLA OTERO , JOAQUIN MORILLA OTERO Letrado/a : ALEJANDRO ALVARGONZALEZ TREMOLS, PEDRO PRENDES CARRIL , ALEJANDRO ALVARGONZALEZ TREMOLS , SERGIO ROBLEDO SUAREZ , SERGIO ROBLEDO SUAREZ SENTENCIA N 178/11 ILMOS. SRS. MAGISTRADOS: PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA MAGISTRADOS: D. RAMN IBAEZ DE ALDECOA LORENTE DOA MARTA MARIA GUTIRREZ GARCA Gijn, veintiocho de abril de dos mil once VISTO en grado de apelacin ante esta Seccin 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000714/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000249 /2010, en los que aparece como parte apelante, Raimundo , Carlos Manuel , Concepcin , Felicisima , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. Abel Celemn Viuela, asistido por el Letrado D. Viliulfo Anbal Daz Prez y como parte Apelada, FUNERARIA GIJONESA SA, representada por la Procuradora de los Tribunales D Mar Moro Zapico, bajo la direccin letrada de D. Alejandro Alvargonzlez Tremols, Augusto , Marcelina , representados por el Procurador de los Tribunales D. Joaqun Morilla Otero, bajo la direccin letrada de D. Pedro Prendes Carril, Victoria , Eusebio , Jose Daniel , Blanca , Ezequias , Salvadora , Olegario Y Jose Augusto , representados por el Procurador de los Tribunales D. Joaqun Morilla Otero, bajo la direccin letrada de D. Sergio Robledo Surez.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia n 10 de Gijn, dict en los referidos autos, sentencia de fecha 27 de enero de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Desestimo ntegramente la demanda deducida a instancia de D. Raimundo , D. Carlos Manuel , D Concepcin y D Felicisima contra Funeraria Gijonesa SA, D. Augusto , D Salvadora , D Victoria , D. Eusebio , D. Jose Daniel , D Blanca , D. Ezequias , D Marcelina , D. Olegario y D. Jose Augusto , y, en consecuencia, les absuelvo de cuantas pretensiones se contienen en ella. Debiendo cada cual soportar las costas causadas a su instancia" SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representacin de D. Raimundo , D. Carlos Manuel , D Concepcin , D Felicisima , se interpuso recurso de apelacin y admitido a tramite se remitieron a esta Audiencia Provincial, donde se registr al Rollo n 249/10, y cumplidos los oportunos trmites, se seal para la deliberacin y votacin del presente recurso el pasado cinco de abril. TERCERO.- En la tramitacin de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales. Vistos siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada DOA MARTA MARIA GUTIRREZ GARCA.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La presente litis tiene su origen en la demanda de juicio ordinario formulada por D. Raimundo , D. Carlos Manuel , DA. Concepcin Y DA. Felicisima , en solicitud de que se dicte sentencia por la que se declare la existencia de un incumplimiento contractual, por parte de los demandados, respecto del acuerdo existente con los actores sobre la llevanza se la sociedad Funeraria Gijonesa y la provisin de cargos; condenando a los demandados al cumplimiento de dicho acuerdo, restituyendo a sus mandantes en el Consejo de Administracin. Se declare la nulidad de los acuerdos de cese y administracin de administradores adoptados en la Junta de 10 de junio de 2008, y de todos los dems actos y acuerdos que de ellos traigan causa. Se declare la nulidad de los acuerdos parasociales suscritos por los demandados en perjuicio de los demandantes. Condenando a los demandados a restituir a la sociedad las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia del nombramiento cuya nulidad se postula, as como la indemnizacin de los daos y perjuicios. As como al pago de las costas causadas. La sentencia de instancia desestima ntegramente la demanda, sin realizar imposicin de costas. Frente a dicha resolucin se interpone el presente recurso de apelacin por los demandantes alegando como motivos del recurso: infraccin procesal en la apreciacin de la falta de legitimacin pasiva e inexistencia de falta de legitimacin pasiva respecto de D. Eusebio y Da. Marcelina y de Fugisa; error en la apreciacin de la prueba e infraccin de las normas de valoracin de la prueba en cuanto a la existencia de incumplimiento contractual y en cuanto a la existencia de dolo y abuso de derecho, reiterando la peticin de nulidad de los pactos parasociales adoptados en perjuicio de tercero SEGUNDO.- Con carcter previo, hemos de considerar que la declinatoria de jurisdiccin fue resuelta mediante Auto firme de 30 de julio de 2009 rechazando la cuestin planteada respecto de la competencia del juzgado de lo mercantil, dado que aunque referida a una sociedad annima, el funcionamiento de la misma es contemplado exclusivamente desde la perspectiva del derecho comn, por lo que las acciones ejercitadas han de ser enjuiciadas y resueltas conforme a las normas del derecho comn civil. A la vista de los argumentos desarrollados en el recurso, es preciso entrar a examinar, en primer lugar, la infraccin procesal denunciada cometida en la sentencia respecto a la falta de legitimacin pasiva, al apreciar la sentencia de instancia las excepciones de falta de legitimacin pasiva como si de una de las antiguas "excepciones de previo pronunciamiento se tratara". La legitimacin, que se diferencia de la capacidad para ser parte y se reconoce a "los que estn en el pleno ejercicio de sus derechos civiles " (art. 7.1 LEC ), se refiere a ella el art. 10 LEC , que recoge en su prrafo 1 lo que constituye la legitimacin ordinaria, que es la que habitualmente fundamenta la actuacin de las partes en el proceso, al decir que " sern consideradas partes legtimas quienes comparezcan y acten en juicio como titulares de la relacin jurdica u objeto litigioso". En la Audiencia previa debern ser objeto de debate todas las excepciones procesales, conforme al orden establecido en los artculos siguientes segn seala el art. 417 LEC (falta de capacidad o representacin procesal, acumulacin indebida de acciones, litisconsorcio, litispendencia o cosa juzgada, inadecuacin de procedimiento, defecto en el modo de proponer la demanda). En el art. 418 se contempla la falta de capacidad para ser parte (art. 7 ), que es insubsanable y que dara lugar al sobreseimiento, as como la falta de capacidad procesal. La falta o defectos de representacin o postulacin son subsanables. Resulta controvertido si las cuestiones relativas a la legitimacin activa y pasiva de las partes pueden ser discutidas y resueltas en la audiencia previa al juicio. La jurisprudencia ha diferenciado entre la denominada legitimacin ad procesum consistente en la capacidad para ser parte procesal, es decir, sujeto de una relacin procesal y poder realizar actos procesales vlidos y con eficacia jurdica, y la legitimatio ad causam, la cual est relacionada con la pretensin que se ha formulado en el proceso, ya que es la relacin existente entre una persona determinada y una situacin jurdica en litigio, por virtud de la cual es precisamente esta persona y no otra la que debe figurar en l, ya sea en concepto de actor o de demandado, diferencindose una y otra en que en tanto en la primera de las expresadas imposibilita al juzgador entrar en el anlisis de la cuestin de fondo y determina el sobreseimiento del proceso, la segunda de ellas exige analizar la cuestin de fondo y su apreciacin producira el dictado de una sentencia desestimatoria de la pretensin del demandante como consecuencia de la falta de accin con los consiguientes efectos de cosa juzgada material. Dado que la finalidad perseguida en la audiencia previa, conforme a lo prevenido en el art. 415 LEC , es la relativa al examen de las cuestiones procesales que pudieran obstar a la prosecucin del proceso y a
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su terminacin mediante sentencia sobre el objeto, las resoluciones judiciales se ha decantado porque este precepto se refiere a la falta de legitimacin ad procesum y no a la falta de legitimacin ad causam (art. 10 LEC ), que como cuestin que afecta al derecho material, y, por tanto, de fondo, deber ser decidida, tras la prctica de la oportuna prueba, en sentencia ( AP Mlaga, seccin 6, de 11 de junio de 2002 , AP Burgos , seccin 2, de 30 de Abril de 2002 ; AP Cceres, seccin 1, de 8 de julio de 2002 ). Postura que sigue esta seccin, por lo que la actuacin del juez de instancia resolviendo en sentencia la falta de legitimacin, con la suficiente claridad y precisin, es adems de correcta, plenamente ajustada a derecho. Ello conlleva que no pueda apreciarse la existencia de nulidad invocada que requiere, segn dispone el art. 241.1 de la L. O.P.J . la existencia de un defecto de forma que hayan causado indefensin, pues como se ha expuesto ni concurre infraccin procesal, ni se ha causado indefensin alguna a la parte que ha podido presentar contra las decisiones judiciales, los correspondientes recursos. Para determinar si una parte demandada se halla legitimada para soportar las pretensiones contra l deducidas, necesariamente hemos de hacer una breve referencia nuevamente a la distincin existente entre la falta de personalidad y la falta de accin, tal como se contiene en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, seccin 20 de 3-10-2006 : "comprendiendo la primera las cualidades necesarias para comparecer en juicio (capacidad para ser parte y capacidad procesal), que integra, para todo tipo de proceso, un verdadero presupuesto procesal (conocido con la expresin de "legitimatio ad processum", cuya falta determina una sentencia procesal absolutoria en la instancia) y consistiendo la segunda (legitimatio ad causam) en ostentar la titularidad de la relacin jurdico- material invocada por el demandante en el proceso concreto de que se trate, constituyendo un presupuesto de la accin consistente en una posicin o condicin objetiva en conexin con la relacin material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata, en definitiva, de una cualidad de la persona para hallarse en la posicin que fundamenta jurdicamente el reconocimiento de la pretensin que se trata de ejercitar". Centrndonos en la legitimacin pasiva "ad causam", que es la invocada respecto del Sr. Eusebio , la Sra. Salvadora y Fugisa, es fundamental para la resolucin de la cuestin debatida, la determinacin de la accin ejercitada en la demanda, que no es otra que la declaracin de nulidad de los acuerdos y actuaciones llevadas a cabo por los socios de la sociedad, por lo que no ostentando los citados Seores la condicin de socio, carecen de la condicin necesaria y relacin con las actuaciones que aqu se denuncian cometidas por los socios, no formando parte de esos acuerdos ni interviniendo en el pacto de sindicacin. Igual puede decirse del acogimiento parcial de la falta de legitimacin por parte de Fugisa, respecto de la nulidad del punto quinto de la demanda referido a este pacto de sindicacin. Incidiendo la parte apelante, en este punto concreto en la infraccin del art. 424 LEC , causando indefensin para esa parte, pero el mero hecho de que los demandados hayan denunciado defecto legal en el modo de proponer la demanda, excepcin desestimada en la audiencia previa, no guarda relacin alguna con la estimacin parcial de la falta de legitimacin de la sociedad respecto al pacto de sindicacin suscrito por determinados socios, mxime cuando lo que se denuncia con el pacto mentado es el perjuicio de los actores, no de la sociedad como tal. Siendo ello as, y en la forma expuesta tanto los demandados como la sociedad, no tiene "legitimacin pasiva ad causam" para soportar la accin que se dirige en la demanda contra ellos por no estar directa e inmediatamente relacionados con el objeto del litigio. En consecuencia los motivos formulados al respecto por los demandantes apelados deben ser desestimados. TERCERO.- El primer motivo de oposicin en relacin a la cuestin de fondo estriba en el error cometido en sentencia al descartar, a la vista de las pruebas, la existencia del incumplimiento contractual que se alega en la demanda. El pacto, segn la parte actora ( no escrito, pero vigente y observado de forma unnime por todos ellos durante aos) consista en la gestin de la sociedad de comn acuerdo, y en particular la forma de provisin de los cargos directivos de la misma, de modo que las cuatro familias estuvieran representadas en el Consejo de Administracin, con la finalidad que todos los accionistas percibieran parte de los beneficios sociales en forma de remuneracin de los Administradores, con las ventajas fiscales que supone, y as lo llevaron a la prctica, haciendo entrega a los miembros de cada una de las familias, la cantidad que proporcionalmente les corresponda, atendiendo a la participacin de cada una de ellas.
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La obligatoriedad del vnculo contractual con relacin a las partes que lo constituyeron es norma primaria en el derecho de la contratacin, as lo reconoce el art. 1.256 del cdigo civil , al estimar que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno los contratantes; y, en anlogo sentido, dispone el art. 1.091 del mismo cuerpo legal que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de las mismas. Y como se contiene en la sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 2011 , "la falta de un documento especfico en que consten las condiciones del contrato y las partes contratantes no constituye motivo bastante para no tener por acreditada la celebracin de un determinado contrato, cuando la existencia de dicho contrato, su validez y eficacia, y la identidad de los contratantes, puedan resultar acreditados por otros documentos o pruebas". Este Tribunal, tras ejercer la funcin revisora que le es propia, y examinadas las pruebas practicadas, incluyendo la reproduccin videogrfica de la vista, llega a idntica conclusin que el juez de instancia en orden a no tener por acreditada la existencia del citado convenio en los trminos referidos, pues negando la existencia de ese convenio por todos los demandados, sin el menor atisbo de duda o fisura, el ncleo central de la controversia es una cuestin de hecho. Y de las pruebas se extrae precisamente la conclusin contraria a la de la demanda. En primer lugar, en relacin a la toma de decisiones por unanimidad, no puede desconocerse que lo contemplado es una sociedad annima, y como tal sociedad, las decisiones y acuerdos se toman entre los socios, de conformidad con lo se someta a deliberacin y votacin de la Junta, resulta imposible entrar a valorar y probar que exista un acuerdo para resolver las cuestiones de comn acuerdo, la existencia de discrepancia insita en cualquier sociedad y, en especial en las annimas, tiene su cauce especfico de actuacin que faculta a cualquier socio para ejercer las acciones que le corresponde, que no es la accin aqu planteada, por lo que la existencia de un acuerdo en tal sentido debe decaer por su base, pues todos los socios votaron de forma unnime en tanto estaban de acuerdo con la gestin realizada, al existir disconformidad, tal como aparece en el propio Acta donde ponen de manifiesto la existencia de fallos en la construccin del tanatorio de Cands, y el excesivo gasto del tanatorio de Trubia, es cuando votaron en contra y as lo manifestaron igualmente en la vista. Por lo que respecta a la provisin de cargos en representacin de las cuatro familias y el reparto de las remuneraciones a los administradores proporcional a las respectivas participaciones sociales. La representacin de todas las familias en el Consejo de Administracin slo se cumpli en el periodo de 2002 a 2005, pues desde el ao 2005 fecha del fallecimiento del Sr. Arcadio , tan slo estaban representadas en el Consejo de Administracin tres de las cuatro familias, a partir de ese momento ningn miembro de ese grupo familiar estuvo representado en el Consejo, a lo que se aade la presencia en el Consejo de un consejero externo, que representa un accionariado ajeno a las familias, Servipublic, el Sr. Genaro , el cual manifest que si eso fuera as el no recibira ninguna retribucin. El hecho de que los miembros de esta familia en la Junta celebrada en el mes de junio de 2006 votaran a favor de su omisin en el Consejo, evidencia que no exista el acuerdo que se invoca, pues desde esa fecha se estara vulnerando el acuerdo con el beneplcito de todos ellos, por lo que da a entender que de existir en algn momento, dej de ser operativo. Ello va unido al tema de las retribuciones de los Administradores y a su reparto en la forma expresada en el mentado acuerdo. Esta Sala tras el estudio de los informes periciales y escuchar las explicaciones dadas por los mismos en la vista, muestra conformidad con las conclusiones alcanzadas por el juez de instancia en orden a estimar que no existe correlacin entre el porcentaje de participacin de las familias y la retribucin de las mismas, y para ello se basa en el informe pericial realizado por la Perito de designacin judicial Sra. Begoa que expone que la familia Olegario cobra lo mismo desde el 2004, y a partir del 2005 no cobran nada, desde abril de 2004 se rompe la proporcionalidad entre los porcentajes agrupados por familias y la retribucin, desde esa fecha hay una familia que no estaba en el Consejo y no reciba nada. La retribucin individual en relacin con el cargo que ostenta y se mantiene. Analiz a todos los miembros del Consejo, incluido el consejero externo, D. Genaro . Esta opinin coincide con las periciales aportadas por los demandados, discrepando nicamente la pericial aportada por la actora, y la razn que exponen todos los peritos para esa diferencia, es que D. Alberto no contempl determinadas variables como que una familia no form parte del Consejo ni tampoco lo cobrado por el consejero externo, no obstante en el propio informe del Sr. Alberto se expone que la retribucin de los consejeros lo es en funcin de la participacin en el capital social de cada familia, reconociendo l mismo que no ocurre lo mismo con la familia Arcadio que se excluy del Consejo, mantenindose las retribuciones de las dems familias que no
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aumentaron su retribucin, destacando de tal razonamiento sin necesidad de mayor profundidad que haba una familia que no estaba en el Consejo y no perciba la retribucin que se haba acordado en ese supuesto pacto. Aducindose por el apelante error en la valoracin de la prueba pericial practicada en el presente procedimiento, esta Sala considera que la valoracin por parte del juzgador de instancia de las pruebas periciales se ajusta a las reglas de la sana crtica, como exige el art. 348 LEC , reglas que no son otras que las del criterio racional o criterio humano, debiendo concretarse respecto a dicho tipo de prueba que la fuerza probatoria de los dictmenes periciales reside esencialmente en su mayor o menor fundamentacin y razn de ciencia, debiendo tenerse presente no slo el contenido de los dictmenes sino tambin lo explicado por los peritos en el curso del procedimiento ( AP lava Seccin 1, sentencia de 30-12-2008 ). Tampoco resulta admisible la explicacin dada por los demandantes apelantes de que la retribucin que haban dejado de percibir desde que muri su padre se decidi satisfacerla, disimulndola so capa de un "supuesto informe", cuando lo cierto es que ese informe existe y se realiz, por lo que resulta lgico y coherente que se les retribuya un trabajo realizado, si el mismo result insatisfactorio o era redundante e innecesario y encubra otra finalidad, los mandantes del mismos deben pechar con las consecuencias de ese actuar poco ortodoxo, pues ante un Tribunal de justicia no puede invocarse motivos espurios como justificacin de su pago, salvo que los que la realidad y legalidad impone CUARTO.- El siguiente de los motivos de impugnacin hace referencia a la infraccin de los arts. 7.2 y 1269 del cdigo civil y error en la apreciacin de la prueba, solicitando la nulidad de los acuerdos de cese y nombramiento de administrares adoptados en la junta de 10 de junio de 2008, as como de los dems actos y acuerdos de que traigan causa, con base en la concurrencia de dolo y abuso de derecho por parte de los demandados. Es doctrina comnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 ) ) que la exigencia de ajustar el ejercicio de los derechos a las pautas de la buena fe, segn lo previsto artculo 7,1 del Cdigo Civil , constituye un principio informador de todo el ordenamiento jurdico que exige rechazar aquellas actitudes que no se ajustan al comportamiento considerado como honrado y justo. En este sentido, es doctrina constante y reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo, 2 de febrero de 1996 , y 4 de julio de 1997 ) que se falta a la buena fe cuando se va contra la resultancia de los actos propios, se realiza un acto equvoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significacin, o se crea una apariencia jurdica para contradecirla despus en perjuicio de quien puso su confianza en ella, de modo que acta contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradiccin con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro, vulnerando la contradiccin con los actos propios las normas ticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que, lejos de carecer de trascendencia, determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurdico. La conducta de los demandados que la parte apelante tilda de contraria a la buena fe se basa, en que sin discutir el derecho que les asiste a formar nuevas mayoras y a que gobiernen la sociedad, la cuestin que se debate es si esa conducta ha excedido esa lcita finalidad, y ello lo extrae la parte apelante del hecho de que la convocatoria de la Junta se realiz de modo formal, cuando nunca hubo necesidad de ello dada la armona entre los socios, intentado mantener una apariencia de normalidad, no incluyendo en el orden del da el cese y nombramiento de administradores, requiriendo la presencia de un Notario que es firmada por el propio Sr. Genaro , y en esa Junta de forma sorpresiva el Sr. Augusto propuso el cese y nombramiento de administradores con el fin de privar a los actores de su presencia en el consejo, el resto de los socios, salvo los demandantes, de forma previamente concertada, votaron a favor de ese acuerdo, sin que hicieran saber con antelacin su intencin de romper el pacto de armona social que hasta entonces se vena manteniendo. En este caso, no consta, ni se ha probado, por la parte demandante a quien corresponda hacerlo, como hecho positivo y constitutivo de su pretensin, que los actos realizados por los demandados, fueran en contra del principio de buena fe, en el sentido anteriormente expuesto, actuando de forma silente y en contra de la forma de actuacin que hasta ese momento rega la relaciones entre los socios y la llevanza de la sociedad, pues como se extrae de las declaraciones testificales, en especial de D. Candido , encargado general de Funeraria Gijonesa, las relaciones eran bastantes tensas, y otros testigos como D. Horacio , declar a partir de 2005 hubo enfrentamientos lo que evidencia que, no exista la armona que se deja traslucir en la demanda, sin que sirva para contrarrestar ese hecho los correos electrnicos y las fotografas aportados, reflejo de meros actos sociales. El hecho de que realizara una convocatoria formal alterando la forma anterior, con presencia notarial, datos de lo que los actores eran perfectamente conocedores, evidencia ya de por s una situacin de tensin que tendra su correspondiente reflejo en la Junta, lugar
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donde deben debatirse las cuestiones que afectan a la sociedad y aprobarse las cuentas y donde se puso se manifiesto la disconformidad con la llevanza de la sociedad como describieron tambin los testigos en relacin al material adquirido que no serva y que estaba almacenado y los problemas con los tanatorios, y no resulta creble que los actores empresarios avezados no alcanzaran a comprender el significado de estas actuaciones. Finalmente y por cuanto ha quedado expuesto, no se aprecia en este caso el pretendido abuso de derecho de art. 7-2 CC , alegado por los recurrentes manifestada tanto en un aspecto subjetivo (cuando el derecho se acta con la intencin de perjudicar) u objetivo (anormalidad en el ejercicio o contrario a la convivencia) que sobrepase los lmites normales del ejercicio del derecho, esto es: extralimitacin en el ejercicio del derecho. Cosa distinta sera si esas actuaciones y pactos perjudicaran los intereses de la sociedad, pero en este caso, debera hacerlo valer por va de impugnacin de los acuerdos de la Junta en el procedimiento correspondiente, que no es el ejercitado. En lo que afecta al invocado dolo, ste se halla regulado en los artculos 1269 y 1270 del Cdigo Civil y exige, como reiteradamente ha sealado el Tribunal Supremo (Sentencias, entre otras, de 11 y 12 de junio de 2003 ) dos elementos: uno, el empleo de maquinaciones engaosas, o conducta insidiosa del sujeto que lo causa, que tanto puede consistir en acciones como en omisiones; y otro, la induccin producida por las maniobras dolosas sobre la voluntad de la otra parte, en trminos tales que la determina a celebrar el negocio. El dolo no se presume, sino que debe ser acreditado por quien lo alega, no pudiendo admitirse por meras conjeturas o deducciones, y aunque el Cdigo Civil no dice qu entiende por l ni cules son las caractersticas de la conducta dolosa, toda vez que se limita a definir el que vicia el contrato sealando algunas formas de manifestacin dolosa, los requisitos comnmente exigidos por la doctrina cientfica son: a) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la voluntad negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas. b) que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engao, coaccin u otra insidiosa influencia. c) que sea grave si se trata de anular el contrato. d) que no haya sido causada por un tercero, ni empleado por las dos partes contratante. - Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1994 . En este mismo sentido sealaba la Sentencia de 11 de julio de 2007 que el dolo abarca no slo la maquinacin directa sino tambin la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte, sin que lo invalide la confianza, buena fe o ingenuidad de la parte afectada ( STS 15-6-95 , con cita de otras anteriores, y en trminos muy similares SSTS 23-7 y 31-12- 98), de suerte que habr dolo negativo o por omisin siempre que exista un deber de informar segn la buena fe o los usos del trfico - STS 19-7-06 ". Sentado todo lo precedente y conforme al resultado de la prueba practicada no puede apreciarse la existencia con base en los precedentes actos de los demandados, tal como se han expuesto, de una conducta insidiosa, con propsito de engao, manifestada en este caso mediante actos silentes y a espaldas de los actores como es el pacto de sindicacin de acciones realizado. Por consiguiente cabe rechazar la tesis de los recurrentes de nulidad de la junta y los acuerdos adoptados, al no apreciarse que los demandados incurrieran en los antedichos presupuestos, no resultando estimable aquel vicio de la voluntad y, en consecuencia tampoco los efectos deducidos por los recurrentes. QUINTO.- Todo lo expuesto resulta plenamente aplicable al ltimo de los motivos de apelacin invocados que son los pactos de sindicacin adoptados en perjuicio de tercero con el fin de contravenir el pacto previo vigente, siendo ese pacto de sindicacin plenamente legtimo, no consta que se haya realizado para perjudicar los intereses de los actores, cuando la finalidad era conciliar los intereses de varios socios en la forma que estimaron conveniente y defender sus intereses, mxime si se parte del hecho de que no se ha acreditado que dicha pacto existiera, por lo que mal puede llevarse a cabo un pacto posterior para contravenirlo. Por lo que ese pacto no se encuentra tampoco afectado de nulidad. Lo que conduce a la confirmacin de la sentencia de la sentencia de instancia al desestimar tambin estas peticiones de la demanda. SEXTO.- La desestimacin de recurso de apelacin conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1 de la Ley de enjuiciamiento civil, la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada. Las costas de la primera instancia se mantienen en la forma fijada en la sentencia al no haber sido dicha imposicin objeto de recurso por la parte a quien pudiera perjudicar, consintiendo el pronunciamiento
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que all se contiene.
FALLO
Por lo expuesto, este Tribunal decide: DESESTIMAR el recurso de apelacin interpuesto por el Procurador Sr. Celemn Viuela en no mbre y representacin de D. Raimundo , D. Carlos Manuel , DA. Concepcin Y DA. Felicisima contra la sentencia dictada el 27 de enero de 2010 por el juzgado de Primera instancia n 10 de Gijn en los autos de juicio ordinario n 714/2009, CONFIRMANDO NTEGRAMENTE esa resolucin, con imposicin de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante. As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
