Articulos La Descentralizacién Funcional* Jestis Caballero Ortiz Profesor de Derecho Administratvo en la Universidad Central de Venezuela SUMARIO. I. DESCENTRALIZACION TERRITORIAL Y DESCENTRALIZACION FUNCIONAL. 1, La descentralizacién funcional en Francia, 2, La descentraticacién funcional en Espaiia. 3. La descentralizacién funcional en Malia. 4. La descentralizacién funcional en Venezuela. Il. FORMAS JURIDICAS DE LA DESCENTRALIZACION FUNCIONAL. 1, El establecimiento pitblico francés. 2. Los entes descentralizados en Espaiia. 3. La clasi- ficacidn aportada por la doctrina venezolana, 4. Las formas jurtdicas en los proyectos de ley. A. Proyecto de Ley Orgénica de instituciones auténomas de 1961. B. Proyecto de Ley OrgGnica de institutos auténomos y empresas del Estado de 1968. C. Proyecto de Ley Orgd- * nica de entidades descentralizadas de 1971. D. Proyecto de Ley Orgdnica de ta Adminis- tracién descentralizada de 1976. I. DESCENTRALIZACION TERRITORIAL Y DESCENTRALIZACION FUNCIONAL El contenido fundamental del término descentralizacién se vincula a la idea de las colectividades locales que, aunque englobadas en una colectividad més vasta, se administran ellas mismas 1. La descentralizacién implica, por tanto, una cierta autono- mia local. Tal tipo de descentralizacién se denomina cominmente descentralizacién territorial, El Derecho Administrativo conoce ademés otro tipo de descentralizacién, Ja Tamada, utilizando Ia terminologia francesa, descentralizacién por servicios, cali- ficada también como funcional técnica o especial * La primera —Ia descentralizacién territorial— reposa sobre una base geogrdfica y conlleva la creacién de personas piblicas territoriales: los estados y los municipios. La segunda conlleva la creacién de una persona juridica especial a Ia cual se le encomienda una actividad determinada. El término especial con el cual calificamos a estas personas juridicas obedece a Ja actividad particular que le cs asignada, por oposicién a la descetralizacién territorial, que da lugar a colectividades territoriales tes abreviaturas: BOE! Boletin Oficial del Estado, Madrid; CAP: Comisién de Administracién Publica; CFTA: Revista Control Fiscal y Tec- SPA.CSJ: Salt Politice-Administrativa do. la Corte Suprema de Justicia. 1. Véase André De Laubadtre, Traité de Droit Administratij, Tomo I, Paris, 1973, p. 2. En consecuencia, estos términos pueden emplearse como sinénimos y asi los utilizaremos en el presente articulo.6 REVISTA DE DERECHO PUBLICO N° 8 / 1981 que tienen por finalidad la administracién general de una determinada 4rea geogré- fica 3. 1, La descentralizacién funcional en Francia No existe unanimidad en Ia doctrina francesa sobre el concepto descentralizacién funcional o por servicios. Eisenmann ha sostenido que la Gnica forma de descentrali- zacién existente es Ia territorial, ya que la Hamada descentralizacién por servicios corresponde mas bien a una reparticién de actividades al interior de Ja Administra- cidn‘, Para el citado autor Ja nocién de descentralizacién est vinculada al concepto de 6rgano no central, con competencia limitada a una fraccién de la colectividad , [a creacién de un_ instituto territorial §. En consecuencia, conforme a tal criteri auténomo no implica necesariamente descentralizacion. Otros autores consideran que para que pucda hablarse con propiedad de des- centralizacién por servicios es necesaria la eleccién de los directores del organismo auténomo por los propios agentes y funcionarios técnicos del mismo ®. En tal sen- tido se ha sefialado que el estabiecimiento publico cuyo jefe es designado discre- cionalmente por [a autoridad administrativa no puede constituir un servicio des- centralizado *. En cambio, de Laubadére*, y Vedel® no dudan cn utilizar los términos des- centralizacién por servicios para referirse a la creacién de establecimicntos pitblicos. +Rivero, por su parte, reconoce que cl término descentralizacién surge fundamen- talmente con motivo de fas relaciones entre el Estado y las colectividades locales, pero que indica también individualizacién de ciertos servicios que no se sittian en una relacién jerérquica, dotados de personalidad jurfdica, de un patrimonio propio y de una cierta autonomia: se trata normalmente de los Ilamados establecimientos publicos 1°, 2. La descentralizacién funcional en Espanta En Espaiia, un sector importante de Ia doctrina califica la descentralizacién fun- cional o por servicios como desceniralizacidn institucional o administracién institu- 3. Véase sobre el particular André De Laubadére, Traité... op. cit. p. 199. Alejandro Nieto ha negado Ia distincién basada en la universalidad de fines de los entes territoriales y los fines individuales y especificos de los entes no territoriales en “Entes territoriales y no territoriales”, RAP NO 64, enero-abril, 1971, p. 38: “...Ni la universalidad es caracteristica de todos los entes territoriales ni todos los entes no territoriales se limitan a gestionar fines concretos”, Toc. cit., p. 51, En nuestro criterio, mientras las excepciones permanezcan como tales, no se pueden negar los principios de caracter general. 4. Charles Eisenmann, Centralisation et décentralisation, Paris, 1947, pp. 23 y ss. En cambio, en Venezuela, la FGR ha sostenido que la “llamada descentralizacién territorial es una nocién indtil, porque ella se limita a duplicar o reproducir el concepto de divisién politico terri torial de un pais”. Véase FGR, Informe al Congreso de la Reptiblica, 1919, p. 175. 5. Charles Eisenmann, op. cit, p. 39. 6. Leén Duguit, Traité de Droit Constitutionel, Paris, Tomo Ml, pp. 83 y ss. 7. Homont, La ‘déconcentration de services publics, Bordeaux, 1948, p. 53. 8. André De Laubadére, op. cit., p. 98. 9. Georges Vedel, Droit Administratif, Paris, 1973, p. 640. 10. Jean Rivero, Droit Adminisiratif, Paris, 1980, p. 318.ESTUDIOS 7 cional'*, Gartido Falla comienza por definir la descentralizacién administrativa en general bajo un punto de vista dinamico y otro estatico. En un sentido dindmico es un fendmeno de transferencia de funciones 0 competencias de los Srganos de la persona juridica estatal, a las demas personas juridicas ptblicas. Estas, en su conjunto, constituyen la administracién indirecta del Estado, por lo que, en sentido dindmico, descentralizacién es la transferencia de competencias de la administracin directa a la administracién indirecta del Estado". En cambio, en un sentido estético, descentralizacién significa existencia de competencias propias en manos de los entes que constituyen la administracién indirecta *, Garrido clasifica la descentralizacién en territorial e institucional. Esta dltima, a su vez, la subdivide en corporativa, funcional y por servicios. Clasificacin de la descentralizacién segin GARRIDO FALLA (en la descentra- lizacién administrativa, 1967). territorial . Descentralizaci6n corporativa institucional 4 funcional por servicios Debe entonces tenerse presente que la descentralizacién funcional y Ia descen- tralizaci6n por servicios no tienen para Garrido el mismo sentido que posee la expresién en el derecho francés. Para él son dos subtipos de la descentralizacién institucional **. Comencemos por Ia descentralizacén corporativa; ésta, para Garrido se carac teriza por su base asociativa, por Ia existencia de un nécleo de intereses propios de los miembros de esas colectividades ¥. En cambio, Ia descentralizacién funcional y Ja descentralizacién por servicios dan lugar a Ia creacién de entidades mediante Ia técnica fundacional: se trata de un patrimonio adscrito a un fin y una organizacién de medios personales y materiales para la consecucién de ese fin". La diferencia entre ambos tipos de descentralizacién radica en que la funcional equivale a des- centralizar una funcién, es decir, el cjercicio de una potestad publica. La descen- tralizacién por servicios representa, en cambio, sélo actividades materiales, técnicas © de produccién 7. Ejemplo de descentralizacién funcional seria el caso del Ins- tituto Nacional de Industrias, vinculado a ta elaboracién de un plan de accién estatal "§; ejemplo de descentralizacién por servicios seria el caso de un hospital, 11, Véase por ejemplo, Fernando Garrido Falla, Tratado de Derecho Administrativo, Vol. 1, Madrid, 1976, p. 366. Rafael Entrena Cuesta, Curso de Derecho Administrativo, Madtid, 1976, p. 133'y Ramén Martin Mateo, Manual de Derecho Administrative, Madrid, 1979, p. 233. 12, Fernando Garrido Falla, La descentralizacion Administrativa, Costa Rica, 1967, p. 19. 13, Ibidem, p. 19. 14. ibidem, p. 28. 15. Ibidem, pp. 49 y 55. 16. Thidem, p. 67. 17, Ibidem, p. 68. 18. Ibidem, p. 68.8 REVISTA DE DERECHO PUBLICO NO 8 / 1981 que no formula politicas de tipo general sino que presta un servicio directamente al piblico - Em su Tratado de Derecho Administrativo *° Garrido Falla mantiene con algunas variantes Ja anterior clasificacién. Alli divide las entidades institucionales en cor- poriciones: (a las que ya antes nos hemos referido), fundaciones y establecimientos ptiblicds personificados. «* -Clasificacién de GARRIDO FALLA en Tratado de Derecho Administratitvo (1976).- Entidades ; Institucionales fundaciones establecimientos publicos personificados. Corporaciones La clasificacién puede prestarse a confusién ya que los tres tipos de entidades son igualmente personificadas. Interesa por tanto precisar que 1a diferencia entre Jas fundaciones, 0 personas juridicas fundacionales, y los establecimientos piiblicos personificados consiste en que en las primeras se confia el ejercicio de determinadas actividades estatales a las personas juridicas creadas*?. En los segundos —es decir, en los establecimientos ptiblicos personificados— no se personifica una funcidn . estatal-considerada en todo su amplitud; se personifica sélo un establecimiento con- creto que sirve a la ejecucién del servicio. La diferencia, como asienta Baena del- Alcazar, se refiere a la importancia de los intereses cuya gestién se les enco- mienda; no parece por tanto existir entre Ias dos categorias ninguna otra diferencia en. cuanto a los rasgos fundamentales que las caracterizan desde un punto de vista ridico *, En todo caso debe tenerse presente que tanto para Garrido, como para Baena, el término descentralizacién funcional se refiere Gnicamente a las personas juridicas fundacionales, lo cual —como veremos— no es aplicable en et derecho venezolano. La doctrina espafiola no es undnime en cuanto a las clasificaciones antes men- cionadas, Arifio Ortiz ha consderado que en el concepto administracién institucional se ha incluido una amplia tipologia de entes con Ia Gnica nota caracteristica de gozar de personalidad juridica distinta del Estado. Por ello, distingue categéricamente entre instituciones y corporaciones?, razén por Ia cual no estudia estas Gltimas en su libro denominado precisamente La Administracién institucional *°. Sin embargo, un 19. Ibidem, p. 68. 20." ‘Fernando “Garrido Falla, Tratado de Derecho Administrative, op. cit, p. 366. 21: Ibidem, p. 369. 22. Ibidem, p. 310. 23. Mariano Baena del Alcézar, “Los entes funcionalmente descentralizados y su relacién con la ‘Administracién Central” en RAP NO 44, p. 67. 24. “La misma distincién es formulada por Garcfa de Enterria y Tomas Ramén Fernandez, aiin cuando respetan el término entes de base fundacional, para referirse a los entes instituciona- les, Véase Eduardo Garcia de Enterrfa y Tomas Ramén Fernandez, Curso de Derecho Ad- ministrative, Tomo 1, Madrid, 1977, p. 208, 25. Gaspar Arifio Ortiz, La Administracién institucional (Bases de su régimen juridico), Madrid, 1974, p. 24,ESTUDIOS 9 sector de la doctrina espafiola continéa utilizando el término administracién insti- tucional para referirse a la descentralizacién no territorial, clasificandoja en corpo- rativa y fundacional *°, 3. La descentralizacién funcional en Halia Veamos ahora cémo se presenta el problema de la descentralizacién funcional en Italia. Dentro de la llamada administracién indirecta Alessi comprende los Ilamados entes autérquicos no territoriales, cuya distincién radica en poscer cometidos ‘espe- cificos, perfectamente determinados por Ja ley 2?. Los clasifica en entes de cardcter nacional y de caracter local. Clasificaci6n de Renato ALESSI. Territorial Administracién a de car4cter nacional Indirecta entes autirquicos no tertitoriales de cardcter local. Sandulli los denomina entes autarquicos institucionales #6, dentro de los que incluye las cémaras de comercio y de agricultura, los colegios profesionales y los entes esta- tales o instrumentales del Estado *°. Por su parte, Giannini habla de entes auxiliares, los cuales clasifica en instrumentales, de servicio, de disciplina sectorial y empresa- riales °°, 4. La descentralizacién funcional en Venezuela Brewer ha definido la descentralizacién como la transferencia de competencias decisorias de una persona politico territorial a otra u otras personas juridicas distin- tas del ente piiblico territorial transfiriente*. Al igual que la mayor parte de la doctrina extranjera, clasifica la descentralizacién en territorial y funcional. Al refe- rirse a esta Giltima sefiala que Ia descentralizacién funcional implica! Ia transferencia, de competencias a un ente ptblico no territorial, por razones de servicio y no por razones politico-territoriales, como en cl supuesto de la descentralizacién territorial *, Por su parte, Lares Martinez indica que existe descentralizacién por servicios 0 des- ios de carécter nacional son dotados centralizacién institucional cuando ciertos servi: 26. ‘Véase ademés de los autores ya sefialados, Ramén Martin Matco, Manual... op. cit. p. 233 y Rafael Entrena Cuesta, Curso de Derecho Administrativo, op. cit. p. 134, 27. Renato Alessi, Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona, 1970, p. 153. 28. Aldo Sandulli, Manuale dé Dirito Amministrativo, Napoli. 1978, p. 368. 29. Tbidem, pp. 369 y ss. 30. Massimo Severo Giannini, Diritto Amministrativo, Vol. 1, Mitin 1970, pp. 191 y ss. 31. Allan R. Brewer-Carias, Introduccién al estudio de la organizactin administrativa venezolana, Caracas, 1978, pp. 97 y 98. 32. Tbidem,'p. 105.10 REVISTA DE DERECHO PUBLICO N° 8 / 1981 de personalidad juridica y patrimonio propio, con cierta autonomia y bajé control det Estado. Hecho este breve recuento sobre los principales enfoques doctrinales acerca de la descentralizacién funcional, examinemos ahora las formas juridicas que la integran. ° Il. FORMAS JURIDICAS DE LA DESCENTRALIZACION FUNCIONAL 1. El establecimiento piiblico francés En 1895, Hauriou —como reaccién contra los fines politicos que abrigaba la des- centralizacién territorial— propone Yo que se consideré una nueva via: La descentra- lizacién a través de los establecimientos piblicos*, El temor a las ideas socialistas, que a su juicio ponia en peligro fa unidad politica, ileva a Hauriou a pensar en una formula a través de la cual la descentralizacién no opera sobre unidades territoriales sino sobre organismos con objetivos coneretos **, ‘A Hauriou se debe.Ja definicién clisica del establecimiento pablico que ain hoy adoptan algunos administrativistas franceses y de otros paises que han sufrido una fluencia directa de aquéllos: El establecimiento piiblico es un servicio piblico especial personificado **. Sin embargo, antes de Hauriou, ya existia una cierta concepcién, no siempre bien delimitada, det establecimiento ptiblico *. En la primera etapa de su desarrollo, que puede ubicarse en la primera mitad del siglo XIX, la nocidn de estabtecimiento piiblico era equivalente de persona moral de derecho piblico y, por ello, se califi- caban a las comunas (municipalidades) como establecimientos piblicos **. Para la misma época (primera mitad del siglo XIX), el término establecimiento publico se utilizaba también como sinénimo de establecimiento de utilidad pGblica, el cual era una persona moral de Derecho Privado que beneficiaba de una cierta proteccién de la Administracién #. A la decisién de la Corte de Casacién del 5 de marzo de 1856 (Caisse d'Epargne de Caen) le correspondié establecer ta distincién entre los esta- blecimientos publicos y los establecimientos de utilidad piblica: los primeros forman parte de la Administracién, son personas morales de Derecho Public. Los segundos son personas de Derecho Privado *°, Con posterioridad, el establecimiento ptiblico se 33. Eloy Lares Martinez, Manual de Derecho Administrativo, Caracas, 1978, p. 462. 34. Maurice Hauriou, “La décentralisation par les établissements publics", en Revue Politique et Parlamentaire, 1895, Tomo IV, p. 99. 35. Véase los comentarios de Gaspar Arifio Ortiz en “La Administracién Tnstitucional: y personalidad” en RAP N° 63, 1970, p. 99. 36. Maurice Hauriou, Précis de Droit Administratif et de Droit Public, \1% edicién, Paris, 1927, p. 236. 37. La nocién tiene su origen en el Derecho Aleman (O. Mayer), segtin algunos; y segdn otros, en el Derecho francés (Ducrocq). Véase José Luis Villar Palasi. “La actividad industrial del Estado en el Derecho Administrative” en RAP N® 3, 1950, p. 84. 38. Véase Georges Vedel, op. cit., p. 730, Jean Rivero, op. cit p. 471, J. M. Auby y R. Ducos- Ader, Grands services publics et entreprises nationales, Tomo 1, Paris, 1975, p. 167. 39. Véase ademas de Ia bibliografia cit. en la nota anterior Jean De Soto, Grands services pu- blics et entreprises nationales, Paris, 1971, pp. 78 y 19. 40. Los establecimientos de utilidad pablica no existen como categoria juridica conereta en cl Derecho venezolano, lo que debe tenerse presente al leer los desarrollos que 2 la cuestién origenESTUDIOS lw identifica con ta descentralizacién por servicios *!. Surge entonces la importante de- finicion de Hauriou a la que ya antes hemos hecho referencia: servicio piiblico especial personificado. La misma reposa sobre tres clementos fundamentales: servicio piiblico, personalidad moral y vocacién especial. Sobre 1a nocién de servicio piiblico sabemos que ella es susceptible de dos acepciones fundamentales, la organica y la material, segiin que designe a un organismo © a una actividad. En algunos casos ambas nociones se recubren, en otros no. Por ello, tratandose de una nocién ambivalente-bis, la definicién del establecimiento ptblico formulada sobre Ia base del servicio ptiblico ha sido objeto frecuente de criticas, ya que un establecimiento piiblico no siempre tiene a su cargo Ia prestacién de un servicio piiblico #*. Serfa por ello preferible hablar de una determinada acti vidad sin que la misma deba ser calificada como servicio piblico. La propia juris- prudencia vio en las asociaciones sindicales autorizadas de propictarios verdaderos establecimientos piiblicos, sin que las actividades por ellas asumidas pudiesen ser calificadas como servicios ptiblicos **. Asi las cosas, hasta 1940, aproximadamente, Ia nocién de establecimiento public conserva cierta especificidad; en etla quedan comprendidas todas las personas puiblicas no territoriales * a las cuales les es aplicable un régimen de derecho piblico. Sin embargo, tos diferentes organismos que podian ser englobados dentro de una defi- nicién de tal naturaleza, y la utilizacién indiscriminada que de Ia figura hizo el legislador, condujo a la Mamada “crisis de la nocién del establecimiento piiblico”; las causas fundamentales fucron las siguientes: a) Determinadas personas publicas no territoriales no fueron calificadas de esta- blecimiento piiblico ni por el legislador ni por Ia jurisprudencia. En la decisién del Consejo de Estado del 31 de julio de 1942 (arrét Monpeurt) +> una institucién de carcter corporativo creada por ley, encargada de la organizacién de la produccién industrial, no es calificada de establecimiento publico. El mérito de la decisién consiste en haber admitido un nuevo género de personas péblicas distintas a los entes terri- toriales y a los establecimientos. piblicos. Luego, el 2 de abril de 1943, en el arrét Bouguen *, cl Consejo de Estado asume similar actitud al negar el cardcter de establecimiento ptiblico a la orden (colegio) de médicos. consagra J.M. Hernéndez Ron, en Tratado Elemental de Derecho Administrative, ‘Tomo I, Caracas, 1937, p. 142, evidentemente influenciado por el derecho francés. 41. Prosper Weil, Le Droit Administratif, Paris, 1973, p. 34 y Conseil d'Etat, La reforme des établissements publics, Paris, 1972, p. 92. Ibis. Ademas de las diferentes e innumerables nociones que los autores _aportan. 42. Véase André De Laubadere, op. cit., p. 202; Jean Rivero, op. cit,, p. 474; Charles Debbaseh, Institutions Administratives, Paris, 1966, p. 127 y René’ Connois, La notion d'etablissement public en Droit Administratif Francais, Paris, 1959, p. 14, 43. Se trata de la famosa decisién del Tribunal de Conflictos dei 9 de diciembre de 1899 “Asso- siation Syndicale du Canal de Gignac”. Las notas rélacionadas con la personalidad moral y a especialidad no requieren comentarios especiales. 44. Por esta razén atin hoy Vedel define a los establecimientos piiblicos como las personas piiblicas distintas al Estado y a las colectividades territoriales. Georges Vedel, op. cit., p. 742. 45. M. Long, P. Weil y G. Braibant, Les grands arréts de la jurisprudence administrative, Pal 1973, p. 266. 46. Ibidem, p. 273.12 REVISTA DE DERECHO PUBLICO N° 8 / 1981 b) El surgimiento de un tipo especial de establecimientos pitblicos —los esta- blecimientos pablicos industriales y comerciales— afecté el régimen juridico unitario de los establecimientos piblicos pues en el futuro existiran establecimientos pablicos administrativos, sometidos fundamentalmente al derecho piblico, y establecimicntos pablicos industriales y comerciales, orientados hacia Ia gestién. econémica, y -cuyo régimen fundamental queda sometido al derecho privado y a Ia jurisdicciém judicial. Es asi como, con motivo de las nacionalizaciones subsecuentes a la liberacién, fa figura del establecimiento piblico cs escogida para “Gas de Francia”, “Electricidad de Francia” y “Carbones de Francia”. Esta es quiz la razGn primordial de Ia crisis de la nocién. En virtud de la naturaleza empresarial de la actividad encomendada @ estos organismos, el legistador y Ia jurisprudencia se ven obligados a crear un régimen jurfdico que les permita un mayor dinamismo a su gestién: de alli su sometimiento de principio al derecho privado. ¢) La distincién entre colectividad territorial y establecimiento pablico se debilita con el surgimiento de los establecimientos piiblicos territoriales *7. Los distritos (aso- ciacién de comunas), las comunidades urbanas (organizaciones que se superponen a las comunas) y las regiones (agrupacién de departamentos) #* han adoptado la forma del establecimiento piiblico, no obstante su semejanza con las colectividades territo- riales: se trata de comunidades urbanas localizadas que administran servicios diversos, contrariamente a la regla de la especialidad del establecimiento piiblico *. {Cudl es le resultado de esta crisis y cudl es la nocién que del establecimiento ptiblico adopta hoy el derecho francés? Ante todo, la nocién de establecimiento puiblico es hoy cn’ Francia bastante hete- rogénea, ya que en ella se agrupan organismos de naturaleza y regimenes juridicos diferentes. Debe entonces procederse a clasificar los tipos de establecimientos piblicos existentes, de lo cual resultarian los siguiente: *a) Los establecimientos piblicos administrativos, que realizan una actividad tipicamente administrativa como la asistencia piblica (los hospitales), la proteccién del ambiente, y la ensefianza (los colegios y liceos) ™; se encuentran sometidos al derecho administrativo y a la jurisdiccién contencioso administrativa. Por regla general disponen de prerrogativas de poder piblico, sus érganos pueden dictar actos admi- nistrativos y celebrar contratos administrativos; su personal tiene rango de agente piiblico. "p») Los establecimientos piiblicos industriales y comerciales, sometidos 2 un régimen preponderante de derecho privado y a la jurisdiccin judicial, ‘en virtud de la actividad industrial 0 comercial que realizan, El personal se rige por el derecho privado. c) Desde la promulgacién de la Ley de Orientacién de la Enscfanza ‘superior det 12 de noviembre de 1968 es preciso hacer mencién a la nueva categoria de esta- 47, Véase Jean Rivero, op. cit, p. 475. 48. Véase la ley del 5 de julio’ de 1972 y los comentarios de Georges Vedel, en op cit. p. 741. 49. Sean Rivero, op. cit., p. 475. 50, Véase Gérard Bourliand, “Autonomie et tutelle des établissements publics -d’enseignement” en RA N® 192, Paris 1979, p. 621.ESTUDIOS 13 blecimicnitos piblicos cientificos y culturales, donde deben incluirse las universidades y, én ciertos casos, las unidades de ensefianza ¢ investigacién. La autonomia de los establecimientos piblicos cientificos. y culturales es acen- tuada: dictan sus propios estatutos, sus Grganos son clectos por los profesores y estudiantes en forma paritaria y la tutela a la que se encuentran sometidos es muy atenuada. 4) Los establecimientos piblicos territoriales a los cuales ya hemos hecho refe- fencia y dentro de Jos cuales la nocién de colectividad territorial, ajena al estable- cimiento’piblico clisico, ha ido cobrando cada dia mayor fuerza. . Es de sefialar, por tiltimo, que las 6rdenes profesionales, equivalentes a nuestros colegios profesionales, han quedado excluidas de Ja categoria del establecimiento piblico, atin cuando constituyen personas morales de derecho piiblico *, Clasificacién actual de los establecimientos pablicos cn Francia, . 1) Administrativos 2) Industriales y Comerciales 3) Cientificos y Culturales 4) Territoriales 5) Para Drago, Auby y Ducos Ader, establecimientos publics profesionales (colegios profesionales). En contra: De Lauba- dare y Vedel. Establecimientos Publicos En definitiva, no obstante los tipos de establecimientos ptiblicos existentes **, los elementos que se encuentran presentes en todos ellos son los siguientes: 1) La personalidad moral de derecho piblico. 1) Un control mayor o menor (segiin el tipo de establecimiento) ejercido por el Estado, 3) Subordinacién (en grado variable) a algunas reglas de derecho piiblico. 4) El principio de 1a especialidad, en virtud del cual la actividad del estableci- miento piiblico se encuentra limitada por la finalidad que ha determinado su creaciGn, principio este de relativa aplicacién para los establecimientos ptiblicos territoriales. 51. Véase André De Laubadire, op. cit., pp. 213 y 640, Debe sefialarse que esta opinién no es compartida unfnimemente por la doctrina. Vedel considera que son personas morales de derecho privado investidas de una misién de servicio pitblico (op. cit, p. 774). Por su parte ‘Auby y Ducos-Ader consideran que son establecimicntos pablicos (op. cit., pp. 214 y 222) y Jos denominan establecimientos pablicos profesionales, Roland Drago, en su ya famosa obra Les crises de la notion d'établissement public, luego de preguntarse ‘si las Grdenes profesio- nales podrian formar parte de un derecho’ profesional auténomo, conchiye integrandola: dentro de su trilogia de establecimientos piblicos: los establecimientos de naturaleza admi nistrativa, los de’ naturaleza intervencionista y los corporativos, en cuya categoria quedarian incorporados. Véase Roland Drago, Les crises de la notion’ d'etablissement public, Paris, 1950, pp. 247 y 252. 52, Producto de ta Yamada “désagregation” del establecimiento piblico, que hizo perder a la nocién su unidad, .14 REVISTA DE DERECHO PUBLICO N° 8 / 1981 Sin embargo, tales elementos comunes no permiten sustantivizar la nocién desde un punto de vista juridico; no puede entonces —enfatizamos— ha- blarse de una nocién unitaria del establecimiento piblico. . Los entes descentralizados en Esparia ‘A lo largo del siglo XIX el término establecimiento piiblico aparece en la legistacién espafiola sin mayores precisiones conceptuales ®: la ley del 20 junio 1849 sefialaba que los estableciimentos de beneficencia eran piblicos, como después lo harian las leyes del 17 de setiembre de 1845 y 9 de setiembre de 1857 con los establecimientos piblicos de instruccién. En 1888 el Cédigo Civil alude también a los establecimicntos publics. Sin embargo, en todos estos casos la nocién carece de precision técnica. En 1901, el decreto del 21 de junio declara que las Camaras de Comercio, Industria y Navegacién son establecimientos piiblicos. De acuerdo a la investigacién tealizada por Nieto, el decreto se limits a traducir el articulo 1° de la ley francesa del 9 de abril de 1898, que declaraba establecimientos piiblicos a las Cémaras de Comercio *. De alli en adelante la doctrina al ocuparse del establecimiento piiblico, se refiere concretamente a la figura elaborada por el derecho francés %. Es por tanto ésta la que se impone en Espafia, donde incluso repercute la “crisis del establecimiento piblico francés” **. Bjemplo claro de esta influencia es la preo- cupacién de los tratadistas espafioles de comienzos det presente siglo por distinguir entre establecimiento piblico y establecimiento de utilidad pablica, en la misma forma que lo habia hecho el derecho francés desde 1856, Incluso Venezuela no escapa a esta influencia, pues un autor como Hernandez Ron se preocupa enfaticamente por aclarar que “el establecimiento de utilidad pablica no debe ser confundido con el establecimiento piiblico” ®, con la misma precisién terminolégica con que lo hacian los espafioles. También ta décentralisation par les établissements publics de Hauriou, a la que ya antes nos hemos referido, tuvo una influencia decisiva en Espafia en la “nueva descentralizacién” sugerida por Royo Villanova en 1914°°, Al igual que Hauriou, Royo reacciona contra la descentralizacién territorial, proponiendo sustituirla por 53, Alejandro Nieto Garcia, “Valor actual de los establecimientos piblicos” en Perspectivas de Derecho Piiblico en la’ segunda mitad del siglo XX, Libro Homenaje a Enrique Sayagués Laso, Tomo IV, Madrid, 1969, p. 1.054. 54, Ibidem, p. 1058. 55. Véase sobre el particular André de Laubadére, op. cit., p. 202. 56. Véase por ejemplo Ia definicién de establecimiento publico que aporta un tratadista como José Gascén y Marin: “...modalidad de los servicios piiblicos; suponen un servicio des- centralizado, personalizado...” (subrayado nuestro). Véase Tratado de Derecho Adminis- trative, Tomo 1, Madrid, 1935, p. 16: 57. Véase Alejandro Nieto Garcia, Joc. cit. pp. 1059 y 1064. 58. Ya hemos hecho referencia antes al arrét de la Corte de Casacién del 5-3-1856 Caisse @Epargne de Caen. Véase por ejemplo el mismo José Gascén y Marin, en op. cit. pp. 162 y ss. 59. J. M, Hernindez Ron, op. cit, p. 142. 60. A. Royo Villanova, La nueva’ descentralizacién, Vallodolid, 1914, p. 80.ESTUDIOS 15 la objetivacién de los servicios ptblicos con personalidad propia y autonomia de gestion, Pues bien, si la nocién del establecimiento piiblico francés es tomada por el derecho espafiol, para la segunda mitad del siglo XX los tratadistas comienzan ya a diferenciarse y a crear una nueva sistematizacién de las personas piiblicas no terri- toriales. Asi, por ejemplo, atin cuando Garrido Falla toma en cuenta la distincién clisica corporacién-fundacién caracteriza, sin embargo, separadamente, las funda- ciones o personas juridicas fundacionales, que corresponden al concepto de descen- tralizacién funcional y los establecimientos piblicos personificados °. Hemos hecho -ya antes mencién a esta distincién de Garrido. En las personas juridicas fundacionales se personifica una funcién estatal considerada en toda su amplitud. En los establecimicntos piiblicos personificados sélo se personifica el establecimiento concreto que sirve a la ejecucién del servicio *, En consecuencia conviene aclarar que: 1) La nocién de establecimiento pablico para Garrido tiene un uso espectfico y no genérico como ocurre en el derecho francés. 2) El concepto descentralizacién funcional tiene también para Garrido una acep- cion restringida. Se refiere a los cntes fundacionales, a los que se confia una funcién estatal considerada cn toda su amplitud, en todo el territorio nacional *. En cambio, en el derecho francés el término descentralizacién funcional es una nocién amplia que corresponde a Ja desceniralizacién no territorial y es ésta Ja forma en que es empleada en el derecho venezolano. El término equivalente al de descentralizacién funcional en Francia y Venezuela seria, para una parte de la doctrina espafiola, el de administracién institucional, 3) El término establecimiento ptiblico personificado se presta a confusién, pues podria pensarse que los otros organismos que integran la administracién institucional no son personificados. Por tanto, si el dato de la personalidad juridica es comin dentro de los entes que integran la administraci6n institucional, el término “pers sonificado” con que Garrido califica a los establecimientos publicos es innecesario. Su empleo se justifica, segin él, por la necesidad de distinguir 1a expresién estable- cimiento piiblico de la forma en que es empleada en algunas disposiciones de policia que se refieren a los términos establecimiento piblico como todo establecimicnto abierto al piiblico °*. 4) En fin, una importante critica a la tipotogia de personas publicas institu- cionales de Garrido ha sido formutada por Nieto Garcia: Ia clasificacién en cor- poraciones, personas juridicas fundacionales y establecimientos piblicos personificados contiene elementos que desde Ia perspectiva del derecho positivo espafiol no se exclu 61. Ibidem, p. 1. 62. Distincién esta sefialada en cl Derecho francés por Roland Drago, Les crises de la notion d'etablissement public, op. cit., p. 240 y sistematizada por L, Constans en Le dualisme de ia notion de personne morale administrative en droit francais, Paris, 1966. 63, Véase ademas de La descentralizacién administrativa, op. cit. Administracién indirecta del Estado y descentralizacién funcional, Madrid, 1950, p. 131. 64. Fernando Garrido Falla, Tratado...' op. cit., p. 370. 65. Fernando Garrido Falla, Administracin Indirecta del Estado y descentralizacién fun- cional, op. cit. p, 131. 66. Fernando Garrido Falla, Tratado... op. cit, p. 371.16 REVISTA DE DERECHO PUBLICO N° 8 / 1981 yen: Existen corporaciones que son a la vez establecimientos piblicos". Por su parte, Baena ha sefialado que la diferencia entre las personas juridicas fundacionales y los establecimientos piblicos personificados se refiere tinicamente a la importancia de los intereses cuya gestién se les encomienda, pero que no parece existir entre las dos categorias ninguna otra diferencia —como ya lo sefialéramos— en cuanto a los rasgos fundamentales que los caracterizan desde un punto de vista juridico °. Sin embargo, Baena se muestra ficl seguidor de Ja clasificacién de Garrido y, en su estudio “los entes funcionalmente descentralizados y su relacién con la adminis- tracién central", se refiere precisamente solo a las personas jurfdicas fundacionales de Garrido. Los términos entes funcionalmente descentralizados no se emplean alli, por tanto, como los entes que integran, en términos del derecho venezolano, la admi- nistracién descentralizada funcionalmente. Autores como Garcia de Enterria y Tomas R. Ferndndez parten también de la distincién entre entes de base corporativa y entes de base fundacional o institu- cional *, Luego de varios intentos de agrupacién de los entes institucionales, consi- deran que Ja Gnica clasificacién que se presenta verdaderamente tal, con valor ordenatorio sustancial, es 1a que alude a {a forma de personificacién y al régimen aplicable*®, De acuerdo a ello, deben quedar comprendidos dentro de los entes institucionales las lamadas sociedades de entes ptiblicos y los entes con forma piblica de personificacién que actéian bajo un régimen de derecho privado. Estos {iltimos serfan los equivalentes a los establecimientos piiblicos industriales y comer- ciales franceses, categoria que, aunque en el derecho espafiol carece de una regula- cién particular, posee sin embargo ciertas particularidades especiales ™. Hemos crefdo de importancia hacer referencia a las posiciones doctrinales que se dejan expuestas. Sin embargo, un estudio de los entes descentralizados en Espaiia ‘debe necesaria y principalmente enfocarse a través de la Ley del 26 de diciembre de 1958 de régimen juridico de las entidades estatales auténomas'?, La existencia de esta normativa constituye de por sf una nota caracteristica del derecho espafiol. EI instrumento legal clasifica tas entidades estatales auténomas en tres tipo: servicios administrativos sin personalidad juridica, organismos aut6nomos y empresas nacionales (art. 1°). Los servicios administrativos son érganos incorporados en la estructura de la administracién, pero dotados de cierta autonomfa funcional y financiera, Se subdividen en servicios-alimentados principalmente por medio de subvenciones y servicios creados para Ia administracién de fondos especiales 67. Alejandro Nieto Garcia, Ioc., cit., pp. 1064-1065. 68. Mariano Baena del Alcdzar, “Los entes funcionalmente descentralizados...” loc. cit., p. 67. 69. Eduardo Garcia de Enterria y Tomas Ramén Fernindez, Curso... op. cit. p. 205. Cir. José Antonio Garcia Trevijano Fos, Principios Juridicos de la Organizacién Administra- tiva, Madrid, 1957, p. 231. "10. Ibidem, p. 133. Ti. Ibidem, p, 239. 72. Véase BOE, N? 311 del 29-12-1958 y el texto comentado de Ia Ley en Entidades Estatales aut6nomas. Textos legales y jurisprudencia, compilado por José Diaz Clavero, Edic. de la Secretaria General Técnica de la Presidencia del Gobierno, Madrid, 1966. ‘Tbis, Ibidem, art. 3%. .ESTUDIOS 17 Los organismos auténomos son entidades de derecho piiblico ereadas por ley, con personalidad juridica y patrimonio propios, independientes de los del Estado, a quienes se encomienda expresamente, cn régimen de descentralizacién, la organiza- cién y administracién de un servicio ptiblico y de fos fondos adscritos al mismo, el cumplimiento de actividades econdmicas de fines diversos y la administracién de determinados bienes del estado, ya sean patrimoniales 0 de dominio publico EI régimen juridico y administrative de los organismos auténomos es uniforme, aunque con una cierta flexibilidad derivada de la extrema ersidad de organismos. Ademas, no obstante tratarse de entidades de derecho pdblico, con un roso de control, la ley no excluye 1a posibilidad de un régimen de derecho privado por lo que respecta a sus relaciones con los terceros *4, Las empresas nacionales, por ultimo, son las entidades de derecho privado cons- tituidas como socicdades andénimas **, creadas directamente por cl Estado o a través de organismos auténomos, para la realizacién directa de actividades industriales, mer- cantiles, de transporte u otras andlogas, de naturaleza y finalidades econdmicas **. Se rigen por las normas del Derecho Mercantil, Civil y Laboral, salvo lo establecido en la Iey 0 en otras disposiciones que le fueren aplicables 7. fema rigu- La tipologia de entes descentralizados en Espai lugar a algunas reflexiones: que venimos de exponer, da 1) La primera cuestién que surge en cuanto a los Hamados por la ley “organis- mos autdnomos” es su encuadramicnto dentro de las clasificaciones doctrinales ‘que hemos expuesto. De acuerdo a Ia definicién legal, en primer lugar, no quedan com- prondidas en el concepto las personas ptiblicas de base corporativa 78, En segundo lugar, dentro de la definicién del organismo auténomo encajan perfectamente los Hamados entes funcionalmente descentralizados 0 personas juridicas fundacionales . 2) No existe en el derecho administrativo espafiol la figura juridica del esta- blecimicnto puiblico industrial y comercial como categoria propia, con un régimen juridico determinado, tal como se presenta en el derecho francés. Sin embargo, el anilisis del articulado de la ley de régimen juricico de entidades estatales auténomas permite deducir ciertos principios peculiares que le son aplicables a los organismos auténomos que gestionan una actividad industrial o comercial 8°, 3) Se ha criticado que la ley regula los servi ni son verdaderas entidades sii son auténomas §. ios sin personalidad jurfdica, que 4) Por lo que respecta a las “empresas nacionales”, éstas, segtim Martin Mateo, en virtud de su régimen preponderantemente privado, deben quedar excluidas de 73. Ibidem, art. 2. 74, Véase R. Martin Mateo, Ordenacién del Sector Publica en Espaiia, Edit. Civitas, Madrid, 1974, p. 172. 75. Véase Ley de entidades estatales auténomas cit, art. 92. 76. Ibidem, art. 4. 71. Ibidem, art, 91. 78. Mariano Baena del Alcézar, “Los enies funcionalmente... loc. cit., p. 87. 19, Ibidem, p. 88. 80. Véase sobre cl particular Eduardo Gareia de Enterria, y Tomas Ramén Fernindez, Curso. . op. cit, p. 239. 81. Mariano Baena del Alcézar, “Los entes funcionalmente..." loc. cit p. 87; Ramén Martin Mateo, Manual... op. cit, p. 237.18 REVISTA DE DERECHO PUBLICO N? 8 / 198! Ja administracién institucional . Para Garrido, la relacién entre la Administracién Piblica y las sociedades privadas por ella creadas no es de tipo orgénico “sino que se explica como cualquier relacién entre un propietario y la cosa que Je pertenece” *. ‘Adomés, sostiene, “las sociedades mercantiles que dependen del Estado no forman parte de su organizacién” 4, pues “las entidades que el Estado crea en forma de sociedades privadas son cabalmente aquellas que quiere desplazar de su organizacién administrativa” 6°. Por su parte, Baena estima que las llamadas por Ia ley “empresas nacionales” no pueden considerarse como entidades nacidas de la descentraliza- cién°, Opinién contraria sostiene Villar Palas’, para quien “la posiciém perma- nente de la administracién como sostenedora de la empresa, implica la integracién de ésta entre los organismos administrativos” *. 3. La clasificacién aportada por la doctrina venezolana. En Venezuela, Lares Martinez sefiala como entidades no tertitoriales los insti- tutos autGnomos, las empresas del Estado, las Federaciones y Colegios profesionales y las academias nacionales *. Por su parte, Brewer ha sistematizado los organismos que integran la admi- nistracién piblica nacional descentralizada por servicios agrupindolos en dos tipos, las formas juridicas de Derecho Piblico y tas formas juridicas de Derecho Privado. Dentro de las primeras incluye a los establecimientos piblicos institucionales (ins- titutos auténomos), los establecimientos piiblicos corporativos (universidades nacio- nales aut6nomas y colegios profesionales) y los establecimientos piblicos asociativos (sociedades de derecho piblico). Dentro de las formas juridicas de Derecho Privado incluye a las sociedades mercantiles de capital piiblico, las asociaciones civiles de interés piblico y las fundaciones de interés ptiblico ©. Clasificacién de jas formas juridicas de la Administracién Descentralizada por servicios segin Brewer: 82. Ramén Martin Mateo. Marual... op. cit, p. 240. 83. Fernando Garrido Falla, Tratado..., op. cit., Tomo I, p. 386. 84. Ibidem, Tomo I, p. 362. 85. Tbidem, p. 363. 86. Mariano Buena del Aledzar, “Los entes funcionalmente...". loc. cit. p. 89. 87. José Luis Villar Palasi, “La actividad industrial del Estado en el Derecho Administrativo", Toe. cit., p. 101 y Tomas R. Fernindez, sostiencen que cuando se trata de una sociedad cuyo tinico accionista es el Estado, In sociedad es una simple ficcién para encubrir Ia creacién de un ente institucional. De esa realidad surge Ja Iamada “capacidad pasiva de derecho publico de la sociedad”, op. cit. p. 237. 88. Eloy Lares Martinez, op cit. p. 565. 89. Allan R. Brewer Carias, Fundamentos de la Administracién Piiblica, Tomo 1, Caracas, 1980, pp. 241 y ss.ESTUDIOS 19 1) Establecimientos piblicos institucionales (institutos Formas juridicas auténomos). de Derecho Ptiblico 2) Establecimientos piblicos corporativos (universida- (establecimientos des y colegios profesionales). piiblicos) 3) Establecimientos piiblicos asociativos (sociedades de Derecho Publico). 1) Sociedades mercantiles de capital piblico. 2) Asociaciones civiles de interés ptiblico. 3) Fundaciones de interés ptblico. Formas juridicas de Derecho Privado La clasificacién anterior reviste en nuestro pais una gran importancia. Por una parte, en ella se han ordenado las diversas tipologias de entes no territoriales creados por el Estado. Por otra, al tomar en cuenta la forma de personificacién, se hace depender de ella un determinado régimen juridico. La clasificacién atiende pues al derecho positivo. Hemos visto sin embargo cémo en otros sistemas juridicos se ha objetado la inclusién de las sociedades con participacién piiblica dentro del cuadro general de los organismos integrantes de la administracién descentralizada % ya que las mismas no se encuentran vinculadas a las autoridades gubernamentales por relaciones de tutela o de adscripcién', E] papel del ente piiblico participante es el que debe co- responder al socio en la sociedad creada. El mismo argumento podria ser aplicado —obviamente con las variantes del caso— a las asociaciones civiles y a las funda- ciones de interés piblico. No obstante, nuestra jurisprudencia ha precisado que las sociedades de partici pacién ptiblica forman parte de la administracién descentralizada. En la sentencia dictada cl 5 de octubre de 1970 la Sala Politico Administrativa de la Corte Suprema de Justicia consideré a la CANTV como “un instrumento del Estado, subordinado a la voluntad de los 6rganos superiores de éste...” calificéndola de servicio nacional descentralizado ®, El criterio ha sido confirmado en sentencias del 23 de marzo de 1971 89, del 26 de abril de 1971 % y del 31 de mayo de 1979, 90. Véase los argumentos de Garrido Falla a los cuales hemos hecho referencia antes. 91. La relacién de instrumentalidad que caracteriza al ente institucional, a la que aluden Garcia de Enterria y Tomas Ramén Fernéndez, se darfa sélo en el caso de las sociedades en las cuales el Estado es tinico accionista. 92. Véase GOF 1447 del 15-12-70. Debe sin embargo seffalarse que la CANTV es una sociedad de participacién publica con la peculiaridad de tener atribuciones propias conferidas por ley. 93. Carecemos de los datos correspondientes a su publicaci6n. 94. Véase GOE 1478 del 16-7-71. 95. Carecemos de los datos correspondientes a su publicacién. La citada linea jurisprudencial varié el criterio seguide por Ia misma SPA de Ia SCJ en sentencia del 28-5-1962 cuando considero a la CANTV como simple concesionaria de la Administracién, “ente particular que desarrolla su actividad en provecho propio” (Véase GO 26880 del 21-6-62) y la seguida por la Sala de Casacién Civil, Mercantil y del Trabajo en sentencia del 12-12-63, donde categéricamente se afirmaba que “...el hecho de que Is Nacién sea duefia de las acciones no cambia en nada el status juridico y legal de la Compaiiia” (Véase Carlos Accdo Toro, Casacién Civil, Jurisprudencia de 1959 a 1964, Caracas, p. 69).20 REVISTA DE DERECHO PUBLICO N° 8 / 1981 ‘Ademds, con motivo de un juicio en el que cra parte Ia Siderdrgica del Orinoco S.A., empresa en la que la totalidad de las acciones pertenecfan a la Corpo- racién Venezolana de Guayana, la misma Sala Politico Administrativa de la Corte Suprema de Justicia precisé que tanto Ios institutos auténomos como las empresas del Estado forman parte de la administracién descentralizada %*. Por ditimo, en la sentencia dictada también por la Corte Suprema de Justicia, en este caso en Sala Plena, en fecha 20 de noviembre de 1979, se dice que cl Centro Simén Bolivar C.A. es un establecimiento inserto dentro de Ia organizacién administrativa del Estado ® En cambio, no coincide Ia jurisprudencia con la calificucién de personas juridicas de derecho privado que la clasificacién confiere a las empresas del Estado. En la sentencia dictada el 16 de marzo de 1980 la Sala Politico Administrativa de la Corte Suprema de Justicia califica a CADAFE como ente de derecho piiblico "*, criterio que no compartimos. De forma similar, en la decisién de ta misma Corte, en Sala Plena, de fecha 20 de noviembre de 1979, se califica al Centro Simén Bolivar C.A. como establecimiento piblico. En realidad, la Corte confunde las sociedades creadas conforme a los mecanismos del Derecho Privado, como el Centro Simén Bolivar CA, con los Hamados, establecimientos piiblicos asociatives, que son personas: juri- dicas de Derecho Puiblico creadas en virtud de la Iey. Por lo que respecta a las formas juridicas de derecho piiblico, su clasificacién en institucionales, corporativas y asociativas ha sido acogida por la Sala Politico ‘Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia dictada el 10 de encro de 1980, Nosotros, a este respecto, solo objetariamos los téminos “esta- blecimiento publico” con que son calificadas las personas ptiblicas no territoriales. Crcemos que mejor seria hablar de “entes", en virtud de los criterios divergentes que existen sobre la nocida de establecimiento piiblico, tanto en la doctrina francesa 7° como espafiola %*. Incluso existe también confusién en la doctrina venezolana, donde cl legislador, en ocasiones, ha utilizado el término establecimiento piiblico como sind- nimo de instituto auténomo, el cual, dentro de Ia clasificacién, es solo un tipo de establecimiento piiblico: el institucional. En todo caso, se trata de una objecién meramente terminolégica *8. 96. GF, 3% etapa N® 82 oct-dic. 1973, p. 80. Con respecto a dicha decisién salvé su voto el magistrado Sail Ron, pero el mismo no se sefiere a la cuestin que analizamos aqui. Por el contrario cl voto salvado enfatiza Ia condicién de SIDOR como instrumento del Estado, op. cit, pp. 86 y 87. 97. Véase Repertorio Forense N° 4786 del 26-1-80, p. 15. La PGR tampoco ha vacilado en considerar a las empresas del Estado, como formando parte de la Administracién Pdblica Nacional Descentralizada. Véase cl dictamen de 3-5-71 en DPGR 1971, pp. 210 y 211. 98. Véase Repertorio Forense N° 4919, del 10-6-1980, p. 6. 99. Jbidem, N° 4786 del 26-1-80, p. 15. 100. GOE, 2566 del 27-2-80, p. 8. 101. Asi, por cjemplo, para René Connois tas empresas publicas, sin ninguna distincién son establecimientos publicos, Véase René Connois, La notion d'érablissement public... op. City p. 191, opinién no compartida por la mayor parte de la doctrina francesa que clas las empresas publicas en dos tipos: las que adoptan Ia forma del cstablecimiento publico y las que adoptan la forma de la sociedad. 102. Recuérdese por ejemplo ta acepcién restringida de establecimiento piiblico de Garrido Falla, 103. Nieto Garcia ha formutado una objecién mas o menos similar en el Derecho espafiol. Véase Alejandro Nieto Garcia, “Valor actual,..”, loc. cit, p. 1072.ESTUDIOS 21 . Las formas juridicas en los proyectos de ley. Para coneluir, resulta necesario referirnos a los proyectos de ley que en Vene- zucla se han formulado sobre Ia administracién descentralizada funcionalmente. Al contrario de Jo que ocurre en Espaiia 0 en Colombia" no existe en Venezuela una ley que la regule. Diversos proyectos han sido, sin embargo elaborados**! bis, Son Jos siguientes: —Proyecto de 1961 elaborado bajo los auspicios de la Comisién de Administra- cién Piiblica. —Proyecto de 1968, claborado por cl Ministerio de Hacienda, —Nuevo proyecto claborado por la Comisién de Administracién Pablica en 1971. —Proyecto de 1976, remitido en cl mes de junio de 1976 a la Cimara de Di- putados. A. Proyecto de Ley Orgdnica de Instituciones Auténomas de 1961 Bajo los auspicios de la Comisién de Administracién Pablica, un comité 1° cla- bora cn 1961 un proyecto de Ley Organica de Instituciones Auténomas. Dicho proyecto intenta establecer un criterio que permita diferenciar los institutos auténo- mos y las empresas denominadas “nacionales” !**, ratione materiae: por la indole de sus respectivas actividades !°°, De esta manera, los institutos auténomos son de! los como las personas juri- dicas especialmente creadas conforme a las prescripeiones de Ia ley, con un patri monio propio, y cuyos objetivos son inherentes a la Administracién Pttblica, hasta el extremo de comportar el ejercicio de una parccla del poder pitblico, con funciones y cometidos intransferibles *°s, Dichos cometidos son los servicios piblicos adminis- 104. En Colombia, el decreto 3130 de 1968 clasifica a los organismos de Ia Administracién descentralizada por servicios en tres tipos: a) Establecimientos pdblicos (creados 0 auito- rizadas por ley y encargados principalmente de atender funciones administrativas) b) Em- presas industriales y comerciales del Estado (creadas 0 autorizadas por ley para desarrollar actividades industrials y comerciales) y sociedndes de economia mixta (creadas 0 autoriza- das también por ley). Véase Alvaro Tafur Galvis. Las entidades descentralizadas, Bogota, 1977, p. 41; Luis Camilo Osorio tsaza, Los establecimientos piidlicos en Colombia, Bogota, 1969’ p. 69; Luz Beatriz Pedraza Bernal, y Clara Inés Sarmiento Lozano, Teoria y régimen del poder descentralizado, Bogoté, 1973, pp. 56, 59 y 61: Néstor Osorio Londofio, Les personnes morales publiques non territoriales en Droit Colombien, tesis, (mimeo), Paris, 1974, p. 117 y Jaime Castro Castro, “Los organismos descentralizados en Colombia” en Archivo de Derecho Piblico y Ciencias de la Administracién. IDP., Vol. U, Caracas, 1972, p. 318. 104 bis. Véase los comentarios a dichos proyectos en Allan R. Brewer-Carias, Régimen Juridico de las Empresas Piiblicas en Venezuela, Caracas, 1980, pp. 169 y ss. 105. Integrado por los Dres. Tomas Polanco, en representacién de Ia Comisién de Administra- cién Pablica, Rafael Pizani, en representacin del Ministerio de Hacienda, Maurice Valery, en representacién de CORDIPLAN, Enrique Pérez Olivares, en representacin del Minis- terio de Justicia y Antonio Moles Caubet, en répresentacién de la Facultad de Derecho de la U.CV. Actué como secretario Allan R. Brewer-Carias. 106. Nétese la influencia de la Ley espaiiola sobre el régimen juridico de las entidades estatales auténomas. Véese supra. 107. Véase la primera parte de la Exposicién de Motivos del proyecto de Ia cual fue ponente el Dr. Antonio Moles Coubet, en el articulo “Se estudia la Ley Organica de Instituciones Auténomas”, CFTA N° 19, 1961, p. 8. 108. bide, p. 8.22 REVISTA DE DERECHO PUBLICO N° 8 / 1981 trativos, la difusién de la cultura, las medidas protectoras de la salud ptiblica, la asistencia social, y el fomento, la consecucién y la coordinacién del desarrollo cco- némico y social, Las empresas publicas (denominadas asi en el proyecto y “nacio- nales” en la Exposicién de Motivos) son aquellas que realizan una actividad de na- turaleza industrial y comercial como Ia transformacién de materias, elaboracién de productos, tréfico de mercancias y otorgamiento de créditos. Se trata de sociedades mercantiles sometidas, respecto a sus actividades, al Derecho Privado, si bien Ie son aplicables algunas prescripciones de Derecho Publico 1° El proyecto acoge asi la distincién francesa entre servicios piblicos administra tivos y servicios ptiblicos industriales y comerciales y, tratando de hacer coincidir los criterios material y orgénico, precisa que los servicios de cardcter administrativo quedarian a cargo de institutds auténomos, y los servicios de carcter industrial y comercial, a cargo de las empresas denominadas “nacionales”. Sin embargo, tal dis- tincién aparentemente simplista choca contra una gran dificultad cual es la de esta- blecer una linea de demarcacién entre actividades administrativas y actividades in- Gustriales y comerciales. Piénsese por ejemplo que. de conformidad con cl proyecto, as actividades crediticias quedan a cargo de las empresas nacionales y el fomento del desarrollo econémico corresponde a los institutos auténomos. Ahora bien, en la realizacién de este objetivo. la actividad crediticia es absolutamente necesaria a los fines de la consecucién del desarrollo econdémico ™’. Debe por otra parte sefialarse que atin en Francia, donde tiene sui origen la distincién entre servicios piblicos administratives y servicios pablicos industriales y comerciales, no se ha logrado concentrar en las sociedades con participacién piblica todas las funciones de naturaleza industrial y comercial, motivo por el cual subsiste la figura del establecimiento publico de cardcter industrial y comercial, con un régi- men distinto al del establecimiento piblico administrative. mas cercano al régimen de las sociedades. La promulgacién del proyecto habria significado, ademas, la transformacién de un considerable niimero de institutos auténomos en “empresas nacionales”, con una coincidencia clara entre el concepto de empresa publica y el de la sociedad con par- ticipacién piiblica mayoritaria, En este caso hubiese podido hablarse de una nocién restringida del concepto de empresa publica. En nuestro criterio, establecer una diferenciacién entre instituto auténomo y sociedad, segtin Ia actividad realizada, conducirfa a negar al Estado la posibilidad de escoger la figura del instituto auténomo para Ia realizacién de actividades indus- triales y comerciales, lo que no consideramos conveniente **. 109. Véase arts. 1 y 2 del Proyecto. copia mimeografiada. 110. Véase art, 3 del Proyecto y “Se estudia la Ley Organica de instituciones auténomas”. foc. p. 8, 111, Con. posterioridad, Tomés Polanco sefialaba que las instituciones de crédito o de_finan- ciacién quedarfan’ reguladas en forma particular. Véase Tomas Polanco, “Los Institutos auténomes en Venezuela”. Perspectivas de Derecho Piiblico ex la segunda mitad del siglo XX, Libro Homenaje a Enrique Sayagués Laso, op. cit. Tomo IV, p. 1082. 112, Véase infra y las razones que hemos expucsto en “Comentarios a la Ley del Instituto Na- cional de Canalizaciones y al cambio de politica en relacién a In forma de las entidades descentralizadas” en Revista de Derecho Piblico N° 1, Caracas, encro-marzo de 1980, p. 83.ESTUDIOS 23 B. Proyecto de Ley Organica de Institutos Auténomos y Empresas del Estado de 1968. El proyecto de Ley Orginica de Institutos Auténomos y Empresas del Estado de 1968 fue elaborado a instancia de la Consultoria Juridica del Ministerio de Ha- cienda y remitido a la Camara de Diputados cl 14 de agosto de 1968 71%. El proyecto regulaba a los institutos auténomos, los servicios auténomos sin personatidad juridica y las sociedades mercantiles de capital piblico y mixto. Es interesante destacar que, desde un punto de vista material, es decir, desde el punto de vista de la naturaleza de las actividades realizadas por cl ente, el proyecto califica de “empresas publicas” © “empresas del estado”, los organismos que realicen actividades industriales 0 co- merciales, tritese de servicios auténomos sin personalidad juridica, de institutos au- ténomos 0 de sociedades con participacién pUblica mayoritaria 4, Este criterio material es sin embargo eminentemente tedrico, pues no aporta ninguna consecuencia juridica, ya que el régimen juridico de tales organismos se construye, no sobre la base de la actividad realizada, sino a partir de un criterio orgdnico. En efecto, desde un punto de vista orgénico, el proyecto distingue las guientes entidades: institutos auténomos, sociedades mercantiles de capital ptiblico, sociedades mercantiles de economia mixta y servicios administrativos auténomos sin personalidad juridica "5, Los institutos auténomos son las personas juridicas de derecho piblico, espe cialmente creadas por ley, con un patrimonio propio e independiente del Fisco Na- cional y cuyos objetivos pueden ser actividades administrativas o de cardcter indus- trial o comercial ™°, Las sociedades mereantiles de capital piiblico son fas personas juridicas de dere- cho privado creadas por el Estado, directamente o a través de otras empresas piibli- cas, para la realizacién de actividades industriales 0 comerciales, siempre que el Es- tado, directa 0 indirectamente, sea tinico accionista 0 tenga una participacién supe- rior al ochenta por ciento del capital social. También se consideran sociedades mer- cantiles de capital pablico Jas ya constituidas en las cuales el Estado adquicra con posterioridad, directa 0 indircctamente, una participacién superior a la proporcién indicada "7, “Las sociedades mercantiles de economia mixta son las personas juridicas de derecho privado constituidas por cl Estado, 0 en las que éste participe (directa 0 in- directamente), conjuntamente con una o més personas naturales 0 juridicas de dere- cho privado, siempre que su participacién sea mayoritaria, aun cuando sea inferior al ochenta por ciento del capital social” "8, 113. Ponente de este proyecto fue el Dr. Allan R. Brewer Carias. 114, Véase Exposicién de motivos y anteproyecto de Ley Organica de Institutos Auténomos y Empresas del Estado, copia mimeografiada, pp. 5 y 6 y art. 1. 115. Véase thidem, pp. 7 y 8 y art. 1. 116, Nétese Ta diferencia con el proyecto de 1961 que limitaba a los institutos auténomos fun- ciones de cardeter administrativo exclusivamente, En este sentido nos parece que el pro- yecto de 1968 se ajusta mas a la realidad venezolana. 117, Exposicién de motivos... Véase art, 100. 118. Ibidern, p. 101.24 REVISTA DE DERECHO PUBLICO NO 8 / 1981 Los servicios auténomes sin personalidad juridica son dependencias de la Ad- ministracién Central que gozan de autonomfa funcional, dada la facultad de que disponen de administrar ¢ intervenir sus ingresos ™. Tanto los institutos auténomos como los servicios auténomos sin personalidad juridica tienen un régimen propio previsto en el proyecto. Las sociedades mercanti- les de capital piblico y de economia mixta se rigen por {as normas del Derecho Mercantil, Civil y Laboral, salvo las derogaciones previstas en el proyecto C. Proyecto de Ley Orgdnica de entidades descentralizadas de 1971. Este proyecto, elaborado por la Comisién de Administracién Publica en 1971, define las entidades descentralizadas, y en consecuencia, su régimen juridico, dnica- mente a partir de un criterio formal, as{, cuando el Estado otorga la personalidad juridica publica a un servicio u érgano de ta Administracién, estamos 'en presencia de un instituto auténomo #, Cuando el organismo ha sido creado segtin las reglas del Derecho Mercantil, bajo la forma de sociedad, y el Estado, otros organismos piiblicos, u otras empresas del Estado, detentan una participacién mayoritaria, estamos en presencia de em- presas del Estado # El proyecto regula ademas los servicios auténomos sin personalidad jurfdiea. Como puede observarse, a la diferencia del proyecto de 1968, el término empresa det Estado tiene en el proyecto de 1971 un contenido bien preciso. D. Proyecto de Ley Organica de la Administracién Descentralizada de 1976. El proyecto de Ley Orgénica de la Administracién Descentralizada, remitido a Ja Cémara de Diputados en junio de 1976, sigue, a grandes rasgos, la misma clasi- ficacién de los organismos descentralizados establecida en el proyecto de 1971 ¥*. Los términos instituto aut6nomo y empresa del Estado tienen, también en este proyecto, un contenido bien preciso aun cuando para esta tiitima ya no se exige una participacién piblica mayoritaria, pues basta con que la misma no sea inferior al 50% del capital. Debe, por tiltimo, destacarse, como un aspecto de gran interés, la tendencia del proyecto por volver al sistema de clasificacién establecido en el pro- yecto de 1961 y el cual se habia superado en los proyectos de 1968 y 1971, es decir, 119. Ibidem, p. 90. 120. Ibidem, .p. 104, 121, ‘Véase el Proyecto en: C.AP. Informe sobre la reforma de la Administracién Piiblica Na~ cional, Caracas, 1971, Tomo Il, pp. 377 y 485. 122. Ibidem, art. 49. 123, Véase el proyecto de Ley en La Administracién Centralizada y ta Administracién Des- centralizada, Provecios de Leyes preseniados por el Ejecutivo Nacional a la consideracién del Congreso de la Repiiblica, Edic. del Ministerio de Relaciones Interiores, Caracas, 1976, p. 101. Véase también en Allan R. Brewer-Carias, Régimen Juridica de las empresas piiblicas en Venezuela, cit., p. 274.ESTUDIOS 25 tratar de excluir las actividades industriales 0 comerciales como objetivos de los institutos auténomos y asignarles funciones esencialmente, administrativas 374. De seguirse tal criterio para diferenciar institutos auténomos y socicdades con participacién publica mayoritaria, segin 1a indole de las actividades —administrati- vas en el primer caso ¢ industriales o comerciales, en e] segundo— se corre el riesgo de no poder clasificar un cierto miimero de organismos que ejercen una doble funcién. Ademds, sera necesario transformar una serie de institutos auténomos en sociedades, con el agravante de que el Estado quedara impedido de utitizar la forma piblica del instituto auténomo para la realizacién de actividades industriaics 0 comerciales. Debe a este respecto pensarse que, para [a realizacién de este tipo de actividades, cl Estado puede tener interés en que las mismas scan realizadas por institutos auté- nomos, es decir, por personas de derecho pitblico, sometidas principalmente al Derecho Piblico, y a las cuales estime necesario acordarles ciertas prerrogativas del poder publico. En nuestro criterio es preferible la unificacién de ciertas reglas para los institutos auténomos empresariales y las sociedades con participacién publica, pero conservandose la forma juridica. 124. Véase art. 6 N@ 3 del proyecto que sefiala como funciones de los institutos auténomos entre otras— el control, Ia regulacién y cl fomento de actividades de desarrollo econd- mico, pero no la realizacién de las mismas. Ibidem, p. 118,