PARTE PRIMERA LA ADMINISTRACION Y SU REGIMEN JUR{DICO 6. Presentacién y plan. Esta primera parte se propone determinar qué es la ad- ministraci6n y acercarse a los aspectos fundamentales de su régimen jurfdico. En términos generales, también la podrfamos denominar parte estdtica del de- recho administrativo, ya que se refiere a los diferentes elementos que integran la administracién, sin entrar a analizar a fondo su actividad, y a los aspectos més importantes de su régimen juridico, que es el derecho administrativo. Para el efecto, en primer lugar, estudiaremos los aspectos fundamentales del derecho administrativo (titulo primero) y, a continuacién, presentaremos los elementos que componen la administracién, como son, por una parte, un conjunto de 6rganos, que nos llevan al estudio de la organizacion administrati- va (titulo segundo) y, por otra, un conjunto de empleados y de bienes, que son los medios con los cuales acttian los érganos, lo cual nos Ileva al estudio de los medios de accién de la administraci6n (titulo tercero). Finalmente, para empe- zar a comprender los aspectos més recientes de las relaciones de las personas con las autoridades dentro del marco de la llamada globalizacién, consideramos necesario acometer, asf sea de manera todavia muy inicial, el andlisis de la que puede Hamarse la administracién publica transnacional o global y su incipiente régimen jurfdico, bajo el nuevo concepto que ha comenzado a conocerse como el derecho administrativo transnacional o global (titulo cuarto). Escaneado con CamScannerTITULO PRIMERO ASPECTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 7, Contenido del titulo. En este t{tulo trataremos de sentar, en relaci6n con el derecho administrativo, algunas bases generales sobre las cuales reposan todas las ramas del derecho y que constituyen el punto de partida de su estudio. Asi, analizaremos sucesivamente la nocién de derecho administrativo (cap. 1), su origen y estado actual en los diferentes modelos de Estado y en diferentes paises europeos y americanos (cap. 11), las fuentes de donde emana el contenido de esta rama juridica (cap. m), los principios en el derecho administrativo (cap. 1v) y, en particular, el principio de legalidad (cap. v). Escaneado con CamScannerCapfruo 1 LA NOCION DE DERECHO ADMINISTRATIVO 8. Contenido del capitulo. Si, como ya lo hemos afirmado, el derecho adminis- tativo puede definirse de manera inicial como el derecho de la administracion, para mejor comprensién es necesario conocer Ppreviamente el concepto de ad- ministracién (sec. 1), Precisar el concepto de derecho administrativo (sec. 11) y conocer sus relaciones con otras ramas del derecho (sec. m). Seccién I, La administracién 9. A) Conceptos generales. Desde un punto de vista muy general y corriente, Ja palabra administracién tiene dos sentidos'. 10. 1. Sentido material o funcional. Se refiere a la actividad consistente en manejar una entidad, negocioo empresa. Asi decimos, por ejemplo, queen deter- minada entidad existen problemas de administracién, para explicar que el ma- nejo de esa entidad no es llevado correctamente. De igual manera, el Cédigo de Comercio en su libro segundo, titulo m, que trata de la sociedad colectiva, en su capitulo mse refiere a la “administracién y representacién de la sociedad”. Por su parte, el titulo vi del mismo libro segundo, que trata de la sociedad anénima, en su capitulo m hace referencia a la “direccién y administracion”. 11.2. Sentido orgdnico. Hace relacién a los 6rganos o personas que manejan la entidad, negocio 0 empresa. Por ejemplo, se habla de los drganos de admi- nistracion, para referirse a una junta directiva, a un gerente, etc. 12. B) Concepto especial técnico-jurtdico. Como lo hace notar el profesor Jean Rivero? la palabra administracién, entendida en los sentidos generales que hemos analizado, se utiliza tanto en el sector privado como en el piblico. Una mues- tra clara de esa doble utilizaci6n en nuestro medio la encontramos en la existen- cia de dos carreras académicas que utilizan esa expresi6n: la administracion de * Puede verse a este respecto a Jean Rivero, Derecho administrativo, ob. cit. (ed. en espafiol), Pag. 9, y Grorces Vepet, Derecho administrativo, ob. cit. (ed. en espaol), pag. 34. * Véase a Jean Rivero, ob. cit. (ed. en espaiiol), pags. 9 y ss. Escaneado con CamScanner28 LA ADMINISTRAGION Y SU REGIMEN JURIDIC empresas, destinada a la formacién de especialistas en el manejo de la empresa privada, y la administracién publica, tendiente a formar técnicos en el manejo de las entidades del Estado. Pero para efectos de nuestro estudio, que se ubica en el campo del derecho piiblico, no nos interesa el aniilisis de Ia administraci6n como fen6meno del sector privado. En consecuencia, excluyendo ese sector, encontramos un significado técnico-juridico de la palabra administraci6n, referida a la administracion piiblica, denominada también, simplemente, la administracion. Para llegar a este significado especial es necesario, ante todo, diferenciar la administracién piblica de la privada. Igualmente, veremos que la administracién, entendida como administracién publica, presenta, a su vez, varios significados, 13. 1. Diferencias con la administracion privada. La administraci6n ptiblica se diferencia de la privada fundamentalmente en cuanto al fin perseguido y a los medios de accién que utiliza, En efecto, mientras la administraci6n privada se propone un fin egofsta, representado en un interés particular, la administraci6n publica persigue un interés general, representado en el bien comtin. En relaci6n con los medios utilizados, la administraci6n publica se diferencia profundamente de la privada. En el sector privado, las relaciones entre los sujetos estan regidas por los principios de la igualdad juridica y de la autonomfa de la voluntad, que implican que todos los sujetos son, en principio, iguales entre sf y que, por lo mismo, nadie puede imponer obligaciones a otro sin su consenti- miento. En el campo de la administraci6n publica esos principios no presentan una aplicacién general, sino que, por el contrario, la actividad tipicamente admi- nistrativa se realiza utilizando procederes que implican un cierto irrespeto a los principios mencionados. En efecto, si bien la administraci6n utiliza, como los par- ticulares, el mecanismo de la contrataci6n o acuerdo de voluntades, ella puede hacer uso en esos casos de medios especiales que desconocen en buena parte los principios a que nos hemos referido. Pero ademis de esa actuacién especial dentro del régimen contractual, la ac- tuacién tipica o normal de la administracién publica se realiza utilizando deci- siones unilaterales que, precisamente, crean derechos o imponen obligaciones a los gobernados sin su consentimiento, lo cual constituye, en consecuencia, un medio de accién totalmente extrafio a la actividad privada. Esos mecanismos especiales por medio de los cuales acttia la administracién y que implican una serie de prerrogativas a su favor, se conocen con el nombre tradicional de poder piiblico. 14. 2. Nocién de administracién publica. Ya ubicados dentro del sector pi- blico, encontramos que también aqu‘ la administraciGn presenta varias acepciones, segtin se mire el punto de vista material o el punto de vista orgénico. Escaneado con CamScannerLANOCION DE DERECHO ADMINISTRATIVO 15. a) Desde el punto de vista material @ funcional, la administracién debe diferenciarse de las otras actividades ptblicas tradicionales, como son la legis- lativa y la jurisdiccional’, Por este aspecto y s para un andlisis mas d in perjuicio de que volvamos més tarde sobre el tema lado, puede decirse que legislar consiste en expedir las reglas generales que regulan la comunidad que forma un Estado determinado, en aplicacién de los pi cipios constitucionales. Es decir, que legislar es la activi- dad consistente en desarrollar la Constitucién, Esta actividad es principalmente tedrica y no requiere una accién continua y cotidiana, ya que puede ejercerse espordidicamente, Administrar consiste en adoptar las medidas y ejercer las acciones necesarias para manejar en la préctica el Estado y lograr los fines por é1 perseguidos, con fundamento en las reglas generales expedidas por el legislador. En consecuen- cia, la administracién es la actividad consistente en reglamentar ejecutar la ley. Esta actividad sf requiere un ejercicio permanente y es en gran medida de contenido préctico. A su vez, la actividad jurisdiccional consiste en resolver las controversias 0 litigios que se presenten en la aplicaci6n de las normas juridicas. 16. b) Desde el punto de vista orgdnico, ta administraci6n se refiere al con- junto de personas u 6rganos del Estado que ejercen de manera principal la acti- vidad o funci6n administrativa. En nuestro sistema politico, de conformidad con la divisién tripartita del poder pablico consagrada en el artfculo 113 de la Cons- titucién Politica, el ejercicio de esa actividad le corresponde, como regla gene- ral, a la rama ejecutiva, En consecuencia, desde este punto de vista orgénico Ja administracién se identifica con la rama ejecutiva del poder piiblico, la cual puede, por lo mismo, denominarse también rama administrativa'. 17.c) Relacién entre las dos nociones. La teorfa de la tridivisi6n del poder ptiblico, expuesta y sistematizada por Moytesquicv, implicaba una coineidencia entre cada una de las ramas del poder y el tipo de funciones que esa rama ejercfa. 3 Ademis de estas actividades, algunos autores tratan de establecer una diferencia entre la actividad administrativa y 1a gubernamental, Sin embargo, para claridad a esta altura del curso no creemos necesario analizar esa situacién que, por lo dems, aun quienes la proponen aceptan surelatividad y ambigiiedad. Véase, por ejemplo, Anoré pe Launapene et Yves GavbeMer, Traité de droit administratif, t. 1, Droit administratif général, 16'™* 6d. Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 2001, pags. 524 y ss.; Jean Rivero, ob. cit. (ed. en espaol), pags. 12 ss. y JAIME Viat. PerboMmo y Caos Mario Mouna Betancur, Derecho administrativo, 14° ed., Bogota, Editorial Legis, 2014, pags. 289 y ss. * Para mayor precisién en los conceptos de rama ejecutiva y administracién pilica, véase infra, nims. 167 y ss. Escaneado con CamScanner30 LA ADMINISTRAGION Y SU REGIMEN JURIDICO Es decir, que la funcién legislativa debfa ser ejercida total y exclusivamente por el poder legislativo, la funcién administrativa por el poder ejecutivo y la juris- diccional por el poder judicial. En esa forma se presentarfa una correspondencia entre la nocién material de administracién y su concepto orgdnico, al poderse afirmar sencillamente que la actividad o funcién administrativa era la ejercida por el poder ejecutivo. Sin embargo, la evolucién del Estado no permitié la aplicacién estricta de ese esquema claro y sencillo. Es asf como en el Estado contemporéneo, si bien se conserva el principio general de la tridivisién del poder puiblico, este ha sido atenuado en forma importante por el principio de la colaboracién entre las dife- rentes ramas del poder. Este tiltimo principio est consagrado en el articulo 113 de la Constitucién que expresa: “Los diferentes 6rganos del Estado tienen fun- ciones separadas pero colaboran arménicamente para la realizacién de sus fines”. Lo anterior quiere decir que en la actualidad la rama ejecutiva o administrativa ya no ejerce total y exclusivamente la funcién administrativa. En efecto, es asi, pues la rama legislativa y la jurisdiccional a veces ejercen también funciones administrativas, como es el caso del nombramiento interno de funcionarios. Ademis, la rama ejecutiva o administrativa, es decir, la administracion, tampoco desempefia exclusivamente la funcién administrativa: algunas veces realiza también la legislativa, como cuando el presidente de la reptiblica dicta decretos con fuerza de ley (Const. Pol., arts. 150-3, 150-6 y 212 a 215); otras veces desempefia excepcionalmente la funcién jurisdiccional, como cuando autoridades militares ejercen la funcién judicial penal a través de la jurisdiccién penal militar (Const. Pol., art. 221). En esa forma, la nocién de administracién en sentido material no coincide actualmente con su sentido orgdnico, por lo que es necesario mantener la atencién sobre esta situacién a lo largo de nuestro curso®. Seccién II. El derecho administrativo 18. Administracién y derecho. Si hemos afirmado que el derecho adminis- trativo es fundamentalmente el derecho de la administracién, es obvio que existe una relacién entre esas dos instituciones. Pero a pesar de que esa relacién parece evidente, ella puede presentarse en formas esencialmente diferentes. 3 Para mayores precisiones sobre la evoluciGn del concepto y contenido de la funci6n eje- cutiva o administrativa, véase a Lisarpo Ropriaurz Roprlcurz, Estructura del poder piiblico en Colombia, 15 ed., Bogoté, Edit. Temis, 2015, pags. 1 y ss. Escaneado con CamScannerLANOCION DE DERECHO ADMINISTRATIVO at 19. A) La administracién no sometida al derecho. A pesar de lo extrafio que pudiera parecer, un Estado puede vivir épocas en que las autoridades paiblicas no estén obligadas a respetar normas juridicas. Alf encontraremos, entonces, un Estado arbitrario, Pero, como lo ‘ace notar el profesor Rivero’, una situacién de total arbitrarie- dad es dificil de concebir en un Estado por lo menos medianamente organizado, ya que es casi imposible que pueda actuar sin que exista un mfnimo de normas © reglas para su organizacién y actividad, Sin embargo, la simple existencia de algunas normas no convierte a una organizacién estatal en Estado respetuoso del derecho. Es necesario que las normas existentes tengan el cardcter de normas Juridicas, es decir, que su cumplimiento sea obligatorio no solo para los gober- nados sino también para los gobernantes, Esa ausencia de normas obligatorias para los gobernantes frente a los gober- nados, se ha presentado en la historia en aquellas épocas y Estados en que los gobernantes han pretendido monopolizar el poder de una manera tal, que consi- deran que ellos tienen todos los derechos frente a los gobernados y muy pocas obligaciones, mientras que estos no poseen casi ningtin derecho y si muchas obli- gaciones frente a las autoridades, lo cual se traduce en la concentracién excesiva del poder del Estado en manos de un gobernante. Un ejemplo histérico concreto de esta situaci6n lo encontramos en el Estado francés anterior a la Revolucién producida a finales del siglo xvi. Basta recordar aquella famosa expresin del rey Luis xv: “el Estado soy yo”. Actualmente esta situacién podemos encontrarla en el perfodo de transici6n que se produce al triunfar una revolucién, entendida esta expresién como un movimiento politico que se impone en un momento dado, basado en el desco- nocimiento de las reglas que regfan el Estado antes de su triunfo. Pasado ese perfodo de transicién aparecerd un nuevo Estado de derecho o se afianzaré un Estado arbitrario, segtin como los nuevos goberantes se sitten en una de las posiciones explicadas. 20. B) La administracion sometida al derecho. Uno de los principios fun- damentales de 1a Revolucién francesa fue el llamado principio de legalidad, consistente en que el Estado y, por consiguiente, la administraci6n, también estén obligados, como los particulares, a respetar las normas que rigen la organizacién y actividad de la comunidad, es decir, a respetar el ordenamiento jurfdico. Este principio es una de las caracteristicas esenciales de los Estados contempordneos, hasta el punto de que aun en los Estados que han aplicado principios opuestos © Jean Rivero, ob. cit. (ed. en espafiol), pg. 14. Escaneado con CamScanner32, LA ADMINISTRAGION Y SU REGIMEN JURIDICO a los liberales emanados de la Revoluci6n francesa, se ha hablado de la “legali- dad socialista””. Pero esta sumisién al derecho por el Estado, y consecuentemente de la ad- ministraci6n, puede dar lugar a dos posibilidades: que el derecho al cual esté sometido el Estado sea esencialmente el mismo que se aplica a los particulares, © que ese derecho sea fundamentalmente diferente. 21. 1. La administracién sometida al mismo derecho de los particulares. A pesar de que en todos los Estados existen normas especiales para la organizacién de la administraci6n, se dice que en algunos de ellos, cuando Ia administracién acttia, queda sometida por regla general a las mismas normas que regulan la actividad de los particulares, es decir, al derecho privado. Asf, los contratos que ella celebre y su responsabilidad, tanto contractual como extracontractual, estardn sometidos al derecho civil, al comercial o al laboral. Generalmente se cita a Inglaterra como ejemplo tipico de esta situacién’. 22. 2. La administracion sometida a un derecho especial llamado derecho administrativo, Contrario a lo anotado en el pérrafo anterior, durante el siglo xix y en especial hacia finales del mismo, se fue formando en Francia una nueva rama del derecho, cuyo objeto consistia en establecer una serie de principios es- peciales para la actividad de la administracién, diferentes de aquellos que rigen la actividad de los particulares. Asf, “el principio en Francia, es la sumisién de la administracién a un derecho particular, diferente de aquel que rige las activida- des privadas, en el sentido de que, ante problemas similares (los contratos, la 7 Vase, por ejemplo, a René Davin, Los grandes sistemas jurédicos contempordneos, Madrid, Biblioteca Jurfdica Aguilar, 1973, pégs. 146 y ss.; René Davin et Jonn Hazarn, Le droit sovietique, t. 1, Patis, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1954, pags. 159 y 88.; Tcu-Hao Tsien, La République Populaire de Chine - Droit constitutionnel et institutions, Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1970, pigs. 326 y ss. * Sobre esta situacién, véase a Jono Vétez Garcia, Los dos sistemas del derecho admi- nistrativo, ob. cit, y a Franck J. Goooow, Comparative administrative law, New Jersey, ‘The Lawbook Exchange, 2005. En el mismo sentido puede verse a Guy Brawant: “La juris- diccién administrativa en derecho comparado”, en Historia y perspectivas de la jurisiliccién ‘administrativa en Francia y en América Latina, Memorias del coloquio conmemorativo del bicentenario del Consejo de Estado francés, ob. cit., pags. 334 y ss. (7). Al respecto, a pesar de gue tradicionalmente se afirme que en los pafses anglosajones la administracién se encuentra sometida al mismo derecho de los particulares, la revisién de la bibliograffa de esos pafses re- vela que desde hace algéin tiempo han empezado a aparecer estudios de derecho administrativo. ‘Véase, por ejemplo, a WiL.iam Wabe and CuristorHer Forsyti, Administrative law, 11th ed., London, Oxford University Press, 2014, y a RICHARD J. Piece, Administrative law treatise, Sth ed., Boston, Aspen Publishers, 2010. Escaneado con CamScannerCIONDEDERECHOADMINISIRATVO responsabilidad), aporta soluciones distintas". Posteriormente, como lo analiza- remos més adelante, otros pafses, entre ellos Colombia, han adoptado esta misma actitud frente a la actividad de la administraci6n'®, Ademés, por ser el derecho administrativo un derecho esencialmente jurisprudencial, su historia va ligada al origen y evolucién de la jurisdiccién administrativa, la cual también nacié en Francia y fue adoptada y desarrollada por otros pafses!', Este derecho diferente y especial para la administracién es el derecho administrativo. 23, Autonoma y originalidad del derecho administrativo. Para que un con- junto de principios y normas juridicas constituya por s{ mismo una nueva rama del derecho, se requiere que sea aut6nomo, es decir, que sea independiente de las otras ramas juridicas. No obstante, debe observarse que la autonomfa absoluta no existe, pues todas las ramas del derecho se relacionan de alguna manera entre ellas, para constituir globalmente el ordenamiento juridico de un Estado. Asf, para justificar el cardcter de nueva rama del derecho que se le atribuye al derecho administrativo se habla de su autonomfa, especialmente frente al derecho comin que se aplica alos particulares. Es asf como la mayoria de los autores hace €nfasis en que el derecho administrativo constituye una derogacién en bloque del derecho comin, lo cual significa que tiene la facultad de establecer normas y soluciones especiales para la administracién, sin tener en cuenta las normas y soluciones que el derecho comtin consagra para situaciones similares, Sin em- bargo, como ya lo hemos afirmado, ninguna rama del derecho puede conside- rarse totalmente aut6noma. Y menos atin el derecho administrativo, atendida su juventud. Esto implica que el derecho administrativo, a pesar de su autonomfa, en muchos casos no es original, pues debe acudir a otras ramas del derecho para buscar alli soluciones y principios. De acuerdo con las ideas anteriores, el problema de la autonomfa del derecho administrativo puede explicarse de la siguiente manera": ° Jean Rivero, ob. cit. (ed. en espafiol), pag. 18, + Sobre la formaci6n del derecho administrativo y su adopcién en diversos paises europeos y americanos, véase infra, néms. 43 y ss. 1 Sobre las razones hist6ricas y actuales que justifican la existencia de las jurisdicciones strativas especializadas, véase a Lisarno Roneicvez Ropricutz, “La justificacién de las jurisdicciones administrativas especializadas”, en Estudios jurfdicos en homenaje al profesor Mariano R. Brito, Montevideo, Fundacién de Cultura Universitaria, 2008, pags. 527 y ss. (8) Ademés, sobre los sistemas de control jurisdiccional de la administracién en el derecho com- parado, véase infra, niims. 1045 y ss. ® Sobre la autonomia del derecho administrativo, véase a ALEJANDRO VERGARA BLANCO, El derecho administrative como sistema auténomo, Santiago de Chile, Abeledo-Perrot, 2010, y a Linanoo Ropricuez Ropricuez y Joror Exrique Santos Ropriavez, Un siglo de jurisdiccién ‘administrativa y de derecho administrativo en Colombia, ob. cit., pags. 5 y $s. admi Escaneado con CamScanner34. LA ADMINISTRACION Y SU REGIMEN JURIDICO 12, El derecho administrativo es aut6nomo, ya que él puede establecer prin- cipios y normas especiales para la administraci6n, diferentes de los principios y normas que rigen la actividad de los particulares. 22. En algunos casos, el derecho administrativo, con fundamento en su auto- nomfa, establece efectivamente principios y normas especiales para la adminis- traci6n, con lo cual presenta caracteres de originalidad. Por ejemplo, en materia de contratos, el derecho administrativo prevé que la administracién puede, ante algunas situaciones, darlos por terminados unilateralmente, fenémeno que es extrafio al derecho comin. Otro ejemplo: en materia de responsabilidad extra- contractual, el derecho administrativo ha creado las teorfas de la culpa o falla del servicio y del dafto antijurfdico para fundamentar la responsabilidad del Estado de manera diferente a la responsabilidad de los particulares. 32. Otras veces, el derecho administrativo utiliza su autonomfa, pero no para establecer principios y normas originales, sino que copia los principios y nor- mas del-derecho comin, con lo que su autonomia parece limitarse en la précti- ca. En algunos casos, esa copia del derecho comin la hace valiéndose de una manifestaci6n expresa y clara, como cuando, en relaci6n con algin aspecto, se remite alas normas del Cédigo Civil, el Cédigo de Comercio u otro estatuto del derecho comin. En otros casos, aunque cada vez con una menor frecuencia, el derecho administrativo copia los principios y normas del derecho comin sin decirlo expresamente, como sucedfa en los articulos 11 y 19 del decreto 1848 de 1969 que forma parte del estatuto prestacional de los empleados oficiales, en los cuales se definian los conceptos de enfermedad profesional y accidente de trabajo de manera esencialmente idéntica a las definiciones consagradas en los articulos 199 y 200 del Cédigo Sustantivo del Trabajo. No obstante, dichos articulos fueron derogados por el decreto 1295 de 1994, que en sus articulos 9° y 11 unificé las definiciones de los citados conceptos y extendié su aplicacién al sector piblico y al privado, aunque posteriormente tales definiciones fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional por exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias. Actualmente, los articulos 3° y 4° de la ley 1562 de 2012 consagran las definiciones de accidente de trabajo y de enfermedad laboral, las cuales son aplicables tanto al sector ptiblico como al privado. 4°, Finalmente, atendida la juventud del derecho administrativo y el gran nti- mero de situaciones nuevas que se presentan en la actividad de la administracién, en muchos casos el derecho administrativo no ha previsto normas aplicables. ‘Ante esos vactos, la autonom{a del derecho administrativo sirve para que se cree y aplique un principio o norma especial y original para el caso, o para que se dé aplicacién, por analogfa, a los principios y normas que regulen situaciones ané- logas en el derecho comin. Escaneado con CamScannerLAnocion De DenEcno Anns 35 24, El derecho administrative frente a las ramas del poder piiblico diferentes de la administracién, Recordemos que fundamentalmente el derecho administra- tivo es un derecho especial para la administracién, Pero recordemos también que hemos afirmado que en la época actual no coincide Ia nocién material de administraci6n con su sentido orgénico, y que, en consecuencia, la rama admi- nistrativa no ejerce ni total ni exclusivamente la funcién administrativa, pues, Por una parte, las otras ramas del poder también ejercen a veces funciones ad- ministrativas y, por otra, no toda la actividad de la administracin es ejercicio de la funcién administratival, De manera que una definicién lo més cercana posible a la realidad del dere- cho administrativo no puede ignorar que esa rama del derecho también se aplica, aunque excepcionalmente, a las ramas legislativa y judicial, cuando estas tiltimas ejercen funciones administrativas. En la misma medida, el derecho administrativo se aplica también a los orga- nismos que cumplen la Hamada por algunos funcién fiscalizadora o de control: Ja Procuradurfa General de la Nacién y la Contralorfa General de la Reptblica. En efecto, ademés de la funcién de vigilancia y control, aquellos organismos ejercen funciones administrativas, como “las inherentes a su propia organiza- cién”, segtin palabras de la misma Constitucién en su articulo 267 al referirse a Ja Contralorfa, las cuales hacen relacién a la reglamentacién interna de sus activi- dades y al manejo de su personal y de sus bienes. Ademés, aun dentro del ejercicio mismo de la funcién fiscalizadora se aplican con frecuencia principios y normas del derecho administrativo, como sucede en relacién con algunos recursos que pueden interponerse contra sus decisiones, asf como con los mecanismos de control judicial de dichas decisiones. Esta situacién fue inicialmente confirmada por los articulos 1° y 82 del C6digo Contencioso Administrativo de 1984. El primero de ellos prevefa que las normas de la parte primera del citado Cédigo se aplicarfan a los 6rganos, corporaciones y dependencias de las ramas del poder piblico en todos los érdenes, a las entidades descentralizadas, a la Procuraduria General de la Nacién y ministerio piblico, a la Contralorfa General de la Reptblica y contralorias regionales, al Consejo Nacional Electoral y a la Registradurfa Nacional del Estado Civil, asf como a las entidades privadas cuando unos y otras cumplan funciones administrativas. Por su parte, el segundo (modificado por el art. 1° de la ley 1170 de 2006) disponta que la jurisdiccién de lo contencioso administrativo est instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades piiblicas, incluidas las sociedades de economfa mixta con capital ptiblico superior al 50 © Véase supra, ném. 15. Escaneado con CamScanner36 LA ADMINISTRAGION Y SU REGIMEN JURIDICO por ciento y de las personas privadas que desempefien funciones propias de los distintos 6rganos del Estado. Actualmente, esa idea se encuentra ratificada en los artfculos 2° y 104 del PACA. En efecto, el articulo 2° del CPACA establece que las normas de la pri- mera parte “se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder ptiblico en sus distintos 6rdenes, sectores y niveles, a los Grganos aut6nomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas”. A su vez, el articulo 104 dispone que, como regla general, “la jurisdiccién de lo contencioso administrativo esté instituida para conocer, ademis de lo dispuesto en la Constitucién Politica y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades puiblicas, o los particulares cuando ejerzan funcién administrativa”. 25. El derecho administrativo y los particulares. Generalmente en Ia defi- nicién del derecho administrativo se ignora a los particulares, pues se considera que ese derecho, reiteramos, es el derecho de la administracién, caracterizado, precisamente, por contener principios y normas diferentes de los aplicables en el derecho comtin. Sin embargo, el derecho administrativo también se aplica a los particulares. En efecto, si bien en algunas ocasiones las relaciones de los organismos piibli- cos se realizan con otros semejantes, la mayorfa de las veces esas relaciones se presentan con los particulares. De manera que si a una relacién determinada o al ejercicio de una actividad ptiblica se le aplica el derecho administrativo, este se aplicard a todas las partes que intervienen en esa relacién o que quedan afectadas por el ejercicio de esa actividad ptiblica. Asf, por ejemplo, si la administracién celebra un contrato con un particular allf se aplicara el derecho administrativo no solo a la administracién sino también al particular contratante. Igualmente, cuando la administracién dicta normas unilaterales, esas normas y los principios de derecho administrativo se aplicardn a los particulares que sean titulares de las situaciones a que ellas se refieren. Ademias, como lo indicamos en el numeral anterior, los articulos 2° y 104 del CPACA establecen que las normas de dicho Cédigo se aplican a las personas privadas cuando cumplan funciones administrativas, posibilidad esta que se encuentra regulada por los articulos 110 a 114 de la ley 489 de 1998". Finalmente, en cuanto a la relacién del derecho administrativo y los par- ticulares, es preciso destacar que en los tiltimos tiempos se ha producido una transformacién en esta rama del derecho: mientras en el derecho administrativo En cuanto a las funciones administrativas de particulares, véase infra, ntims. 797 y ss Escaneado con CamScannerLANOCION DE DERECHO ADMINISTRATIVO - 37 tradicional se consideraba como objetivo central a fa administraciGn pablica, en el derecho administrativo contempordneo se entiende que el objetivo principal es “la persona’ en sus relaciones con la administracién. Este cambio de pers- pectiva ha permitido evolucionar hacia una preocupacién mayor respecto de los derechos de las personas, més que sobre las prerrogativas de la administracién, pues se considera que estas deben estar condicionadas por el reconocimicnto y efectividad de esos derechos. 26. Definicién. Con fundamento en las explicaciones anteriores, podemos definir el derecho administrative como el conjunto de principios y reglas juridicas que tienen por objeto regular la organizacién de la administracion piiblica y la actividad administrativa de las entidades piiblicas y de las personas privadas que participan en esa actividad 0 que son afectadas por ella. Seccién III. Relaciones del derecho administrativo con otras ramas del derecho Hemos afirmado ya que siendo el derecho administrativo una rama del derecho relativamente nueva, presenta caracteres de autonomia, Pero hemos dicho igualmente que esa autonomia es relativa, lo que se muestra mediante sus relaciones con otras ramas jurfdicas. 27. A) Con el derecho constitucional. Las relaciones més estrechas del de- recho administrativo se presentan con el derecho constitucional, pues, en primer lugar, ambos forman parte del derecho piiblico y tienen por objeto el estudio de Jaadministracién, hasta el punto que es dificil separar claramente sus respectivos campos de accién. En segundo lugar, puede afirmarse que el derecho constitucional es la fuente principal del derecho administrativo, es decir, que este es una consecuencia de aquel. Asf, el derecho constitucional establece los principios fundamentales para la organizacién y la actividad de la administracién y el derecho adminis- trativo los desarrolla. Por ejemplo, la Constitucién Politica establece que en materia de organizacién administrativa encontramos, entre otros, al presidente de la repiblica, los ministros, los directores de departamentos administrativos, los departamentos y los municipios, pero es mediante el derecho administrativo por el que conocemos en detallle estas autoridades y organismos. Igualmente, la Constitucién consagra los principios que rigen el control de las autoridades administrativas, pero es el derecho administrativo el que los desarrolla y les da aplicacién practica’®. '® Sobre las bases constitucionales del derecho administrativo véase a Gun.termo GonzA- Lez Ciiarry, Fundamentos constitucionales de nuestro derecho administrativo en la Constitucién Escaneado con CamScanner38 Z __LAADMINISTRACION Y SU REGIMEN JURIDICO. Por tiltimo, vale la pena hacer notar que, como es I6gico, en virtud de la lla- mada “constitucionalizacién” del derecho, el derecho administrativo recibe cada vez mayor influencia del derecho constitucional, que se comprueba en Colombia, por una parte, con el hecho de que algunos principios ¢ instituciones propios del derecho administrativo tradicional han sido elevados a rango constitucional y, por otra, por cuanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha venido adquirien- do cada dia mayor importancia, lo cual se ha visto reflejado en el aumento de las citas de la jurisprudencia constitucional en las tiltimas ediciones de esta obra’. Lamencionada constitucionalizaci6n del derecho o constitucionalizacién del ordenamiento juridico es un fenémeno que, en términos generales, se traduce en el debilitamiento de la idea de soberania absoluta de la ley que en el régimen tradicional implicaba que las soluciones a los diversos problemas juridicos provenian bisicamente de su aplicaci6n, para dar paso a una concepeién en la cual la Constitucién es el instrumento fundamental para lograr las soluciones a los problemas juridicos"”. Por tanto, el fendmeno de la constitucionalizacién del derecho impacta las diversas ramas del conocimiento juridico, incluyendo por supuesto al derecho administrativo, pues las caracterfsticas modernas de las constituciones reflejan una transformacién en la posicién de esa norma dentro del ordenamiento juridico, en el sentido de que todo el derecho depende de su contenido. Es asf como, segiin la doctrina, la mencionada constitucionalizacién se concreta en “un proceso de transformacién de un ordenamiento al término del cual el ordenamiento en cuestién resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales”, de tal manera que “un ordenamiento juridico constitucionali- zado se caracteriza por una Constitucién extremadamente invasora, entrometi- da, capaz de condicionar tanto la legislacién como la jurisprudencia y el estilo doctrinal”, de 1991, 3¥ed., Santa Fe de Bogot, Ediciones Doctrina y Ley, 1991; a LuctaNoPARiio ALFONSO, Derecho administrativo, Barcelona, Editorial Ariel, 2003, pags. 33 y ss.; a Jaime Rooeicuez- ‘ARANA Musoz, Aproximacién al derecho administrativo constitucional, Bogots, Universidad Externado de Colombia, 2009, y aAA. VV., El marco constitucional del derecho administrativo en Iberoamérica, Quito, Universidad San Francisco de Quito, Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo y Asociacién Espafiola de Ciencias Administrativas, 2006. 46 Sobre este tema, véase a Lisanno Ropricuez Rooriaurz, “El marco constitucional del derecho administrativo en Colombia”, en El marco constitucional del derecho administrativo en Iberoamérica, ob. cit., pigs. 223 y ss. (9) Igualmente sobre el fenémeno de Ia constitucio- nalizaci6n, véase a ALBERTO MONTANA PLATA y ANDRES FERNANDO Ospina GaRzOn (eds.), La constitucionalizacién del derecho administrativo. XV Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo, Bogot4, Universidad Externado de Colombia, 2014. 17 Véase a SaNTIAGO Musioz Macuano, ob. cit., pag. 410. 1 Rucagpo Guastiny, “La constitucionalizacién del ordenamiento juridic en Micuet Carsonett (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2009, pig. 49. el caso italiano”, Escaneado con CamScannerLANOCION DE DERECHO ADMINISTRATIVO. 20) 28. B) Con el derecho internacional. A pesar de que el derecho administra- tivo forma parte del derecho interno de cada uno de los Estados, es evidente que existen relaciones tradicionalmente reconocidas con el derecho internacional. Ello por cuanto la aplicacién prictica de los acuerdos internacionales en cada uno de los pafses que son parte de esos acuerdos, requiere con frecuencia la expedicién de normas internas que los desarrollen, tanto del Grgano legislativo como de las autoridades administrativas, las cuales, por regla general, son fuente del derecho administrativo. Sin embargo, podria afirmarse que esas relaciones han sido limitadas por el concepto ortodoxo de soberanfa y por la consecuente debilidad del cardcter realmente vinculante de muchos tratados, que se limitan a establecer principios orientadores en las respectivas materias. A pesar de lo anterior, los fenémenos de la globalizacién de la economia y la internacionalizacién del derecho han aparejado como consecuencia que, al igual que en otras ramas del derecho, cada vez mis el derecho administrativo se nutra de fuentes provenientes del derecho internacional, como es el caso de los tratados y convenios internacionales de derechos humanos y de los tratados de libre comercio, fortaleciendo de esta manera las relaciones entre esas dos ramas del derecho”. En concordancia con lo anterior, a pesar de las discusiones que se han pre- sentado en la doctrina sobre la admisién de los tratados como fuente del derecho administrativo, hoy se acepta de manera relativamente pacifica que los tratados internacionales en efecto son fuente de ese derecho, en el sentido de que son actos normativos que pueden imponer reglas de conducta aplicables a las relaciones juridico-administrativas internas, pero cuyo cardcter de fuente directa o indirecta dependerd de la solucién concreta que al tema de su incorporacién le otorgue cada ordenamiento juridico en particular. Ademias, como consecuencia directa de la evolucién del citado fenémeno de la internacionalizacién del derecho, se ha comenzado a reconocer la exis- tencia de un “derecho administrativo transnacional o global”, que se traduce en 19 Sobre la internacionalizaci6n o globalizacién del derecho, véase a Acustin GorpuLo, “La. creciente internacionalizacién del derecho”, en JorGe FerNAnvez Ruiz (coord.), Perspectivas del derecho administrativo en el siglo xx1, México, Universidad Nacional Aut6noma de México, 2002, pags. 71 y ss; a SANTIAGO GoNZALEZ—Varas IBANEZ, El. derecho administrativo privado, Madrid, Editorial Montecorvo, 1996, pags. 15 y 16, y a Luis Lopez Guerra et al., Derecho constitucional, vol. 1, 7 ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2007, pags. 113 y ss. Sobre este tema, véase AA. VV., Fuentes del derecho administrativo (Tratados interna- cionales, contratos como regla de derecho, jurisprudencia, doctrina y precedente administra- tivo). IX Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2010. Especialmente, Lisarvo Ropricuez Ropricuez, “Los tratados internacionales como fuente del derecho administrativo en Colombia”, ibidem, pags. 173 y ss. (10) Escaneado con CamScanner40. LA ADMINISTRAGION Y SU REGIMEN JURIDICO Ja existencia de una normativa supranacional o transnacional, esto es, més alld de los Estados, que genera una influencia sobre las relaciones tradicionales de derecho administrativo y respecto del cual puede afirmarse que constituye un nuevo capitulo de esta rama del derecho”!, como lo explicaremos més adelante do derecho administrativo transnacional o global”, en un titulo dedicado al 29. C) Con el derecho comunitario. El derecho comunitario es un derecho especial y diferente del tradicional derecho internacional, que surge del conjun- to de normas jurfdicas contenidas en los tratados 0 convenios firmados por los Estados para la integraciGn de una comunidad y en las decisiones proferidas por las autoridades comunitarias, vinculantes para los Estados que forman parte de la respectiva comunidad. No se trata simplemente de Ja diversidad de normas juridicas resultantes de los tratados suscritos por los Estados, que aunque son obligatorias, carecen de relaciones de vinculacién entre ellas, como ocurre en el derecho internacional tradicional, sino de un verdadero ordenamiento juridico compartido por los Estados miembros de una comunidad, en principio econémica, pero que puede extenderse a aspectos mas generales y politicos. Es asf como las relaciones entre los Estados han mostrado en las tiltimas déca- das una evolucién particularmente importante, en especial en los asuntos econé- micos, que dio lugar a las Ilamadas comunidades econdmicas. Estas comunidades econémicas, a su vez, han mostrado una tendencia mas reciente hacia comunidades de cardcter politico, con una visién de las relaciones interestatales cada vez més s6lidas, que puede afirmarse que tienden a la conso- lidacién de verdaderos supraestados. El caso més claro de este fenémeno esté dado por la Comunidad Econémica Europea, creada hace mAs de sesenta afios con un sentido esencialmente eco- 2 Diversos anilisis sobre el fendmeno del “derecho administrativo transnacional o global”, pueden ser consultados en Jost Luis Mean Git, Una aproximacién al derecho administrativo global, Sevilla, Editorial Derecho Global, 2011; Sabino Cassese, El derecho global. Justicia y democracia més alld del Estado, Sevilla, Editorial Derecho Global, 2010; Lorenzo Casit and Evan MacDoxaLo (coords.), Global administrative law: cases, materials, issues, 2" €d., New York, Institute for International Law and Justice of New York University School of Law ¢ Istituto di Ricerche sulla Pubblica Amministrazione, 2008; Benepict Kinaspury, Nico Krisci y Ricuao B. Stewart, “El surgimiento del derecho administrativo global”, en Revista Res Piiblica Argentina, ntim. 2007-3, Buenos Aires, Ediciones Rap, octubre-diciembre de 2007, pags. 25 y 53.3 Javier ROBALINO ORELLANA y JAIME RoDRIGUEZ-ARANA Muoz (coords.), Global administrative law: towards a lex administrativa, Londres, Cameron May, 2010, y Lisarvo Ropricuez Rovricuez, “El derecho administrativo transnacional o global: un nuevo capitulo del derecho administrativo”, en Derecho administrativo, en homenaje a Jorge Fernandez Ruiz, México, Universidad Nacional Aut6noma de México y Asociacién Mexicana de Derecho Administrativo, 2013, pags. 453 y ss. (11) Véase infra, ntims, 551 y ss. Escaneado con CamScannerLANOCION DE DERECHO ADMINISTRATIVO némico, pero que hi ¢ algunos se transformé en la Unién Europea para reflejar la clara intencién de los Estados miembros de no limitar sus relaciones a Jos asuntos del comercio exterior, sino de extenderlas al manejo de su economfa interna y también de sus asuntos polfticos y de diverso orden en relaciGn con Ia vida de los asociados. Esta integracién ha legado a cubrir aspectos como los derechos a la locomocién entre los diversos territories, la educacién y casi hasta la nacionalidad misma, hasta el punto de que cada dfa son més tenues las rencias entre los nacionales de cada uno de los Estados frente a una concepcién cada dfa mas sélida de un “‘ciudadano europeo”. Esas relaciones cada vez ms estrechas entre Estados han trafdo como conse- cuencia, sin duda, una afectacién del campo de acci6n del derecho administrativo en diversos sentidos, especialmente con la consolidacién del llamado derecho comunitario, como una expresién més especifica de las relaciones juridicas en- tre Estados, que tiende a ser reconocido como un sistema diferente del derecho internacional tradicional. Apesar de que el desarrollo mas ‘importante de la idea de comunidad econémica y del derecho comunitario se ha producido en la Unién Europea, un ejemplo de aplicaci6n de esta idea, més cercano a Colombia, es el de la Comunidad Andina de Naciones, a la cual pertenece nuestro Estado, que cuenta con instituciones y normas que han venido formando lo que puede denominarse derecho comuni- tario andino. ife- que integran la Unién, Frente a lo anterior, debe insistirse en que el surgimiento de ese derecho co- munitario, tanto europeo como andino, ha traido diversas consecuencias en el campo de accién del derecho administrativo tradicional. De una parte, porque mientras muchas decisiones tradicionalmente tenfan como fuente a las autoridades administrativas de cada pats, ahora se originan en instancias propias de la respectiva comunidad. De otra, porque en consonancia con lo anterior, el control, inclusive juris- diccional, de esas decisiones, en muchos casos no es competencia de los jueces administrativos internos, sino de tribunales que han sido creados por esas orga- nizaciones comunitarias. Pero es mas, como puede comprobarse claramente en el caso de la Unién Europea y también de la Comunidad Andina de Naciones, aun decisiones del orden interno, es decir, adoptadas no por autoridades comunitarias sino por autoridades internas de cada Estado, pueden ser objeto de control por las instan- cias administrativas y aun jurisdiccionales de la comunidad, lo que confirma la incidencia de este fenémeno en el derecho administrativo interno de cada pais. Ademis, el derecho administrativo se ve afectado por el derecho comuni- tario pues como consecuencia de la incorporacién de las normas comunitarias Escaneado con CamScanner42 LA ADMINISTRAGION Y SU REGIMEN JURIDIC al derecho interno, las fuentes de la legalidad aplicables a las decisiones de las autoridades se han ampliado, en la medida en que las autoridades no solo se so- meten a normas internas sino a normas comunitarias y los jueces deben tener en cuenta dicho derecho al resolver los litigios. No puede afirmarse, sin embargo, que la influencia del derecho comunitario afecte negativamente la vigencia ¢ importancia del derecho administrativo. Por el contrario, parece claro que la mayor consecuencia que se deriva de esta evo- luci6n consiste en que el derecho administrativo ya no es solamente una parte del derecho interno de cada pafs miembro de una comunidad, sino que en dichos paises existe hoy un derecho administrativo comunitario. Esta evoluci6n muy seguramente se ird dando en los demas paises en la medida en que ingresen a esta corriente, lo cual es cada dia més probable en virtud del fenémeno de globali- zaci6n que se esta produciendo en el mundo, no solo en los asuntos econémicos sino en muchos otros, como las comunicaciones, la informacién, las relaciones politicas, los derechos humanos, ete. 30. D) Con el derecho civil. La autonomia del derecho administrativo esta limitada especialmente por las aplicaciones que hace del derecho civil, pues a pesar ® Sobre las relaciones entre el derecho comunitario y el derecho administrativo, véase a Liparvo Ropricuez Ropriauez, “El derecho administrativo frente a la internacionalizacién del derecho y en particular frente al derecho comunitario”, en ManueL ALBERTO RESTREPO MEDINA (Ed), Retos y perspectivas del derecho administrativo, Bogoté, Universidad del Rosario, 2009, pags. 19 y ss. ,y “La ampliaci6n del sistema tradicional de fuentes de los derechos administrati- vos nacionales en virtud del derecho comunitario andino”, en Marco Moras Tosar (coord.), Andlisis y actualidad del derecho administrativo, Quito, Universidad Andina Simén Boltvar, Instituto de Estudios de Derecho Administrativo y Social y Asociacién Internacional de Derecho Administrativo, 2014, y a Lisarpo Rooricuez RODRIGUEZ y Jorae Enrique Santos RopRIGUEZ, “The Incorporation of the Acts of the Andean Community of Nations into Internal Legal Sys- tems”, en Jatme Ropricurz-Arana (ed.), Recognition of foreign administrative acts, Springer, 2016, pags. 33 y ss. (12); a Mario P. Cutri, Derecho administrativo europeo, trad. de la I* ed italiana, Madrid, Civitas, 2002, p4gs. 82 y ss.; a ARACEL! MaNcAs Makrin y Dieco J. Linn No- ousras, Instituciones y derecho de la Unién Europea, 5* ed., Madrid, Tecnos, 2005, pigs. 332 y ss.; a Agustin Garcia Ureta. Derecho de la Unidn Europea. Parte general, Madrid, Marcial Pons, 2013, pag. 66; a Feranvo Garrino Fata, Tratado de derecho administrativo, vol. t, Parte general, 14* ed., Madrid, Edit. Tecnos, 2005, pags. 329 y ss.; a LUCIANO PAREIO ALFONSO, Lecciones de derecho administrativo, ob. cit., pags. 213 y ss.; a JEAN Rivero et JEAN WALINE, Droit administratif, 25eme ed., Paris, Editions Dalloz, 2014, pags. 80 y ss,; a RAMON PARADA, Derecho administrativo, .1, ob. cit., pags. 57 y ss.; a Ronerto Drom, Derecho administrative, ‘ob. cit., t. 1, pags. 541 y ss.; a SANTIAGO GonzALEz-Varas IBANez, El derecho administrativo privado, ob. cit., pags. 15 y ss., y a JORGEN Scuwarze, Droit administratif européen, Bruxelles, Bruylant et Office de Publications Officielles des Communautées Européennes, 1994. Escaneado con CamScannerLANOCION DE DERECHO ADMINISTRATIVO 43 de que aque! busca crear normas y principios especiales para la administraci6n, la especialidad de esas normas y principios esta dada por su diferencia con los apli- cables a los particulares, que son fundamentalmente los de aquella rama juridica, sin que en muchas ocasiones logre realmente descartar Jas soluciones privadas. Es as{ como en materia de responsabilidad del Estado, hasta mediados del siglo xx la jurisprudencia administrativa colombiana venfa aplicando las normas que consagra el Cédigo Civil para la responsabilidad de los particulares y solo desde esa 6poca ha comenzado a aplicar principios propios del derecho piblico. Tam- bién en materia de contratos es evidente la relacién del derecho administrativo con el civil, pues el concepto fundamental de los principales tipos de contratos de 1a administracién se encuentra en el Cédigo Civil; por ejemplo, las nociones de compraventa, arrendamiento, depésito, etc., son propias del derecho civil, que en el derecho administrativo simplemente estén sujetas a reglamentaciones es- peciales, sin que en si mismo el concepto sea especial. 31. E) Con el derecho comercial. Ya hemos explicado que en los tiempos modernos la administracién ha legado a ejercer con cierto auge actividades de cardcter industrial y comercial, sometiéndose a las normas que rigen la actividad de los comerciantes ¢ industriales privados, que son fundamentalmente las del Cédigo de Comercio. Asf, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economfa mixta estan sometidas, por regla general y por mandato de la ley, a dichas normas, a pesar de que por ser entidades oficiales 0 semioficiales en algunos aspectos se les aplica el derecho administrativo. Asi mismo, la ley 80 de 1993 (Estatuto de contratacién) establece que las entidades estatales pueden realizar todos los contratos previstos en el derecho privado (art. 32), lo cual aplica consiguientemente a los contratos previstos en el Cédigo de Comercio. Ademés, por virtud de los articulos 13 y 40 ibidem, los contratos que celebran estas entidades se sujetan a las normas civiles, como ya se anot6, y a las comerciales pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en la misma ley. 32. F) Con el derecho laboral. Las relaciones del Estado con sus servidores sehan caracterizado por un desarrollo propio, con normas y principios en algunos casos diferentes del derecho laboral comiin, hasta el punto de que ya se habla de un “derecho laboral administrativo”. No obstante, a pesar de esa independencia de principio, el derecho laboral administrativo toma instituciones del derecho laboral tradicional, Por ejemplo, los conceptos de prestaciones sociales son fundamentalmente los mismos, asf estén reglamentados de manera diferente. Igualmente, el derecho Escaneado con CamScanner44 LA ADMINISTRACION Y SU REGIMEN JURIDICO laboral administrativo utiliza la figura del contrato de trabajo con Ia mayorfa de ‘sus consecuencias, en relacion con los trabajadores oficiales, que forman con los empleados puiblicos el grupo global de empleados de la administracién. 33, G) Con el derecho penal. A primera vista parece dificil encontrar rela- ciones del derecho administrativo con el derecho penal, sobre todo si se tiene en cuenta que este tiltimo se encarga de juzgar aun a los empleados del Estado cuando incurren en infracciones delictivas. No obstante, debemos hacer notar que la administracién con cierta frecuencia utiliza el procedimiento de la san- cién cuando los particulares o sus funcionarios incurren en infracciones de tipo administrativo. Por ejemplo, la administraci6n impone multas a los particulares cuando ellos no obedecen sus reglamentaciones. También puede suspender 0 destituir a un funcionario cuando incurre en faltas disciplinarias. En esos casos, la administracién acude con frecuencia al derecho penal para utilizar de alli al- gunos principios, como los consistentes en que no pueden aplicarse sanciones no previstas, que el acusado tiene derecho a conocer las acusaciones, rendir descargos y solicitar pruebas. Es asf como, especfficamente en relaci6n con el régimen disciplinario, el articulo 21 del Cédigo Disciplinario Unico (ley 734 de 2002) establece que en la interpretacion y aplicacién de ese régimen prevalecerdn los principios rectores contenidos en el mismo estatuto y en la Constitucién Politica, pero que en lo no previsto en ese Cédigo se aplicardn los tratados internacionales de derechos humanos, los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia y lo dispuesto en los Cédigos de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil. Ademas, como otro aspecto en las relaciones con el derecho penal, la administracién es la encargada de prestar el servicio carcelario, es decir, es ella quien ejecuta en la practica las penas. 34. H) Con el derecho procesal. El derecho administrativo, como ocurre con la generalidad de las ramas del derecho, tiene una parte procesal, encargada de regular los litigios resultantes de la aplicacién de las normas y principios sus- tantivos. Si esa relacién entre derecho sustantivo y procesal es evidente en las diferentes ramas jurfdicas, con mayor raz6n se presenta en el seno del derecho administrativo por cuanto este ultimo tiene, ademas, una serie de procedimientos que se realizan dentro de la administracién independientemente de la nocién de litigio propiamente dicho. Por ejemplo, la administracién tiene sus propios pro- cedimientos para celebrar contratos, sancionar a sus empleados, otorgar permisos, etc.; dentro de esos procedimientos, la administracién utiliza instituciones propias del derecho procesal, como notificaciones, recursos, términos, etc. A su vez, el Escaneado con CamScannerLANOGION DE DERECHO ADMINISTRATIVO 45 derecho procesal administrativo se relaciona con el derecho procesal civil, ya que el articulo 306 del CPACA reitera que en Jos aspectos no contemplados en dicho Cédigo se aplicard el Cédigo de Procedimiento Civil en la medida en que sea compatible con la naturaleza de los Procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdiccién de lo contencioso administrativo. Escaneado con CamScannerCapfruto IT ORIGEN Y ESTADO ACTUAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 35. La importancia de los modelos de Estado en (a evolucidn del derecho adn. nistrativo. A pesar de que la idea de un régimen jurid ico especial que regulara de manera sistemdtica las actividades de la administracién pablica tan solo comengg a vislumbrarse desde finales del siglo xv, con ocasi6n del triunfo de la Revoly. n de esa nueva rama del derecho que hoy conocemog como derecho administrativo no ha cesado de consolidarse y de evolucionar paralelamente a la evolucidn del Estado mismo. Es asf como, segiin la doctrina, “Ja relacién del derecho administrativo con el poder hace que su evolucién se halle directamente emparentada con la del Estado y los sistemas politicos"? Por ello, para tener un panorama del origen y el estado actual del derecho administrativo, podemos mostrar su evolucién, de una parte, desde la perspectiva de los diversos modelos de Estado (sec. 1) y, de otra, de la formacién del derecho administrativo y su adopcidn en diversos paises europeos y americanos (sec. 1), Seccién I. La evolucién del derecho administrativo en los diversos modelos de Estado 36. A) El derecho administrativo en los modelos cldsicos de Estado. Como modelos clasicos nos referiremos al Estado absolutista, al Estado liberal clésico y al Estado intervencionista o Estado de bienestar, respecto de cada uno de los cuales explicaremos la situacién del derecho administrativo. 37. 1) Enel Estado absolutista. A pesar de la opinién de algunos importantes autores’, en el Estado absolutista, esto es, antes de la Revoluci6n francesa, no ' Al respecto, véase a Saaino Cassese, Derecho administrativo: historia y futuro, Sevilla, Global Law Press, 2014, pég. 33, y a Lisanno Roorsauez Ropricuez y Jorce Enraque Santos Ro- elcuez, Un siglo de jurisdiccién administrativa y de derecho administrativa en Colombia, ob. it, pags. 5 y ss. * Juan-Cauz AuLt Akanouren, Derecho administrative y globalizacién, Madrid, Thomson- Civitas, 2004, pag. 32, _ Véase a Luciano Paneio ALFONSO, El concepto de derecho administrativo, 2* ed., Bogoté, ‘Universidad Externado de Colombia. 2009, pégs. 115 y ss,; a Atrecbo GaL1 Eco ANABITARTE, Escaneado con CamScannerONIGEN Y ESTADO ACTUAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO, Cid puede hablars encia de un derecho administrativo. No Fla existencia de una incipiente organi- trativa y de algunas expresiones de instituciones administrativas'. Esa administracién piblica incipiente del Estado absolutista centré sus fun- ciones en dos objetivos principales: de una parte, la busqueda de recursos para el mantenimiento del ejército y de la propia organizacién administrativa para, con ello, garantizar la paz y el orden y, de otra, “la entonces arraigada concepcién patriarcal de que el Estado no solo debfa cuidar del bien de la colectividad sino también del bienestar (la ‘felicidad’) de cada individuo”’. Sin embargo, las actividades realizadas por esa administraci6n incipiente dependian de la voluntad exclusiva del monarca y respecto de ellas no existfan reglas juridicas espectficas, de tal manera que no constitufan un verdadero sistema, sino que, por el contrario, se trataba de una “vastae intensa actividad administrati- va que carecfa de limitaciones jurfdicas”®, por lo cual, en estricto sentido, respecto de esa época solo puede hablarse de Ia existencia de antecedentes prdximos del derecho administrativo. , propiamente, de la exi obstante, ello no es Gbice para recono zacién admini: 38.2) En el Estado liberal cldsico. En la etapa del Estado liberal de derecho del siglo xix, que es la épocaen la cual se considera predominantemente que tiene nacimiento el derecho administrativo, sobre todo en el derecho francés y como efecto del reconocimiento de la aplicacién de los principios de legalidad y de la separacién de poderes consagrados en la Declaracién de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, las principales preocupaciones fueron las de garantizar el sometimiento de la autoridad ptiblica a la ley y la de encontrar un mecanismo que permiticra a los gobernados controvertir las actuaciones de la administracién ante la desconfianza de los nuevos gobernantes frente a los jueces de la época de la monarquia, Poder y derecho, Madrid, Marcial Pons, 2009, pags. 349 y ss.; a Jaime ORLANDO SANTOR Mio Gamo, Tratado de derecho administrativo, t.1, Introduccién, 3 ed., Bogoté, Universidad Externado de Colombia, 2003, pags. 279 y ss., y a MIGUEL MaLaGon Pisz6x, Vivir en policta: una contratectura de los origenes del derecho administrativo colombiano, Bogots, Universidad Externado de Colombia, 2007, pigs. 215 y ss. “Eneste sentido, véase a Massio Severo Giannini, Derecho administrative, Madrid, Ins- tituto Nacional de Administracién Péblica, 1991, pgs. 42 y ss., y a ALBERTO MONTANA PLATA, Fundamentos de derecho administrativo, Bogoté, Universidad Externado de Colombia, 2010, pags. 68 y ss. * Harmaut Maurer, ob. cit., pig. 16. Asf también, Luctano Pariso ALFONso, Lecciones de derecho administrativo, 5 ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2012, pags. 28-29, © Harmmut Maurer, ob. cit., pig. 17. Escaneado con CamScanner28 Sa LA ADMINISTRACION Y SU REGIMEN JURIDIC En efecto, es tan solo en ese momento, cuando puede verificarse la existencia de las condiciones necesarias para el surgimiento del derecho administrative como rama especializada del conocimiento juridico: se consolidd la existencia de unos principios y normas especiales para la administracion publi resultaban obligatorioy para las autoridades; dichos prineipios y normas se con- solidaron como un cuerpo coherente y sistemitico, es decir, como un subsistema Hormativo; ese Conjunto ordenado y coherente de principios y normas adquirié terés académico propio, y surgié un juez encargado de garantizar su aplicacién, incluso con la caracterfstica de juez especializado’. En cuanto al contenido de las actuaciones administrativas, debe recordarse que la filosofia de la Revolucién francesa giraba alrededor fundamentalmente del individualismo y de la iniciativa privada, de tal manera que dentro de esa concepcidn el papel del Estado en el seno de la sociedad era apenas secundario, hasta el punto de que generalmente se acepta que en esta etapa del liberalismo Clasico o individualista, las actividades del Estado se limitaban a la defensa de la soberanfa, al mantenimiento del orden pubblico interno y a la administeacién de justicia, por lo que puede afirmarse que eran exeepcionales las actuaciones de Ia administracién. Es decir, que en la etapa de surgimiento y consolidacién del derecho admi- nistrativo en el Estado liberal de derecho, el pensamiento econémico, basado particularmente en las ideas de Apas Sati y con fundamento en Ia idea del laissez faire-laissez passer, se caracterizaba porque el Estado debfa ser un sim- ple garante del funcionamiento libre de la economia y del mereado, y de esta suerte debja ejercer inicamente las funciones de seguridad o policia, de justicia y de garante de la sobcrania, pero no la de ser un agente econémico, ni tampoco podjan sus decisiones influir sobre la manera como debfa funcionar el mercado*. Como consecuencia de lo anterior, si bien es cierto que fue en el Estado libe- ral de derecho donde aparecié realmente un conjunto ordenado y coherente de principios y reglas aplicables a la administracién publica, dado el contenido limitado de las actuaciones a cargo de las autoridades ptiblicas en ese momento histérico, la extensién y el ambito de aplicacién del derecho administrativo era igualmente limitado, en tanto que su objeto se centraba fundamentalmente en Ja regulacién de las mencionadas funciones ptiblicas de defensa de la soberania, mantenimiento del orden piiblico interno y administracién de justicia. 7 Sobre las condiciones para la existencia de una rama especializada del conocimiento juri- dico, véase a Linaxno Ronelcuer Ropeicuez y Jorce Exrigue Santos Rookicvez, ob. cit., pags. l6yss, "-Véase a Luctano Pants Atroso, ob. cit, pig. 33. Escaneado con CamScanner\CTUAL DEL DERECHO ADMIN'S TRATIVO * 39.3) resultante de la Revolucién francesa, s ) En el Estado intervencionista o Estado de bienestar, EL Estado liberal i bien tuvo un gran auge hasta el punto de haberse impuesto como modelo en el mundo occidental, no se conservé con su caricler original de corte individualista, sino que su concepcidn, en la ma yor parte del siglo xx, se caracterizé por la presencia de las ideas sociales, que Hevaron a la transformacién de ese modelo de Estado hacia el conocide como Estado intervencionista, como una “consecuencia de los cambios sociales, de las eriticas al modelo por su invuficiencia para resolver las necesidades sociales y del nucvo significado de la actividad administrativa™. Al respecto, debe seftalarse que el concepto de Estado intervencionista hace relacién, especialmente, a la idea de que el Estado comicnza a ser un agente con influencia directa en la economia, cone! objetivo de salvaguardar los derechos de las personas y satisfacer las necesidades sociales. Es porello por loque ladoctrina, en términos generales, ademas de “Estado intervencionista’, utiliza tambign las expresiones de “Estado de bienestar” y “Estado social”, para hacer referencia a laidea del modelo de Estado resultante del “crecimiento de las responsabilidades econémicas del Estado” y del “paralelo incremento de las prestaciones de ca ricter social que oftece a los ciudadanos, a través de un complejo sistema de ser- vicios"", el cual tuvo origen, especialmente, en la Constitucién mexicana de 1917 y en la Constitucién alemana de Weimar de 1919" Precisamente durante esta etapa se consolida en muchos paises Ia idea de un régimen juridico especial para regular Ta actuaciGn de la administraci6n publica, como una especie de contrapartida para garantia de los administrados frente al aumento progresivo del poder de] Estado, que implicaba cada dia un mayor de- sequilibrio en las relaciones entre los gobernantes y los gobernados, lo cual, por lo mismo, justificaba la creacién de principios y normas especiales para regular esas relaciones, que no guardaban correspondencia con el principio ideal de la igualdad de las partes, propio del régimen jurfdico tradicional. Ocusre asfel paso del Estado liberal al Estado de bienestar 0 Estado social, que es “justamente el resultado de la adaptaci6n del Estado surgido de las revoluciones liberales a la 9 Juan-CkUZ ALI ARANGUREN, Ob. cit, pg. 53, Sanmiaco Muxoz Macnano, Tratado de derecho administrative yderecho piblico general, 1.1, La formacin de las instituciones piblicas y su sometimiento al derecho, 3" ed., Madrid, Tustel, 201, pg. 1023. Bn el mismo sentido, véase a Ernst Wotreanc Bockrstonpe, Estudios sobre el Estado de derecho y la democracia, Valencia, Trotta, 2000, pigs. 14 y ss..¥ a vax Vita Casaoo, Fundamentos de derecho constitucional contempordneo, Bogotd, Legis, 2007, pags. 412-413. © Sobre el origen del Estado de bienestar, véase a Gasrar Arito Onn, Principios de de- recho piiblico econsmico, Bogots, Universidad Externado de Colombia, 2003, pags. 137-140. Escaneado con CamScanner50 LA ADMINISTRACION Y SU REGIMEN JURIOICO sociedad industrial y postindustrial, y consiste en un Estado que se preocupa por el bienestar de la colectividad, y se responsabiliza del mismo"?. Como consecuencia légica de esta perspectiva, cl intervencionismo de Estado se constituy6, a su vez, en el gran propulsor del derecho administrativo, pues siel Estado ya no se limitaba solo a ejercer las funciones bésicas propias del Estado individualista, que ya hemos resefiado, sino que, por el contrario, su misién se extendfa cada dia mas a actividades de la vida social que antes le estaban vedadas, Ja consecuencia necesaria era la ampliacién de Ia actividad administrativa y, por consiguiente, del campo de accién del derecho administrativo, sf como, tcniendo cn cuenta las constantes exigencias sociales y especial- mente la crisis econ6mica del primer tercio del siglo xx, asf como la redefinicién del papel de! Estado y del concepto de servicio puiblico, aparece el Estado inter vencionista, Estado de bienestar o Estado social, transformacién en Ja cual éste pasc de ser un simple garante del mercado a ser un agente del mismo, y quizds cl agente mas importante, ya que su intervencién fue disefiada para reactivar la economéa y para garantizar el cumplimiento de los derechos sociales de los ciu- dadanos, cuyo reconocimiento aparecié en las constituciones politicas de la misma época, Asf comenz6 a reconocerse al Estado ya no simplemente con la caracte- ristica de “Estado de derecho” sino con la de “Estado social de derecho”. De esta manera, el Estado comienza a ser ¢l principal prestador de diversos servicios ptblicos y el titular y garante de los mismos, por lo cual el papel de los particulares dentro del mercado pas6 a estar claramente subordinado a las deci- siones ¢ intervenciones del Estado en la economia, sin que ello significara que en este perfodo desapareciera la funcién de policia y de garantia del buen funciona- miento del mercado por parte de] Estado, aunque sf se cambiaron los mecanismos utilizados para esos propésitos, En conclusi6n, a diferencia de lo ocurrido en el perfodo del Estado liberal de derecho y como efecto del crecimiento de la administracién publica, tanto desde el punto de vista del mimero de érganas y de funcionarios, como desde la perspectiva de las funciones que se le encomendaban, el contenido del derecho administrativo en cl periodo del Estado intervencionista o Estado de bienestar fue sustancialmente mayor. En efecto, el objeto del derecho administrative no se limit6 a garantizar la soberanfa, la seguridad y la justicia, sino que también se extendié a diversas actividades calificadas como servicios ptiblicos, aumentando asf considerablemente su campo de aceién, 8 Luciano Passo ALronso, ob. cit., pag. 35. } Santiago Musoz Macttabo. Tratado de derecho administrativo y derecho piblico general, Lf, ob, cit, pigs. 1021 y ss. Escaneado con CamScannerEN Y ESTADO ACTUAL DEL DERECHO ADNINISTRATIVO —_51 istado. 40. B) El derecho administrativo en los modelos contenpordneas de Cuando hablamos de los modelos de Estado contempordineo queremos hacer referencia a aquellos que han venido aparcciendo en tiempos mids recientes ¥ hasta Ja aetualidad, concretamente a partir del constitucionalisme posterior a Ja segunda guerra mundial, pero especialmente a partir de los afios setenta del siglo xx. Estos modelos de Estado, a iferenci podelos eldsicos, que se analizaron en los a de lo que ocurre con los pites anteriores, no reflcjan estrictamente una sucesién hist6rica, sino que, en realidad, coexisten y, en muchas ocasiones, mezclan sus elementos, dando lugar a una mayor o menor preponderancia de las actividades administrative ese sentido, nos referiremos forma como el derecho administrativo sc presenta en los que pueden calificarse como Estado neoliberal y Estado neoconstitucional, 41. 1) Enel Estado neoliberal, El auge del Estado intervencionista, Estado de bienestar o Estado social empezé hace algunos afios a ser objeto de cuestio- amientos, especialmente por su cvolucién hacia un estatismo considerado exa- gerado, por asfixiante y por invadir aspectos muy sensibles ¢ fntimos de la vi privada, asf como por la debilidad de los presupuestos piblicos para asumir las cargas propias de dicho modelo de Estado!, Esta situacién, que se ubica en la tiltima parte del siglo xx, ha servido para plantear como respuesta la promocién del llamado neoliberalismo, cuya idea fundamental, en su concepcién mas radi- cal, es la de volver, en cierto modo, al Estado liberal y abstencionista del siglo XIX, aunque reconociendo, con cierta reticencia, algunos ajustes necesarios para corregir los problemas mas graves evidenciados en dicho modelo de Estado, Es asi como el exagerado avance del Estado intervencionista ha tenido como respuesta en las tiltimas décadas un movimiento que propugna la reduccién del campo de accién del Estado, a través de la privatizacién de muchas de sus acti- vidades y empresas, lo cual trae como consecuencia necesaria la biisqueda de la disminucién del tamajio del aparato estatal y el regreso al libre juego de la iniciativa privada, todo Io cual se enmarca dentro de la corriente politico-econémica que se conoce como neoliberalismo, El Estado, entonces, volveria a ser un simple garante del funcionamiento de la economfa, aunque sin desconocer de manera absoluta el papel fundamental que cl Estado desarrolla como agente econémico. Se pasa, entonces, de un Estado intervencionista a un llamado “Estado re- gulador”, en el cual la funcién econémica principal del Estado ya no sera la de cumplir un papel activo como agente predominante en la economia de mercado, sino la de regular los mercados para evitar las fallas que se puedan presentar en ellos y garantizar a los particulares cl respeto por sus derechos, con el objetivo Sobre lacrisis del Estado de bienestar, véase a Gaspar ARI8O OxT1Z, 0b. cit., pags. 1S2y ss. Escaneado con CamScanner